You are on page 1of 48

LAS NUEVAS TECNOLOGAS Y EL DERECHO CIVIL por Mario G.

Bacigalup Vrtiz*

I. Descripcin del fenmeno


La cuestin de las nuevas tecnologas1 constituye hoy una problemtica cuya trascendencia sobre el Derecho en general, y el Civil en particular, es indudable. No obstante lo familiar que la cuestin nos pueda parecer a los contemporneos del fin del segundo milenio, requiere algn esfuerzo individualizar la materia a la cual nos referimos, cuando se menciona esta cuestin. Por cierto que la atencin sobre el impacto que los cambios tecnolgicos habrn de producir sobre la vida social en general no es nueva. Las innovaciones producidas a partir de la segunda guerra mundial, tales como el manejo de la tecnologa nuclear, los viajes espaciales y la generalizacin del uso de computadoras, han llamando la atencin de los observadores desde un tiempo a esta parte. Hace casi ya una dcada atrs, Alvin Toffler haca un listado de expresiones en uso en aqul momento, tales como era espacial, era de la informacin, era electrnica, aldea global, era tecnotrnica, sociedad posindustrial, etc., a lo cual agreg una nueva: la tercera ola. Esta expresin era definida por oposicin a las primera y segunda olas, que tuvieran lugar hace unos nueve mil aos con el invento de la agricultura la primera, y hace unos trescientos aos con la revolucin industrial la segunda, respectivamente.2 Por cierto que la divisin de la historia, desde el punto de vista de la incidencia de los cambios tecnolgicos, en tres partes que se habr de considerar a continuacin, es tan arbitraria como cualquier otra.3 El propsito de la misma es agrupar los cambios tecnolgicos ms relevantes en la historia de la humanidad, y analizar algunos de lo hechos que en los dems rdenes de la vida social se fueron observando a la par de los primeros, como forma de delinear el marco dentro del
* Publicado en Cuaderno de Doctrina, Fascculo N 6, Colegio Pblico de Abogados de Capital Federal, Coordinacin de Institutos Actividades Acadmicas, Buenos Aires, 2000. 1 Entendemos por tecnologa el vastsimo campo de investigacin, diseo y planeacin que utiliza conocimientos cientficos con el fin de controlar cosas o procesos naturales, de disear artefactos o procesos, o de concebir operaciones de manera racional dice Mario Bunge en Seudociencia e ideologa, Madrid, Alianza Editorial S. A., 1985, p. 33. 2 Toffler, Alvin, The Third Wave, Alvin Toffler, 1980 (tr. castellana de Adolfo Martn La tercera ola, Plaza & Jans S. A. Editores, 1980, tomado de la edicin de Ediciones Orbis S. A., 1985 distribuida en Latinoamrica por Hispamrica S. A.), vol. I, p. 25. 3

Toffler, ob. cit., vol. I, p. 20.

Las nuevas tecnologas y el Derecho Civil _____________________________________________________________________________ cual juzgar la relacin de las nuevas tecnologas con el Derecho Civil. Se puede discrepar sobre la relevancia de los acontecimientos tomados en cuenta a los fines de tal divisin, pero no conduce a ninguna parte disentir sobre el nmero de perodos a considerar. Dichos perodos tampoco deben ser entendidos como lapsos de tiempo con una duracin cronolgica absoluta para todas las culturas, puesto que son procesos de cambio que no se han verificado simultneamente en todos los pueblos.4 Tambin hay que tener en cuenta, respecto de las observaciones que siguen a continuacin, y con relacin a la enumeracin de los cambios sociales y jurdicos que se mencionarn dentro de cada perodo de cambios tecnolgicos, que de ningn modo se pretende sealar una preeminencia jerrquicocausal en cuanto a que tales cambios en la vida social y en el mundo del Derecho hayan sido una consecuencia de los cambios tecnolgicos. No se pretende en este trabajo formular ninguna hiptesis ni teora respecto de que la tecnologa haya sido el factor causal excluyente o predominante (por sobre las creencias religiosas u otros)5 en la generacin de los cambios a considerar en el Derecho Civil, sino describir los hechos que siguieron a determinadas innovaciones, cualesquiera que hayan sido sus dems causas o concausas. i. La primera ola a) LA TECNOLOGA Durante el largo perodo de tiempo que dur la llamada edad de piedra el paleoltico el hombre, para alimentarse, se limitaba a recoger los frutos, semillas, races y animales que cazaba en su camino hacia la bsqueda de los mismos. En el perodo denominado neoltico, el hombre descubre junto con tcnicas para pulimentar la piedra y fabricar cermica otra tcnica para la produccin y conservacin de alimentos.6 Esta actividad empez en el cercano oriente (9000 AC aproximadamente), y desde all se irradi a Europa, el centro de Asia y Egipto, etc. A este descubrimiento se la ha dado en llamar la revolucin agrcola. Luego vinieron otros importantes cambios tecnolgicos, tales como la construccin de herramientas de cobre primero, luego de bronce y ms tarde de hierro, la invencin de la escritura,
4

Toffler, ob. cit., vol. I, p. 29.

Pinsese en la tesis de Max Weber sobre la incidencia que tuvo la creencia de los calvinistas sobre la falta de certidumbre en la salvacin de sus almas, en el proceso de acumulacin de bienes que dio origen al capitalismo (del cul surgi luego la revolucin industrial), expresado en su clsica obra Protestantische Ethic (tr. castellana de Luis Legaz y Lacambra, La tica protestante y el espritu del capitalismo, Madrid, Sarpe, 1984), opuesta al determinismo econmico de Marx. Dicha cuestin no ser analizada en este trabajo, que ser meramente descriptivo. Ver igualmente Toffler, ob. cit., vol. I, p. 125.
6 Langer, William L. y otros, An Encyclopedia of World History, Boston, Houghton Mifflin Co., 1940, 1948, 1952, 1968 y 1972 (tr. castellana de Javier Faci Lacasta y otros, Madrid, Alianza Editorial, 1980), vol. I, p. 19.

John Wilkins _____________________________________________________________________________ etc. Las fuentes de energa durante todo el perodo agrario, fueron preponderantemente la fuerza muscular de los animales y del hombre, o la fuerza de la naturaleza (el sol, el viento, el agua, etc.). Las herramientas llegaron a ser ruedas accionadas por corrientes de agua, arados tirados por animales, etc. En general se trataban estas herramientas, de dispositivos que bsicamente amplificaban la fuerza de los msculos animales o humanos. Estas fuentes de energa eran en principio fcilmente reemplazables.7 b) LA SOCIEDAD A partir de lo expuesto, el cultivo de la tierra dio lugar a la formacin de reservas de alimentos que hicieron ms tolerables las pocas de escasez y posibilitaron a su vez el incremento de las poblaciones, as como la formacin de los primeros ncleos urbanos. Las sociedades humanas empezaron a acumular riqueza y naci el sentido de la propiedad. En todas las sociedades donde se practic la agricultura que conformaron lo que en ese momento se consideraba el mundo civilizado la tierra era la base de la economa, la vida, la cultura, la estructura familiar y la poltica. Los pueblos que haban sido dejados de lado del manejo de la tecnologa agrcola vivan en pequeas bandas y tribus, subsistiendo de la caza o de la pesca, y eran considerados los pueblos primitivos. En las sociedades civilizadas, por debajo de diferencias superficiales, se puede reconocer una sencilla divisin del trabajo, el surgimiento de clases y castas bien definidas: la nobleza, el sacerdocio, los guerreros, los esclavos o siervos, etc.8 La estructura familiar de las sociedades en las que se viva de la agricultura, tenda a ser de tipo multigeneracional: convivan abuelos, padres e hijos, junto con tos, primos y parientes polticos, compartiendo la actividad de explotacin de la tierra. Estas familias estaban firmemente fijadas al lugar donde desarrollaban sus actividades. La movilidad era muy limitada.9 El esquema econmico que acompa a las sociedades agrarias, estuvo signado por una caracterstica: los bienes (alimentos, servicios, etc.) eran producidos por los campesinos en cantidad que apenas alcanzaba para la subsistencia de ellos, sus familias y sus amos o seores. 10 Esta caracterstica no slo fue observable durante la mayor parte de la poca antigua, sino tambin

7 Toffler, ob. cit., vol. I, p. 41 y sig. Comp. Le Goff, Jacques, La civilisation de loccident mdival, B. Arhaud, 1964; edicin Pars, Flammarion, 1982, ps. 170 a 233. 8

Toffler, ob. cit., vol. I, ps. 37 y 38. Comp. Le Goff, ob. cit., ps. 234 a 244. Toffler, ob. cit., vol. I, p. 43. Toffler, ob. cit., vol. I, p. 51 y sig.

10

Las nuevas tecnologas y el Derecho Civil _____________________________________________________________________________ durante la edad media.11 c) EL DERECHO Por cierto que todas las sociedades, an las ms antiguas, tuvieron algn mecanismo de control social; todas han recurrido de un modo u otro al establecimientos de prohibiciones; en todas ha existido la idea de que no era permisible la eleccin de cualquier accin, de donde se puede generalizar que todas han tenido una idea de escrpulo. A tal punto que algn autor considera que este concepto es el ncleo central de toda forma de religiosidad, no importa cul fuera la forma de tal escrpulo (tab, animismo, totemismo, magia, etc.).12 La existencia de prohibiciones, an sin que ello obedeciera a motivos racionales (tabes) no slo es comn a todos los hombres primitivos, sino que mecanismos anlogos se encuentran en los animales superiores, puesto que con raras excepciones, no comen a sus cras, ni se comen unos a otros. Si han existido animales que no han respetado dicho escrpulo, al haberse devorado unos a otros no han podido subsistir como especie.13 Las creencias religiosas y los mitos de los pueblos antiguos han tenido una variedad significativa dentro del largo perodo que estamos considerando. Los indoeuropeos, de quien descendan los griegos y romanos (origen de nuestra cultura), desarrollaron dos tipos de religiones: una relacionada con la idea de una segunda existencia despus de la muerte, en la que los muertos continuaban viviendo bajo tierra, cerca del lugar donde haban residido en vida (los dioses lares), y otra basada en la primitiva observacin de la naturaleza fsica. No es segura la precedencia del primer sistema de creencias sobre el segundo, puesto que ambos son muy antiguos.14 El derecho que fueron desarrollando estos pueblos primitivos occidentales, es el resultado de una ntima asociacin entre la religin, la familia y la propiedad, tal como ellos la conceban. De ah que las ciudades que formaron, habran de reunir en una sola persona los roles de autoridad poltica y religiosa, con el ttulo generalmente de rey.15 Por cierto que, las sociedades de estos pueblos, habida cuenta de su economa de base agraria, eran como se dijo marcadamente estratificadas en clases sociales o castas bien
11

Le Goff, ps. 197 a 205.

Reinach, Salomn Orfeo Historia general de las religiones, versin castellana de 12 edicin francesa por Domingo Vaca, Madrid, Daniel Jorro Editor, 1910, ps. 3 a 8 y 16 y sig.
13

12

Reinach, ob. cit. N 11, p. 5. Fustel de Culanges, La ciudad antigua, tr. castellana de M. Ciges Aparicio, Madrid, Danitel Jorro Editor, 1920, ps. 8 y sigs. y 159 y sigs.

14

Fustel de Culanges, ob. cit., p. 238 y sig. Frazer, James George, The Golden Bough, Nueva York, The Macmillan Company, 1922 (tr. castellana de Elizabeth y Tadeo I. Campuzano, La rama dorada Magia y Religin, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1944, 13 reimpresin 1996- de la 2 edicin 1951-), p. 31 y sig.

15

John Wilkins _____________________________________________________________________________ diferenciadas. Por tal razn, el papel de las clases inferiores en la formacin y desarrollo de la religin, su culto, las instituciones sociales y polticas y por ltimo su derecho, era nulo. 16 Esa estratificacin se daba an dentro de la propia clase dominante: dentro de la familia, slo el primognito heredaba la posicin del pater y por debajo de l quedaban los segundones y los clientes; en la ciudad, que era una confederacin de fratrias y tribus, el poder del rey se limitaba como el de un rey feudal al que ejerca sobre los jefes de las tribus y la gentes (dentro de stas cada pater era la ltima autoridad en los asuntos internos). Por ello, la primera revolucin que los cambios sociales fueron formando en la ciudad antigua, fue la de los padres que despojaron al rey de su poder poltico, relegndolo al solo ejercicio del poder religioso.17 El siguiente cambio se dio en el seno de la familia: desapareci el derecho a la primogenitura y se independizaron los clientes, con lo cual se produjo el desmembramiento de la gens.18 El tercer gran cambio se dio con el ingreso de las clases inferiores (la plebe) a la vida de la ciudad.19 Y puesto que el derecho de tales ciudades, como se dijo, era un producto de la religin de la cual estaban excluidas las clases inferiores su irrupcin en la ciudad dio lugar a la formulacin de un nuevo derecho, ya no secreto y dado a conocer por medio de los sacerdotes, sino pblico y conocido por todos, como fue el caso de las leyes de Soln en Atenas y las Doce Tablas en Roma, cuyo contenido no era dictado por la religin sino formulado por autoridades designadas por el pueblo, que cambi algunas instituciones de la ciudad antigua y conserv otras.20 La cuarta revolucin tuvo lugar cuando se intent constituir en las ciudades de la antigedad una aristocracia de la riqueza que valoriz a los hombres en funcin de la productividad que aportaban a su comunidad, con lo cual naci un nuevo sistema poltico: la democracia.21 Y cuando no hubo motivos para luchar por ideales porque la igualdad entre los hombres estaba alcanzada (por cierto que tal igualdad no alcanzaba a los esclavos), se luch por intereses, surgieron las desigualdades econmicas que el estado anterior de cosas haba desconocido, y con tales tensiones los tiranos populares.22 En estas circunstancias, el paso siguiente de la evolucin social fue la desaparicin de la antigua ciudad, como eje de la vida institucional. Y con ello, las ideas religiosas que la haban
16

Fustel de Culanges, ob. cit., p. 323 y sig. Fustel de Culanges, ob. cit., p. 336 y sig. Fustel de Culanges, ob. cit., p. 358 y sig. y 363 y sig. Fustel de Culanges, ob. cit., p. 363 y sig. y 381 y sig. Fustel de Culanges, ob. cit., p. 428 y sig. Fustel de Culanges, ob. cit., p. 447 y sig. Fustel de Culanges, ob. cit., p. 465 sig.

17

18

19

20

21

22

Las nuevas tecnologas y el Derecho Civil _____________________________________________________________________________ acompaado. La creencia en que los antepasados muertos eran dioses que vivan en las tumbas fue abandonada, y la de los dioses de la Naturaleza, reelaborada. Es un momento que podra coincidir perfectamente con el que describe Borges en su cuento El principio.23 En Grecia, los sofistas pusieron en tela de juicio los antiguos principios de justicia y fueron acusados de no tener religin, ni moral ni patriotismo. Plantearon por primera vez la cuestin de si las leyes de los hombres deben adecuarse a un orden existente en la naturaleza, o si constituan una mera convencin basada solamente en la costumbre. Algunos sofistas sostuvieron este segundo punto de vista, hiriente del espritu conservador de la poca. Scrates, an teniendo en comn muchas cosas con los sofistas, puesto que rechazaba muchas tradiciones antiguas, crea que el contenido de la conducta justa y la prctica del bien eran racionalmente demostrables por el hombre.24 Tenemos as descripto el camino que sigui el derecho para independizarse de las formas primitivas de la magia y la religin. Durante el desarrollo de la cultura que trajo la vida en sociedad, el Derecho lleg a ser algo que era elaborado por el hombre; y prevaleci durante este perodo, la idea de que adems era racionalmente determinable la justicia de sus contenidos. En el plano poltico institucional, este momento marc el abandono de la ciudadestado. El hombre de la cultura del Mediterrneo se consider a s mismo como parte de una nica comunidad. Estaba maduro el terreno para el nacimiento del imperio que, desde las conquistas de Alejandro de Macedonia (356332 AC), constituy la nueva categora poltica del mundo occidental. Este significativo episodio poltico dio lugar a un nuevo escenario que se prolong hasta el nacimiento del estadonacin.25 As la idea de derecho evolucion en las sociedades de base preponderantemente agraria de la antigedad hasta la edad media desde el mecanismo mgicoreligioso, pasando por la elaboracin racional de lo justo, la voluntad del prncipe por delegacin del pueblo,26 para terminar con las creencias sobre el derecho medievales: en ste perodo se crea que ste era algo que perteneca al pueblo, que era conocido por todos, y que slo cuando haba dudas sobre su
23 Dos griegos estn conversando: Scrates acaso y Parmnides. Conviene que no sepamos nunca sus nombres; la historia, as, ser ms misteriosa y ms tranquila. El tema del dilogo es abstracto. Aluden a veces a mitos, de los que ambos descreen. Las razones que alegan pueden abundar en falacias y no dan con un fin. No polemizan. Y no quieren persuadir ni ser persuadidos, no piensan en ganar o en perder. Estn de acuerdo en una sola cosa; saben que la discusin es el no imposible camino para llegar a una verdad. Libres del mito y de la metfora, piensan o tratan de pensar. No sabremos nunca sus nombres. Esta conversacin de dos desconocidos en un lugar de Grecia es el hecho capital de la Historia. Han olvidado la plegaria y la magia.: Jorge Luis Borges, El principio de Atlas, 1984, publicado en Obras Completas, Buenos Aires, Emec Editores, 1989, vol. III, p. 415. 24 Fustel de Coulanges, ob. cit., ps. 492 y 492; Sabine, George, A history of Political Theory, Nueva York, Holt, Rinehart and Winston, 1937 (tr. castellana de Vicente Herrero, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1945, 6 reimpresin 1979- de la 2 edicin espaola 1963-) ps. 33 a 37. 25

Sabine, George, ob. cit. ps. 113 y sigs. Digesto, 1, 4, 1; Sabine, ob. cit., ps. 134 y 135.

26

John Wilkins _____________________________________________________________________________ contenido requera una formulacin explcita, por lo tanto el derecho fue bsicamente costumbre.27 En cuanto al aspecto tcnico de la elaboracin del Derecho, la evolucin ms significativa, como sabemos, se desarroll en Roma, lugar de nacimiento del Derecho Civil. Durante el perodo de la Repblica, los romanos dejaron atrs la etapa comn a todos los pueblos de la antigedad en que el conocimiento y la formulacin de las regulaciones sociales era una tarea emprica. Por influencia de las ideas filosficas griegas, principalmente las platnicas, empezaron a dar forma sistemtica a esta disciplina, mediante la formulacin de categoras conceptuales que se relacionaban entre s (gneros y especies) de diversas formas, respecto de las cuales se aplicaban ciertas reglas.28 La regulacin de la conducta humana dej de ser una tarea casustica, gracias al desarrollo de esta tcnica de los romanos que haca las veces de un mapa de las relaciones sociales relevantes, cuyos puntos podan unirse a travs de los conceptos jurdicos y las relaciones que se establecan entre ellos. Hasta el advenimiento de la revolucin industrial, este aporte de los romanos a la cultura europeo continental no sufri variantes dignas de mrito. En efecto, luego de la cada del Imperio Romano de occidente como consecuencia de las invasiones brbaras, y de la codificacin del Derecho Romano por Justiniano en oriente en el siglo siguiente, se produjo un largo receso hasta el renacimiento de los estudios del derecho romano en el norte de Italia aproximadamente en el siglo XII. Durante este perodo el Corpus Iuris Civilis haba cado en desuso, como consecuencia del criterio personalista de los invasores germanos respecto de la aplicacin de la ley y la progresiva fusin de la legislacin germana con algunos principios de la romana (nota 27).29

Los pueblos brbaros, invasores del Imperio Romano, llevaron consigo su derecho, el cual consideraban atributo personal de cada uno de sus miembros. A la poblacin residente en los territorios ocupados consideraban aplicables las costumbres, hbitos y leyes que haban tenido hasta entonces (el derecho romano). Entre los siglos VI y VIII los ostrogodos, lombardos, borgoones, visigodos y las diversas ramas de francos fueron poniendo por escrito en latn sus antiguas costumbres germnicas, a la vez que intentaban con frecuencia formular, para los habitantes romanos, recopilaciones de este derecho. De esta forma se aplicaban distintas reglas a los habitantes de uno y otro origen: el derecho germnico de carcter personal, y el romano de carcter territorial. No obstante, con el tiempo se fue produciendo una amalgama de los pueblos romanos y germnicos y la concepcin germnica del derecho como atributo personal fue cediendo terreno al principio territorial. As es como el derecho evolucion de prctica tribal a atributo personal, y luego a costumbre local (puesto que siguieron existiendo diversidades territoriales, an dentro de un mismo reino. Pero la concepcin subyacente a todos estos cambios era que el derecho no consista en algo que fuera realizado o elaborado por una voluntad concreta, sino que era ms bien una atmsfera circundante que se extenda del cielo a la tierra y penetraba en todos los rincones y fisuras de las relaciones humanas (Sabine, ob. cit., p. 157). Era una concepcin generalizada la creencia en el derecho natural como algo real, y eternamente vlido. Por lo tanto el derecho no era objeto de promulgacin en el sentido moderno de la expresin, sino que la cuestin era cuando los lentos cambios sociales producan ajustes en las costumbres inmemoriales no hacer un nuevo derecho, sino descubrir lo que significa en realidad el antiguo (Sabine, ob. cit., lug. cit.). En este marco, no resultaba propio decir que el derecho fuera objeto de formulacin por parte de alguna autoridad, sino que este era descubierto (mediante mecanismos de encuesta o consulta a las personas entendidas) y que luego esa autoridad lo expona al pueblo para su conocimiento y cumplimiento. Ello sin embargo, no implicaba ningn mecanismo definido de representacin en el sentido moderno: no haba, ni hay en realidad, nada esencialmente incongruente en la idea de que una localidad, un burgo o aun todo un pueblo, pudiera tomar decisiones... (Sabine, ob. cit., p. 159). Ver adems Brunner, Heinrich, Historia del derecho germnico (segn la 8 edicin alemana de Claudius von Schwerin, tr. castellana de Jos Luis lvarez Lpez), Buenos Aires, Editorial Labor S. A., 1936, ps. 39 a 56; Sabine, ob. cit. ps. 155/6.
28

27

Le Pera, Sergio, La naturaleza jurdica, Buenos Aires, Ediciones Pannedille, 1971, p. 26.

Le Pera, Sergio, ob. cit., p. 34 y sig; y Merryman, John Henry, The Civil Law Tradition. An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America, Stanford California, Stanford University Press, 1969 (tr. castellana de Carlos Sierra, La tradicin jurdica romanocannica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1971), p. 25.

29

Las nuevas tecnologas y el Derecho Civil _____________________________________________________________________________ El segundo de los aportes que el mundo de la era agraria le efectu a nuestra cultura jurdica actual, fue el del Derecho Cannico. ste consisti en un conjunto de reglas desarrolladas por la Iglesia para su gobierno. As como el Corpus Iuris Civilis lleg ser el derecho comnmente aplicado en Europa en asuntos temporales, bajo la autoridad del emperador, el derecho cannico cuya compilacin se llam ms tarde Corpus Iuris Canonici fue el derecho comn de Europa para asuntos espirituales, bajo la autoridad del Papa. El aporte que ste efectu al Derecho Civil moderno consisti en la adaptacin que realiz sobre las instituciones del Derecho Romano, que no se ajustaban a las ideas del cristianismo (matrimonio, sucesiones, prohibicin de los intereses en los prstamos, etc.).30 Por ltimo, durante este perodo se produjo el nacimiento del Derecho Comercial en las comunas italianas, en su fase conocida como perodo estatutario. El contenido de esta rama del Derecho Privado, consisti solamente en la creacin por parte de los mencionados estatutos comunales de un fuero especial de carcter personal para los comerciantes.31 Las decisiones de tales tribunales integrados por los propios comerciantes, dieron lugar a la formacin de usos y costumbres llamados Lex Mercatoria y que llegaron a ser el derecho aplicable a los conflictos entre comerciantes de toda la Europa de ese tiempo, basados en el predominio de la intencin por sobre la formulacin exterior de la voluntad, el comportamiento por sobre las palabras, y que haca jurdicamente exigibles los compromisos sin otro requisito que una relativa equivalencia de prestaciones. Recin en un proceso posterior tales pautas de comportamiento resultaron recopiladas y ordenadas.32 ii. La segunda ola a) LA TECNOLOGA DE LA ERA INDUSTRIAL A partir del siglo XVIII aproximadamente, la fuerza muscular del hombre y de los animales empez a ser reemplazada por otras fuentes de energa, tales como el carbn, el gas y el petrleo (combustibles fsiles irremplazables). La mquina de vapor, inventada por Newcomen sobre la base de investigaciones ya iniciadas en el siglo anterior, que permita transformar el calor
30

Merryman, ob. cit., p. 29 y sig.

31 Esta jurisdiccin concedida a los burgos y a las corporaciones, por los seores feudales, los monarcas o el emperador, segn el caso, era ejercida segn la prudencia del funcionario encargado, sin sujecin a ninguna regulacin. Fremery, A., tudes de Droit Commercial, Pars, Alex Gobelet, 1833, p. 13; Sclopis, Frdric, Histoire de la legislation italienne, (tr. francesa de Charles Sclopis, Paris, Didier et Cie. Libraires-diteurs, 1861), T I, ps. 130 a 133 y 185; Le Pera, Cuestiones de derecho comercial moderno, ed. cit., p. 27; Merryman, ob. cit., p. 172. 32 Autores citados nota 31; ver adems el Informe elevado por el Presidente de la Comisin Especial de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, Osvaldo Camisar, al Presidente de la Nacin, del Proyecto de Cdigo Civil de 1987.

John Wilkins _____________________________________________________________________________ en energa mecnica, fue el paso inicial de la revolucin industrial. A ello sigui el invento de nuevas mquinas que, adems de amplificar la fuerza del hombre en una escala hasta entonces totalmente desconocida, generaron toda una cadena de nuevas invenciones (ferrocarril, telar, etc.) y aplicaciones, hasta llegar a la creacin de fbricas y la cadena de montaje dentro de stas.33 A la industria del carbn, textil y de los ferrocarriles, siguieron en Europa y Estados Unidos las del acero, automviles, aluminio, qumica, y muchsimas otras. La capacidad produccin de bienes super la de consumo de la poblacin existente en los centros donde los mismos se producan. Para dar salida a los nuevos excesos de produccin se desarroll un sistema de distribucin comercial mucho ms extenso que el que el mundo nunca hubo conocido, sobre la base de un gran mejoramiento de los medios de comunicacin.34 La unidad econmica de explotacin adopt una nueva forma jurdica: los capitales que requeran los emprendimientos industriales excedan las posibilidades de financiamiento individual; para captar mayor cantidad de inversores se recurri a la limitacin de responsabilidad; los plazos de estos proyectos hacan conveniente que el instrumento jurdico utilizado trascendiera la vida o la permanencia de los inversores iniciales y que fueran tratados como una continuidad. Esto se dio en llamar la forma corporativa,35 que en el mbito europeo continental denominamos sociedad annima. b) LA SOCIEDAD INDUSTRIAL Los cambios en la produccin y comercializacin que siguieron a la revolucin industrial en las sociedades donde sta se desarroll, fueron acompaados por otros en las formas de vida. La familia multigeneracional fue reemplazada por la familia nuclear: padre, madre y pocos hijos; desapareci la autoridad patriarcal; la familia dej de trabajar unida en las ocupaciones del agro; la mayor parte de la poblacin se transform en urbana, y se dedic a trabajar en las fbricas; las personas mayores que no poda autoabastecerse fueron confiadas a asilos, la educacin de los nios pas a ser materia mayoritaria de establecimientos educacionales; los traslados del lugar de residencia de la familia se hicieron ms frecuentes.36 El abandono de esa base exclusivamente local de la vida agraria, de la mano del mejoramiento de los medios de comunicacin, ampliaron la perspectiva de los intereses de las
33

Toffler, ob. cit., vol. I, p. 41. Toffler, ob. cit., vol. I, p. 42 y sig. Clark, Robert Charles, Corporate law, Boston Toronto, Little, Brown and Company, 1986, 1.2.1. a 1.2.4, ps. 6 a 24; Toffler, ob. cit., vol. Toffler, ob. cit., vol. I, p. 43 y sig.

34

35

I, p. 45.
36

Las nuevas tecnologas y el Derecho Civil _____________________________________________________________________________ gentes de las nuevas sociedades industriales, dando lugar al surgimiento de culturas de alcance nacional.37 El entorno tecnolgico que sigui a la revolucin industrial dio lugar a un extendido fenmeno de uniformizacin en todos los rdenes (produccin, organizacin administrativa, formas y condiciones de trabajo, educacin, cultural, idiomtica en el seno de los estados, pautas comerciales, pautas de consumo, etc.), de especializacin (divisin del trabajo), de sincronizacin (coordinacin entre la produccin y el consumo para una ms eficiente aplicacin de los recursos), de concentracin (urbanizacin de la poblacin, etc.), de maximizacin (economas de escala: a mayor cantidad de produccin menor costo unitario) y de centralizacin (en la administracin de las unidades de produccin, en lo poltico, etc.).38 c) EL DERECHO DE LA REVOLUCIN INDUSTRIAL Las categoras jurdicopolticas feudales del final de la era agraria, debieron ser reemplazadas. Al superar la capacidad de produccin, la de consumo de la poblacin local, debieron desarrollarse nuevas instituciones para arbitrar entre los intereses regionales de la poltica feudal. El desarrollo de una economa nacional no era posible sin el surgimiento del estado nacionalsoberano y la teora poltica de la representacin y divisin de poderes.39 El complemento de dicho esquema para el derecho privado, fue el desarrollo en Europa continental, de una nueva teora sobre las fuentes del derecho. Las revoluciones polticas que transmitieron al andamiaje jurdico las transformaciones de la revolucin industrial, fueron de naturaleza esencialmente laica. Por ello consideraron que deban imponer un cambio al concepto de derecho que haba imperado hasta finales la edad media (nota 27), segn el cual el Derecho era una costumbre que haba existido desde siempre y que en ltima instancia emanaba de Dios. Ms all de la subsistencia hasta nuestros das del viejo debate de los griegos entre naturaleza y convencin (nota 24), bajo la denominacin jusnaturalismo juspositivismo, el estado nacional soberano de la edad moderna fue, desde el punto de vista operativo, positivista. El jus commune (de fuente romano cannica) fue reemplazado gradualmente en Europa por diversos derechos nacionales, puesto que cada uno de los estados nacionales que fueron surgiendo se transformaron en la nica fuente de soberana, tanto interior como exterior. En dicho esquema, la soberana interior, esto es el poder de dictar leyes, le corresponda solamente a cada uno de los estados
37

Toffler, ob. cit. vol. I, ps. 92 y sig. Toffler, ob. cit., vol. I, ps. 59 a 72. Toffler, ob. cit., vol. I, ps. 83 a 89 y 92 y sig. Ver tambin Merryman, ob. cit., ps. 35 a 42.

38

39

10

John Wilkins _____________________________________________________________________________ nacionales. Y en consonancia con la teora de la divisin de poderes, dentro del estado, la funcin de determinar qu es derecho, le corresponda al poder legislativo, mediante el dictado de leyes, dado que dicho poder era en virtud del mecanismo de la representacin poltica el que ejerca la soberana popular. 40 Al lado de la ley como fuente de derecho, la teora le reconoca tambin al poder ejecutivo por delegacin del legislativo la facultad de reglamentar las leyes emanadas del legislativo. Adems de ello, en general, la mayora de las naciones europeo continentales, admitieron no obstante los problemas tericos que en el sistema implicaba 41 como tercer fuente de derecho, a la costumbre. En consecuencia, la teora reconoca tres fuentes de derecho: la ley, los reglamentos del poder ejecutivo, y la costumbre, en ese orden jerrquico. El esquema se completaba con el Juez (tercer poder del estado) en la funcin de interpretar y aplicar la ley. La irrupcin de la teora del constitucionalismo, implic un ajuste en la de las fuentes del derecho; el orden de stas fue, a partir de ello: constitucin, ley, reglamentos, costumbre.42 La siguiente caracterstica saliente, relativa a la forma en que los sistemas jurdicos de las sociedades industriales de la Europa continental se organizaron, fue la de la codificacin. La manifestacin ms notable de la ideologa de la codificacin tuvo lugar en Francia, luego de la Revolucin. Un primer punto de partida de dicha ideologa, fue considerar que la validez de todos los principios y soluciones de derecho no obstante que el contenido de la mayora de las disposiciones incorporadas al Cdigo Civil francs de 1804 se basaban en el derecho prerrevolucionario derivaban de su incorporacin como tal en el Cdigo. 43 Una de las razones que explican esta pretensin, es que el dogma de la soberana del estado se resenta, si se reconoca validez a un derecho nacido en tiempos anteriores a la creacin de dicho estado, o fuera de l, como era el caso del jus commune.44 Por otro lado, el racionalismo que profesaban los pensadores de la escuela laica del derecho natural, que estaba en la base de la ideologa de la codificacin,
40

Merryman, ob. cit., ps. 43 a 49.

En la medida que el reconocimiento de la costumbre como fuente de derecho implicaba reconocer como tal a algo que no haba sido creado por el poder legislativo del estado, la cuestin aparentaba como una violacin al dogma del positivismo y de la separacin de poderes, que dio lugar a complicadas teoras para tratar de salvar la cuestin, no obstante la declinante importancia de la costumbre como fuente en el mundo creado por la revolucin industrial (ver Merryman, ob. cit., p. 50).
42

41

Merryman, ob. cit., ps. 50 y 51.

43 Justiniano, cuando promulg el Corpus Iuris Civilis, trat de eliminar todo el derecho anterior, aunque incluy algunos preceptos antes existentes dentro de l (Merryman, ob. cit., ps. 55 y 56). Esta actitud es comn en la historia universal. Es ilustrativo el ejemplo que da Borges en La muralla y los libros, de Otras inquisiciones (1952; Obras completas, ed. cit., p. 633), que cuenta la historia de Shih Huang Ti tambin conocido como el primer emperador, que mand construir la Gran Muralla, y prohibi los libros empleados por los enemigos del nuevo orden (Langer, ob. cit., p. 207). Quemar libros y erigir fortificaciones es tarea comn de los prncipes; lo nico singular en Shih Huang Ti fue la escala en que obr... Cercar un huerto o un jardn es comn; no, cercar un imperio. Tampoco es balad pretender que la ms tradicional de las razas renuncie a la memoria de su pasado, mtico o verdadero. Tres mil aos de cronologa tenan los chinos... cuando Shih Huang Ti orden que la historia empezara con l, dice Borges en el cuento citado. 44

Merryman, ob. cit., ps. 55 a 58.

11

Las nuevas tecnologas y el Derecho Civil _____________________________________________________________________________ supona que los cdigos eran catlogos que contenan soluciones para todos los problemas imaginables; que se podan elaborar principios racionales de justicia y equidad para solucionar todos los conflictos de la nueva sociedad, que formulados en forma suficientemente clara hicieran innecesaria toda forma de interpretacin, y fueran comprensibles para todos los ciudadanos. Ello supona en particular, que no les fuera permitido a los jueces hacer nada que implicara superponerse en la tarea de la legislacin, pues se supona que la aplicacin de la ley al caso concreto era una tarea meramente mecnica (el conocido silogismo: ley, premisa mayor; hechos del caso, premisa menor; sentencia, conclusin). Se consideraba una violacin de dicho dogma que los jueces, para resolver sus casos, tuvieran que llenar lagunas, eliminar ambigedades o contradicciones, o tareas similares.45 La codificacin civil alemana de 1896, tuvo otros matices, en contraposicin al proceso francs. El cdigo alemn no estaba imbuido de ideologas revolucionarias, no era racionalista, estaba orientado histricamente y fue un trabajo importante desde el punto de vista tcnico y sistemtico. La diferencia de orientacin en este caso se debi a la prdica de Savigny, que sostuvo que el derecho de un pueblo era producto del desarrollo histrico de ese pueblo, y no de la elaboracin de principios racionales de justicia. Ello requera un estudio detenido del derecho romano y del germnico, del cual deban extraerse los principios que habran de ser codificados y que seguiran sirviendo luego a los intrpretes para su aplicacin. Por lo dems, la codificacin alemana expresa las mismas creencias en la pureza terica del principio de separacin de poderes, que la legislacin del resto de las naciones europeo continentales.46 Un aspecto comn a los procesos de codificacin de las naciones europeas durante el siglo XIX, es el referido a la preocupacin de los mismos respecto de la proteccin de la propiedad privada individual y la libertad individual de contratacin. Esta preocupacin, que luego del proceso del constitucionalismo fue desplazada al nivel constitucional, estaba basada en una concepcin limitada respecto del rol de la accin gubernamental del estado, segn la cual el dominio del estado era el derecho pblico y el de los individuos el privado.47 Otra manifestacin del prejuicio de la desconfianza hacia los jueces como clase, que particularmente en Francia eran vistos como un instrumento del antiguo rgimen feudal basado la economa agraria y la inmovilidad social que fijaba a las personas a una determinada clase social con un rgido status jurdico,48 fue el exagerado papel que jug en las naciones de la Europa
45

Merryman, ob. cit., ps. 57 a 59; 70; 73/74 y 78 a 87. Merryman, ob. cit., ps. 61 a 65. Merryman, ob. cit., ps. 161 y 162. Merryman, ob. cit., ps. 37 a 40.

46

47

48

12

John Wilkins _____________________________________________________________________________ continental el principio de certeza y la desconfianza que tuvieron hacia el mecanismo de la equidad. La necesidad natural de toda sociedad de conocer en lo posible el alcance de los derechos y obligaciones de sus miembros, a los fines de programar su conducta con un razonable conocimiento de las consecuencias previsibles, en la tradicin jurdica del common law se cubri con el conocido principio del stare decisis. Las decisiones judiciales, en tanto que ejemplos casusticos concretos de una determinada materia, pueden llegar a proporcionar ms certeza en este sentido, sabemos hoy, que los enunciados contenidos en las normas generales. Sin embargo, el dogma de la divisin de poderes y la apuntada situacin de los jueces, en la Europa continental impidi el uso de este mecanismo. Por lo tanto, la inevitabilidad de la indeterminacin semntica (ambigedad y vaguedad), as como la probable cada en errores lgicos (contradicciones, tautologas, vacos) en la formulacin de normas generales, los problemas de reconocimiento que producen los inventos y cambios sociales, para encuadrar los hechos en las categoras legisladas en dichas normas genricas, los cambios en las valoraciones sociales, etc. crean en la teora del sistema de aplicacin de las leyes propia de la tradicin europeo continental, un problema difcil de resolver. Uno de los mecanismos ms comunes es recurrir a la ficcin de que el legislador delega a los jueces facultades de equidad, mediante la utilizacin de frmulas tan vagas y amplias, que no hay forma de conocer su contenido sino recurriendo a las sentencias de los jueces para formarse una idea del alcance de los mismos.49 Ejemplos de tales frmulas o standards son los principios generales del derecho, la moral y buenas costumbres, el abuso del derecho, etc.50 El proceso de codificacin que las nacionesestado europeas llevaron a cabo durante este perodo, tuvo un ingrediente destacable ms. Se trata del proceso que hizo de la jurisdiccin comercial, un nuevo cuerpo de legislacin, que tiempo despus pretendiera su autonoma del Derecho Civil. En efecto, vimos que el Derecho Comercial en su etapa llamada estatutaria tuvo como contenido exclusivamente la jurisdiccin de los comerciantes (notas 31 y 32). Una vez producido el proceso de codificacin en Francia a comienzos del siglo XIX, el contenido inicial de las materias de ste nuevo Cdigo, basado en la Lex Mercatoria nacida durante el perodo feudal, era: un primer libro dedicado al comercio en general, que comprenda principalmente el estatuto del comerciante (obligacin del comerciante de inscribirse en un registro especial, obligacin de llevar contabilidad y ciertos libros bajo formalidades particulares); un segundo dedicado a la navegacin; un tercero al rgimen de las quiebras; y el cuarto dedicado a la determinacin del
49

Merryman, ob. cit., p. 88 y sig.

Ver sobre nuestro sistema legal: Rotman, Rodolfo B. "La frmula moral y buenas costumbres y la tasa del inters" en La Ley t. 110, p. 683 y sig.; Warat, Luis Alberto, Semitica y derecho, Buenos Aires, Editorial Eikon S. A. (e. f.), 1972, ps. 121 a 150; Carri, Genaro, Principios jurdicos y positivismo jurdico, en Garca, Jorge E. y otros, El anlisis filosfico en Amrica Latina, Mxico, Fondo de Cultura Econmico, 1985, p. 55 y siguientes.

50

13

Las nuevas tecnologas y el Derecho Civil _____________________________________________________________________________ mbito de la jurisdiccin comercial. El primer libro comprenda, adems, como regulacin de fondo, materias que no haban tenido insercin sistemtica dentro del conjunto de conceptos desarrollados por los romanos, tales como la letra de cambio y los tipos especiales de sociedades comerciales nacidos durante la edad media. Puesto en vigencia el citado cdigo, por un lado la doctrina elaborada por sus comentadores respecto de las reglas sobre dicha jurisdiccin (que queran despojar a la disciplina de sus vestigios del orden feudal), dio como resultado la elaboracin de la teora del acto de comercio, concepto del cual se extraa la consecuencia (adems de fijar como se dijo la jurisdiccin) de que atribua la calidad de comerciante a quien lo realizara. Dicha doctrina consideraba que la individualizacin de tales actos respondan a la naturaleza de las cosas que el legislador deba descubrir. Por otro lado los tribunales comerciales fueron creando criterios diferenciados de los de los tribunales civiles, lo que dio lugar a la formacin de reglas aplicables a las obligaciones comerciales. El paso siguiente fue la sancin de cdigos de comercio en otras naciones que an no haban dictado cdigos civiles, que por ello debieron incluir regulaciones sobre contratos. As desapareci la unidad del Derecho Comercial existente hasta all. Todas estas circunstancias dieron lugar a que la doctrina comercialista reclamara un orden de prelacin de las fuentes de derecho, especfico para su disciplina, en el que a falta de disposiciones expresas del cdigo de comercio, deban prevalecer los usos y costumbres de comercio y los principios generales mercantiles, por sobre la ley civil. ste principio se llam autonoma del Derecho Comercial.51 Cabe ahora referirse a otro elemento que ha caracterizado el tipo de Derecho que sigui a la revolucin industrial. Se trata del papel que ha jugado la doctrina de los juristas y su labor. La influencia de los juristas en la tradicin jurdica de los pases que se nutrieron en el derecho romano es muy anterior a la segunda ola de cambios tecnolgicos; pinsese en el importantsimo rol de los jurisconsultos romanos, as como luego del renacimiento de los estudios del Corpus Iuris Civilis la posterior influencia de sucesivas escuelas como los glosadores, los post glosadores italianos, los humanistas y comentadores franceses. Luego de las revoluciones polticas que acompaaron a la industrial, en los pases civilizados del mundo de la era agraria, surgi una nueva escuela de derecho, que conserv su influencia en el mbito de la tradicin jurdica europeo continental durante todo el perodo en que se propagaron las consecuencias de los cambios de la siguiente ola tecnolgica: se trata de la escuela alemana, que se llam a s misma histrica, y sus crticos la denominaron de la jurisprudencia conceptual, debido al acento que estos juristas

51

Le Pera, Cuestiones de derecho comercial moderno, ps. 25 a 54.

14

John Wilkins _____________________________________________________________________________ ponan en la elaboracin de conceptos mediante definiciones.52 La utilizacin de conceptos es prcticamente imprescindible en la comunicacin humana, y constituy una tcnica particular de los juristas romanos, fundadores de la ciencia jurdica tal como la conocemos, que no ha perdido su importancia y no parece que haya hacerlo en el futuro. 53 El exceso criticable en que incurri esta escuela fue lo que Heck llam mtodo de inversin; el rol normativo en lugar del meramente descriptivo que le corresponde a toda tarea clasificatoria, que esta escuela le dio a las definiciones.54 Los conceptos eran el resultado de procesos de inferencias inductivas de las reglas que se obtenan de la interpretacin de las fuentes. Uno de los cultores de este mtodo lo describa as:
A la adquisicin del precepto jurdico ha de seguir el desarrollo de su contenido. El desarrollo de un precepto jurdico puede tener lugar, bien sacando sus consecuencias (el precepto jurdico incluye una serie de otros preceptos ms especiales, es decir, una serie de preceptos subordinados), bien desenvolviendo sus propios principios (el precepto jurdico de que se trata ha de ser una derivacin de otros preceptos jurdicos ms generales, o lo que es igual, presupone otros preceptos superiores). Este ltimo procedimiento, el de obtener preceptos superiores al de que se trate, mediante el estudio del mismo, es de la mayor importancia. Pues tales preceptos superiores (hallados en la forma que se acaba de decir) dan luego origen, al desenvolverse, a una serie de otros preceptos jurdicos no contenidos inmediatamente en las fuentes. Enriqucese, en lo tanto, as el Derecho por un procedimiento puramente cientfico. La exposicin de nuevos preceptos jurdicos merced al auxilio de semejantes principios superiores hallados inductivamente, se denomina aplicacin analgica del precepto jurdico primeramente dado y el cual ha servido para ir en busca del precepto superior. Resulta, pues, que la aplicacin de un principio (precepto superior) dado, es un consecuencia, y que la aplicacin de un principio inferido es una analoga. El procedimiento cientfico mediante el cual se encuentra un principio o precepto superior no contenido inmediatamente en las fuentes jurdicas puede ser comparado con el procedimiento qumico... 55

Esta tarea de inferir las reglas que luego condensaban en conceptos (que por otra parte guardaban relaciones sistemticas entre s), segn los mtodos de las ciencias naturales, daba como resultado que se considerara a los mismos como entes vivos. Por ello a su vez se entenda que estos conceptos (conjuntos de reglas inferidas, con un mbito de aplicacin comn) encerraban realidades de naturaleza pre legal, que no le era dable al cientfico modificar. En consecuencia, las clasificaciones perdan su carcter meramente instrumental y pasaban a tener un valor de verdad cientfica.56 Los mecanismos expresados (las teoras de la divisin de poderes, la representacin, las fuentes del derecho, el papel de los jueces, la codificacin, la certeza, la equidad, el papel de los
52

Merryman, ob. cit., ps. 110 y sig.

53 Martino, Antonio A., Sistemas expertos legales, en Informtica y derecho, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1987, Vol. 1, p. 136 y sig.; en particular, p. 169 y sig. 54

Le Pera, La naturaleza jurdica, p. 46; Merryman, ob. cit., ps. 158 y 159.

Sohm, Rodolfo, Historia e Instituciones del Derecho Privado Romano, traduccin castellana de P. Dorado de la 7 edicin alemana, Madrid, La Espaa Moderna, s. f., ps. 48 y 49.
56

55

Le Pera, La naturaleza jurdica, ps. 44 a 47; Merryman, ob. cit., p. 113.

15

Las nuevas tecnologas y el Derecho Civil _____________________________________________________________________________ conceptos, etc.) son como se vio resultado de las ideologas de la Revolucin Francesa, y de la escuela de la jurisprudencia de conceptos. Constituyen junto con el Derecho Romano, el Cannico y la Lex Mercatoria, las cinco vertientes de donde proviene nuestra cultura jurdica. Si fuera necesario encontrar una idea que resuma el estado de evolucin alcanzado por el Derecho Civil, como consecuencia de la influencia de las tradiciones sealadas, luego de la revolucin industrial, seguramente estara relacionado con la creencia de que casi todos los problemas jurdicos, salvo error del legislador o del cientfico del derecho, tienen una nica respuesta verdadera.57 iii. La tercera ola

a) UNA NUEVA GENERACIN DE CAMBIOS TECNOLGICOS La caracterstica de las principales fuentes de energa cuyo aprovechamiento masivo se descubriera durante la revolucin industrial (el petrleo y el gas conforman los dos tercios y el carbn la mayor parte del tercio restante) eran las siguientes: procedencia de fuentes no renovables y agotables; las alternativas de eleccin entre distintas fuentes estaba concentrada en unas pocas; su empleo, basado en principios electromecnicos sencillos pero que utilizaban grandes cantidades de energa; producan una gran cantidad de desperdicios y contaminaban el ambiente en forma importante; daban lugar a un sistema de produccin en serie con bajo nivel de especializacin de la mano de obra, trabajo repetitivo, productos uniformados y controles centralizados. En la segunda mitad del ltimo siglo del milenio, un conjunto de nuevas tcnicas permite avizorar el desarrollo de una nueva base energtica de caractersticas totalmente opuestas a las mencionadas. El punto de partida de dicho cambio probablemente haya sido la toma de conciencia acerca de la dependencia de la economa mundial de recursos que ms all de la falta de conocimiento de la cantidad exacta de las reservas de los mismos y del tiempo que demandara agotarlos en ningn modo se estaban restableciendo. A partir de ello, de la mano de nuevas especializaciones cientficas y dejando de lado el fundamento electromecnico de las tecnologas anteriores, surgieron nuevas: tales como la generacin de energa elctrica a partir numerosas fuentes alternativas (el sol, desechos, el calor de la tierra y muchas otras); la utilizacin del espacio exterior para la realizacin de industrias que no se pueden llevar a cabo en la superficie terrestre, por ejemplo, por efectos de la gravedad (tales como la realizacin de aleaciones de diversos metales, etc.); o el
57

Merryman, ob. cit., p. 143 y sig.

16

John Wilkins _____________________________________________________________________________ aprovechamiento para diversos fines (alimentacin, minerales para la produccin de abonos, farmacuticos, etc.) del fondo de los mares; la informtica y la ingeniera gentica.58 El verdadero alcance del impacto que estas innovaciones producirn en nuestra sociedad, habr de verse cuando la interaccin conjunta de todas ellas, d lugar a la generacin de nuevas combinaciones recprocas, lo que seguramente implicar, a su vez, un incremento exponencial de posibilidades. Sin embargo, no todas esas posibilidades han de ser aplicables en forma rentable, o exentas de generar nuevos problemas an desconocidos, o serios conflictos ticos como los que ya se avizoran en materia de ingeniera gentica. Dentro de todas esas alternativas, la informtica se ha afirmado en el plano de la aplicacin prctica. Desde la aparicin de los primeros grandes computadores centrales (punto culminante del proceso del maquinismo) en la dcada de 1950, dirigidos a aplicaciones puramente cientficas, hasta la aparicin de las llamadas computadoras personales en la dcada de 1970, que cambiaran el concepto del procesamiento de la informacin hacia la descentralizacin, ha habido un cambio impresionante. Muchas profecas realizadas hace una dcada atrs, acerca del impacto que habran de tener en las vidas privadas de las personas la introduccin de las computadoras en los hogares, la velocidad con que ello habra de suceder y el alcance que tendra, se han visto superadas por la realidad.59 Una dcada despus de acuada la frase de Toffler para describir la nueva generacin de cambios tecnolgicos la tercera ola, una nueva expresin ha tomado carta de ciudadana, para explicar la ndole y el alcance de la informtica en particular: digitalizacin. A partir de all se ha divulgado a su vez la expresin de era digital, para mencionar al perodo de tiempo afectado por tales cambios.60 b) EN QU CONSISTE LA DIGITALIZACIN El concepto digital, aplicado al procesamiento automtico de la informacin, se opone al de procesadores analgicos, que constituan la tecnologa bsica de las mquinas conocidas hasta la segunda ola. La funcin de las computadoras automticas es realizar clculos. Los datos relativos al problema numrico a resolver constituyen la entrada del proceso a realizar por la computadora.
58

Toffler, ob. cit., vol. I, ps. 139 a 154. Comparar con Toffler, vol. I, ob. cit., p. 173 y sigs. Lynch, Horacio M., Notas sobre Derecho en la Era Digital, en La Ley, mircoles 15 de mayo de 1996, p. 1.

59

60

17

Las nuevas tecnologas y el Derecho Civil _____________________________________________________________________________ La salida, est dada por el resultado obtenido por la manipulacin de los datos ingresados. En las computadoras analgicas, los datos ingresan por medio de dispositivos que transforman los nmeros en cantidades fsicas medidas en escalas continuas especficas, tales como longitudes, rotaciones angulares, voltajes, corrientes, estados magnticos, etc. Sus limitaciones estn dadas: 1) por las limitaciones en la exactitud de las mediaciones de las cantidades fsicas, 2) por el lmite fsico a la posibilidad de hacer funcionar en cadena sus elementos (engranajes, ejes, ruedas excntricas, integradores de ruedas, plataformas, en los casos de las mecnicas, o la mayor cantidad de amplificadores para reproducir la energa actuante); y 3) la dependencia de una computadora analgica de las situaciones fsicas especficas para simular funciones matemticas complicadas.61 La segunda forma posible de introducir los datos a un computador automtico, es mediante un dispositivo que opere directamente con nmeros en su forma digital, que le permiten contar acontecimientos discretos, tales como impulsos elctricos, o los dientes de una rueda. En este segundo caso los computadores automticos se denominan digitales. Su ventaja sobre los analgicos, es por un lado su mayor versatilidad, puesto que no dependen de situaciones fsicas especficas para simular operaciones matemticas. Por otro, su mayor exactitud, habida cuenta de la mayor facilidad con que se distingue un conjunto de acontecimientos discretos (impulsos elctricos, dientes de engranajes) de otros que lo que resulta distinguir la multiplicidad de estados de una escala continua. Adems los computadores digitales construidos para funcionar sobre la base de escalas binarias tienen ventajas sobre las de escala decimal, dado que es mas fcil distinguir entre dos estados posibles, que sobre diez. Esto le da una importante aptitud decisoria: es una mquina lgica capaz de optar entre si y no en cada disyuntiva planteada.62 Si bien el avance de las computadoras digitales y sus posibilidades de utilizacin es conocida desde la dcada del 50, en los ltimos aos se han producido fenmenos particularmente significativos en este sentido: una aplicacin muy importante de la tecnologa digital al rea de entretenimientos, prensa y comunicaciones; se ha difundido en forma cada vez mayor el uso de la red Internet como realizacin del proyecto denominado autopista de la informacin (sin perjuicio de las crticas de las que ha sido objeto y de que otros proyectos en el futuro pudieran llegar a desplazarla); y se ha producido una desregulacin legal en el rea de comunicaciones en los EE. UU. Junto con ello ha coincidido una mejora en las formas de comprimir aquellos archivos
61 Singh, Jagjit, Great ideas in Information Theory, Language and Cyberntetics, Jagjit Singh, 1966 (tr. castellana de Ana Julia Garriga Trillo, Ideas fundamentales sobre la teora de la informacin, del lenguaje y de la ciberntica, Madrid, Alianza Editorial, 1972, 4 edicin, 1982), cap. 8, ps. 97 y sig. 62

Singh, ob. cit., cap. 9, ps. 111 y sig.

18

John Wilkins _____________________________________________________________________________ de datos que eran muy grandes y en la manera de transmitirlos. Ello ha permitido transmitir por los hilos de cobre de las lneas telefnicas, sonidos e imgenes a travs del mundo. Y los avances que cabe esperar en cuanto a este ltimo aspecto el relativo a la cantidad de informacin susceptible de ser transmitida por un canal determinado, esto es el ancho de banda a travs de la generalizacin del uso de la fibra ptica en las conexiones telefnicas, y de la utilizacin de la red ya instalada de cable coaxil de las redes de TV por cable, difundirn y extendern an ms las ventajas de la digitalizacin.63 La forma grfica que utiliza Nicholas Negroponte para explicar las ventajas de la digitalizacin (la diferencia entre un mundo digitalizado y uno no), es la de invitar a reflexionar en la diferencia existente entre los bits (unidad de informacin que describe el estado de algo: encendido o apagado, verdadero o falso, etc.) y los tomos (usada esta expresin en el sentido de soporte fsico de la informacin). Si bien dice vivimos indudablemente en la era de la informtica, la mayor parte de la informacin que recibimos sigue indisolublemente unida al soporte fsico que la detenta (tomos), tal como el caso de los diarios, las revistas y los libros. La generalizacin del empleo de bits (informacin digitalizada) permitir una total versatilidad respecto del soporte y la apariencia de esa informacin: se podrn combinar sin esfuerzo, ser utilizados o reutilizados juntos o separados. El conocido concepto de multimedia significa exactamente la combinacin de audio video y datos. Una vez que la informacin ha adoptado la forma digital (bits) cuesta muy poco adaptarla de una forma a otra: tan pronto podremos leer la noticia en papel impreso, como transformarla en un mensaje audible o en una seal de video, con las caractersticas que sean de nuestro agrado.64

II. Impacto de las nuevas tecnologas sobre la sociedad


a) UN NUEVO CENTRO DE INTERS Todas las nuevas tecnologas descriptas, no obstante su diversidad, permiten encontrar ciertos puntos de contacto entre ellas, como los ya referidos a las fuentes de energa. Ello sin duda est produciendo, junto con otros factores, ciertas uniformidades en el campo social. La informtica est transformando los medios de comunicacin, en una escala tal, que nuestro sentido de las distancias y los tiempos dentro de nuestro planeta se estn modificando radicalmente.
Lynch, ob cit. nota 60, pto. I.1; Negroponte, Nicholas, Being digital, 1995, (tr. castellana de Dorotea Plcking, Buenos Aires, Ed. Atlntida, 1995, p. 29 y sig.
64 63

Negroponte, ob. cit., ps. 19 a 28.

19

Las nuevas tecnologas y el Derecho Civil _____________________________________________________________________________ Tambin hay que computar el fin de la guerra fra, y la nueva visin que se tiene a partir de ello, de las ideologas que haban divido el mundo en dos bloques. Sin duda, todo ello contribuye significativamente a favorecer las condiciones del llamado proceso de globalizacin. El foco de inters de los habitantes del planeta ha dejado de ser exclusivamente la aldea o la nacin. Se ha ampliado al mundo en su totalidad. No obstante ello, este proceso no est exento de contradicciones. Al lado de ello vemos renacer nacionalismos que parecan definitivamente apagados.65 Y estas contradicciones debemos apuntarlas como otro dato relevante de la sociedad que se est gestando. b) LA CIENCIA Al comenzar el siglo XX, la idea de progreso indefinido que se haba formado la ciencia de s misma, sufri serios desafos. Algunos de ellos surgieron desde dentro de la misma tradicin cientfica, como fue el caso de la aparicin de los primeros escritos de Albert Einstein sobre la teora de la relatividad, que modificaban muchos aspectos de la fsica de Newton (soporte de la ciencia que haba servido para las aplicaciones tecnolgicas de la revolucin industrial). El tiempo y el espacio dejaron de ser considerados como valores absolutos. La fsica, a partir de ello, dej de suponer que daba la nica explicacin posible del universo.66 Otros ponan en tela de juicio muchos aspectos de la ciencia misma. Tal el caso de los estudios de Freud sobre el inconsciente, a partir de los cuales se sembraron serias dudas sobre las reales posibilidades del pensamiento racional. Tiempo despus, el concepto verificabilidad de las proposiciones cientficas, fue objeto de una importante objecin: Karl Popper propuso sustituirlo por el de falasbilidad. Que una teora cientfica no sea incompatible con todos los hechos conocidos, no demuestra que sea verdadera. Las proposiciones cientficas son aquellas que son falsables o refutables, por ello la ciencia consiste no solo en la confirmacin de hiptesis, sino en pruebas para saber si las hiptesis son falsables, segn Popper. Con ello consegua un criterio de demarcacin entre Ciencia y no Ciencia.67 Pero este criterio elimina la posibilidad de contar con pruebas positivas, para probar la verdad de una proposicin cientfica; sta ser tenida por tal, mientras no se encuentre una prueba
65

Toffler, ob. cit., vol. II, p. 303 y sigs. Guibourg, Ricardo A. y otros, Introduccin al conocimiento jurdico Apndice: la ciencia, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1984, ps. 85 y Ferrater Mora, Jos, Diccionario de Filosofa, Madrid, Alianza Editorial, 1979, 4 edicin de 1982, vol. 3, voz Popper, Karl R[aimund],

66

86.
67

p. 2628

20

John Wilkins _____________________________________________________________________________ negativa de su verdad. En 1962 Thomas Khun volvi contra la idea de progreso de la ciencia, al distinguir entre investigacin normal y revoluciones cientficas. La primera se dara cuando la misma se lleva a cabo dentro del paradigma establecido (esto es el modelo de ciencia aceptado en ese momento). La segunda, cuando se produce un descubrimiento o se formula una teora que no puede ser explicada por el modelo de ciencia entonces vigente, y que lleva a la reformulacin de ste. 68 Por ejemplo, segn esto, la teora de la relatividad de Einstein habra constituido un nuevo paradigma, que habra desplazado el de la fsica de Newton. El punto de vista de Kuhn ha sido visto como un camino hacia el irracionalismo, al sostener que no hay forma de comparar paradigmas rivales, puesto que son necesariamente inconmensurables. Por cierto que todas estas afirmaciones estn lejos de constituir ideas aceptadas y que muchas de aquellas han sido objeto de fuertes refutaciones. Mario Bunge, por ejemplo, acepta que el conocimiento que hoy tenemos acerca del funcionamiento del cerebro, permite afirmar que no podemos pensar sin la intervencin de los sistemas extracorticales que son los que mantienen activa y despierta la corteza cerebral; pero al mismo tiempo, dicho sistema es el causante de los rasgos irracionales del pensamiento y del sentimiento. Con todo, sostiene, ello no impide que en oportunidades logremos pensar y tomar decisiones racionales. Si bien no podemos pensar racionalmente todo el tiempo, vivimos en una sociedad que nos da el marco de racionalidad, y los cientficos en particular forman una comunidad cientfica integrada por colaboradores y crticos, que se encargan la mayor de las veces de corregir los errores. Por otro lado, califica al psicoanlisis como una pseudociencia.69 La racionalidad de Popper es calificada de acotada por Bunge, cuando sostiene que los cientficos no solamente evalan sus teoras y sus mtodos a la luz de la experiencia, sino tambin por la forma en que armonizan con teoras o procedimientos en campos vecinos; por lo tanto, rechaza que slo podamos estar seguros de la falsedad.70 Por ltimo, en cuanto al concepto de inconmensurabilidad de los paradigmas rivales, Bunge lo critica con varios argumentos. Sostiene con ejemplos que los fsicos siempre han comparado conceptos pertenecientes a teoras rivales; en el caso de las mecnicas clsica y relativista aduce se comprueba que todas las frmulas clsicas resultan de frmulas relativistas correspondientes para velocidades pequeas comparadas con la velocidad de la luz, pero no a la
68 Khun, Thomas S., The Structure of Scientific Revolutions, University of Chicago, 1962 (tr. castellana de Agustn Contn, La estructura de las revoluciones cientficas, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1971, 6 reimpresin, 1985), p. 145 y sigs. 69

Bunge, Mario, Seudociencia e ideologa, ps. 180 y 92 y sigs. Bunge, Mario, Racionalidad y realismo, Madrid, Alianza Editorial S. A., 1985, p. 21.

70

21

Las nuevas tecnologas y el Derecho Civil _____________________________________________________________________________ inversa; alega que el concepto de inconmensurabilidad no ha sido objeto de una elucidacin adecuada, y que con un trmino vago propio del lenguaje ordinario, se ha pretendido juzgar teoras exactas como las de la mecnica; afirma la existencia de criterios objetivos para escoger entre teoras rivales, aunque no siempre se formulen explcitamente, o no se puedan aplicar mecnicamente.71 c) UN NUEVO PARADIGMA Lo cierto es que ya fuere por las crticas (acertadas o no) que se le han realizado a las ciencias, ya por el ms acotado y cauto alcance de sus conclusiones (fruto de un mayor desarrollo de sus aparatos tericoconeptuales), nos enfrentamos a un perodo en el que el optimismo respecto del progreso indefinido y sentimiento de seguridad que caracteriz al surgimiento de la revolucin industrial ha de verse reducido. La versatilidad de las nuevas tecnologas refuerza esa sensacin, aunque no quizs de un modo racional. Todava no se ha desarrollado un conjunto de ideologas que sustituyan las del perodo anterior. Todo parece indicar que, al menos por un tiempo, el hombre comn habr de vivir bajo la impresin de estar parafraseando a Ilya Prigogine frente al fin de las certidumbres. d) OTROS CAMBIOS SOCIALES Si bien estamos empezando a recorrer los primeros tramos de un proceso sobre el cual no podemos sino formular conjeturas, s se pueden sealar algunas lneas. En el orden de la sociedad global se advierte la crisis que se cierne sobre la nacin estado. Desde adentro de ella vimos la accin que ejercen los nacionalismos (nota 65). De la misma manera, existen fenmenos externos que no podr controlar adecuadamente, como es el caso de las empresas multinacionales, de una gran cantidad de entidades transnacionales (de tipo meramente sindical, o de alcance poltico como los organismos de integracin de la clase de la Unin Europea, el Mercosur, etc.), la globalizacin de la economa, etc. Estos factores convergen en un sentido opuesto a la uniformizacin que caracteriz a la sociedad industrial. Todo parece indicar que ser necesario una cada vez mayor individualizacin en el tratamiento de las necesidades regionales, locales, raciales, tnicas, religiosas, sexuales, etc. En el plano de la vida privada, tambin se siente un impacto sobre las condiciones que
71

Bunge, Seudociencia e ideologa, ps. 42 y sigs.

22

John Wilkins _____________________________________________________________________________ favorecieran el desarrollo de la familia nuclear. Si bien sta sigue siendo la base de la actual sociedad, cada vez ms formas de convivencia aparecen al lado de sta: an en la familia nuclear sucede que sea comn que ambos esposos trabajen fuera de su casa, y cuando uno se queda en ella, no siempre es la mujer; luego se multiplican los divorcios, y las nuevas parejas formadas con hijos de matrimonios anteriores; as como el gran nmero de parejas (divorciadas antes o no) que no cumplen las formalidades de un matrimonio; o parejas homosexuales; y por ltimo tenemos un nmero cada vez mayor de personas solas que no integran ningn grupo de tipo familiar (solteros, divorciados que no han vuelto an a formar parejas, o no lo piensan hacer en el futuro, etc.). Estos datos concurren a la caracterizacin de un panorama relativamente homogneo, con los cambios antes sealados.

III. Impacto de las nuevas tecnologas sobre el Derecho Civil


Las nuevas tecnologas en la medida que se vayan implementando, y en particular la digitalizacin, habida cuenta de su implementacin ya en curso, en interaccin con los dems cambios sealados de la vida social, sin duda que tienen y tendrn an ms en el futuro, una gran repercusin en el mundo jurdico. Dentro de l, habremos de detenernos en el Derecho Civil. Coincidentemente con este panorama, en nuestro pas se acaba de proponer un nuevo proyecto de reformas (elaborado por la Comisin Honoraria designada por decreto del Poder Ejecutivo 685/95) al Cdigo Civil de 1871, reformado parcialmente en 1968, que propone adems su unificacin con el de Comercio de 1862 (sancionado para la provincia de Buenos Aires en 1859), reformado en 1889 para su coordinacin con el Civil dictado luego de su sancin, y en numerosas oportunidades mediante diversas leyes. Por ello veremos algunas manifestaciones del impacto de las nuevas tecnologas en el Derecho Civil, y en lo pertinente sobre el aludido Proyecto de reformas (en adelante Proyecto de 1998). Consideraremos algunas influencias directas y otras indirectas. i. Influencias indirectas a) LAS FUENTES DEL DERECHO El proceso codificador de comienzos del siglo XIX se llev a cabo en Francia luego de producida la revolucin poltica que sigui a la industrial, por lo que dicho proceso hubo de reflejar los cambios propios de las modificaciones jurdicopolticas producto de la Revolucin 23

Las nuevas tecnologas y el Derecho Civil _____________________________________________________________________________ Francesa, como fue el caso del nacimiento del estadonacin y su nuevo concepto acerca de lo que deba entenderse por derecho: punto c. No obstante las presiones que hemos visto punto II hoy soportan los estadosnaciones en el mundo, consecuencia indirecta de las nuevas tecnologas (tales como el notable mejoramiento de los medios de comunicacin, etc.), no han llegado las mismas a producir modificaciones formales en ese sentido. La manifestacin ms significativa de este fenmeno se ha dado en mecanismos de integracin tales como la Unin Europea, que al darle a sta organizacin el rango de supranacional, le asigna a ciertos rganos de la unin la facultad de dictar normas obligatorias no slo para los estados miembro, sino para los sbditos de cada uno ellos. Los acuerdos de integracin que ha celebrado nuestro pas, como el caso del Mercosur, no han llegado al grado mencionado. Sin embargo, la influencia de la globalizacin y la mayor importancia creciente de las relaciones internacionales, con relacin a las fuentes del derecho, se ha manifestado en la reforma constitucional de 1994, que estableci en el nuevo artculo 75 inciso 22 relativo a las atribuciones del Congreso de la Nacin (antes art. 67 inc. 19) un nuevo orden de prelacin de las leyes: los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. En esta circunstancia puede verse una muestra de dos procesos ya vistos. Por un lado el desplazamiento del rol del Derecho Civil como principal custodio de los valores del pensamiento econmico, social y poltico de los siglos XVII y XVIII (la propiedad privada y la libertad individual de contratar) en un nivel que hoy diramos casi constitucional, 72 como consecuencia de una progresiva confusin de los lmites otrora claramente diferenciados entre el derecho privado (mbito de los intereses particulares) y el derecho pblico: mbito en el que el Estado desde siempre consider que deba asumir un papel activo de realizacin del inters pblico (nota 47). Por otro, la alteracin de la doctrina clsica de las fuentes del derecho, como consecuencia del constitucionalismo (superioridad jerrquica de la constitucin por sobre las leyes ordinarias del poder legislativo: nota 42). Luego de la mencionada reforma constitucional, el orden de prelacin formal de las fuentes ha pasado a ser: constitucin, tratados internacionales, leyes del Congreso, reglamentos, costumbre, en ese orden. Tambin hay que sealar que, ms all de una formal insercin en la teora, de hecho la jurisprudencia se utiliza tambin como una fuente de derecho. El proyecto de 1998 no innova en este aspecto. Los actuales artculos 15 y 16 han sido fundidos sin mayores modificaciones en el artculo 5 del citado Proyecto. Solo aclara en el nuevo
72 Este pensamiento se trasluce en la opinin del Dr. Guillermo Borda, al presentar a la opinin pblica la ley 17711, transcriptas en el tercer prrafo de la nota de elevacin del Proyecto de 1998 al Ministro de Justicia de la Nacin, por parte de la Comisin redactora de dicho proyecto.

24

John Wilkins _____________________________________________________________________________ artculo 6 que la costumbre, en tanto derecho y en correlacin con el criterio aplicable a la ley extranjera como sostenan la doctrina y jurisprudencia, debe ser aplicada de oficio por los tribunales, sin perjuicio de la facultad de stos de requerirle a las partes la prueba de las mismas y el derecho de stas de adelantarse a producirla. Sin embargo, la teora de las fuentes de derecho hoy ha perdido buena parte de la importancia crucial que se le asignara. Se reconoce que no encierra otra cosa que un conflicto sobre lo que algunos autores han denominado reglas de admisin, o criterios de validez a los fines de determinar las reglas de derecho que habrn de concurrir a la resolucin de los problemas. Y que buena parte de las disputas al respecto, no son sino una reedicin de la polmica positivismo versus derecho natural.73 Pero dado que la laicizacin del derecho ya no parece estar en tela de juicio, como sucediera al momento de la Revolucin Francesa (nota 40), no se advierten tantas resistencias a la admisin, bajo un nombre u otro, de criterios de equidad en la solucin de los conflictos. No hay una teora de aceptacin generalizada al respecto, puesto que las distintas escuelas siguen disputando sobre este punto, pero se advierte un cierto comportamiento ms o menos uniforme encaminado en el sentido sealado. b) EL PAPEL DE LA CODIFICACIN Y LA INTERPRETACIN DE LA LEY El prejuicio racionalista que gui a la codificacin francesa, obviamente ha sido abandonado. La idea que consideraba posible que un cdigo fuera un catlogo completo que prescribiera soluciones para todos los conflictos posibles de una sociedad, tambin. Ya nadie sostiene algo as. El paradigma en esta materia, fue el Cdigo dictado bajo Federico el Grande a fines del siglo XVIII, para Prusia, que lleg a contener 16000 artculos. En cuanto al Proyecto de 1998, la reduccin de los 4051 artculos del Cdigo Civil de 1871, a los 2532 del Proyecto mencionado, puede seguramente ser tomado como un indicio en esa direccin. Por otro lado, los tiempos que vivimos, en parte como consecuencia de los cambios tecnolgicos y la visin que nos da la ciencia actual, no nos dan margen para ese optimismo: estamos en el tiempo del fin de las certidumbres II segn dijimos. Se reconoce hoy que en la aplicacin de la ley (esto es, enunciados normativos que correlacionan casos con consecuencias normativas), no se puede evitar que en algn momento se presenten situaciones o bien de indeterminacin semntica (vaguedad o ambigedad: llamados casos de penumbra), o de lagunas lgicas, o de cambios en las valoraciones sociales (lagunas
73 Alchourrn, Carlos E. y Bulygin, Eugenio, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1974, p. 119.

25

Las nuevas tecnologas y el Derecho Civil _____________________________________________________________________________ axiolgicas), o creacin de nuevas situaciones (inventos, descubrimientos, etc.) cuyo encuadramiento en las categoras legales existentes sea objeto de dificultad (lagunas de reconocimiento). Cuando se verifican estas circunstancias, es imposible evitar interpretar (adjudicar un sentido) las leyes.74 As la Comisin redactora del Proyecto de 1998, en su nota de elevacin del mismo al Ministerio de Justicia de la Nacin dijo: En el proyecto prevemos un catlogo de soluciones pero, naturalmente, no pretendemos haber cubierto el universo global de alternativas que ofrece la realidad mvil y multifactica. No obstante, como se vio: c, el movimiento de codificacin en la cultura jurdica europeo continental tuvo dos vertientes. La ya mencionada francesa, de fundamento racionalista, y otra la alemana, de tendencia histrica y con fuerte acento en la sistematicidad (nota 46). Este segundo estilo an mantiene su prestigio en nuestra cultura, que no obstante la morigeracin de la adhesin al principio de separacin de poderes (las reglas de derecho las produce slo el poder legislativo y no los jueces), sigue confiando en que la adecuacin del Derecho a los cambios sociales se haga por la va de la reforma legislativa. Esta actitud como caba esperar en un pas de tradicin europeo continental ha quedado de manifiesto en la citada nota de elevacin del Proyecto de 1998, que luego de aceptar citando a Enneccerus que la ley puede ser objeto de una interpretacin progresiva, para adaptarse a la realidad actual, agreg que, no obstante, para invertir el estado anterior del Derecho es necesario un texto nuevo, porque a menudo es posible hacer decir a los textos otra cosa que lo que dicen, pero rara vez lo contrario (FlourAubert). Al respecto, el profesor Lpez de Zavala ensea que los tribunales no pueden suprimir palabras de la ley, y es dable que le introduzcan las que no trae para aclarar su sentido, lo cual es bien limitado cuando resulta imperativo cambiar el sistema. c) LA CERTEZA Y LA EQUIDAD De la anterior transcripcin de la nota de elevacin del Proyecto de 1998, se puede inferir que, tambin en materia de la adecuacin de las normas generales a los casos particulares, la preferencia de citado Proyecto habr de ser que se efecte por medio de la delegacin del poder legislativo a los jueces, mediante standards del tipo de los principios generales del derecho, moral y buenas costumbres, abuso del derecho, y otros similares (nota 50). O en todo caso mediante la utilizacin de otros mecanismo ms especficos de la propia ley.
74 Carri, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1965, 6 reimpresin 1976, p. 58; Alchourrn y Bulygin, ob. cit., p. 61 y sigs.; 157 y sigs.; 161 y sigs.; 214 y sigs.; y 217 y sigs.

26

John Wilkins _____________________________________________________________________________ No se ve un inconveniente en ello, puesto que como hemos visto, es un mecanismo legtimo de lograr la equidad. Sin embargo se pueden efectuar una observacin respecto de la forma en que los jueces, en nuestro sistema, hacen uso de tales facultades. Seguramente esto se relaciona con la ideologa existente en la cultura europeo continental, respecto de la necesidad de reducir las facultades de los jueces, hasta donde sea posible. Ello se ha manifestado en la triple exigencia de que los jueces: a) no pueden abstenerse de juzgar (art. 15 del Cdigo Civil); b) deben resolver los casos conforme a derecho; c) no pueden modificar el derecho.75 Por ello, probablemente, la utilizacin de tales standards ha derivado en una aplicacin mecnica, en la cual los jueces no dan cuenta de los criterios que utilizan para graduar tales facultades. Un caso ilustrativo al respecto es la jurisprudencia elaborada en materia de libertad contractual para fijar la tasa de inters. La legislacin existente sancionaba la posibilidad de las partes de elegir libremente los intereses en sus obligaciones.76 Pero luego de un tiempo los jueces entendieron adecuado establecer criterios de restriccin a dicha libertad, para lo cual utilizaron el standard de moral y buenas costumbres, habida cuenta de la inexistencia de una norma especfica.77 La ley 17711 introdujo expresamente la figura de la lesin subjetiva. Pero salvo algn caso aislado,78 los jueces se han resistido a fundar sus decisiones de equidad en cuestin de reduccin de intereses, en la norma de lesin subjetiva. Lo han seguido haciendo, cuando lo han considerado necesario, en la frmula moral y buenas costumbres. Ms all de las circunstancias particulares de este caso relativas a los viejos prejuicios originados en la prohibicin sobre los intereses que estableciera la legislacin cannica medieval,
75

Cabe aclarar que en casos de lagunas normativas esta triple exigencia es incompatible: Alchourrn y Bulygin, ob. cit., p. 218.

Es sabido que el artculo 621 del Cdigo Civil de 1871 estableci la libertad de las partes para pactar intereses en las obligaciones de dar sumas de dinero, criterio que explicit en la nota al artculo 943, cuando se pronunci en contra de la lesin enorme o enormsima, como vicio de los actos jurdicos. Durante los primeros aos de aplicacin del cdigo civil por nuestros tribunales, la jurisprudencia acept el principio de la plena libertad de las partes para pactar la tasa de inters en los prstamos de dinero.
77 Alrededor del ao 1930 la jurisprudencia comenz a considerar que los intereses que excedieran determinado lmite, eran contrarios a la moral y las buenas costumbres, y por ende sujetos a nulidad parcial en la medida que excedieran el lmite permitido, con fundamento en los artculos 21, 953 y 1039 del cdigo civil. La doctrina luego explic que el fundamento de la citada corriente jurisprudencial no era el de la lesin objetiva -rechazada por nuestro codificador expresamente en la citada nota al art. 943 del cdigo civil- sino que la invocacin al artculo 953 se haca entendiendo que dicha norma daba cabida al principio de la lesin subjetiva. Pero que cuando los jueces hacan aplicacin de un criterio meramente cuantitativo (objetivo), para determinar la nulidad de los intereses superiores, aplicaban el principio de la lesin subjetiva, sin admitir la prueba en contrario de la existencia de mala fe, explotacin o abuso del contratante. Se entenda que ello era el ejercicio de un sano arbitrio judicial para que la lucha contra la usura no se viera impedida por una prueba difcil como lo es, en muchos casos, la referida explotacin de la necesidad, inexperiencia, debilidad o ligereza ajenas (Spota, Alberto G., "El negocio jurdico usurario ante nuestra ley civil", en Jurisprudencia Argentina 1962-VI, p. 89 y sig.). Hubo en doctrina algunas opinin aisladas en contra de este criterio (Rotman, Rodolfo B. "La frmula moral y buenas costumbres y la tasa del inters" en L. L. t. 110, p. 683 y sig.), pero se sigui aplicando en forma generalizada. 78 Tal el caso de los autos "Garibay, Alejo y otra c. El Arco S. C. A.", de la Cmara de Apelaciones de Dolores, del 23-5-72, sosteniendo que la reduccin de intereses, por causa de lesin, es cuestin que debe resolverse a la luz del artculo 954 del cdigo civil en su nueva formulacin (Jurisprudencia Argentina, T 21-1974, p. 547 y sig.). Con motivo del mismo, Luis Moisset de Espanes ha manifestado que la creacin pretoriana fundada en el art. 953 tena razn de ser cuando no exista ninguna norma que previese los actos lesivos; pero hoy, que el legislador ha procurado enmarcar cuidadosamente esa figura, resultara muy peligrosa una nueva labor pretoriana que, so pretexto de vagas apelaciones a los conceptos de moral y buenas costumbres -como lo ha dicho la Cmara de Dolores-, pretendiese burlar los lmites que el legislador ha fijado en el art. 954 (Lesin subjetiva: Algunos problemas vinculados con la aplicacin del nuevo art. 954 del Cdigo Civil, en Jurisprudencia Argentina, T 21-1974, p. 550 y sig.).

76

27

Las nuevas tecnologas y el Derecho Civil _____________________________________________________________________________ el mismo sirve para poner de manifiesto la resistencia judicial a dar cuenta de los criterios racionales que usan para graduar tales facultades de equidad. Pareciera que esta forma de aplicacin mecnica de los standards resguarda la imagen de que los jueces no crean derecho. Sin embargo, si este mecanismo cumple en nuestra cultura la funcin de asegurar la equidad, en resguardo de la certeza, habida cuenta de que los jueces no pueden invadir a la funcin legislativa (nota 49), precisamente ha logrado el efecto opuesto: ha intentado salvar la equidad en perjuicio de la certeza. A propsito de esta cuestin, el Proyecto de 1998 ha insistido en la lnea de la reforma de la ley 17711, al establecer en su artculo 723 que los jueces solo tienen facultades de reducir los intereses pactados en tres supuestos: a) a pedido de parte en caso de lesin (art. 327), de contratos predispuestos (art. 968 inc. e) o por adhesin (art. 970), b) en caso de condena penal por delito de usura, o c) si lo autoriza expresamente la ley. La direccin que propone la reforma corre en el mismo sentido que la sugerida, en cuanto explicita los criterios racionales que se utilizan para corregir los efectos indeseados de una solucin general. Pero si los jueces no se compenetran del papel que les toca desempear frente a la tensin de intereses que existe entre certeza y equidad, an con leyes mejor elaboradas, las cosas seguirn funcionando igual. Por otra parte, el dogma que limita la funcin de los jueces en nuestro rgimen legal (al estilo de la triple exigencia de abstenerse de no fallar, fundar las decisiones en derecho y prohibicin de resolver las situaciones no regladas expresamente creando derecho), no proviene de una norma expresa del Cdigo Civil ni de la Constitucin Nacional (que nada dice sobre cmo deben resolver sus causas los jueces). Es como se dijo, el resultado de combinar algunas disposiciones de la legislacin civil (arts. 15 y 16 del Cd. Civil, p. ej.) con la forma en que se ha interpretado el principio de separacin de poderes. Siendo as las cosas, no debe extraarnos que esta situacin no haya sido objeto de cambios en el Proyecto de 1998 (ver art. 5 del citado Proyecto). El cambio en esta materia debe provenir de la forma en que los operadores del derecho (juristas, jueces y abogados) entiendan su rol. En este sentido se ha sostenido:
Si los jueces no quieren resolver a ciegas o en forma arbitraria los casos de penumbra (que por razones obvias constituyen una importante porcin de los que se litigan), no les basta con conocer a fondo las normas jurdicas y sus fuentes, ni saber armar con ellas estructuras coherentes. Tienen que poseer, adems una adecuada informacin de hecho sobre ciertos aspectos bsicos de la vida de la comunidad a que pertenecen, un conocimiento serio de las consecuencias probables de sus decisiones y una inteligencia alerta para clarificar cuestiones valorativas y dar buenas razones en apoyo de las pautas no especficamente jurdicas en que, muchas veces, tienen que buscar fundamento. Algo semejante se requiere de los juristas que no se resignen a ser meros espectadores

28

John Wilkins _____________________________________________________________________________


de un espectculo que no entienden. De lo contrario ni unos ni otros estarn en condiciones de cumplir una funcin social verdaderamente til.79

El mundo que se est desarrollando, a partir de las nuevas tecnologas, particularmente la digitalizacin, es un mundo especialmente verstil, en el que los jueces habrn de aplicar frecuentemente standards (conceptos imprecisos, tpicamente casos de penumbra), para adecuar las normas generales a situaciones no previstas. De esta tcnica u otra similar no podr prescindirse. Si no dan razones, en la forma sealada, respecto de los criterios que utilicen para aplicar dichos standards aunque con ello expliciten que en alguna forma crean derecho aumentarn la arbitrariedad de su accionar, debilitando el papel del orden jurdico como un instrumento til de control social. d) LA DOCTRINA Y LOS CONCEPTOS JURDICOS Los aspectos sealados en los apartados anteriores (la doctrina de las fuentes del derecho, el papel de la codificacin, la adecuacin del conflicto certeza equidad) son consecuencia de una particular forma de cmo dichas cuestiones fueron encaradas por la cultura europeo continental, heredera de la tradicin del Derecho Romano. La cultura anglo americana, denominada del common law, ha enfocado todas esas cuestiones en forma diferente; ha creado su propia ideologa al respecto. Es de destacar que a partir de la finalizacin de la segunda guerra mundial, se ha producido un importante acercamiento entre estas dos grandes culturas jurdicas. La primera de las causas ha sido el contacto que juristas alemanes e italianos tomaron como consecuencia de la ocupacin, con el derecho angloamericano. El inicio de esa tendencia se ha manifestado en los trabajos de Gorla en Italia, Esser en Alemania, y Puig Brutau en Espaa. La segunda de las causas fue el importante incremento de las relaciones internacionales que se produjo tambin al finalizar la segunda guerra.80 Dicho contacto se ha incrementado an ms a partir de la dcada del 90. Como consecuencia de ese acercamiento, se ha podido decir que la diferencia entre los dos sistemas no radica principalmente en cmo operan los distintos protagonistas (jueces, abogados, etc.) frente a la solucin de los casos, sino en lo que las respectivas doctrinas dicen acerca de cmo lo hacen. O dicho de otra manera, las doctrinas no le dicen al juez cmo decidir sino cmo exponer lo que haya decidido. Por lo tanto, el problema consiste, por un lado en corregir los aspectos de las doctrinas que no reflejan la realidad de la operacin de los sistemas, para que stos sean comprendidos por el resto de la sociedad no versada en cuestiones jurdicas y
79

Carri, ob. cit., p. 60. La Pera, La naturaleza jurdica, p. 15 y sigs.

80

29

Las nuevas tecnologas y el Derecho Civil _____________________________________________________________________________ por aquellos que an razonan como si las teoras expresaran el funcionamiento de nuestros tribunales.81 Por otro lado, en tratar de solucionar aquellas situaciones que como se sealara en el apartado anterior las doctrinas an siguen produciendo dificultades reales. Por consiguiente, habida cuenta del importante papel que en nuestra cultura juega la doctrina de los autores c, es importante que ella tambin asuma el rol que esta instancia le exige. No se preconiza abjurar de las races de una cultura. Muy por el contrario, de profundizar sus rasgos positivos. En este sentido, el contacto con el sistema anglo americano nos ha ilustrado significativamente acerca de su sistema judicial y de la mecnica empleada para resolver los casos de penumbra; no obstante que el nfasis de los movimientos realistas han significado una reaccin saludable contra los excesos del racionalismo, han desatendido un aspecto destacable de nuestra tradicin jurdica, como es la sistematizacin.82 Si la aptitud requerida en los jueces, a los fines de resolver los llamados casos de penumbra, ha de ser la de nutrir su conocimiento un poco de cada uno de los saberes (dicho sea de paso mejor cultivados por cada uno de los especialistas en cada uno de ellos) que tengan relacin en muchos casos con tales conflictos afirmacin con la que han de estar de acuerdo los realistas, cul ha de ser el aporte de los especialistas en el derecho? No todos los casos requieren una labor creadora del juez, en los que sea necesaria la aplicacin de decisiones polticas fundadas en las consecuencias probables de las soluciones, apoyadas a su vez en hiptesis compatibles con el conocimiento cientfico y tecnolgico del momento.83 Para resolver los casos que encuentran un encuadramiento claro en las normas generales, hay que concluir que los jueces han de buscar ilustracin en el conocimiento elaborado por los expertos en inferir consecuencias de tales normas generales, de reformular tales normas generales en otras equivalentes pero de mayor generalidad y claridad, y en la inferencia de los llamados principios generales.84 La llamada escuela histrica alemana, tambin conocida como pandectstica o jurisprudencia de conceptos por sus detractores, haba alcanzado durante el siglo XIX el punto culminante en esa direccin. Pero dicho desarrollo fue llevado a cabo mediante la aplicacin de la lgica tradicional, tambin llamada aristotlica. Durante el siglo XX la lgica ha sido objeto de un refinamiento muy significativo, que le ha permitido grandes avances y se la conoce como lgica formal, matemtica, o simblica.85 Se han llevado a cabo importantes esfuerzos en el campo
81

Merryman, ob. cit., ps. 87 y 83. Alchourrn y Bulygin, ob. cit., p. 91. Carri, ob. cit., lug. cit., nota 79, y ps. 61-62 y 64 y sig. Alchourrn y Bulygin, ob. cit., ps. 124 y sigs. y 130 y sigs. Ferrater Mora, ob. cit., voz Logstica, vol. 3, p. 2002 y sigs.

82

83

84

85

30

John Wilkins _____________________________________________________________________________ del Derecho, y en nuestro pas en particular, para adecuar el conocimiento jurdico, su aparto conceptual y muchas de sus pseudo disputas, al rigor de la nueva lgica.86 En esta lnea de trabajo de la sistematizacin es til tambin aplicar esas nuevas herramientas de anlisis, a los conceptos jurdicos y sus relaciones, aunque sin caer en los excesos que se le ha imputado a la jurisprudencia de conceptos.87 Esta sistematicidad en el plano de los conceptos jurdicos a la luz de los enfoques metodolgicos actuales, tiene por el contrario un carcter heurstico.88 Esta idea puede ser aclarada a la luz de los desarrollos de ciertas tcnicas utilizadas en el desarrollo de sistemas expertos, en la medida que nos permiten reconstruir aproximadamente el pensamiento de los juristas, y sus elementos (los datos, la teora que representa el conocimiento de un rea y la estructura de control que resuelve el procedimiento a aplicar en cada etapa).89 A propsito de estas tcnicas informticas se ha dicho que esta permanente explicitacin del conocimiento retroaccionar a su vez sobre el conocimiento jurdico (feedback), lo que demuestra una vez ms la existencia de aquella funcin de 'espejo activo' que tiene la informtica sobre el derecho.90 En este sentido, en definitiva, los conceptos jurdicos y sus relaciones constituyen una teora (utilizada para representar del conocimiento de un rea o dominio: las llamadas redes semnticas), que hace las veces de un mapa de ciertas relaciones socialmente relevantes, cuyos puntos representados por los conceptos jurdicos se unen a travs de las relaciones que se

86

Atienza, Manuel, La filosofa del derecho argentina actual, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1984, ps. 129 y sigs.

La actividad terica de los cientficos de derecho no consiste, sin embargo, en la modificacin del derecho, que es tarea propia del legislador. En este sentido est justificado el reproche que sola formularse contra la jurisprudencia de conceptos, en la medida en que pretenda ella sacar nuevas normas (nuevas consecuencias normativas) por medio del mtodo de la construccin jurdica, que no va de suyo ms all de la definicin y el anlisis de los conceptos jurdicos. Semejante pretensin de la jurisprudencia de conceptos o es vana, si no se trata ms que de la formulacin explcita de las normas que ya estn contenidas implcitamente en el sistema, o transgrede los lmites de la funcin cognoscitiva de la ciencia, al invadir el terreno de la creacin del derecho, que es funcin poltica que compete al legislador. (Alchourrn y Bulygin, ob. cit., p. 128).
88 Se entiende por heursticas aquellas reglas o procedimientos para la solucin de problemas que evitan la necesidad de efectuar el rastreo de todas y cada una de las alternativas dentro de un rbol de posibilidades (Alty, J. L. y Coombs, M. J., Expert Systems. Concepts and Exampls, Alty and Coombs, 1984 (tr. castellana de Ramn Prez Muoz y Pilar Rubio de Lemos, Sistemas expertos. Conceptos y ejemplos, Madrid, Daz de Santos S. A., 1986), ps. 81 y sig.; en especial p. 86; Singh, ob. cit., p. 272 y sig., en especial p. 274). 89 Los sistemas expertos constituyen una tcnica de inteligencia artificial, la que a su vez es una disciplina que se ocupa de disear mquinas y programas de ordenador capaces de imitar facultades mentales (Bunge, Seudociencia e ideologa, p. 237. Dentro de esta disciplina, los sistemas expertos constituyen una orientacin opuesta a la inicial en materia de inteligencia artificial (que tenda a encontrar mtodos de resolucin de problemas de propsito general). En efecto, los sistemas expertos han tenido xito en cuanto se han circunscripto a reas de dominio restringidas, permitiendo que los no expertos puedan aprovechar parte del saber de los expertos en ciertas disciplinas, tales como el diagnstico de enfermedades infecciosas (sistema MYCIN) deducir estructuras moleculares a partir de espectrogramas de base (sistema DENDRAL), etc. (Alty y Coombs, ob. cit., ps. 55, 91 y 92).

87

En el mbito jurdico un sistema experto trata de emular la forma en que razona un experto en derecho, de la siguiente manera: en primer lugar el experto ha de construir un pequeo conjunto de normas (normas generales provenientes de leyes o cdigos, disposiciones procesales, reglas administrativas, eventualmente principios extrados de alguna sentencia judicial, y hasta en algn caso, principios generales). De ese pequeo sistema normativo, el jurista empieza a extraer consecuencias normativas. Obtenidos los datos bsicos, la siguiente etapa consiste en la representacin del conocimiento jurdico de un rea especfica, para lo cual la tcnica consiste en la utilizacin de redes semnticas, que bsicamente es el ya conocido mtodo de definicin por gnero prximo y diferencia especfica. La ltima etapa es la relativa a la estructura de control: la determinacin de la regla a aplicar en cada etapa del procedimiento (Martino, Antonio, ob. cit., p. 167 y sig.). Martino, ob. cit., p. 176. Debe entenderse que esta explicitacin es til en tanto metfora, y no se pretende con esto sostener que un sistema de informacin pueda describir adecuadamente todas las variables de cmo funciona el cerebro humano (ver Bunge, Seudociencia e ideologa, ps. 83 y 84).
90

31

Las nuevas tecnologas y el Derecho Civil _____________________________________________________________________________ establecen entre ellos. Este mapa es til, entre otras cosas, a los fines de orientar al juez o al abogado en la tarea de seleccionar la totalidad de las reglas de derecho que pueden tener relacin con un determinado tema a la hora de solucionar un caso, por ejemplo. Aclarado ello, queda por sealar a ttulo de ejemplo un campo en particular en el que la teora jurdica necesita sin duda una tarea de sistematizacin. Se trata del terreno de los contratos. En esta materia, el surgimiento de nuevas figuras que se han ido sumando al conjunto de las reguladas en cdigos y leyes diversas, no siempre ha estado acompaado de consideraciones sistemticas. Ello ha dado lugar al nacimiento de figuras en muchos casos superpuestas y en no pocos directamente contradictorias. En el primer grupo cabe mencionar por ejemplo al mutuo y al depsito irregular (que finalmente en el Proyecto de 1998, su regulacin es remitida al rgimen del mutuo: art. 1289 del citado proyecto); a la cesin de derechos en garanta y la prenda de derechos creditorios (cuyo rgimen queda unificado en el Proyecto de 1998: art. 1529). En la segunda situacin puede mencionarse el caso del contrato de leasing sobre inmuebles que, encierra un pacto con capacidad de generar efectos reipersecutorios sobre la cosa objeto del mismo, de alcance distinto de los de la hipoteca, por ejemplo (art. 1172 del Proyecto de 1998).91 La aclaracin de la medida en que estas cuestiones encierran falta de sistematicidad, excede los lmites del presente trabajo. La mencin de esta circunstancia aqu, tiene como objeto poner de manifiesto que, el recorte y seleccin de situaciones que realizan la categoras contractuales, tiene por objeto establecer una regulacin normativa para cada una de las situaciones encuadradas en una u otra clase. Si dicha separacin no es unvoca, en el sentido de que los casos encuadrados en una no sean susceptibles de ser encuadrados tambin en otra u otras, entonces no podemos asegurar que el rgimen normativo correlacionado para dichas situaciones sea coherente.92 Un mismo caso podr recibir una u otra situacin normativa, segn que se elija uno u otro de los encuadramientos posibles. Un Derecho Civil que no sea capaz de establecer soluciones coherentes, para los mismos casos, es inconcebible en el mundo que est surgiendo a partir de la generacin de las nuevas tecnologas, en particular aquellas nacidas del rigor lgico como la informtica.
E)

LA UNIFICACIN DE LOS DERECHOS CIVIL Y COMERCIAL

El nacimiento del Derecho Comercial, segn se vio c estuvo vinculado con el proceso de nacimiento de las modernas naciones estado, cuando decidieron consolidar las costumbres
Ver nota 22 de las salvedades de Sergio Le Pera, al Proyecto de Reformas al Cdigo Civil, elaborado por la Comisin creada por el decreto 468/92 del Poder Ejecutivo Nacional.
92 91

Alchourrn y Bulygin, ob. cit., p. 101.

32

John Wilkins _____________________________________________________________________________ comerciales en una legislacin estatal, que ayudara a afirmar el comercio en expansin que sigui a la revolucin industrial, procurando eliminar el carcter feudal del Derecho Comercial medieval. Aquella situacin en que se encontraban la sociedad y el derecho ya no se verifica en el presente, por lo que hace ya varios aos que muchos pases empezaron a abandonar la idea de mantener un Cdigo de Comercio separado del Civil, como lo muestra la resea de antecedentes contenida en la nota de elevacin del Proyecto de 1998 al Ministro de Justicia de la Nacin, por parte de su Comisin redactora (Cdigo suizo de las obligaciones de 1881, luego Cdigo Civil de 1912, Tnez 1906, Marruecos 1912, Turqua 1926, Lbano 1934, Polonia 1934, Madagascar 1966, Senegal 1967, Italia 1942, Unin Sovitica 1964, Per 1984, Paraguay 1987, Cuba 1988, Holanda 1992, Mongolia 1994, Vietnam 1994, etc.). Respecto del proceso que est llevando las cosas en ese sentido se ha dicho: Mientras se impone el derecho civil y el derecho mercantil pierde gradualmente su identidad separada, se est produciendo un proceso anlogo al del enriquecimiento del derecho civil a costa del derecho cannico. Como norma general, el derecho civil tradicionalmente consideraba las transacciones entre individuos como acontecimientos jurdicos aislados. En cambio, el derecho mercantil consideraba las transacciones en que eran parte los mercaderes del flujo normal de la actividad comercial. A travs de los siglos, la diferencia de actitudes dio como resultado diferencias en las reglamentaciones y en los procedimientos. No hay por qu sorprenderse de que la tendencia en las naciones mercantiles industriales modernas haya sido favorecer la influencia del derecho mercantil sobre el derecho civil. Este proceso ha sido descrito como la mercantilizacin del derecho privado. As pues, el derecho privado consiste en dos grandes campos que existen en simbiosis mutua. El derecho civil est enriquecido por la mercantilizacin, el derecho mercantil ha menguado por la civilizacin y declina...93 O dicho con palabras de la comisin redactora del Proyecto de 1998: la unificacin no significa, en definitiva, ni la absorcin de aqul [Derecho Civil] por ste [Derecho Comercial], ni la absorcin de ste por aqul, sino tan solo la absorcin exigida por la vida negocial moderna. Sin duda que la eleccin del Proyecto de 1998 sigue una tendencia universal, que por otra parte parece acorde con la sociedad que se vislumbra, en coincidencia con la nueva generacin de tecnologas (informtica, digitalizacin, medios de comunicacin, fuentes sustitutas de energa, etc.) y a partir del nacimiento de la nueva Lex Mercatoria. Este nuevo fenmeno se est gestando desde la finalizacin de la segunda guerra mundial, de la mano de un mayor contacto intelectual entre las distintas culturas, de una progresiva tendencia hacia la uniformacin legislativa
93

Merryman, ob. cit., p. 174.

33

Las nuevas tecnologas y el Derecho Civil _____________________________________________________________________________ internacional, de la prctica de las empresas de utilizar contratos que tratan de contemplar las soluciones para la mayor cantidad de contingencias posibles, de modo de evitar la utilizacin de criterios cuyos costos no hayan sido previstos, de la generalizacin de los medios alternativos de solucin de disputas, que originan nuevos conjuntos de criterios que suelen ser independientes de cualquier decisin nacional, entre otros factores.94 ii. El Derecho Civil como instrumento de control de las nuevas tecnologas Sin duda que el Derecho civil no tiene ya el papel protagnico que se le pretendi adjudicar en tiempos de la revolucin industrial y de la codificacin napolenica, como custodio de las mayores preocupaciones de la poca (propiedad privada individual y libertad de contratacin) c. A partir del siglo XX los estados han tomado un rol activo en los problemas de la sociedad y la economa. As es que la intensidad de los cambios que se estn produciendo en materia de las nuevas tecnologas han de requerir una presencia permanente del Estado en dicho proceso. La magnitud de un avance tal su importancia para el futuro de la evolucin misma hace crticamente necesario que empecemos a guiarlo. Adoptar una actitud pasiva, abstenernos por completo de intervenir, podra suponer la perdicin para nosotros y para nuestros hijos. Pues la potencia, dimensiones y rapidez del cambio, superan todo lo conocido en la Historia, y todava estn frescas en nuestras mentes las noticias de la casi catstrofe de la isla de las Tres Millas, los trgicos accidentes de los DC10, el masivo derrame de petrleo frente a la costa de Mxico y cien otros horrores tecnolgicos. Enfrentados a semejantes desastres podemos permitir que el desarrollo y combinacin de tecnologas an ms poderosas del maana sean controlados por los mismos criterios miopes y egostas utilizados durante la Era de la segunda ola?, dijo un optimista acerca del futuro tecnolgico, como Toffler.95 Sin embargo, habida cuenta del criterio subsistente de separacin entre derecho pblico y el privado,96 la mayor parte de la responsabilidad relativa a dichas cuestiones habr de recaer en el Derecho Administrativo. En este nuevo contexto, sin embargo, se abren otros frentes de accin para el Derecho Civil. Con la nueva competencia a alcanzar a partir de la absorcin del Derecho Comercial e, pasar a ser la disciplina de control de un instrumento igualmente importante en el escenario
94

Le Pera, La naturaleza jurdica, ps. 15 a 18. Toffler, ob. cit., vol. I, p. 155. Merryman, ob. cit., p. 161 y sigs.

95

96

34

John Wilkins _____________________________________________________________________________ tecnolgico: la corporacin (nuestra sociedad annima). Las sociedades annimas, en tanto que unidades jurdicas de gestin de los procesos econmicos ms relevantes, afrontan tambin una crisis de adecuacin a los grandes cambios tecnolgicos que se estn generando. El mundo que est emergiendo a partir de tales cambios har que el objetivo que presidi el funcionamiento de la sociedad annima a partir de la revolucin industrial esto es la produccin de ganancias ya no pueda ser visto de la misma forma. En un mundo consciente del equilibrio que debe existir entre las fuentes de energa y la conservacin del medio ambiente, la idea de beneficio se hace mucho ms compleja. Cualquier resultado econmico que no tenga en cuenta los costos no siempre explcitos de una explotacin irracional (ya fuera de fuentes de energa o cualquier otra accin equivalente), no puede considerarse ganancia. Por lo tanto, las responsabilidades de gestin de la empresa que se desempee en este nuevo contexto, habrn de considerar variables y objetivos muchos ms complejos que lo que hasta ahora tenamos en miras.97 Difcilmente el Derecho Civil pueda hacer frente a los conflictos que se planteen en este terreno, mediante leyes generales, como consecuencia de la falta de conocimiento anticipado de las consecuencias de la utilizacin de tecnologas no suficientemente probadas. Por lo tanto este es el terreno tpico en que deber actuarse de acuerdo con criterios de equidad aunque por cierto debidamente explicitados con consideraciones racionales sobre el fundamento de su aplicacin: c. Por lo tanto, el standard del buen hombre de negocios (art. 274 ley 19550) deber tener en cuenta la multiplicidad de factores que el administrador de una corporacin en el nuevo contexto deber considerar, para no producir utilidades ficticias (que no considere costos que hasta hoy no tenamos en cuenta) y para actuar en forma acorde con las expectativas de la sociedad en que se desenvuelva. iii. El documento electrnico Probablemente el primer concepto de la teora jurdica que el Derecho Civil ha desarrollado para ajustarlo a la evolucin de las nuevas tecnologas, es el de documento. Ello se debe seguramente a que este concepto est directamente influido por el desarrollo de la informtica y la digitalizacin, que son las tecnologas cuya implementacin ms han avanzado. Veremos la evolucin que debi sufrir este concepto.

97

Toffler, ob. cit., cap. XVIII, vol. I, p. 225 y sigs.

35

Las nuevas tecnologas y el Derecho Civil _____________________________________________________________________________ a) EL ROL DE LA FORMA EN LOS ACTOS JURDICOS Y CONTRATOS En los orgenes del largo camino que hubo de recorrer la nocin de la promesa obligatoria hasta la formacin del concepto moderno contrato, all en las civilizaciones antiguas c, la forma (generalmente en relacin con algn elemento mgico o religioso habida cuenta de la ntima relacin que guardaba el Derecho con la Religin y la Magia en las sociedades primitivas) constituy una de las primeras fuentes de obligacin. Y an despus de superado ese estado primitivo, cuando era posible reconocer el rol de la promesa en el nacimiento de una obligacin, las formas siguieron jugando un papel importante, fundamentalmente en el campo procesal (en parte como consecuencia de un espritu conservador), como fue el caso del sistema procesal romano y las forms of action del common law.98 Recurdese al respecto la nota de Vlez Sarfield al artculo 943 del Cdigo Civil que transcribe a Ortoln:
El nmero y calidad de las personas auxiliares que deben concurrir al acto jurdico... el tiempo y el lugar en que debe verificarse, los escritos y otros medios para conservar la memoria. Todos estos elementos se hallan comprendidos en la idea de la forma... Los progresos de la civilizacin... espiritualizan las instituciones, las desprenden de la materia, y las trasladan al dominio de la inteligencia... En las sociedades poco adelantadas era preciso impresionar profundamente los sentidos para llegar al espritu. La voluntad, como todo lo que no tiene cuerpo, es impalpable, penetra en el pensamiento, desaparece y se modifica en un instante. Para encadenarla, era preciso revestirla de un cuerpo fsico; pero cules sern esos actos exteriores que darn a los actos jurdicos una forma sensible? La analoga serva de regla. Estos actos se hallarn en una analoga cualquiera con el objeto que se quiere conseguir, con el derecho que se quiere crear, modificar, transferir o extinguir. De aqu se lleg al smbolo porque el smbolo no es otra cosa que la analoga representada en cuerpo y accin. As un terrn de campo (gleba), la teja arrancada del edificio (tegula), se presentaran para verificar sobre este smbolo del inmueble litigioso, las formalidades prescriptas. Los actos exteriores iban acompaados de palabras. En stas reinaba el mismo espritu. Estas palabras eran frmulas consagradas, y en ellas slo poda usarse la lengua nacional. Muchas veces una expresin sustituida a otra, alteraba los efectos del acto, y lo haca nulo. Se dirigan interrogatorios solemnes a las partes, a los testigos y a los que intervenan en el acto, y stos a su vez deban responder solemnemente. Las interrogaciones y las respuestas, y aquellas frmulas austeras, precisas y muchas veces inmutables, expresadas en alta voz, no dejaban duda alguna acerca de la voluntad, y grababan profundamente en el nimo las consecuencias del acto que se haca o al cual cooperaban. Tal ha sido hasta los ltimos tiempos uno de los caracteres del Derecho civil romano, en cuanto a las formas de los actos jurdicos (Generalizacin del Derecho Romano, nms. 54 y 55).

En efecto, se puede sealar una evolucin en el rol de la forma, en tanto que smbolo utilizado para comunicar la voluntad de realizar un acto con consecuencias jurdicas (por ejemplo una promesa jurdicamente exigible). En el pensamiento arcaico, las funciones informativa o referencial (esto es la de comunicar informacin al interlocutor) por un lado y la emotiva (la de comunicar las actitudes o estados de nimo del interlocutor) por otro, propias de todo proceso

98 Gorla, Gino, Il contratto, Miln, Dolt. A. Giuffr Editore, 1955 (tr. castellana de Jos Ferrandis Vilella, El contrato, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1959), T I, p. 20.

36

John Wilkins _____________________________________________________________________________ comunicativo, tienden a confundirse. Nuestra moderna cultura de tipo cientfico (racional) tiende a separar hasta donde sea posible el rea del conocimiento de la de la afectividad. Por lo tanto es natural en las culturas antiguas el predominio de los signos expresivos (caracterizados por tener predominio las caractersticas de: naturales, motivados, analgicos, subjetivos, afectivos, concretos, singulares, inmanentes y totales) por sobre los signos lgicos (cuyas notas salientes son las opuestas de las anteriores: convencionales, arbitrarios, homolgicos, objetivos, racionales, abstractos, generales, transitivos y selectivos).99 Por ello, no es de extraar que los smbolos utilizados para representar la voluntad de obligarse jurdicamente, hubieran de ser en un principio motivados (no arbitrarios) y analgicos (relacin entre el significante y el significado basada en la sustancia de la cosa), tales como el terrn de tierra o la teja a los fines simbolizar el objeto de los derechos objeto de convencin, para luego ir perdiendo dicha motivacin100 (recurdese el proceso de espitiualizacin del que hablaba Ortoln). Las razones que en las sociedades modernas determinaran la permanencia de disposiciones legales que prescriben determinados requisitos formales, responden a razones enteramente distintas, como es el caso de la seguridad jurdica. O como se ha dicho, se trata de un neoformalismo nacido de la desconfianza: hoy da las formalidades legales sobreviven como un recurso para disminuir las posibilidades de fraudes y errores, a los que estn ms expuestos los actos jurdicos desprovistos de formas.101 b) EL DOCUMENTO ESCRITO En el contexto que se acaba de describir, el documento escrito se transform en el medio por antonomasia, para probar la existencia de promesas jurdicamente exigibles (contratos), de cierta relevancia econmica. Dicho principio se tradujo en nuestro derecho en la disposicin que exige dicha prueba y desestima la de testigos, para demostrar la existencia de contratos cuyo objeto sea superior a diez mil pesos de la moneda vigente a la poca de sancin de la ley 17771 (artculo 1193 del Cdigo Civil). El documento escrito consiste en: a) una manifestacin de voluntad destinada a reglar derechos, b) expresada en el idioma que los otorgantes hayan elegido, c) suscripta por la firma de
99 Guiraud, Pierre, La semiologie, Pars, Presses Universitaires de France, 1971 (tr. castellana de Mara Teresa Poyrazian, La semiologa, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 1972, 10 edicin de 1983), ps. 12 a 19. 100

Guiraud, ob. cit., ps. 37 a 39.

101 Spota, Alberto G., Instituciones de Derecho civil Contratos, Buenos Aires, Editorial Depalma, 2 reimpresin, vol. III, N 402, p. 105; y Rezznico, Juan Carlos, Neoformalismos y aspectos del formalismo actual, en Revista Notarial, N 845, 1979, p. 1131.

37

Las nuevas tecnologas y el Derecho Civil _____________________________________________________________________________ los mismos, d) sin necesidad de otras formalidades, a menos que la ley expresamente lo estableciera con relacin a ciertos actos en particular (arts. 944, 1020, 1012, 978 y conc. Cd. Civil). Nuestra ley no dice expresamente cul ha de ser el soporte fsico de las manifestaciones de voluntad y de la firma de los suscriptores. Sin duda que, habida cuenta de la tecnologa conocida desde la invencin de la escritura hasta la sancin de nuestro Cdigo Civil, el nico soporte concebible hubo de ser el papel. As es que el Cdigo slo menciona al papel con relacin a los instrumentos, en el artculo 1019, de una manera incidental y dando por sobreentendido que se y no otro habra de ser el soporte fsico de la informacin. Pareciera que en el lenguaje de nuestro Cdigo Civil instrumento y papel fueran sinnimos (art. 927, 975, 1016, 1018, 1145, 1191, 1192, 1193 y conc. Cd. Civ.). Las leyes en general y nuestro Cdigo Civil en particular no se detienen a prescribir cul ha de ser el modo en que los signos lingsticos en que se expresa el idioma elegido por los otorgantes del documento, habr de ser incorporado al soporte de los mismos (o sea el papel). En este caso tambin, el uso inveterado de tintas que son absorbidas por el papel (proceso qumico), constituyen una valor sobreentendido. En cuanto al uso de la firma como medio de asegurar que la manifestacin de voluntad asentada al documento corresponde a la real intencin del manifestante, es de un uso relativamente reciente. En la edad media, cuando pocos saban leer y escribir, aparte de los clrigos, tal seguridad se obtena mediante el uso de un sello. Lentamente el sello fue reemplazado por la firma, que haca ms difcil el fraude.102
C)

LA DESMATERIALIZACIN DE

LOS DOCUMENTOS

Las tecnologas que han permitido el tratamiento automtico de la informacin, unidas al proceso de digitalizacin, han hecho posible hoy da muchos otros medios para poder manifestar la voluntad de las personas, en transacciones legales, sin necesidad de utilizar el documento escrito con firma del otorgante del acto. Tal el caso de extracciones de cajeros automticos, transferencias electrnicas de fondos, constancias emitidas por sistemas computarizados, tickets emitidos por cajas automticas, etc.103 Las posibilidades tcnicas en esta materia son mltiples. Para sistematizar tal variedad de posibilidades, se ha distinguido entre los documentos generados mediante un computador, de
102

Planiol, Marcel, Trait lmantaire de Droit Civil, Paris, Librairie Gnrale de Droit & de Jurisprudence, 1917, T II, N 61, p. 25. Giannantonio, Ettore, Valor Jurdico del Documento Electrnico, en Informtica y Derecho, Buenos Aires, Depalma, 1987, volumen I,

103

p. 93.

38

John Wilkins _____________________________________________________________________________ aquellos generados por el computador. El primer caso se refiere al supuesto ms generalizado, en que el computador sirve para documentar una manifestacin de voluntad referida a una regulacin de intereses establecida de antemano. El computador registra la manifestacin de voluntad del otorgante, que ingresa a su memoria mediante algn mecanismo perifrico (el otorgante habr de operar un teclado, lector de caracteres pticos, etc.), que luego almacena esa informacin bajo forma digital, en otros mecanismos de almacenamiento de memoria (generalmente magnticos: cintas, discos, etc.). Se dice que el documento es electrnico porque la informacin contenida en dicho soporte no es comprensible, no puede ser leda por el hombre, sino mediante la intervencin de una interfaz que traduzca la informacin en estado digital, a signos de la escritura convencional, hacindolos visibles en algn soporte papel, o en algn monitor.104 Una categora particular de estos documentos se da en los casos en que, para acceder al uso de algn servicio (disponer de fondos acreditados en alguna cuenta o hacer uso de alguna concesin de crdito), el beneficiario de la prestacin debe acreditar su legitimacin mediante el uso de tarjetas, que se asocian a un nmero clave (PIN: personal identification number). Un ejemplo lo constituyen los ya citados cajeros automticos: una vez producido el mecanismo de acreditacin de la legitimacin del usuario, ste puede realizar algunas operaciones bancarias, tales como depsito o extraccin de fondos, transferencias entre cuentas, pedidos de chequeras, etc. Otro caso son las terminales en punto de ventas, las que luego de la validacin, el usuario puede realizar compras de bienes o servicios, cuyo importe se debita de una cuenta bancaria, por ejemplo. O las modalidades de home banking, en que sin necesidad de la utilizacin de tarjetas, se establece una conexin entre computadoras (clientebanco) va redes (cable coaxil, modem, etc.) y mediante el solo PIN, se accede al conocimiento de saldos bancarios, transferencias entre cuentas, constitucin de depsitos que se debitan de otras cuentas, etc. A ello se han agregado las tarjetas inteligentes que, no solo activan una terminal, sino que mediante dispositivos internos almacenan la informacin dentro de s misma: constituyen una suerte de archivo porttil.105 Por otro lado se da el caso, todava no generalizado, que el cumputador no solo materializa un voluntad relativa a una determinada regulacin de intereses ya formada, sino que decide el contenido de la regulacin de intereses, sobre la base de instrucciones almacenadas en un programa, datos y otros parmetros.106 En todos los casos de documento electrnico se da la caracterstica comn que, la
104

Comp. Giannantonio, ob. cit., p. 95. Comp. Giannatonio, ob. cit., ps. 96 a 97. Giannantonio, ob. cit., p. 94.

105

106

39

Las nuevas tecnologas y el Derecho Civil _____________________________________________________________________________ informacin que registra la voluntad del sujeto interviniente ha sido digitalizada (el correlato de la manifestacin de voluntad ha sido transformada a bits). El soporte de los bits es un medio magntico, y por tanto el proceso de incorporacin de la informacin al soporte es de tipo fsico y no altera el soporte en forma irreversible (a diferencia del proceso qumico de incorporacin de la tinta al papel que s es irreversible en el sentido que una vez incorporado un texto al papel, su eliminacin deja algn rastra detectable con mayor o menor dificultad). Tambin se ha distinguido el documento electrnico en sentido propio cuyos distintos ejemplos se acaban de analizar, del documento electrnico en sentido amplio. Este otro tipo de documento se diferencia del anterior en que son legibles por el hombre sin necesidad de la intervencin de interfaces. Se incluyen en esta categora, aquellos casos en los que el documento es introducido en el computador por el hombre (lectores pticos, cintas, etc.), ya fuere mediante algn mecanismo que almacena un nuevo documento de igual contenido que el original, o que reproduzca automticamente de forma facsimilar, pero mediante la digitalizacin de la imagen.107
D)

ENCUADRAMIENTO EN LAS CATEGORAS JURDICAS

Las normas sobre forma y prueba de los actos jurdicos, elaboradas a partir del proceso de codificacin del siglo XIX a partir de la tecnologa y la sociedad emergente de la revolucin industrial, obviamente no podan haber previsto la circunstancia de la aparicin de un mecanismo que sirviera de soporte de la informacin, con el mismo alcance del instrumento privado (con firma de las partes), y con un grado aproximadamente equivalente, segn los casos, de certidumbre sobre la autenticidad de su contenido, pero sin la firma. En el derecho angloamericano, se ha abierto camino una doctrina jurisprudencial segn la cual la produccin de una copia como prueba del contenido de su original es permitida si la parte que se vale de ello demuestra que no ha podido procurarse el original; en materia de documentos informticos es suficiente demostrar que los originales de stos han sido destruidos o no han existido nunca, como en el caso de la registracin directa.108 Nuestro Cdigo Civil, no pudo tampoco prever dicha circunstancia, pero considera la figura de los instrumentos particulares no firmados por las partes (art. 1190 Cd. Civil). Y se refiere en particular al caso del principio de prueba por escrito, que consiste en cualquier documento pblico o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendra inters si viviera y que haga verosmil el hecho litigioso (art. 1192 2 prrafo
107

Giannantonio, ob. cit., ps. 98 y 99. Giannantonio, ob. cit., p. 103.

108

40

John Wilkins _____________________________________________________________________________ Cd. Civil). A su vez, est previsto prescindir de la forma probatoria ordenada por la ley en los casos en que hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley, o que hubiese habido principio de prueba por escrito (art. 1191 Cd. Civil). El artculo 1192 1 prrafo del Cdigo Civil completa la regulacin de la siguiente manera: Se juzgar que hay imposibilidad de obtener o de presentar prueba escrita del contrato... cuando la obligacin hubiese sido contrada por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito. En este conjunto de disposiciones, que mal pudo prever la problemtica del documento electrnico, se puede reconocer una lnea comn con la jurisprudencia angloamericana antes mencionada. Sobre esa base de elaboracin doctrinaria y de proyectos de legislacin extranjera, el Proyecto de 1998 (fundamento N 44) ha completado la lnea sealada, regulando expresamente el valor probatorio del documento electrnico. Se establece que la expresin escrita puede tener lugar por instrumentos pblicos o instrumentos particulares firmados o no, sin referencia al valor econmico del acto (art. 263), aclarando que stos pueden constar en cualquier soporte siempre que su contenido pueda ser representado como texto inteligible aunque para su lectura se requiera la intervencin de medios tcnicos (la interfaz antes aludida). En cuanto al valor probatorio de los instrumentos particulares (no firmados), su valor probatorio debe ser apreciado por el tribunal ponderando, entre otras pautas, los usos del trfico, las relaciones precedentes de las partes si las hubiere habido, y la razonable conviccin que pueda alcanzarse sobre su autora, legibilidad e inalterabilidad de acuerdo a los mtodos utilizados para su creacin y transmisin a terceros (art. 295). Con lo expuesto queda de manifiesto que el Proyecto de 1998 en esta materia, ha seguido con acierto, la idea de que el valor probatorio del documento electrnico es una cuestin que deber apreciarse de acuerdo con las circunstancias del caso, en orden a determinar razonablemente la autora del mismo. Y esta cuestin no puede estar ajena a los cambios tecnolgicos. De la misma manera la firma suplant al sello cuando la escritura estaba suficientemente generalizada (nota 102). Al respecto hay que tener en cuenta que el documento firmado (= papel + tinta + firma) constituye la forma de tener por cierta la autenticidad de una declaracin de voluntad, sobre la base de un simple clculo de probabilidades, toda vez que est lejos de constituir una prueba completa de la autora del mismo. Pinsese en que puede ser objeto de abuso de firma en blanco (art. 1017 del Cdigo Civil; art. 291 Proyecto de 1998). En este caso el documento en s mismo, su materialidad, no puede brindar ninguna evidencia sobre la cuestin de la autora. Sin embargo por una cuestin de usos sociales, se pone a cargo del firmante que quiera probar en contra de su 41

Las nuevas tecnologas y el Derecho Civil _____________________________________________________________________________ contenido, demostrarlo por medios que no podrn consistir en testigos exclusivamente. Con el mismo criterio habr de procederse con el documento electrnico. En ese sentido, los formados mediante el uso de mecanismos adicionales de seguridad (como el caso de la utilizacin de tarjetas, nmeros de seguridad, P.I.N., etc.) estn sin duda acompaados de recaudos que permiten obtener un grado de certidumbre sobre su autora, equiparable al de los documentos firmados. En este caso, la incorporacin del documento electrnico al ordenador y sus memorias, es el resultado de la intervencin humana, en la que adems, dicha incorporacin se produce tambin en los registros contables de la otra parte de la operacin, con lo que se agrega lo que establecen al respecto los artculos 63 y 64 del Cdigo de Comercio, en correlacin con los artculos 1191 y 1192 del Cdigo Civil (art. 313 Proyecto de 1998).109
E)

CONCEPTO DE DINERO

Dentro de la misma lnea de desmaterializacin de los documentos, es dable observar un fenmeno emparentado respecto del concepto de dinero. El fenmeno de espiritualizacin o de trnsito de los signos expresivos a los lgicos (nota 99), tambin se ha dado con el dinero. La constante metamorfosis experimentada por el dinero impuso no solamente la unificacin de la unidad de cuenta, sino tambin su desmaterializacin. Los billetes representativos, con equivalencia de metales, cuando resultaron inconvertibles y de curso forzoso porque los Estados no conservaron la proporcin en oro indicada legalmente, pues crearon dinero para cubrir los dficit gubernamentales, comenzaron a experimentar un progresivo alejamiento de las riquezas tangibles que haban fundamentado su circulacin. Se concreta as una casi absoluta desvinculacin entre el respaldo original y los billetes, prctica que desde el siglo XVIII comienza a concebirse como natural, pese a los aislados intentos de conversin. Ello origina que el dinero abandone su tradicional fuente causativa de valor y comience a regirse por un sistema de caractersticas esencialmente psicolgicas.110 Este proceso de trnsito hacia el sistema psicolgico de valor, sin duda que dej abierto el camino para que, la digitalizacin tambin llegar a este terreno. La adopcin por parte de los bancos de protocolos de seguridad razonablemente adecuados en la red Internet, as como la posibilidad de dotar a tarjetas inteligentes de acreditaciones que permiten efectuar pagos de inmediato, han de ampliar significativamente las formas usuales de efectuar pagos. Lo que habr

Entre no comerciantes, los libros de comercio slo sirven como principio de prueba. Pero cuando las circunstancias hacen razonable no haber obtenido un instrumento firmado, la ley civil acepta los instrumentos no firmados (art. 1191 y 1992 Cd. Civil).
110

109

Vera Maturana, Adolfo J., Banco, Dinero y Crdito, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1981, ps. 6 y 7.

42

John Wilkins _____________________________________________________________________________ de traer grandes cambios a la forma de actuar de los bancos.111 iv. La titularidad sobre la tecnologa y derechos afines La tecnologa y otros conocimientos carentes de un soporte fsico (intelectuales) como objeto de derechos, es una materia en la que el derecho todava no ha absorbido todos los impactos de los nuevos cambios. Por un lado, muchos de estos derechos, como el caso de algunos inventos y descubrimientos, tienen en comn que otorgan a su titular el derecho monoplico de excluir a terceros de la utilizacin de los mismos (caracterstica que por su similitud con los derecho reales diera lugar a la denominacin genrica de propiedad, ya industrial, ya intelectual). En otros casos el concepto de propiedad industrial se ha ampliado para comprender simples innovaciones tecnolgicas, programas de racionalizacin, tcnicas de comercializacin, etc., en las que el derecho de su titular no se materializa en el aludido monopolio, sino que se limita a la percepcin de una compensacin econmica por quien resolviera utilizarlos. En el primer caso, la proteccin vena acompaada de un sistema de publicidad y registracin. En los otros, el secreto en general pareca ser la forma ms adecuada de proteccin; aunque a veces la ndole del conocimiento transferido va acompaado de una obligacin de asistencia tcnica que complica la caracterizacin de ese secreto.112 Lo cierto que, aunque estos problemas no son nuevos tan nuevos, no han conseguido aquietarse las aguas para someterlos a regulacin legislativa y no acaba de asentarse una doctrina suficientemente pacfica al respecto. Otra nueva tecnologa que ha entrado en contacto con el concepto de propiedad industrial es la ingeniera gentica, cuyo desarrollo ha dado lugar a que los investigadores hayan solicitado y obtenido el derecho a patentar nuevas formas de vida.113 En ese orden de cosas, nuestra ley de patentes de invencin y modelos de utilidad 24481 y sus modificatorias, considera expresamente dicha posibilidad, al establecer que cuando se efecten solicitudes de patentamientos referidas a microorganismos el producto a ser obtenido con un proceso reivindicado deber ser descripto juntamente con aqul en la respectiva solicitud, y se efectuar el depsito de la cepa en una institucin autorizada para ello, conforme a las normas que indique la reglamentacin (art. 20 ley citada). Ello sin perjuicio de aclarar que no son patentables:... b) La totalidad del material biolgico y gentico, existente en la naturaleza o su
111

Lynch, ob. cit., p. 3. Le Pera, Cuestiones de Derecho Comercial moderno, p. 283 y sigs. Toffler, ob. cit., vol. I., p. 152.

112

113

43

Las nuevas tecnologas y el Derecho Civil _____________________________________________________________________________ rplica, en los procesos biolgicos implcitos en la reproduccin animal, vegetal y humana, incluidos los procesos genticos relativos al material capaz de conducir su propia duplicacin en condiciones normales y libres, tal como ocurre en la naturaleza ni las plantas y los animales, excepto los microorganismos y los procedimientos esencialmente biolgicos para su produccin (art. 7 ley citada); as como que no se consideraran invenciones para los efectos de esta ley:... g) Toda clase de materia viva y sustancias existentes en la naturaleza (art. 6 ley citada). Por otro lado, la tecnologa digital est haciendo trizas con el mecanismo de aseguramiento de los derechos de propiedad intelectual, basado en el pago en el momento de la adquisicin o consumo de una copia de la obra. Negroponte considera a la actual legislacin totalmente pasada de moda, dado que las posibilidades de copias se han facilitado sin lmites. La creacin intelectual ya no reposa en tomos sino en bits libremente transferibles de un soporte a otro con un costo de almacenamiento mnimo.114 Es imperioso encontrar otros mecanismos sustitutos de retribucin al autor. Sin duda que esta materia constituye un campo donde las innovaciones se suceden a un ritmo muy superior al de su comprensin conceptual, y cuyas proyecciones an no pueden terminar de vislumbrarse. v. Concepto de mercado y la celebracin de contratos La aplicacin de las nuevas tecnologas al mbito de las comunicaciones estn produciendo un cambio en el concepto de mercado, que dejar de ser un lugar fsico como tradicionalmente haba sucedido: generalmente los primeros mercados eran puntos de interseccin en vas de comunicacin. Desde ahora pasarn a ser un punto de conexin de redes de comunicaciones.115 Por otro lado, ciertas tendencias indican que muchas actividades se estn transfiriendo del sector de la economa de intercambio (que a partir de la revolucin industrial pas a ser mayoritario) a un sector de la sociedad que hasta ahora no era tenido en cuenta, como es de las actividades que realizan las personas para proveerse servicios a s mismos (desde la automatizacin de innumerables formas de comercializacin, pasando por la tendencia a que las personas realicen en sus casas muchas tareas para las que antes requeran servicios especializados como plomeros, electricistas, albailes, etc.). Todo ello habr de darle al mercado un carcter totalmente nuevo cuyas consecuencias son difciles de predecir.116
114

Negroponte, ob. cit., p. 66. Lynch, ob. cit., p. 3. Toffler, ob. cit., cap. XX, vol. I, p. 261 y sigs.

115

116

44

John Wilkins _____________________________________________________________________________ Se puede intuir que se desarrollarn (mejor dicho estn en pleno desarrollo), nuevas formas de consumo y de publicidad de los bienes y servicios; habr acceso a prestadores de servicios cuyo alcance trascender los lmites geogrficos que hasta ahora conocimos; tendern a desaparecer muchas formas de intermediacin.117 Todo lo expuesto preanuncia un escenario completamente distinto al que caracteriz a la llamada era industrial y sus caractersticas en cuanto a la forma de contratacin: demanda unificada a la que le responda una oferta estandarizada.118 El Derecho Civil deber incorporar estos cambios por venir, tanto en la labor legislativa (que requiere un cierto decantamiento de los efectos de tales procesos para poder regularlos), la judicial (cuyo actividad ms compleja la plantean las cuestiones no resueltas expresamente en las reglas generales), la doctrinaria (en el desarrollo de conceptos adecuados que den cuenta de los nuevos vnculos que los nuevos problemas adquieren con relacin al mapa anterior de los problemas sociales) y los abogados.

IV. El Derecho Civil y los de valores en el nuevo contexto


Para completar el panorama de algunas de las implicaciones que el desarrollo de nuevas tecnologas trae al Derecho Civil, es necesario hacer una ltima a otro de los ingredientes fundamentales que sirven de trasfondo para la resolucin de las dispuestas en una sociedad: los valores. Se ha dicho con razn que constituye hoy en da una conviccin relativamente difundida que las oscuridades y buena parte de las dificultades de la ciencia jurdica resultan o son producidas por las deficiencias del lenguaje natural en que sta se expresa. Nosotros nos sentimos inclinados a considerar que las dificultades de la ciencia jurdica resultan de cuestiones ideolgicas o valorativas de existencia generalmente encubierta, que durante toda una poca (cuyo arranque puede tal vez situarse en las primeras glosas) son preferentemente debatidas en un nivel racional o formal, eludiendo los aspectos sustantivos y subyacentes en los que se encuentra la divergencia real. Cuanto puede decirse del lenguaje natural es, en todo caso, que posibilita esta falsa controversia formal de cuestiones valorativas al permitir los nudos de oscuridad en que aquellas se anidan.119 Para brindar un panorama de los conflictos valorativos que hoy enfrenta nuestra cultura,
117

Lynch, ob. cit., p. 3. Alterini, Atilio Anbal, Desmasificacin de las relaciones obligacionales en la era posindustrial, en La Ley 1989-C, Sec. Doctrina, p. 955. Le Pera, La naturaleza jurdica, p. 23.

118

119

45

Las nuevas tecnologas y el Derecho Civil _____________________________________________________________________________ parece adecuado cederle la palabra al gran pensador blgaro Tzvetan Todorov.120 El eje del relato que Todorov utiliza para describir metafricamente el mapa de los conflictos ticos del mundo actual, es el de los pactos de la humanidad con el diablo. El primer pacto dice el autor lo propuso el diablo a Jess, luego de su ayuno de cuarenta das en el desierto, cuando le hizo ver todos los reinos de la tierra y se los ofreci a cambio de que lo reconociera como seor. Jess no acept, pero desde Constantino a Luis XVI ms de catorce siglos todos los gobernantes procuraron reinar en los reinos del diablo. El segundo pacto fue propuesto en el siglo XV por un delegado del diablo llamado Mefistfeles, a un ambicioso y orgulloso, mago, nigromante y prestidigitador, que se llamaba Johann (o tal vez Georg) Faust y que intentaba desvelar los secretos de la vida y de la muerte. Le ofreci todo el saber del mundo sin restricciones. A cambio de ello, al cabo de veinticuatro aos le pertenecera enteramente en cuerpo y alma. Fausto acept el trato. Goz de infinita sabidura, pero cuando se aproxim el cumplimiento del plazo en que le pertenecera al diablo, perdi el inters por todos los secretos y en cambio rezaba para que el diablo olvidara su pacto. Pero ello no sucedi y el da correspondiente recogi a Fausto en medio de gritos de horror de ste. El tercer pacto sucedi en una poca cercana al celebrado con Fausto contina el relato y tuvo lugar entre el diablo y el hombre moderno, pero con una diferencia. En este caso la astucia del diablo permiti que el hombre moderno ignorara el contrato; que ste creyera que todos sus nuevos privilegios seran obtenidos por sus propios esfuerzos, sin nada a cambio. En lugar del poder (primer pacto), o el saber (segundo pacto), en ste el hombre moderno recibira la voluntad: tendra la facultad de querer libremente y llevar una vida a su antojo. El diablo esconda el precio de esa libertad para que el hombre no se arrepintiera. El hombre moderno el del Renacimiento, el de las Luces no advirti inmediatamente el alcance del pacto. Algunos quisieron escoger una vida junto a los seres por los que sintieran afecto, en lugar de estar atados por las leyes de la sangre, de la ciudad, o las consignas de sus padres. Otros no consideraron suficiente restringir esa libertad a los sentimientos y pidieron ampliarla a la razn; que no tuvieran la obligacin de reconocer la autoridad de la tradicin en materias del reconocimiento de la verdadero y lo falso (aunque la tradicin podra seguir teniendo su espacio en cuestiones de la ciudad o con Dios). En un paso siguiente el Hombre se vio tentado de obtener una nueva libertad. Quiso asumir la responsabilidad de sus acciones llevadas a cabo en libertad por la fuerza de su sola voluntad, y quiso juzgar legtimos solamente a los regmenes polticos escogidos por la voluntad de sus sujetos, que se llamaron entonces democrticos. Durante los dos primeros
120 Todorov, Tzvetan, El pacto ignorado, en La Nacin, domingo 27 de junio de 1999, seccin 6, p. 1 (el texto es un anticipo de El jardn imperfecto, prximo a publicarse por Editorial Paids).

46

John Wilkins _____________________________________________________________________________ largos siglos de vigencia de este tercer pacto, el diablo le mantuvo oculto al hombre que ste tena un precio. En el siglo XVIII los hombres de accin decidieron apoderarse de los conocimientos acerca de la libertad que hasta ese momento los pensadores e intelectuales haban mantenido encerrados en los libros. Y decidieron vivir conforme con tales conocimientos. Las Declaraciones de Independencia y Autonoma de las Revoluciones Francesa y Americana fueron el resultado de dicha decisin nos dice el relato. El diablo consider que ese era el momento adecuado para darle a conocer al hombre que exista un pacto y que tena un precio que debera serle pagado. Primero envi a algunos profetas para hacer las revelaciones a los hombres. As esos profetas dijeron a los dems hombres que desde ese momento en adelante, el precio del pacto sera desprenderse primero de Dios, luego del prjimo, y por ltimo de s mismo. En adelante el hombre sera materialista, luego individualista, y por ltimo sera objeto de corrientes sobre las que no tendra ninguna influencia, con lo que a sus ojos todas las ventajas que valoraba pareceran no tener sentido; sera un alienado e inautntico, que no merece que lo sigan llamando sujeto. Cuando los hombres fueron tomando conciencia del contenido del pacto no se pusieron de acuerdo sobre cul era la respuesta adecuada. Un primer grupo de hombres piensa que el diablo tiene razn y que el precio de la libertad incluye a Dios, a la sociedad y al yo, y que eso es un precio muy elevado, por lo que es conveniente renunciar a la libertad. Se dan cuenta que no pueden volver a la sociedad antigua, pues advierten que el mundo ha cambiado demasiado, pero echan de menos el anterior estado de cosas y procuran preservar sus vestigios, oponindose al mismo tiempo a las demandas de una modernidad ms radical. Otro grupo est de acuerdo en que aprueba el advenimiento de la modernidad, pero se subdividen en dos ramas. Una de ellas confa en las ciencias y considera que no habr ningn precio, pues no ha habido nunca libertad, o que la nica y verdadera libertad es la de saber. Saben como Fausto que la ciencia y la tcnica (el saber) les dar el poder de transformar el mundo; aunque en cuanto al querer, su libertad es muy limitada, pues los hombres son conducidos por leyes biolgicas, e histricas, y lo que toman por su libertad a menudo no es otra cosa que su ignorancia. La otra rama de los modernistas son individualistas: creen que la prdida de Dios, de la sociedad y del yo es una liberacin, y que de ello surgir un mayor bien para l. Un ltimo grupo piensa que la libertad existe, y que tiene un enorme valor; aprecian esos 47

Las nuevas tecnologas y el Derecho Civil _____________________________________________________________________________ valores, la vida compartida con los dems hombres y el yo considerado responsable de sus actos; pretenden seguir gozando de la libertad sin tener que pagar un precio por ello. En fin este grupo toma en serio las amenazas del diablo, pero no acepta que se haya establecido ningn pacto con l. Estos hombres aman su libertad pero tambin temen tener que soportar un mundo sin ideales ni valores comunes, una sociedad de masas de hombres que ya no conocen el amor. Este panorama de la lucha moral de nuestra sociedad que Todorov describe, coincide en alguno de sus aspectos con la superposicin de conflictos entre los intereses y visiones de las tres olas tecnolgicas que estn simultneamente en lucha en este momento y relata Toffler. Los desajustes y tensiones entre los diversos sistemas que integran nuestra cultura, hacen que algunos se sientan inclinados a buscar sosiego en un pasado que es imposible que regrese; otros se resisten a abandonar sus posiciones actuales, aunque permanentemente jaqueadas por los acontecimientos; otros miran el futuro con un optimismo que la historia no parece justificar plenamente; otros critican las incongruencias del pasado reciente, con intencin de reconstruir un nuevo entorno estable.121 El problema que tiene este dilema que enfrentamos, es que no se soluciona simplemente retrocediendo la historia. Por muy complejo que sea el conflicto que enfrentamos no podemos abandonar las nuevas tecnologas, por que nos compliquen ms cuestiones que las que nos resuelvan: no podemos ocultar lo que conocemos.122 Por ello, no tenemos otra alternativa que intentar el esfuerzo de crear un sistema de ideas que compatibilice nuestras creencias, nuestros valores sociales, nuestra idea de la responsabilidad individual, con el nuevo entorno de condiciones materiales; sistema que a su vez deber servirle de marco a esas condiciones materiales, para su futuro desarrollo.

121

Toffler, ob. cit., vol. I, pgs. 155 a 159. Toffler, ob. cit., vol. I, pg. 154.

122

48