Documento de Trabajo No.15-2005. "HACIA UNA LEGISLACIÓN PENAL ANTIDISCRIMINATORIA"

Estudio: Hacia una legislacin penal antidiscriminatoria
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Direccin General Adjunta de Estudios, Legislacin y Polticas Pblicas Documento de Trabajo No. E-15-2005
HACIA UNA LEGISLACIN PENAL ANTIDISCRIMINATORIA Diciembre de 2005
Estudio:
Hacia una Legislacin Penal Antidiscriminatoria
INDICE Estudio:....................................................................................................................... 1 I. HACIA UNA LEGISLACION PENAL ANTIDISCRIMINATORIA ............................. 6 Introduccin ................................................................................................................ 6 Igualdad. Lmites a este principio. .............................................................................. 6 Igualdad. Criterios para determinar si el Legislador respeta ese principio constitucional. ............................................................................................................. 7 Creacin del Delito de Discriminacin en el Cdigo Penal Federal........................ 10 Inclusin en el Cdigo Penal Federal.................................................................... 10 Fundamento Constitucional: .............................................................................. 10 Distrito Federal .................................................................................................. 11 Chiapas ............................................................................................................. 13 Durango............................................................................................................. 14 Morelos.............................................................................................................. 15 Veracruz ............................................................................................................ 15 El delito en Espaa. .............................................................................................. 16 Artculo 510 ....................................................................................................... 16 Artculo 511 ....................................................................................................... 16 Artculo 512 ....................................................................................................... 17 El delito en Francia................................................................................................ 18 Articulo 225-1..................................................................................................... 18 Artculo 225-2 .................................................................................................... 18 Artculo 432-7 .................................................................................................... 19 El delito en Alemania............................................................................................. 20 130. Amotinamiento del pueblo ......................................................................... 20 El delito en Argentina ............................................................................................ 22 Artculo 1. .......................................................................................................... 22 Artculo 2. .......................................................................................................... 22 Artculo 3. .......................................................................................................... 22 El delito en Costa Rica .......................................................................................... 24 Artculo 373.- ..................................................................................................... 24 Artculo 147 ..................................................................................................... 25 Fundamentos de Derecho Internacional ................................................................... 26 Declaracin Universal de los Derechos Humanos ................................................ 26 Artculo 1. .......................................................................................................... 26 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.............................................. 27 Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.......................... 28 Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica...................................................................................................................... 29 Declaracin de las Naciones Unidas Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial ............................................................................................ 30 Declaracin sobre la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer................. 31 Declaracin Sobre el Progreso y Desarrollo en lo Social ...................................... 31 Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer ................................................................................................................. 32 Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial ............................................................................................ 33 Consideraciones para la creacin del tipo penal ................................................... 34 Hacia una Legislacin Penal Antidiscriminatoria ................................................... 37 Propuesta de Iniciativa a presentar ante la Cmara de Diputados ........................... 39
Antecedentes en Mxico ....................................................................................... 39 Exposicin de motivos........................................................................................... 39 II. ESTADO DE LA CUESTIN: TEORA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL Y LUCHA CONTRA LA DISCRIMINACIN. ............ 46 INTRODUCCIN ...................................................................................................... 46 La actual opacidad conceptual de los derechos humanos en el sistema internacional .......................................................................................................... 47 SISTEMA INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y DISCAPACIDAD ..... 49 HACIA UNA CONCEPCIN DE DISCAPACIDAD FUNDADA EN LOS DERECHOS DEL HOMBRE .......................................................................................................... 50 Antecedentes Normativos y conceptuales ........................................................... 50 Reglas de las Naciones Unidas para la igualdad de oportunidades de los discapacitados ...................................................................................................... 52 Resoluciones de la Comisin de Derechos Humanos de la ONU sobre la discapacidad ......................................................................................................... 53 CONSIDERACIN TERICA................................................................................... 54 Autonoma ................................................................................................................ 55 Igualdad .................................................................................................................... 55 Igualdad de oportunidades ....................................................................................... 55 Igualdad de resultados.............................................................................................. 55 Solidaridad ................................................................................................................ 56 CASO DE LOS DERECHOS DEL NIO Y DE LA MUJER ...................................... 58 La familia: de una visin jerrquica a un orden contractual y de derechos ........... 58 LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL COMO REFLEJO DE LA TEORA .................................................................................................................................. 65 INSTRUMENTOS ESPECFICOS ............................................................................ 71 Marco General....................................................................................................... 71 Pacto Internacional relativo a los Derechos Civiles y Polticos ............................. 71 Acto Internacional relativo a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales .... 73 La discapacidad y el Comit contra la tortura ....................................................... 75 Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer. .................................................................................................................... 75 Convencin sobre los derechos del nio............................................................... 76 Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial. ........................................................................................... 77 Observaciones generales respecto a la aplicacin de los tratados y sus rganos de vigilancia respecto a los derechos de las personas con discapacidad............. 77 Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad ..................... 78 ACTORES RELEVANTES EN LA LUCHA CONTRA LA DISCRIMINACIN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD ......................................................................... 81 Organizaciones No Gubernamentales .................................................................. 81 Instituciones Nacionales........................................................................................ 81 MARCOS NORMATIVOS SOBRE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD ......................................................................... 83 CONCLUSIONES EN MATERIA DE IGUALDAD Y LUCHA CONTRA LA DISCRIMINACIN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD ............................ 85 Proteccin de minoras, discriminacin racial, pueblos indgenas. ....................... 87 Sobre la definicin de minora ............................................................................... 89 De la igualdad y la no discriminacin a la aplicacin de polticas de proteccin. .. 90 El concepto de minora.......................................................................................... 93
La no discriminacin y los derechos no derogables .............................................. 95 Autodeterminacin ................................................................................................ 95 Discriminacin racial ............................................................................................. 97 CONSIDERACIONES CONCEPTUALES LA NOCIN DE RACISMO EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE RACISMO ................................. 102 Qu es el racismo? ........................................................................................... 104 Derechos culturales y poblacin migrante........................................................... 105 Discriminacin por orientacin sexual ................................................................. 110 DOCUMENTO ADJUNTO ...................................................................................... 115 Anexo .................................................................................................................. 120 Normas que afectan la ........................................................................................ 120 Dignidad de la Persona Humana......................................................................... 120 (Parte General).................................................................................................... 120 Bibliografa.............................................................................................................. 122
Sntesis
Este estudio realiza un anlisis de nuestro texto constitucional a la luz del derecho comparado y del derecho internacional de los derechos humanos en materia de no discriminacin. Tambin desarrolla propuestas de cambio normativo acordes a los compromisos internacionales suscritos por el Estado mexicano y con las modernas tendencias del constitucionalismo mundial.
Desarrolla el concepto de igualdad en relacin a la legislacin internacional y nacional para reconocer si existen tipos penales discriminatorios an con los compromisos internacionales suscritos por el Estado mexicano y con las modernas tendencias del constitucionalismo mundial.
Propone la construccin de acciones legislativas a favor de los grupos en situacin de vulnerabilidad; por eso identificar aquellos aspectos discriminatorios contenidos en las normas penales y formular propuestas que permitan orientar la produccin de una legislacin penal antidiscriminatoria (incluso proponiendo la incorporacin de los principios constitucionales en los textos legislativos) representa un avance sustancial en el proceso de igualdad de oportunidades.
I. HACIA UNA LEGISLACION PENAL ANTIDISCRIMINATORIA
Introduccin
Para avanzar hacia la construccin de una legislacin penal antidiscriminatoria, tenemos que considerar en primer lugar, la necesidad de que el principio de igualdad sea el que gue durante el anlisis de la legislacin nacional e internacional y en base a ello, analizar los principales delitos, los procedimientos penales as como los instrumentos internacionales para poder proponer las reformas necesarias.
Para ello tomaremos en cuenta las tesis que la Corte ha emitido en este sentido.
Igualdad. Lmites a este principio.
La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece que todos los hombres son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacionalidad, raza, sexo, religin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social, de manera que los poderes pblicos han de tener en cuenta que los particulares que se encuentren en la misma situacin deben ser tratados igualmente, sin privilegio ni favor.
As, el principio de igualdad se configura como uno de los valores superiores del orden jurdico, lo que significa que ha de servir de criterio bsico para la produccin normativa y su posterior interpretacin y aplicacin, y si bien es cierto que el verdadero sentido de la igualdad es colocar a los particulares en condiciones de poder acceder a derechos reconocidos constitucionalmente, lo que implica eliminar situaciones de desigualdad manifiesta, ello no significa que todos los individuos deban ser iguales en todo, ya que si la propia Constitucin protege la propiedad privada, la libertad econmica y otros derechos patrimoniales, est aceptando implcitamente la existencia de desigualdades materiales y econmicas; es decir, el principio de igualdad no implica que todos los sujetos de la norma se encuentren siempre, en todo momento y ante cualquier circunstancia, en condiciones de absoluta igualdad, sino que dicho principio se refiere a la igualdad jurdica, que debe 6
traducirse en la seguridad de no tener que soportar un perjuicio (o privarse de un beneficio)desigual e injustificado.
En estas condiciones, el valor superior que persigue este principio consiste en evitar que existan normas que, llamadas a proyectarse sobre situaciones de igualdad de hecho, produzcan como efecto de su aplicacin la ruptura de esa igualdad al generar un trato discriminatorio entre situaciones anlogas, o bien, propicien efectos semejantes sobre personas que se encuentran en situaciones dispares, lo que se traduce en desigualdad jurdica.
Tesis de jurisprudencia 81/2004. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesin de veintids de septiembre de dos mil cuatro.
Igualdad. Criterios para determinar si el Legislador respeta ese principio constitucional.
La igualdad en nuestro texto constitucional constituye un principio complejo que no slo otorga a las personas la garanta de que sern iguales ante la ley (en su condicin de destinatarios de las normas y de usuarios del sistema de administracin de justicia), sino tambin en la ley (en relacin con su contenido).
El principio de igualdad debe entenderse como la exigencia constitucional de tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, de ah que en algunas ocasiones hacer distinciones estar vedado, mientras que en otras estar permitido o, incluso, constitucionalmente exigido.
En ese tenor, cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nacin conoce de un caso en el cual la ley distingue entre dos o varios hechos, sucesos, personas o colectivos, debe analizar si dicha distincin descansa en una base objetiva y razonable o si, por el contrario, constituye una discriminacin constitucionalmente vedada.
Para ello es necesario determinar, en primer lugar, si la distincin legislativa obedece a una finalidad objetiva y constitucionalmente vlida: el legislador no puede introducir tratos desiguales de manera arbitraria, sino que debe hacerlo con el fin de 7
avanzar en la consecucin de objetivos admisibles dentro de los lmites marcados por las previsiones constitucionales, o expresamente incluidos en ellas.
En segundo lugar, es necesario examinar la racionalidad o adecuacin de la distincin hecha por el legislador: es necesario que la introduccin de una distincin constituya un medio apto para conducir al fin u objetivo que el legislador quiere alcanzar, es decir, que exista una relacin de instrumentalidad entre la medida clasificatoria y el fin pretendido. En tercer lugar, debe cumplirse con el requisito de la proporcionalidad; el legislador no puede tratar de alcanzar objetivos
constitucionalmente legtimos de un modo abiertamente desproporcional, de manera que el juzgador debe determinar si la distincin legislativa se encuentra dentro del abanico de tratamientos que pueden considerarse proporcionales, habida cuenta de la situacin de hecho, la finalidad de la ley y los bienes y derechos constitucionales afectados por ella; la persecucin de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectacin innecesaria o desmedida de otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos.
Por ltimo, es de gran importancia determinar en cada caso respecto de qu se est predicando con la igualdad, porque esta ltima constituye un principio y un derecho de carcter fundamentalmente adjetivo que se predica siempre de algo, y este referente es relevante al momento de realizar el control de constitucionalidad de las leyes, porque la Norma Fundamental permite que en algunos mbitos el legislador tenga ms amplitud para desarrollar su labor normativa, mientras que en otros, insta al Juez a ser especialmente exigente cuando deba determinar si el legislador ha respetado las exigencias derivadas del principio mencionado.
Amparo directo en revisin 988/2004. 29 de septiembre de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Jos Ramn Cosso Daz. Secretaria: Rosala Rodrguez Mireles.
Iniciaremos el anlisis con algunos de los instrumentos internacionales que podrn tomarse en consideracin como son:
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, as como las Recomendaciones del Comit de Naciones Unidas para la Eliminacin de la Discriminacin Racial y las del Relator Especial de la Comisin de Derechos Humanos Sobre Formas Contemporneas de Racismo, Discriminacin Racial, Xenofobia y Formas Conexas de Intolerancia; y por lo que respecta a la Justicia, nos basaremos en los Principios Bsicos relativos a la Independencia de la Judicatura, el Cdigo de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley y las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos.
Continuaremos con el anlisis de la legislacin nacional a partir de la Constitucin y de la Legislacin Penal y de Procedimientos Penales.
Creacin del Delito de Discriminacin en el Cdigo Penal Federal
Inclusin en el Cdigo Penal Federal
Fundamento Constitucional:
El prrafo tercero del artculo 1 de la Constitucin Mexicana seala que:
Queda prohibida toda discriminacin motivada por el origen tnico o nacional, el gnero, la edad, las capacidades diferentes, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.
Con base en el artculo 73 fraccin XXX de la Constitucin Mexicana:
El Congreso tiene facultad: XXX. Para expedir todas las leyes que sean necesarias, a objeto de hacer efectivas las facultades anteriores, y todas las otras concedidas por esta Constitucin a los Poderes de la Unin.
De lo anterior y toda vez que no se trata de una materia de competencia exclusiva de las Entidades Federativas podemos deducir que el Congreso de la Unin tiene la facultad para legislar sobre discriminacin.
Tanto as, que en junio de 2003, expidi la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin, sin embargo en sta no se contempla ningn delito relacionado con la discriminacin, sino nicamente procedimientos de conciliacin.
10
Distrito Federal
El Distrito Federal ha contemplado en su legislacin penal dicho delito:
Artculo 206 CPDF. Se impondr de uno a tres aos de prisin y de cincuenta d doscientos das multa al que, por razn de edad, sexo, embarazo, estado civil, raza, precedencia tnica, idioma, religin, ideologa, orientacin sexual, color de piel, nacionalidad, origen o posicin social, trabajo o profesin, posicin econmica, caractersticas fsicas, discapacidad o estado de salud:
I.
Provoque o incite al odio o la violencia;
II.
Veje o excluya a alguna persona o grupo de personas, o
III.
Niegue o restrinja derechos laborales
Al servidor pblico que niegue o retarde a una persona un trmite, servicio o prestacin al que tenga derecho, se le aumentar en una mitad la pena prevista en primer prrafo del presente artculo, y adems se le impondr destitucin e inhabilitacin para el desempeo de cualquier cargo, empleo o comisin pblicos, por el mismo lapso de la privacin de la libertad impuesta.
Este delito se perseguir por querella.
Situacin actual:
Regulado en el artculo 206 del Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal
Pena: Observaciones:
De 1 a 3 aos y de 50 a 200 das de multa. Delito No Grave por lo que alcanza libertad bajo caucin. Los juzgados de Paz Penal son competentes para conocerlos.
11
Aguascalientes El Estado de Aguascalientes contempla en su legislacin penal dicho delito: Artculo 205 bis.- La Discriminacin consiste en:
I.
Provocar o incitar al odio o a la violencia, o negar o restringir derechos laborales por razn de edad, sexo, embarazo, estado civil, raza, idioma, religin, ideologa, orientacin sexual, color de piel, nacionalidad, origen o posicin social, trabajo o profesin, posicin econmica, carcter fsico, discapacidad o estado de salud; y
II. Vejar o excluir a alguna persona o grupo de personas cuando dichas conductas tengan por resultado un dao material o moral.
Al responsable de Discriminacin se le aplicar pena de 6 meses a 2 aos de prisin y de 15 a 50 das multa.
Si las conductas descritas en este artculo las realiza un servidor pblico se le aumentar en una mitad el mnimo y el mximo de la punibilidad descrita en el prrafo anterior.
No sern punibles las conductas descritas en este artculo, si se trata de medidas tendientes a la proteccin de grupos sociales desfavorecidos.
12
Chiapas
El Estado de Chiapas establece en su legislacin penal dicho delito:
Artculo 207 bis.- se impondr pena de uno a cinco aos de prisin de cincuenta a doscientos das multa y de veinticinco a cien das de trabajo a favor de la comunidad, al que por razn de edad, sexo, embarazo, estado civil, raza, idioma, religin, ideologa, orientacin sexual, color de piel, nacionalidad, origen o posicin social, trabajo o profesin, posesin econmica, carcter fsico, discapacidad o estado de salud: I. Provoque o incite al odio o a la violencia;
II. En ejercicio de sus actividades profesionales, mercantiles o empresariales, niegue a una persona un servicio o una prestacin a la que tenga derecho. Para los efectos de esta fraccin se considera que toda persona tiene derecho a los servicios o prestaciones que se ofrecen al pblico en general;
III. Deje (sic) o excluya a alguna persona o grupos de personas, cuando dichas conductas tengan por resultado un dao material o moral, o
IV.
Niegue o restrinja derechos laborales.
Al que siendo servidor pblico, incurra en alguna de las conductas previstas en este artculo, niegue o retarde a una persona un trmite o servicio al que tenga derecho, se le aumentar en una mitad la pena prevista en el primer prrafo, y se le impondr la destitucin e inhabilitacin para el desempeo de cualquier cargo, empleo o comisin pblicos hasta por el mismo tiempo de la pena de prisin impuesta.
No sern considerados como delitos contra la dignidad de las personas, todas aquellas medidas tendientes a la proteccin de los grupos socialmente
desfavorecidos.
Este delito, solamente se perseguir por querella de parte ofendida o de su legtimo representante. 13
Durango El Estado de Durango contempla en su legislacin penal dicho delito: Artculo 324.- Se impondrn de uno a tres aos de prisin y de cincuenta a doscientos das multa, al que, por razn de edad, sexo, embarazo, estado civil, raza, precedencia tnica, idioma, religin, ideologa, orientacin sexual, color de piel, nacionalidad, origen o posicin social, trabajo o profesin, posicin econmica, caractersticas fsicas, discapacidad o estado de salud:
I. Provoque o incite al odio o a la violencia;
II. Veje o excluya a alguna persona o grupo de personas; y
III. Niegue o restrinja derechos laborales en el acceso a un puesto, cargo o comisin.
Igual sancin se impondr al servidor pblico que en razn del contenido de este artculo, niegue o retarde a una persona un trmite, servicio o prestacin al que tenga derecho, y adems se le impondr destitucin e inhabilitacin para el desempeo de cualquier cargo, empleo o comisin pblicos, por el mismo lapso de la privacin de la libertad impuesta.
Este delito se perseguir por querella.
14
Morelos El Estado de Morelos establece en su legislacin penal dicho delito: Artculo 6.- La ley penal se aplicar a todos los individuos por igual, sin hacer distincin alguna entre ellos, por motivos de sexo, raza, religin, preferencia poltica, condicin social o cualquier otro factor que no se halle expresamente considerado en la descripcin legal del delito o en los elementos para la individualizacin de las sanciones.
Veracruz El Estado de Veracruz considera en su legislacin penal dicho delito: Artculo 196.- Se impondrn de seis meses a dos aos de prisin y hasta cien das de trabajo en favor de la comunidad a quien, injustificadamente, por razn de edad, sexo, embarazo, estado civil, raza, idioma, religin, ideologa, orientacin sexual, color de la piel, nacionalidad, origen, posicin social, trabajo, profesin, posicin econmica, carcter fsico, discapacidad o estado de salud:
I. Provoque o incite al odio o a la violencia contra una o mas personas;
II. En el ejercicio de sus actividades profesionales, mercantiles o empresariales, niegue a una persona un servicio o una prestacin;
III. Veje o excluya a alguna persona o grupo de personas cuando con esas conductas se cause un dao material o moral; o
IV. Niegue o restrinja derechos laborales.
Al servidor pblico que en ejercicio de su funcin, incurra en alguna de las conductas previstas en este artculo o niegue o retrase a una persona un trmite o servicio al que tenga derecho, adems de las sanciones previstas, se le impondrn destitucin e inhabilitacin para el desempeo de cualquier cargo, empleo o comisin pblicos, hasta por el mismo lapso de la prisin impuesta.
15
El delito en Espaa.
El Cdigo Penal Espaol establece:
Artculo 510
Los que provocaren a la discriminacin, al odio o a la violencia contra grupos
o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideologa, religin o creencias, situacin familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual, enfermedad o minusvala, sern castigados con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de seis a doce meses.
Sern castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su
falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relacin a su ideologa, religin o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual, enfermedad o minusvala.
Artculo 511
1.
Incurrir en la pena de prisin de seis meses a dos aos y multa de doce a
veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos el particular encargado de un servicio pblico que deniegue a una persona una prestacin a la que tenga derecho por razn de su ideologa, religin o creencias, su pertenencia a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o minusvala.
2.
Las mismas penas sern aplicables cuando los hechos se cometan contra
una asociacin, fundacin, sociedad o corporacin o contra sus miembros por razn de su ideologa, religin o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o minusvala.
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3.
Los funcionarios pblicos que cometan alguno de los hechos previstos en
este artculo, incurrirn en las mismas penas en su mitad superior y en la de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos a cuatro aos.
Artculo 512
Los que en el ejercicio de sus actividades profesionales o empresariales denegaren a una persona una prestacin a la que tenga derecho por razn de su ideologa, religin o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nacin, su sexo, orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o minusvala, incurrirn en la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de profesin, oficio, industria o comercio, por un perodo de uno a cuatro aos.
La justificacin especfica para la proteccin del llamado derecho a la no discriminacin se hace consistir por los tratadistas espaoles, ante todo, en la condicin humana, esto es, en el principio de la dignidad esencial e igual de cada persona, ya que como hizo constar una sentencia del Tribunal Supremo espaol, es el principio de igualdad el que impide cualquier tipo de discriminacin, ya que ni la raza, ni el nacimiento, ni el sexo, ni las creencias, etc., pueden determinar diferente trato en las personas.
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El delito en Francia.
El Cdigo Penal Francs establece:
Articulo 225-1
Constituye discriminacin toda distincin efectuada entre personas fsicas por razn de su origen, sexo, situacin familiar, apariencia fsica, patronmico, estado de salud, discapacidad, caractersticas genticas, costumbres, orientacin sexual, edad, opiniones polticas, actividades sindicales, pertenencia o no pertenencia, cierta o supuesta, a una etnia, una nacin, una raza o una religin determinada.
Constituye igualmente una discriminacin toda distincin efectuada entre personas jurdicas por razn del origen, sexo, situacin familiar, apariencia fsica, patronmico, estado de salud, discapacidad, caractersticas genticas, costumbres, orientacin sexual, edad, opiniones polticas, actividades sindicales, pertenencia o no pertenencia, cierta o supuesta, a una etnia, nacin, raza o religin determinada de sus miembros o de algunos de los miembros de estas personas jurdicas.
Artculo 225-2
La discriminacin definida en el artculo 225-1, cometida en relacin con una persona fsica o jurdica, ser castigada con dos aos de prisin y multa de 200.000 francos cuando consista en:
1 Negarse al suministro de un bien o la prestacin de un servicio;
2 Obstaculizar el ejercicio normal de cualquier actividad econmica; 3 Negarse a contratar a una persona o sancionarla o despedirla;
4 Supeditar el suministro de un bien o la prestacin de un servicio a una condicin basada en uno de los elementos previstos en el artculo 225-1;
18
5 Supeditar una oferta de empleo, a una condicin basada en uno de los elementos previstos en el artculo 225-1.
Artculo 432-7 La discriminacin definida en el artculo 225-1, cometida contra una persona fsica o jurdica por una persona depositaria de la autoridad pblica o encargada de una misin de servicio pblico, en el ejercicio o con ocasin del ejercicio de sus funciones o de su misin, ser castigada con tres aos de prisin y multa de 300.000 francos cuando consista:
1 En negar el beneficio de un derecho concedido por ley;
2 En obstaculizar el ejercicio normal de cualquier actividad econmica.
En el Cdigo Penal francs el principal objeto de proteccin y tutela es el principio de la dignidad e igualdad de las personas, expresado en un derecho a la no discriminacin.
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El delito en Alemania.
El Cdigo Penal Alemn establece:
Seccin Sptima Delitos contra el orden pblico 130. Amotinamiento del pueblo
(1)
Quien de una manera que sea apropiada para perturbar el orden pblico,
1. Incite al odio contra partes de la poblacin o exhorte a tomar medidas violentas o arbitrarias contra ellas, o 2. Agreda la dignidad humana de otros insultando, despreciando malvolamente o calumniando parte de la poblacin, ser castigado con pena privativa de la libertad de tres meses hasta cinco aos.
(2)
Con pena de privacin de la libertad hasta tres aos o con multa ser
castigado quien:
a. Divulgue
b. Exponga pblicamente, fije, exhiba o de otra manera haga accesible
c. Ofrezca a una persona menor de 18 aos, o haga accesible,
d. Produzca, suscriba, suministre, tenga disponible, ofrezca, anuncie, elogie, trate de importar o exportar
1. Publicaciones ( 11 inciso 3) que incitan al odio contra partes de la poblacin o contra un grupo nacional, racista, religioso o determinado por su etnia, que exhorten a medidas de violencia o arbitrariedad contra ellos o agredan la dignidad humana insultndolos, desprecindolos malvolamente o calumnindolos, a todos o parte de ellos, en el sentido de las letras a hasta c, o para facilitar a otro una utilizacin de esa ndole, o 20
2. Divulgue por radiodifusin un programa con el contenido de lo sealado en el numeral 1.
Los comentaristas de ese Cdigo coinciden en que, si bien en primera lnea esos delitos, por la naturaleza como estn descritos, seran atentados en contra de la paz pblica, el bien jurdico tutelado es tambin la dignidad de las personas.
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El delito en Argentina
El Cdigo Penal Argentino establece:
La Ley Antidiscriminacin en Argentina. Ley 23.592 Discriminacin seala:
Artculo 1. Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados.
A los efectos del presente artculo se considerarn particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos.
Artculo 2. Elvase en un tercio el mnimo y en un medio el mximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Cdigo Penal o leyes complementarias cuando sea cometido por persecucin u odio a una raza, religin o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, tnico, racial o religioso. En ningn caso se podr exceder del mximo legal de la especie de pena de que se trate.
Artculo 3. Sern reprimidos con prisin de 1 mes a 3 aos los que participaren en una organizacin o realizaren propaganda basados en ideas o teoras de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religin, origen tnico o color, que tengan por objeto la justificacin o promocin de la discriminacin racial o religiosa en cualquier forma.
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En igual pena incurrirn quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecucin o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religin, nacionalidad o ideas polticas.
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El delito en Costa Rica
El Cdigo Penal Costarricense establece:
Artculo 373.Ser sancionado con veinte a sesenta das multa, la persona, al gerente o director de una institucin oficial o privada, administrador de un establecimiento industrial o comercial, que aplicare cualquier medida discriminatoria perjudicial, fundada en consideraciones raciales, de sexo, edad, religin, estado civil, opinin pblica, origen social o situacin econmica.
Al reincidente, el Juez podr adems imponer, como pena accesoria, la suspensin de cargos u oficios pblicos por un tiempo no menor de quince ni mayor de sesenta das.
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El delito en Colombia.
El Cdigo Penal Colombiano establece:
Artculo 147 Actos de discriminacin racial. El que, con ocasin y en desarrollo de conflicto armado, realice prcticas de segregacin racial o ejerza tratos inhumanos o degradantes basados en otras distinciones de carcter desfavorable que entraen ultraje contra la dignidad personal, respecto de cualquier persona protegida, incurrir en prisin de cinco (5) a diez (10) aos, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a diez (10) aos.
Adems de esta revisin llevada a cabo a nivel internacional, es necesario hacer mencin de las Entidades Federativas que ya tienen contemplada la discriminacin dentro de sus cdigos penales:
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Fundamentos de Derecho Internacional
Declaracin Universal de los Derechos Humanos
Artculo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
Artculo 2.
1.
Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta color, sexo, idioma, religin, opinin
Declaracin, sin distincin alguna de raza,
poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin.
Artculo 7. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin. Artculo 8. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley.
26
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
Artculo 2.
1.
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
2.
Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter.
3.
Cada uno de los estados Partes en el presente Pacto se compromete a
garantizar que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; ...
Artculo 26. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
27
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
Artculo I. Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
Artculo II. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaracin sin distincin de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna. Artculo V. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputacin y a su vida privada y familiar. Artculo XVIII. Toda persona puede recurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.
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Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica Artculo 1. Obligacin de Respetar los Derechos
1.
Los Estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. 2. Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano.
Artculo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
Artculo 24. Igualdad ante la Ley
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley.
Artculo 25. Proteccin Judicial
1.
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, an cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
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Declaracin de las Naciones Unidas Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial
Artculo 1. La discriminacin entre los seres humanos por motivos de raza, color u origen tnico es un atentado contra la dignidad humana y debe condenarse como una negacin de los principios de la Carta de las Naciones Unidas, una violacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales proclamados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, un obstculo para las relaciones amistosas y pacficas entre las naciones y un hecho susceptible de perturbar la paz y la seguridad entre los pueblos.
Artculo 3.
1.
Se pondr particular empeo en impedir las discriminaciones fundadas en
motivos de raza, color u origen tnico, especialmente en materia de derechos civiles, acceso a la ciudadana, educacin, religin, empleo, ocupacin y vivienda. 2. Toda persona tendr acceso, en condiciones de igualdad, a todo lugar o
servicio destinado al uso del pblico, sin distincin por motivos de raza, color u origen tnico.
Artculo 7.
1.
Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley y a que se le haga
justicia conforme a la ley y en condiciones de igualdad. Toda persona, sin distincin por motivos de raza, de color o de origen tnico, tiene derecho a la seguridad personal y a la proteccin del Estado contra todo acto de violencia o atentado contra su integridad personal cometido por funcionarios pblicos o por cualquier individuo, grupo o institucin.
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Declaracin sobre la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer Artculo 1. La discriminacin contra la mujer, por cuanto niega o limita su igualdad de derechos con el hombre, es fundamentalmente injusta y constituye una ofensa a la dignidad humana.
Declaracin Sobre el Progreso y Desarrollo en lo Social Artculo 1. Todos los pueblos y todos los seres humanos, sin distincin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, nacionalidad, origen tnico, situacin familiar o social o convicciones polticas o de otra ndole, tienen derecho a vivir con dignidad y a gozar libremente de los frutos del progreso social y, por su parte, deben contribuir a l.
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Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer Artculo 1. A los efectos de la presente Convencin, la expresin discriminacin contra la mujer denotar toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. Artculo 2. Los Estados Partes condenan la discriminacin contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una poltica encaminada a eliminar la discriminacin contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a:
a)
...
b)
Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carcter, con las sanciones
correspondientes, que prohban toda discriminacin contra la mujer;
c)
...
d)
Abstenerse de incurrir en todo acto o prctica de discriminacin contra la
mujer y velar porque las autoridades e instituciones pblicas acten de conformidad con esta obligacin;
e)
Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la
mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas.
32
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial Artculo 4. Los Estados partes condenan toda propaganda y todas las organizaciones que se inspiren en ideas o teoras basadas en la superioridad de una raza o de un grupo de personas de un determinado color u origen tnico, o que pretendan justificar o promover el odio racial y la discriminacin racial, cualquiera que sea su forma, y se comprometen a tomar medidas inmediatas y positivas destinadas a eliminar toda incitacin a tal discriminacin discriminacin, y, con ese fin, teniendo o actos de tal
debidamente en cuenta los principios
incorporados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, as como los derechos expresamente enunciados en el artculo 5 de la presente Convencin, tomarn, entre otras, las siguientes medidas:
a)
Declararn como acto punible conforme a la ley toda difusin de ideas
basadas en la superioridad o en el odio racial, toda incitacin a la discriminacin racial, as como todo acto de violencia o toda incitacin a cometer tales actos contra cualquier raza o grupo de personas de otro color u origen tnico, y toda asistencia a las actividades racistas, incluida su financiacin;
b)
Declararn ilegales y prohibirn las organizaciones, as como las actividades
organizadas de propaganda y toda otra actividad de propaganda, que promuevan la discriminacin racial e inciten a ella, y reconocern que la participacin en tales organizaciones o en tales actividades constituye un delito penado por la ley;
c)
No permitirn que las autoridades ni las instituciones pblicas nacionales o
locales promuevan la discriminacin racial o inciten a ella.
33
Consideraciones para la creacin del tipo penal
La tarea de incorporar al derecho nacional las disposiciones de derecho internacional no es fcil, pues requiere tomar en consideracin varios aspectos que muchas veces son discrepantes e inconmensurables, dado que la naturaleza del derecho nacional y el internacional es distinta. En este sentido, debemos recordar que el derecho internacional se base en el consenso de los Estados que conforman la comunidad internacional; se trata de una relacin entre iguales, en virtud del cual todo est permitido, salvo expresin en contrario. Por su parte, los Estados, en su fuero interno operan dentro de un marco constitucional que establece limitantes a los rganos estatales que confinan el actuar de las autoridades frente al individuo.
Por lo que corresponde al mbito internacional, el punto de partida sern los tratados internacionales que, en concreto, exigen la tipificacin de conductas. Sin embargo no podemos circunscribirnos exclusivamente a estas consideraciones, pues como ya se adelantaba, los Estados adquieren una serie de obligaciones y compromisos internacionales que se deben respetar. Consecuentemente, debemos revisar otras normas de derecho internacional que pudieran ser de consecuencia, la referencia lgica es el Derecho a los derechos humanos, pus ah encontramos las normas que limitan la ingerencia estatal en la esfera de las personas.
En efecto, debemos recurrir al derecho internacional de los derechos humanos para establecer los requisitos que se deben cumplir para la tipificacin interna. Es decir, que exigencias se debe cumplir el legislador al disear los tipos penales. Despus de revisar los diversos instrumentos internacionales en la materia podemos concluir que ese requisito es el Principio de Legalidad. Este derecho humano tiene diversas facetas: la irretroactividad y aplicacin estricta de la ley penal, la exigencia de que los tipos penales estn contemplados en instrumentos legislativos (para evitar los tipos en blanco) y la precisin en la definicin de las conductas.
Este ltimo aspecto es el que consideramos determinante para efectos de la implementacin, pues exige que las conductas sean lo suficientemente precisas como para evitar la inclusin de tipos penales abiertos, o mejor dicho, indeterminados. Es justamente en este aspecto donde encontramos un primer 34
obstculo, pues las conductas descritas en los tratados internacionales suelen estar plagadas de elementos normativos ambiguos.
El motivo por el cual las definiciones de conducta que encontramos en tratados internacionales son indeterminados es que no han sido diseadas para construir tipos penales (con excepcin del Estatuto de Roma), sino un marco conceptual para las obligaciones que los Estados parte adquieren al ratificar estos instrumentos, y donde tipificar internamente, es solamente uno de esos deberes.
Todo lo anterior nos lleva a la conclusin de que no es posible transportar del mbito internacional al nacional las definiciones sin modificacin alguna, pues las mayormente conductas ambiguas violentaran el Principio de Legalidad. Para evitar este problema, debe extraerse al materia de la prohibicin de cada una de las definiciones establecidas en los tratados internacionales; entendiendo por materia de la prohibicin, los hechos que se buscan evitar a travs de la amenaza de la pena. En este caso, estamos frente a un anlisis de los tipos penales, por lo que se debe identificar en estas definiciones la norma jurdica cuya violacin ser materia de sancin corporal.
Este estudio nos obliga a determinar cul es el bien jurdico-penal que subyace a la sancin establecida en la definicin (y de hecho, parte de ella) y que a su vez permita mediante el uso de una estricta tcnica legislativa construir los tipos penales en el mbito nacional. De esta forma, se logra compaginar lo que aqu se ha denominado la materia de la prohibicin con el Principio de Legalidad.
La Corte Europea de Derechos Humanos tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la relacin entre el Principio de Legalidad y un delito internacional como lo es la discriminacin racial. En el caso Jersild vs. Dinamarca se determin que el Principio de exacta aplicacin de la ley penal debe respetarse aun cuando se tipifique internamente, en cumplimiento de una obligacin estatal, un delito internacional. Si bien la importancia del delito deber tomarse en consideracin al momento de hacer el balance entre la legalidad penal y la materia de la prohibicin, la gravedad del delito no justifica, por si sola, el incumplimiento de este Principio. Esta resolucin
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parece confirmar el hecho de que el Principio de Legalidad es un lmite a la libre tipificacin de los delitos internacionales.
Al revisar los requisitos constitucionales para la tipificacin de conductas, nos percatamos que al igual que en materia de derechos humanos solamente
encontramos una limitacin para el legislador: cumplir con el Principio de Legalidad. En este aspecto y slo en este aspecto se simplifica el anlisis de implementacin, pues habrn coincidencias entre los requerimientos que
encontramos en derecho internacional de los derechos humanos y el derecho interno. Aun as, el carcter complejo del Principio de Legalidad exigir que se verifique que los elementos que lo conforman en el mbito internacional coincidan con su regulacin en el mbito interno de los Estados.
En este contexto, a pesar de que el bien jurdico tutelado sea la integridad de los grupos humanos, no podemos dejar a un lado el hecho de que cada una de estas conductas, en lo individual, tienen una gravedad distinta.
El otro aspecto que debe cuidarse en la relacin con la parte general del derecho penal, es lo relativo al establecimiento de la responsabilidad penal. Pudiera haber algn conflicto si el tratado internacional exige un rgimen especial para la aplicacin de la responsabilidad.
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Hacia una Legislacin Penal Antidiscriminatoria
Los grupos poblacionales que han sido y son objeto de discriminacin, ocupan una amplsima franja del espectro social, en la que se incluyen de manera visible las mujeres, los indgenas, las nias y los nios, los adultos mayores, las personas con algn tipo de discapacidad, a los que hay que agregar tambin a quienes son discriminados por caractersticas, conductas o identidades especficas como la preferencia sexual o su condicin religiosa.
El dao social, poltico e incluso econmico propiciado por las prcticas discriminatorias es de tal profundidad, que ha ocasionado no slo el deterioro de las formas de convivencia social y la consolidacin de relaciones de poder arbitrarias e ilegtimas, sino que han impedido el despliegue efectivo de las capacidades y de los recursos humanos con los que cuenta el pas. Estamos pues, frente a un fenmeno que se presenta en todas las esferas de la interaccin colectiva, es decir, en la poltica, la economa, la cultura, o en la del simple trato cotidiano entre personas.
Si a ello sumamos que Mxico es un pas, que histricamente ha sido afectado por la desigualdad y la pobreza, se hace necesario colocar en el centro de la atencin pblica un problema tan complejo y pernicioso como lo es el de la discriminacin.
Nuestra legislacin se vio actualizada el 14 de agosto de 2001, al publicarse en el Diario Oficial de la Federacin, la reforma constitucional donde se incluye por primera vez en la historia del constitucionalismo mexicano, una clusula relativa a la no discriminacin que establece que : Queda prohibida toda discriminacin
motivada por origen tnico o nacional, el gnero, la edad, las capacidades diferentes, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencia, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y las libertades de las personas.
De igual manera, el H. Congreso de la Unin determin aprobar la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin, con el objeto de que nuestro pas pueda contar con un marco jurdico que permita prevenir cualquier forma de discriminacin y alcanzar una igualdad real de trato y de oportunidades para todas las personas que 37
se encuentren dentro del territorio nacional y contribuir a corregir las desigualdades sociales que aun persisten en nuestra sociedad.
Por tanto, se propone adicionar un Ttulo Decimonoveno Bis al Cdigo Penal Federal, denominado "Delitos contra la Integridad y Dignidad de las Personas". En dicho captulo proponemos tipificar como delito la discriminacin por razones de edad, sexo, embarazo, estado civil, raza, origen tnico o nacional, opinin, idioma, religin, ideologa, preferencia sexual, color de piel, condicin social o econmica, trabajo o profesin, discapacidad o estado de salud. Consideramos tambin que sta conducta sea punible cuando una persona o servidor pblico, niegue a otra un servicio o una prestacin a la que tenga derecho o niegue o restrinja derechos laborales, en tratndose de servidores pblicos proponemos que adems de la pena prevista se le imponga la destitucin e inhabilitacin para el desempeo de cualquier cargo, empleo o comisin pblicos. En una sociedad democrtica basada en la dignidad, pero tambin en la libertad, lo que se ha de erradicar son sencillamente las expresiones del lenguaje del odio en todas sus variantes. Una cosa es cuestionar, criticar dogmas o doctrinas y otra muy distinta es intentar vejarlos y mancillarlos gratuitamente, por tanto, por lo que hace al lenguaje de odio, proponemos sancionar al que pblicamente o mediante cualquier medio apto para su difusin pblica incitare al odio, al desprecio, o a cualquier forma de violencia moral o fsica y represente un peligro claro e inminente contra una persona o grupo de personas. De igual manera, agravar la penalidad a todo aquel que cometa actos de violencia fsica por razones de odio o de desprecio contra una persona o grupo de personas.
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Propuesta de Iniciativa a presentar ante la Cmara de Diputados
Antecedentes en Mxico
Propuesta de Reforma al Cdigo Penal y otras disposiciones.
C. PRESIDENTE DE LA MESA DIRECTIVA DE LA CAMARA DE SENADORES DEL H. CONGRESO DE LA UNION
La
suscrita
Senadora
Leticia
Burgos
Ochoa,
integrante
del
Grupo
Parlamentario del Partido de la Revolucin Democrtica, con fundamento en el fraccin II del artculo 71 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y en la fraccin II del artculo 55 del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, someto a la consideracin del Pleno, la presente iniciativa con Proyecto de Decreto que Reforma Diversas Disposiciones en Materia de No Discriminacin al tenor de la siguiente:
Exposicin de motivos.
En un pas, que histricamente ha sido afectado por la desigualdad y la pobreza, se hace necesario colocar en el centro de la atencin pblica un problema tan complejo y pernicioso como lo es el de la discriminacin.
Este problema, ha provocado fragmentacin social, maltrato e inequidad, vulnerando derechos y libertades de personas, as como grupos sociales.
El dao social, poltico e incluso econmico propiciado por las prcticas discriminatorias es de tal profundidad, que ha ocasionado no slo el deterioro de las formas de convivencia social y la consolidacin de relaciones de poder arbitrarias e ilegtimas, sino que han impedido el despliegue efectivo de las capacidades y de los recursos humanos con los que cuenta el pas. Estamos pues, frente a un fenmeno que se presenta en todas las esferas de la 39
interaccin colectiva, es decir, en la poltica, la economa, la cultura, o en la del simple trato cotidiano entre personas.
Los grupos poblacionales que han sido y son objeto de discriminacin, ocupan una amplsima franja del espectro social, en la que se incluyen de manera visible las mujeres, los indgenas, las nias y los nios, los adultos mayores, las personas con algn tipo de discapacidad, a los que hay que agregar tambin a quienes son discriminados por caractersticas, conductas o identidades especficas como la preferencia sexual o su condicin religiosa.
Consideramos que Mxico,
no puede permanecer de ninguna manera al
margen del contexto mundial signado por la emergencia poltica de la democracia y de los derechos humanos en los procesos de transformacin que vive la comunidad internacional.
En este sentido, nuestra legislacin se vio actualizada el 14 de agosto de 2001, al publicarse en el Diario Oficial de la Federacin, la reforma constitucional donde se incluye por primera vez en la historia del constitucionalismo mexicano, una clusula relativa a la no discriminacin que establece que : Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el gnero, la edad, las capacidades diferentes, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencia, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y las libertades de las personas.
De igual manera, el pasado 29 de abril en la Cmara de Senadores del H. Congreso de la Unin determin aprobar la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin, con el objeto de que nuestro pas pueda contar con un marco jurdico que permita prevenir cualquier forma de discriminacin y alcanzar una igualdad real de trato y de oportunidades para todas las personas que se encuentren dentro del territorio nacional y contribuir a corregir las desigualdades sociales que aun persisten en nuestra sociedad.
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En el Grupo Parlamentario de Partido de la Revolucin Democrtica, hemos expresado nuestra preocupacin por el hecho de que en Mxico las diversas formas de discriminacin constituyan una barrera que impida el desarrollo de una sociedad sustentada en la igualdad de oportunidades en la cual, las diferencias no se traduzcan en una fuente de exclusin y de marginacin.
Por tal motivo, proponemos una serie de modificaciones a distintos ordenamientos que consideramos necesarios para complementar una poltica integral que nos permita erradicar todo tipo de prcticas discriminatorias; d estas reformas destacan:
1. DE LAS REFORMAS A LA LEY ORGNICA DE LA PROCURADURA GENERAL DE LA REPBLICA.
La adicin de un prrafo quinto al articulo 13 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, con la finalidad de que dicha dependencia cuente con una Fiscala Especial que atienda los asuntos relacionados con los problemas que abarcan la Equidad de Gnero y la Discriminacin.
2. DE LAS REFORMAS A LA LEY DE LA COMISIONA NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.
Proponemos adicionar un artculo 24 Bis a al Ley de la Comisiona Nacional de los Derechos Humanos, con la finalidad de que dicho organismo cuente con un Visitador encargado de los asuntos relacionados con esta problemtica, con las mismas atribuciones y obligaciones que tienen los Visitadores Generales en trminos de Ley. 3. DE LAS REFORMAS A CDIGO PENAL FEDERAL.
Adicionamos el Ttulo Dcimo Sptimo Bis al Cdigo Penal Federal, denominado Delitos Contra la Discriminacin y la Dignidad de las Personas. En dicho Captulo, proponemos tipificar como delito la discriminacin por 41
razones de edad, sexo, embarazo, estado civil, raza, origen tnico o nacional, opinin, idioma, religin, ideologa, preferencia sexual, color de la piel, condicin social o econmica, trabajo o profesin, discapacidad o estado de salud.
Consideramos tambin que sta conducta sea punible cuando una persona provoque o incite al odio o a la violencia; niegue a otra un servicio o una prestacin a la que tenga derecho o niegue o restrinja derechos laborales.
Estas reformas pueden considerarse como un avance legislativo en la materia, similar a los logros obtenidos en pases como Sudfrica, Ecuador, y en las Constituciones de ciudades como Buenos Aires, Argentina y San Jos, Costa Rica.
4. DE LAS REFORMAS AL CDIGO CIVIL FEDERAL
De igual manera, en materia civil proponemos adicionar un segundo prrafo al artculo 22 del Cdigo Civil Federal, para que ninguna persona pueda ser discriminada, ni que se atente contra su dignidad por razones de edad, sexo, embarazo, estado civil, raza, origen tnico o nacional, opinin, idioma, religin, ideologa, preferencia sexual, color de la piel, condicin social o econmica, trabajo o profesin, discapacidad o estado de salud.
Por lo antes expuesto y con fundamento en la fraccin II del artculo 71 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y en la fraccin II del artculo 55 del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, sometemos a consideracin de esta soberana y en su caso aprobacin, la siguiente: INICIATIVA CON PROYECTO DE DECRETO QUE REFORMA DIVERSAS DISPOSICIONES EN MATERIA DE NO DISCRIMINACIN.
ARTCULO PRIMERO.- Se adiciona un prrafo quinto al articulo 13 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, para quedar como sigue: 42
Articulo 13
La Procuradura General de la Repblica contar con una Fiscala Especial que atienda los asuntos relacionados con la equidad de gnero, la no esclavitud y la discriminacin.
ARTICULO SEGUNDO.-
Se adiciona un artculo 24 Bis a la Ley de la
Comisin Nacional de los Derechos Humanos para quedar como sigue:
Artculo 24 Bis.- La Comisin Nacional contar adems, con un Visitador encargado de los asuntos relacionados con la equidad de gnero, la no esclavitud y la discriminacin. Dicho Visitador tendr las mismas atribuciones y obligaciones de los Visitadores Generales de conformidad con la Ley y el Reglamento.
ARTICULO TERCERO.- Se adiciona un Ttulo Dcimo Sptimo Bis denominado Delitos Contra la Discriminacin y la Dignidad de las Personas, con los Artculos 281 Bis y 281 Ter del Cdigo Penal Federal para quedar como sigue:
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TITULO DECIMOSPTIMO BIS
Delitos Contra la Discriminacin y la Dignidad de las Personas
CAPTULO NICO
Artculo 281 Bis. Se impondr pena de uno a tres aos de prisin, de cincuenta a doscientos das de multa y de veinticinco a cien das de trabajo a favor de la comunidad, al que pro razn de edad, sexo, embarazo, estado civil, raza, origen tnico o nacional, opinin, idioma, religin, ideologa, preferencia sexual, color de la piel, origen, condicin social o econmica, trabajo o profesin, discapacidad o estado de salud.
I. Provoque o incite al odio o la violencia;
II. En Ejercicio de sus actividades profesionales, mercantiles o empresariales, niegue a una persona un servicio o una prestacin a la que tenga derecho:
Para los efectos de esta fraccin, se considera que toda persona tiene derecho a los servicios o prestaciones que se ofrecen al pblico en general.
III. Veje o excluya a alguna persona y que dichas conductas ocasionen un dao material o moral; o
IV. Niegue, vulnere o restrinja derechos laborales.
Este delito, solamente se perseguir por querella de parte ofendida o de su legtimo representante. Artculo 281 Ter.- Al que siendo Servidor Pblico, de conformidad con lo previsto en el Ttulo Cuarto de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, incurra en alguna de las conductas previstas en esta Captulo o niegue o retarde a una persona un trmite o servicio al que tenga derecho, se le aumentar en una mitad la pena prevista en el artculo 281 Bis, y se le 44
impondr la destitucin e inhabilitacin para el desempeo de cualquier cargo, empleo o comisin pblicos, hasta por el mismo lapso de la privacin de la libertad impuesta.
ARTICULO CUARTO.- Se adiciona un prrafo segundo al artculo 22 del Cdigo Civil Federal, para quedar como sigue:
Artculo 22
Ninguna persona podr ser discriminada, ni atentar contra su dignidad por razn de edad, sexo, embarazo, estado civil, raza, origen tnico o nacional, opinin, idioma, religin, ideologa, preferencia sexual, color de la piel, origen, condicin social o econmica, trabajo o profesin, discapacidad o estado de salud.
ARTICULOS TRANSITORIOS
UNICO.- El presente Decreto entrar en vigor al da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial de la Federacin.
Dado en el Saln de Sesiones de la Comisin Permanente del H. Congreso de la Unin a los once das del mes de junio de dos mil tres.
45
II. ESTADO DE LA CUESTIN: TEORA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL Y LUCHA CONTRA LA DISCRIMINACIN.
INTRODUCCIN
A partir de la Segunda guerra mundial la sociedad internacional comenz un esfuerzo significativo para el establecimiento y difusin de un sistema de derechos humanos universal con el fin de evitar los terribles eventos que haban marcado a la primera mitad del siglo XX. En los aos posteriores, a pesar de la Guerra Fra, se logr la elaboracin de los dos Pactos y ampliar el debate sobre los derechos humanos y su alcance. Un nuevo impulso a la promocin de los derechos humanos se pudo constatar con el fin del conflicto bipolar. Desde 1993, ste mbito ha sido supervisado por el Alto Comisionado de los derechos Humanos. La Comisin ha pasado de un cuerpo dedicado a la elaboracin de tratados internacional sobre derechos humanos a uno ms envuelto en la investigacin y elaboracin de reportes sobre las situaciones de los derechos humanos en todo el mundo. Durante los aos 1990 se ha avanzado en el apoyo tcnico y asesora legal para mejorar la defensa y salvaguarda de los derechos humanos1.
El desarrollo reciente de la lucha contra la discriminacin ha encontrado en este sistema del derecho internacional un poderoso motor de promocin. Al grado de que gracias a la labor realizada por la comunidad internacional, en particular en los dos ltimos decenios,2 se puede afirmar que la lucha contra la discriminacin ha pasado de ser considerada desde una ptica moral de proteccin o incluso desde el mbito de la caridad (como en el caso, por ejemplo, de las personas con discapacidad), a un elaborada articulacin conceptual en trminos de derechos, es decir, a identificar su fundamento en el mbito normativo de los derechos humanos. Sin embargo, si bien este desarrollo parece benfico, es necesario identificar su significado y sus implicaciones. Sobre cuando es sabido que hasta ahora, ante la
1 2
Gordman, Robert, Great debates at the United Nations, Greenwood Press, Estados Unidos, 2001. Ver, por ejemplo, Quinn, Gerard y Degene, Theresia, Droits de l'homme et invalidit, Lutilisation actuelle et lusage potentiel des instruments des Nations Unies relatifs aux droits de l'homme dans la perspective de l'invalidit, Naciones Unidas, New York-Ginebra, 2002.
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pluralidad de concepciones ticas, morales, religiosas y jurdicas, presentes en la sociedad internacional, el desarrollo del sistema internacional de los derechos humanos se ha ido haciendo a partir de consensos pragmticos, antes que a partir de acuerdos doctrinarios. Si bien dichos acuerdos son valiosos y han permitido hasta ahora avances significativos en la materia, todo indica que la elaboracin de un sistema coherente y consistente de derechos humanos, requiere la consideracin, la discusin y a fin de cuentas, la explicitacin de sus fundamentos conceptuales.
Ms an, cabe preguntarse si, en nuestros das, la comunidad internacional y los instrumentos que ha elaborado fundan la lucha contra la discriminacin slo en una visin de derechos. En caso afirmativo, ser necesario preguntarse si es necesario o conveniente que sea as. Estas interrogaciones se justifican ante el desarrollo reciente de polticas, propiciadas por las grandes organismos
internacionales, marcadas con nuevos enfoques, no necesariamente derivados de una doctrina de los derechos humanos, en la materia.
La actual opacidad conceptual de los derechos humanos en el sistema internacional
El estudio de la lucha contra situacin actual del sistema de derechos humanos tanto en lo que se refiere a las normas como a los procedimientos de control y vigilancia auspiciados por la ONU, demanda un atento examen y evaluacin tanto en lo que se refiere a sus fundamentos conceptuales como ha su eficacia en los hechos. Tradicionalmente, el desarrollo internacional de los derechos humanos nunca ha dejado de producir reacciones negativas por parte de algunos sectores o corrientes intelectuales.
Por ejemplo, ha sido frecuente la pregunta si el mbito internacional a la lucha contra la discriminacin es un nivel pertinente de consideracin o si no es un plano ilusorio que oculta la verdadera esfera de validez y aplicacin de los derechos, a saber, el marco nacional. Para un influyente filsofo como Alasdair MacIntyre, los derechos fundamentales no puede fundarse en un marco supranacional, ya que en realidad slo pueden servir para los ciudadanos de un Estado, creer en los 47
derechos internacionales es creer en cuentos de hadas (After Virtue, Duckworth, 1981, p. 67). Actualmente, se puede afirmar en base en los hechos que s es posible instaurar instancias internacionales o supracionales de control y sancin, pero tambin existen indicios que las formas de control y vigilancia propiciadas por la ONU se estn volviendo obsoletas (por ejemplo, numerosos analistas sealan a este respecto el caso de la Comisin de derechos humanos de la ONU).
En lo que se refiere a los fundamentos conceptuales de los derechos humanos, el marco conceptual de la lucha contra la diferentes formas de discriminacin revela numerosa opacidades e incluso lo que puede constituir verdaderas contradicciones conceptuales y filosficas presentes en los tratados internacionales, como lo veremos en el caso de la Convencin de los derechos del nio o respecto a enfoques que fundan las polticas de accin afirmativa. . Igualmente, como ya se ha mencionado, cabe preguntarse si debe siempre derivarse, de manera directa, la lucha contra la discriminacin del marco normativo de los derechos humanos. Por una parte, en los ltimos aos entre los actores internacionales se ha propiciados, rehabilitado y generado conceptos como los de buena gobernanza y cohesin social. El estudio de los documentos internacionales muestra que estos conceptos son mencionados frecuentemente para justificar la lucha contra la discriminacin.
Es posible considerar como un avance el hecho de que los gobiernos integren en sus polticas (de cohesin social) la lucha contra la discriminacin. Pero es necesario preguntarse hasta qu punto se debe desvincular o no la lucha por la igualdad y la no discriminacin de un lenguaje y de polticas de derechos humanos. Ante esta evolucin, es previsible que algunos consideren como un peligro que se pierda de vista que el principio de no discriminacin releva ante todo de los derechos fundamentales. Sin embargo, por otra parte, un examen de las polticas aplicadas para la lucha contra la discriminacin en los pases ms avanzados en esta materia, muestra una tendencia internacional a favor de la creacin de organismos especializados en la lucha contra la discriminacin, diferentes de aquellos destinados a la defensa de los derechos humanos (debido a su mejor capacidad de
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promocin (visibilidad pblica, sensibilizacin sobre el tema) y prctica (mayor especializacin) para dar respuesta a esta problemtica).
SISTEMA INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y DISCAPACIDAD
En nuestros das, 600 millones de personas, el 10% de la poblacin sufren algn tipo de discapacidad. Situacin que justifica ampliamente que actualmente se est trabajando una Convencin auspiciada por la ONU en miras a garantizar los derechos de la personas con discapacidad. Ahora bien, el estudio de la evolucin de los enfoques normativos elaborados por la comunidad internacional muestra que en los ltimos 20 aos se ha pasado de una visin moral fundada en la caridad, a una perspectiva de garantas fundada en los derechos de las personas con discapacidad a la igualdad de oportunidades. Como se ver, ms que la necesidad de derechos especficos, se busca en nuestros das garantizar el goce de todos los derechos humanos a las personas con discapacidad.
De manera anloga a lo dispuesto en el sistema internacional de derechos humanos respecto a otros grupos especficos, se busca que, a partir de ahora, se considere a los discapacitados como sujetos titulares de derechos. En efecto, el principio general de no discriminacin en el derecho internacional, debe permitir aplicar los derechos del hombre al contexto particular de la discapacidad, como ya ha sucedido en los de la discriminacin por edad o por sexo.
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HACIA UNA CONCEPCIN DE DISCAPACIDAD FUNDADA EN LOS DERECHOS DEL HOMBRE
Antecedentes Normativos y conceptuales
A partir de los aos 50, la Asamblea general y el Consejo econmico y social han adoptado diferentes resoluciones sobre la prevencin y la readaptacin.
El Consejo econmico y social adopt en 1950 una resolucin de gran importancia: Readaptacin social de discapacitados fsicos
En los aos 1970 se adoptaron dos resoluciones que permitan considerar el paso de una ptica fundada en la proteccin a otra fundada en los derechos del hombre.
En 1971, la Asamblea general declar que las personas con discapacidad gozan de los mismos derechos fundamentales que todos los seres humanos. La Asamblea se deca conciente de la necesidad de proteger los derechos de las personas con discapacidad y, en los casos necesarios, nombrar a un tutor calificado.
En 1975, la Asamblea adopta otra resolucin intitulada Declaracin sobre las derechos de las personas discapacitadas, en esta se afirma que las personas con discapacidad tienen los mismos derechos civiles y polticos que el resto de los seres humanos y que deben beneficiar de las mismas medidas destinas a permitirles devenir tan autnomos como sea posible.
Es en los aos 80 que se comienza a sustituir el modelo fundado en la proteccin por un modelo fundado en derechos. El ao de 1981 fue proclamado por la Asamblea general el ao internacional de las personas con discapacidad. El Decenio1983-1992 fue proclamado por la Asamblea general Decenio internacional de las personas discapacitadas.
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En 1982 la Asamblea genera adopta una resolucin intitulada El programa de accin mundial sobre los discapacitados.
El programa de accin comprende tres partes: objetivos, historia y conceptos, situacin actual y puesta en obra. Se proponen tres objetivos:
i) ii) iii)
Prevencin; Readaptacin; Igualdad de oportunidades. Se busca ir ms all de una perspectiva tradicional incluyendo la igualdad de oportunidades (ya citado ms arriba)
El trmino igualdad de oportunidades designa el proceso por el cual el marco general de la sociedad medio material y cultural, vivienda y transporte, servicios sociales y servicio de salud, educacin y empleo y tambin la vida cultural y el deporte, incluyendo las instalaciones deportivas- es accesible a todos3.
Y ms adelante se agrega que:
La experiencia muestra que es, en gran medida, el contexto que determina las consecuencias de una deficiencia o de una invalidez sobre la vida cotidiana de un individuo.
Un relator fue nombrado para seguir los avances de los objetivos de la Dcada.
El programa de accin hizo un llamado para el establecimiento de programas nacionales a largo plazo concebidos para asegurar en el mbito de cada pas la realizacin de los objetivos del programa mundial. Cada Estado deba:
Adoptar una legislacin necesaria para contar con una base jurdica y la autoridad necesarias para tomar medidas encaminadas a alcanzar los objetivos propuesto.
Programa mundial sobre las personas discapacitadas aprobado por la Asamblea general de las Naciones Unidas en su resolucin 37/52 el 18 de febrero de 1982.
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Garantizar la igualdad de oportunidades suprimiendo los obstculos a la plena participacin.
Favorecer la creacin y el desarrollo de organizaciones de personas con discapacidad.
Los objetivos de igualdad de oportunidades est ampliamente extendido en los prrafos 108 y 138 bajo los ttulos de: legislacin, medio fsico, conservacin de ingresos y seguridad social, educacin y formacin, empleo, tiempo libre, religin y deporte.
El Programa de accin mundial solicitaba una evaluacin peridica a nivel nacional. La primera evaluacin internacional se efectu en 1987 y la segunda en 1992. Pocos progresos fueron sealados, incluso en 1992.
Reglas de las Naciones Unidas para la igualdad de oportunidades de los discapacitados
En 1993, la Asamblea general de las Naciones Unidas adopt una resolucin denominada Reglas de las Naciones Unidas para la igualdad de oportunidades de los discapacitados. Estas reglas no forman parte de un tratado, por lo que carecen de obligatoriedad. Sin embargo, estas reglas son las principales directivas de la ONU en este mbito (hasta que se termine el proceso de elaboracin de la Convencin Ad Hoc de la misma ONU actualmente en curso). Las reglas se dividen en cuatro partes:
1.- Prembulos a la participacin en la igualdad 2.- Sectores prioritarios para la participacin en la igualdad 3.- Medidas de aplicacin 4.- Mecanismo de seguimiento
Estas reglas se derivaron de la experiencia emanada del programa de Accin mundial (1982).
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Se pide a los Estados eliminar los obstculos a una participacin igualitaria de los discapacitados y solicitar la colaboracin activa de las ONGs. Se pone particular atencin a los discapacitados doblemente vulnerables (en razn de su sexo, edad, pobreza, pertenencia a una minora).
Declaracin y programa de accin de Viena adoptada por la Conferencia mundial sobre los derechos humanos, 25 de junio de 1993. Pargrafos 63 y 64.
Declaracin de Copenhague sobre el desarrollo social y el programa de accin del Cumbre mundial para el desarrollo social (6-12 marzo de 1995) hacen mencin explicita de las personas con discapacidad en diversos puntos.
Resoluciones de la Comisin de Derechos Humanos de la ONU sobre la discapacidad
Cada dos aos, la Comisin adopta una resolucin sobrela discapacidad.
En diciembre 2001, la Asamblea general de la ONU adopt una resolucin intitulada Convencin internacional global e integral para la promocin y la proteccin de los derechos y de la dignidad de las personas discapacitadas. En el primer prrafo del dispositivo, la Asamblea general decidi:
.crear un Comit ad hoc, abierto a todos los Estados miembros y observadores de la ONU, a cargo de examinar las proposiciones de elaboracin de una convencin internacional global e integrada para la promocin de los derechos y de la dignidad de las personas con discapacidad.
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CONSIDERACIN TERICA
En los ltimos aos se puede constatar el desarrollo de una tendencia conceptual opuesta el modelo mdico tradicional de la discapacidad. Este ltimo se ocupa del discapacitado a travs de las categoras de un objeto clnico. Hoy en da se tiene a privilegiar el modelo de derechos fundamentales fundado en la dignidad y luego en sus caractersticas mdicas.
En nuestros das, contra la visin objetivista del modelo mdico, se ha propuesto frecuentemente considerar la discapacidad como una construccin social. Desde este punto de vista, se considera que la diferencia (la discapacidad) no es innata u ontolgica, sino que es, en realidad, socialmente construida y luego materializada a travs de etiquetas como la de negro, mujer o discapacitado. Los defensores de este enfoque, defienden tambin que la norma en funcin de la que un individuo es evaluado no es elegida bajo bases o estndares neutros o desinteresados. Se considera que esta eleccin se opera frecuentemente bajo la influencia de un poder que cuando menos, pretende mantener su poder. De aqu se puede poner bajo sospecha el hecho de calificar y reducir a la categoras de desvalidos antes que hablar de personas discapacitadas.
Bajo lo que en trminos de la ciencias sociales se conoce como teora de la conspiracin (a saber, la creencia que el universo social se explica y se comprende a partir de un plan de dominio o control por parte de un actor social), los defensores de la visin constructivista sugieren tambin que la denominacin o mejor dicho la creacin de la categora desvalido permite, bajo una misma lgica de poder, separar a aquellos a quienes se les aplica y, mejor mantenerlos separados. La vida cotidiana es construida para favorecer a las personas vlidas y mantener al margen a las desvalidas (educacin, mundo de trabajo, familia). Se concluye as que las diferencias producen exclusiones.
Dejando el punto de vista crtico para pasar a un punto de vista normativo, se considera que el objeto de una sociedad fundada en los derechos del hombres es la de ser cada vez ms incluyente.
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Esto a travs de las siguientes figuras conceptuales:
Autonoma Se debe evitar el que se niegue muy rpidamente la capacidad moral y la igualdad de oportunidades a un individuo por razones clnicas. Se busca, por ejemplo, que una persona que como el gran fsico britnico Stephen Hawking (1942-) que sufre la enfermedad de Lou Gehrig, que si bien puede pensar el universo, no pueda
atravesar la ciudad de Mxico.
Igualdad Este trmino indica que slo se deben tomar en cuenta slo las diferencias relevantes.
Igualdad formal: este concepto se ha revelado insuficiente pues no puede integrar las diferencias reales, no puede tomar razonablemente en cuenta las diferencias derivadas de la discapacidad.
Igualdad de oportunidades a) Obliga a ocuparse de las exclusiones de tipo estructural en el mbito del transporte, organizacin social, servicios pblicos y las comunicaciones b) La igualdad de oportunidades supone dar a todas las personas con discapacidad una formacin que les permita optimizar sus capacidades, en vista de poder asumir responsabilidades y jugar un papel productivo en la sociedad. Se considera, por ejemplo, necesario vincular a los nios discapacitados con los otros nios. c) La igualdad de oportunidades implica la obligacin de luchar contra las discriminaciones que excluyen a las personas discapacitadas en las diferentes circunstancias de la vida cotidiana. Requieres leyes antidiscriminatorias claras y fcilmente de entender. d) Todo programa de igualdad de oportunidades implica cambiar estereotipos y otras inercias culturales.
Igualdad de resultados Derechos de percibir un mnimo de derechos econmicos y sociales cualquiera que sea su contribucin al esfuerzo colectivo. Esta opcin no ha sido muy defendida. 55
En el programa de accin mundial en relacin a las personas con discapacidad (1982) se defini la igualdad de oportunidades de la siguiente forma:
El trmino igualdad de oportunidades designa el proceso por el cual el marco general de la sociedad medio material y cultural, vivienda y transporte, servicios sociales y servicio de salud, educacin y empleo y tambin la vidacultural y el deporte, incluyendo las instalaciones deportivas- es accesible a todos4.
Valga subrayar que las personas con discapacidad tienen necesidades constantes de apoyo mdico que no debe ser eliminado ni siquiera cuando ellas logran ingresar al mercado laboral.
Solidaridad La nocin de solidaridad se funda en la idea de que existe un vnculo y obligaciones mutuas entre los individuos en virtud de su pertenencia comn a una comunidad poltica.
Dignidad La dignidad, la autonoma, la igualdad y la solidaridad vertebran al conjunto de los derechos del hombre como un sistema.
Invisibilidad Invisibilidad de las personas con discapacidad (y no aplicacin de leyes) o ausencia de reconocimiento del hecho de la discapacidad. Se trata de un problema mayor, puesto que se considera que la discriminacin se vuelve de hecho ms perniciosa por su invisibilidad social.
Diferencia La diferencia se ha entendido como un motivo de exclusin. Tradicionalmente la discapacidad era enfrentada socialmente a travs del sentimiento de repudio o de piedad (valga recordar que en una ciudad norteamericana, Chicago, se prohiba
Programa mundial sobre las personas discapacitadas aprobado por la Asamblea general de las Naciones Unidas en su resolucin 37/52 el 18 de febrero de 1982.
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mostrar en pblico las deformidades de la cara). El caso ms extremo ha sido el del nazismo en que se destinaba a los discapacitados al campo de concentracin.
En algunos pases se sigue prohbe el derecho a fundar una a familia a los discapacitados, en otros no se permite o no se facilita el derecho de voto, acceso a las casillas electorales, o no se facilitan boletas en braill.
Igualdad de oportunidades Es de notar que las Normas Uniformes de la ONU sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (Standard Rules on the Equalization of Opportunities for Persons with Disabilities, A/RES/48/96, 85th Plenary Meeting 20 December 1993) pone el nfasis en el concepto de igualdad de oportunidades.
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CASO DE LOS DERECHOS DEL NIO Y DE LA MUJER
La familia: de una visin jerrquica a un orden contractual y de derechos
Entre los objetivos, estrategias y medidas adoptadas por la Declaracin y Plataforma de accin de Beijing de 1995, se afirma que Los derechos humanos y las libertades fundamentales son patrimonio inalienable de todos los seres humanos5 (el subrayado es nuestro). Como veremos, el nfasis en la integracin de todos los seres humanos bajo el marco de los derechos humanos es justificado puesto que ello toca el centro de las innovaciones y problemas del actual sistema internacional de derechos humanos.
A lo anterior responden los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos especficos de la mujer y el nio, pues stos han ido consolidando, cada vez con mayor claridad, el reconocimiento de la subjetividad y de la autonoma, de la mujer y el nio. Es decir, dichos instrumentos se fundan cada vez de forma ms enfatizada en la filosofa de los derechos de humanos. Para entender el alcance y el significado de la evolucin contempornea del derecho internacional en materia de derechos humanos a los que nos referimos, es necesario contextualizar los diferentes instrumentos internacionales especficos a la mujer y al nio desde una perspectiva histrica.
La historia de la familia como institucin social es un marco privilegiado, dado que en su seno se deben articular entre s los derechos del hombre adulto, la mujer y el nio, para abordar tanto la discusin de los derechos de la mujer, como el de los derechos del nio. Como es sabido, en el libro V de la Repblica Platn imagina a los guardianes como una comunidad en donde la familia ha desaparecido, los hijos pertenecen a la Polisy no a los progenitores, los padres no saben quienes son sus hijos en el sentido biolgico del trmino. En la ciudad de Platn desaparece as el oikos (la familia) al someterlo al Estado. Su alumno Aristteles criticar explcitamente esta destruccin de la familia, al considerar que se requiere un sentimiento de propiedad y pertenencia. Por lo dems la experiencia totalitaria del
Declaracin y Plataforma de accin de Beijing, Naciones Unidas, New York, p. 140.
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siglo XX demostr el peligro de esa ausencia de divisin entre la esfera pblica y la privada.
Sin embargo, en la concepcin de Aristteles aparece otro problema, ya que los derechos se vern limitados o incluso negados en base a esta misma divisin y oposicin entre un mbito pblico y uno domstico. En efecto, para el filsofo griego Aristteles el nio es considerado como un ser incompleto, definido por su ser inacabado. Consecuente con su visin jerrquica del mundo y del orden social, Aristteles no duda en comparar al nio con el perro (es de notar que tambin en Mxico, al menos en la regin central es o ha sido un uso comn identificar al nio con el perro).6 A diferencia del esclavo que es reducido a la categora de instrumento7, el nio es distinguido del mbito de las cosas, pero colocado cerca de la categora ontolgica del animal, es decir, categorizado como un ser que acta
espontneamente, sin deliberacin. En la tica nicomaquea, si bien Aristteles defiende la igualdad, la reciprocidad y la justicia, stas slo valen en la esfera poltica entre iguales:
La justicia del amo y la del padre no es la misma que la de ciudadanos, sino semejante; porque no hay injusticia en sentido absoluto con lo que es de uno mismo; ahora bien, el siervo y el hijo, mientras no llega cierta edad y se separa del padre, son como parte del padre y del seor, y nadie elige deliberadamente daarse a s mismo, y por tanto no hay injusticia con respecto a aquellos. No cabe aqu lo injusto ni lo justo poltico, porque una y otra cosa, segn vimos, lo son de acuerdo con la ley y se dan entre personas naturalmente sujetas a la ley, es decir entre personas que participan igualmente en el gobierno activo y en el pasivo. De aqu que la justicia exista ms bien con relacin a la esposa que con relacin a los hijos y a los esclavos; slo que se trata entonces de la justicia domstica, diferente ella tambin de la poltica.
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De acuerdo a la Academia Mexicana de la Lengua: escuincle, escuincla, o escuintle, escuintla viene del nhuatl itzcuintli, tipo de perro. Y es usado, de forma despectiva, para referirse al nio. 7 Aristteles, Poltica, Libro I, Coleccin Sepan Cuantos, Porra, traduccin de Antonio Gmez Robledo, Nmero 70, Mxico, 1996, p. 161. 8 Aristteles, tica nicomaquea Libro V, Coleccin Sepan Cuantos, Porra, traduccin de Antonio Gmez Robledo, Nmero 70, Mxico, 1996, p. 66.
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El pensamiento griego tuvo la gran originalidad y virtud de concebir la igualdad (isonomia), y sobre todo hacer de la igualdad poltica una forma de igualdad con efectos en la realidad concreta, cosa que valga recordar no sucede en las concepciones religiosas de la igualdad que histricamente han demostrado ser perfectamente compatibles con todas las formas de desigualdad social y poltica. Sin embargo, como se puede constatar en el texto citado, a diferencia de lo que se suele defender, la igualdad aristotlica se limita a una igualdad en el mbito poltico, entre los ciudadanos, es decir, solamente los hombres adultos miembros de la Polis.
Esto implica que no se requiere necesariamente aplicar la categora de la igualdad en el mbito domstico (domus) en el que en realidad, imperan ante todo relaciones de tipo jerrquico al ser considerado el hijo o el esclavo como parte del padre y del seor (ver cita) y en el caso de la mujer puede caber la igualdad, pero en el mejor de los casos, sta se limita a una justicia domstica, es decir, a una igualdad moral pero no jurdica. De aqu que lo justo sea para el pensador griego el tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales.
Se debe subrayar que el pensamiento de Aristteles slo se puede entender si se le considera desde la perspectiva teolgica de su cosmologa, misma que a su vez se ve reflejada en su visin moral de la excelencia. Esta, la excelencia, se define por la concepcin de perfeccin, es decir, la realizacin lograda por cada ser de aquello que constituye su naturaleza y que indica por este medio, su funcin.9 De esta forma, para Aristteles es la naturaleza la que fija los fines al hombre y prescribe su orientacin tica.
De aqu que las diferencias entre el hombre, la mujer y el nio sean por naturaleza, es decir, son diferencias determinantes que no se pueden sobrepasar y que estn preestablecidas a priori. Con ste filsofo griego nos encontramos ante una visin naturalista y sustantiva del bien que confiere a cada quien sus deberes y obligaciones y en consecuencia es imposible (ontolgicamente) pensar a la mujer y al nio como sujetos iguales y autnomos. Esta concepcin es totalmente opuesta a una visin contractual en la que los individuos hombre, mujer o nio, actan por
9 Para una interpretacin de Aristteles, ver por ejemplo, Ferry, Luc, Homo aestheticus, Linvention du got lge dmocratique, Grasset, Pars, 1990.
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consentimiento. En efecto, para Aristteles la mujer y el nio se encuentran recluidos en el mbito domstico y sujetos a la autoridad del pater familias. Por otra parte, se trata de una visin holista en donde el todo es superior a las partes, y en consecuencia la Polis es un valor superior a los individuos que la componen. De aqu que el bien de la Polis o del Estado pueda requerir, por ejemplo en el caso de un nio deforme, la prctica del infanticidio.
Esta referencia a Aristteles no es en ningn modo gratuita, pues entre los filsofos clsicos, Aristteles es quien ofrece un desarrollo ms elaborado del marco conceptual de la relacin entre padres e hijos. Esta concepcin ser de gran influencia a todo lo largo de la historia de Occidente. As, por ejemplo, no es extrao encontrar una concepcin semejante de familia en el derecho romano, pues en su marco se entiende la nocin de familia como el conjunto de personas que se hallan bajo la potestad (potestas) de una cabeza de familia (pater familias); la misma palabra pater se refiere al poder ms que al hecho biolgico de haber engendrado.10 Incluso en nuestros das, la visin de la familia defendida por
Aristteles no slo sigue presente entre los seguidores contemporneos de su pensamiento, sobre todo en su versin tomista, sino que ha estado tambin presente en las bases filosficas del derecho de familia, aun en el siglo XX.
No es sino con la reaccin de corte democrtica contra el Estado absolutista del siglo XVII de nuestra era, y del modelo paternal que lo acompaa y lo respalda, que se empieza a formular una concepcin que defiende que los principios de igualdad y de libertad no se aplican exclusivamente a los ciudadanos.
La visin contractualista de la sociedad iniciada en el mundo moderno con el pensamiento del filsofo ingls T. Hobbes, permite ms tarde a su compatriota tambin filsofo J. Locke definir el matrimonio como un contrato que puede ser disuelto por consentimiento mutuo y considera que la autoridad sobre los nios corresponde a ambos padres y no como se defenda, al padre exclusivamente.11
dOrp, lvaro, Derecho privado romano, Gunsa, Espaa, 1983, p. 271 Locke, John,Two Treatises of Government, Captulo VI: as this of paternal power probably has done, which seems so to place the power of parents over their children wholly in the father, as if the mother had no share in it; whereas, if we
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Locke defiende la igualdad de todos los hombres y rechaza la visin teleolgica de tipo aristotlico. De aqu que le sea necesario encontrar una fundamentacin alternativa al principio de autoridad de los padres. Sin embargo, para Locke, sta autoridad no puede sustentarse en una concepcin contractual, pues considera evidente la incapacidad del recin nacido. Los nios son titulares de los derechos humanos pero no pueden beneficiarse de ellos inmediatamente, pues la infancia se caracteriza por la debilidad fsica y la ausencia de entendimiento.12
Si la libertad implica una autolimitacin requerida en virtud de la necesidad de reconocer la libertad de los dems, una libertad identificada a la arbitrariedad sera destructora de la misma libertad y propia de los brutos, es decir, situada, segn Locke, por debajo de la animalidad. Es a travs de la ley que se puede conservar y aumentar la libertad. Esta concepcin de la libertad exige, como su condicin de posibilidad, el uso de la razn. La tutela de los hijos as como la de los locos e idiotas se explica entonces por el hecho de que el nio abandonado a s mismo, y carente de los instintos de sobre vivencia propios de los animales, se encontrara en una situacin de incapacidad para satisfacer sus necesidades vitales y no tardara en morir.
Ahora bien, para Locke la autoridad de los padres no constituye un privilegio, su nica justificacin y objetivo reside en que ella, la autoridad de los padres, es la condicin de la libertad futura del nio. Visto as, la autoridad de los padres antes que un privilegio es una obligacin y sta se plasma ante todo en el deber de brindar educacin en tanto que la educacin es la condicin de la futura libertad y autonoma del nio. Si el nio no puede gozar inmediatamente de los derechos humanos, las obligaciones de los padres respecto a l, constituyen una suerte de derechos especiales del nio13.
consult reason or revelation, we shall find, she hath an equal title. This may give one reason to ask, whether this might not be more properly called parental power? 12 Locke, John, Ibid., Sec. 55. Children, I confess, are not born in this full state of equality, though they are born to it. Their parents have a sort of rule and jurisdiction over them, when they come into the world and for some time after; but it is but a temporary one. The bonds of this subjection are like the swaddling clothes they art wrapt up in, and supported by, in the weakness of their infancy: age and reason as they grow up, loosen them, till at length they drop quite off, and leave a man at his own free disposal.
13 Locke, John, Ibid., Sec. 56. Adam was created a perfect man, his body and mind in full possession of their strength and reason, and so was capable, from the first instant of his being to provide for his own support and preservation, and govern his actions according to the dictates of the law of reason which God had implanted in him. From him the world is peopled
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Con la obra de Locke nos encontramos entonces ante una inversin de la relacin padre- hijo propuesta por Aristteles, el nio ya no se encuentra bajo el poder autoritario del pater familias (que no responde sino a su arbitrio) sino que ahora los padres se encuentran obligados con respecto al hijo bajo la forma de deberes positivos de proteccin, alimentos y educacin. Por otra parte, al momento de alcanzar la edad adulta, correspondiente a su capacidad de uso de la razn, el nio es liberado de la tutela parental para ser considerado en adelante como un hombre libre, igual a sus padres (respecto a stos tiene obligaciones morales, pero ya no est sujeto a ninguna obligacin jurdica).
Ahora bien, como se ha visto, Locke contina considerando a los nios negativamente en relacin a los adultos (ya que para el filsofo ingls si Adn fue creado desde el primer momento como un hombre perfecto, tanto corporalmente como racionalmente, sus descendientes se ven condenados a pasar por ese periodo de fragilidad y dependencia que es la infancia). Es de notar que se trata de una concepcin comn en el pensamiento filosfico. As, por ejemplo, para el gran filsofo francs, Ren Descartes, el hombre adulto debe desprenderse de los prejuicios y errores y de la heteronoma en un sentido amplio, que gobierna al hombre durante su infancia.14 A partir de esta concepcin negativa de la infancia se elaborara la nocin moderna de minora de edad, desde el siglo XVII al siglo XX. Sin embargo existe una visin contrapuesta y es el pensador ginebrino, Juan Jacobo Rousseau quien la elabora. Rousseau defiende una visin positiva de la infancia, la experiencia de la infancia es legtima no como una preparacin a la vida adulta, sino en s misma,
with his descendants, who are all born infants, weak and helpless, without knowledge or understanding: but to supply the defects of this imperfect state, till the improvement of growth and age hath removed them, Adam and Eve, and after them all parents were, by the law of nature, under an obligation to preserve, nourish, and educate the children they had begotten; not as their own workmanship, but the workmanship of their own maker, the Almighty, to whom they were to be accountable for them. 14 Descartes, DISCOURS DE LA MTHODE. Et ainsi encore je pensai que pource que nous avons tous t enfants avant que d'tre hommes, et qu'il nous a fallu longtemps tre gouverns par nos apptits et nos prcepteurs, qui toient souvent contraires les uns aux autres, et qui, ni les uns ni les autres, ne nous conseilloient peut-tre pas toujours le meilleur, il est presque impossible que nos jugements soient si purs ni si solides qu'ils auroient t si nous avions eu l'usage entier de notre raison ds le point de notre naissance, et que nous n'eussions jamais t conduits que par elle.
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incluso en su forma de pensar15. Esta valoracin de la experiencia infantil reaparece en el Zarathustra de Nietzsche elevada incluso a una forma superior de experiencia.16
De este contexto terico y dada la vaguedad conceptual y del uso de la nocin de derecho, se pueden distinguir dos concepciones de los derechos del nio. En primer lugar una concepcin que pretende seguir la tradicin de los derechos del hombre y que pone el nfasis en la proteccin del nio en virtud de la condicin especfica que corresponde a la infancia. En razn de la diferencia con el adulto y en razn de la vulnerabilidad connatural del nio, se requiere de derechos especficos del nio.
A esta concepcin se suele contraponer aquella que
defiende la
autodeterminacin de los nios. Se trata de una corriente desarrollada en los pases anglosajones que denuncia los normas de proteccin de la niez como una forma de dominacin opresiva que niega su igualdad (una versin extrema de esta corriente es reivindicada por la corriente de los Childrens Liberationists). Reivindicando tambin los derechos del hombre, se exige el establecimiento no de derechos especficos del nio sino de los derechos humanos del nio, ya que se tiende as a identificar a los nios con una minora oprimida.
15 En su libro Emilio, Rousseau escribe: L'enfance a des manires de voir, de penser, de sentir qui lui sont propres; rien n'est moins sens que d'y vouloir substituer les ntres. 16 Ver Nietzsche, F., von den Drei Verwandlungen en Also sprach Zarathustra.
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LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL COMO REFLEJO DE LA TEORA
Las normas del derecho reflejan la oposicin conceptual que hemos mencionado. La declaracin de los derechos del nio (Proclamada por la Asamblea General en su resolucin 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959 retoma, como se puede observar en el Prembulo, el marco filosfico de los derechos humanos propuesto por Locke:
Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre y en la dignidad y el valor de la persona humana, y su determinacin de promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de la libertad, Considerando que las Naciones Unidas han proclamado en la Declaracin Universal de Derechos Humanos que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ella, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, opinin poltica o de cualquiera otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin,
Es de notar que el texto extiende los derechos en ella contenidos a toda persona sin distincin de edad.
Pero luego agrega con toda claridad:

Considerando que el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento,
Como lo defenda Locke, dada la condicin de la niez sta requiere de una proteccin especial. Como se puede constatar, se retoma casi literalmente la definicin negativa de la infancia propuesta por el pensador ingls al identificar a la niez con la condicin negativa de minora de edad.
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El caos de la Convencin sobre los Derechos del Nio (Adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989, en vigor desde el 2 de septiembre de 1990) es particularmente confuso pues incorpora las dos concepciones mencionas de los derechos del nio. Sin poner en duda el trmino jurdico y filosfico que hemos encontrado en Locke, la Convencin define al nio por su condicin de minora de edad:
Artculo 1 Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad.
Es de notar que en el mismo prembulo de la Convencin se afirma seguir la concepcin de minora de edad de instrumentos internacionales anteriores:
Teniendo presente que la necesidad de proporcionar al nio una proteccin especial ha sido enunciada en la Declaracin de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Nio y en la Declaracin de los Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en particular, en los artculos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artculo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del nio.
Por su parte, bajo esta concepcin de la minora de edad, el artculo 40 dispone la no responsabilidad jurdica del nio:
Artculo 40 A) El establecimiento de una edad mnima antes de la cual se presumir que los nios no tienen capacidad para infringir las leyes penales;
El artculo 19 tambin considera medidas desde la perspectiva de la proteccin y la asistencia:

Artculo 19 1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al nio contra toda forma de perjuicio o
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abuso fsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el nio se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2. Esas medidas de proteccin deberan comprender, segn corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al nio y a quienes cuidan de l, as como para otras formas de prevencin y para la identificacin, notificacin, remisin a una institucin, investigacin, tratamiento y observacin ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al nio y, segn corresponda, la intervencin judicial.
Sin embargo, en el mismo Convenio un conjunto de artculos buscan afirmar al nio como un sujeto titular de los derechos humanos en los trminos sealados de autodeterminacin, al estipular derechos cuyo nico sentido reside en el hecho de que pueden ser ejercidos por su beneficiario:
Artculo 12 1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio. 2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
Artculo 13 1. El nio tendr derecho a la libertad de expresin; ese derecho incluir la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artstica o por cualquier otro medio elegido por el nio. 2. El ejercicio de tal derecho podr estar sujeto a ciertas restricciones, que sern nicamente las que la ley prevea y sean necesarias: a) Para el respeto de los derechos o la reputacin de los dems; o b) Para la proteccin de la seguridad nacional o el orden pblico o para proteger la salud o la moral pblicas.
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Artculo 14 1. Los Estados Partes respetarn el derecho del nio a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin. 2. Los Estados Partes respetarn los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al nio en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolucin de sus facultades. 3. La libertad de profesar la propia religin o las propias creencias estar sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud pblicos o los derechos y libertades fundamentales de los dems.
Artculo 15
1. Los Estados Partes reconocen los derechos del nio a la libertad de
asociacin y a la libertad de celebrar reuniones pacficas. 2. No se impondrn restricciones al ejercicio de estos derechos distintas de las establecidas de conformidad con la ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional o pblica, el orden pblico, la proteccin de la salud y la moral pblicas o la proteccin de los derechos y libertades de los dems. Artculo 16 1. Ningn nio ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputacin. 2. El nio tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o ataques. Artculo 17 Los Estados Partes reconocen la importante funcin que desempean los medios de comunicacin y velarn por que el nio tenga acceso a informacin y material procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, en especial la informacin y el material que tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud fsica y mental. Con tal objeto, los Estados Partes: a) Alentarn a los medios de comunicacin a difundir informacin y materiales de inters social y cultural para el nio, de conformidad con el espritu del artculo 29; b) Promovern la cooperacin internacional en la produccin, el intercambio y la difusin de esa informacin y esos materiales procedentes de diversas fuentes culturales, nacionales e internacionales;
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c) Alentarn la produccin y difusin de libros para nios; d) Alentarn a los medios de comunicacin a que tengan particularmente en cuenta las necesidades lingsticas del nio perteneciente a un grupo minoritario o que sea indgena; e) Promovern la elaboracin de directrices apropiadas para proteger al nio contra toda informacin y material perjudicial para su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los artculos 13 y 18.
El texto de la Convencin no propone ninguna solucin a lo que se antoja una contradiccin consistente en incorporar dos concepciones antagnicas en lo que se refiere al derecho del nio. El uso del trmino derecho en el texto de la Convencin es utilizado de forma polisemia: en algunos casos hace referencia a los derechos fundamentales de la persona humana, a veces a derechos civiles, otras a derechos especficos de proteccin, a derechos culturales y sociales De aqu que se haya criticado frecuentemente a la Convencin, tanto por combinar enfoques
contradictorios, por prestarse a una inflacin desenfrenada de derechos o seudo derechos (derecho al reposo, al juego) y por hacer ms confusa la categora de los derechos que son verdaderamente intangibles o imprescindibles. Por otra parte, la Convencin eleva
Artculo 3 1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio Artculo 18 1. Los Estados Partes pondrn el mximo empeo en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nio. Incumbir a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio. Su preocupacin fundamental ser el inters superior del nio.
Con estas disposiciones se corre el riesgo de sacralizar la infancia, lo que lleva a que el principio de igualdad de derechos y obligaciones entre los individuos
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se vuelve particularmente problemtica en mbito de la familia. En lo que se refiere al los derechos de la mujer, el Comit sobre la eliminacin de la discriminacin contra la mujer, ha enfatizado que:
discriminacin bajo esta Convencin no se restringe a la accin del o bajo los gobiernos (ver artculos 2 (e), 2 (f) y 5). Por ejemplo, bajo el artculo 2 (e) la Convencin llama a los Estados participantes a tomar todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminacin contra la mujer por cualquier persona, organizacin o empresa. Bajo la ley general internacional y bajo los convenios especficos de derechos humanos, los Estados pueden tambin ser responsables por actos privados si no logran actuar con la debida diligencia para prevenir violaciones de derechos o investigaciones y castigar actos de violencia y proveer compensacin (On the posible responsability of Status under internacional human rights law for acts of private persons).
Esto permite constatar que la proteccin de los derechos humanos y la discriminacin tiende a extenderse ms all de la esfera pblica para cubrir tambin la esfera de las relaciones privadas y por ende, de la familia.
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INSTRUMENTOS ESPECFICOS
Marco General
De las orientaciones demostradas en sus trabajos, se puede afirmar que
la
Comisin de derechos humanos reconoce que toda violacin al principio fundamental de la igualdad y toda discriminacin y cualquier otro tratamiento diferenciado (negativo) respecto a las personas con discapacidad que vaya contra las Reglas de las Naciones Unidas para la igualdad de oportunidades de los discapacitados menoscaba los derechos fundamentales de las personas con discapacidad (Resolucin 1998/31 sobre los derechos fundamentales de las personas discapacitadas de la Comisin de derechos del hombre)
Constantemente la ONU ha solicitado a las organizaciones convencionales tomar en cuenta los 6 instrumentos fundamentales del derecho internacional en materia de derechos humanos con respecto a las personas con discapacidad. Se busca que dichos instrumentos que poseen carcter de obligatoriedad sean aplicados efectivamente para beneficiar a las personas con discapacidad. Por lo anterior, se puede constatar las siguientes consideraciones en lo que se refiere a dichos instrumentos:
Pacto Internacional relativo a los Derechos Civiles y Polticos
El paso de una ptica compasiva y moral a la aplicacin de los derechos del hombre en el mbito de la discapacidad, lleva a considerar los principios de libertad y de participacin, y los derechos que de ellos se desprende, como exigencias ineludibles en este mbito. En consecuencia, sera de esperar que el Pacto Internacional relativo a los Derechos Civiles y Polticos juegue un papel primordial en la materia y responder a la pretensin al derecho de una ciudadana plena por parte de los discapacitados
Sin embargo, el examen de los documentos de las Naciones Unidas, muestra que an es necesario sensibilizar a la opinin respecto a la aplicacin del Pacto a las 71
personas con discapacidad (segn se desprende de las observaciones del Comit de derechos humanos). En particular, y hasta ahora, se puede constatar que existen pocas referencias a los derechos de las personas con discapacidad en las observaciones emitidas por el Comit. Generalmente, los Estados signatarios no reconocen a los discapacitados como un grupo distintivo protegido por el Pacto, slo se les menciona cuando se alude a otros grupos minoritarios. Por otra parte, es necesario sealar que son pocos los pases que aplican leyes contra la discriminacin bajo el marco de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, entre los cuales se puede nombrar: Australia, Canad, Finlandia, Hong Kong (rgimen especial de, China), Reino Unido y los Estados Unidos. Como lo muestran los estudios, numerosos Estados consideran la discapacidad como un problema del mbito de la proteccin social y no de la aplicacin del mencionado Pacto.
En este estudio no se puede ignorar que en lo que se refiere, por ejemplo, al controvertido tema de las personas incapaces de dar su consentimiento, es posible constatar el hecho del surgimiento de divergencias notables en la evolucin de la doctrinas de los derechos humanos. As mientras el Comit de derechos del hombre (de la ONU) ve en la Eutanasia una incapacidad de dar consentimiento; en otras instancias, en particular la que se refiere al Consejo de Europa, se ha dado una decisin contraria, al aceptar la investigacin mdica no teraputica a personas incapaces de dar su consentimiento previo17.
Por otra parte, es de observar la notable ausencia de comunicados relativos a los derechos de personas con discapacidad en relacin al primer Protocolo
17 Recomendacin No. R (90) 3 del Comit de Ministros a los Estados Miembros sobre la Investigacin Mdica en Seres Humanos, Adoptada por el Comit de Ministros el 6 de Febrero de 1990 en la 433a Reunin de los Funcionarios Ministeriales, Consejo de Europa:
Principio 8. En una situacin de emergencia, a pesar del Principio 3, cuando un paciente es incapaz de dar un consentimiento previo, la investigacin mdica puede llevarse a cabo, slo si se cumplen las siguientes condiciones: debe haberse planificado la realizacin de la investigacin en esa situacin de emergencia; el plan de investigacin sistemtica debe haber sido aprobado por un comit de tica; la investigacin debe estar destinada para el beneficio directo del paciente.
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Facultativo. Esto se puede explicar por el desconocimiento del procedimiento por parte de los discapacitados y las ONGs.
En general, los estudios muestran que el Pacto sigue siendo un instrumento subexplotado, esto se puede explicar bajo el supuesto que sigue dominando la creencia que la discapacidad pertenece al mbito de la ayuda social y mdica.
Diferentes instancias, han enfatizado la necesidad de mostrar la indivisibilidad e interdependencia de los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales: para que los discapacitados puedan acceder a las libertades fundamentales, deben poder gozar el conjunto de dichos derechos.
Acto Internacional relativo a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
Adoptado en 1966, en vigor a partir de 1976, el 2002 haba sido ratificado por 145 Estados.
Desde la perspectiva de la discapacidad, las normas contenidas en este instrumento pueden ser agrupadas de la siguiente forma:
a) Derecho primordial a la no discriminacin:
Derecho a la no discriminacin (Art. 2) Derecho a la igualdad entre los sexos (Art. 3)
b) Derecho que facilitan la participacin:
Derecho a la educacin (Art. 13 y 14) Derecho a la salud (Art. 12)
c) Derechos ligados al trabajo
Derecho a trabajar (Art. 6) 73
Derecho a condiciones de trabajo justo y favorable (Art. 7) Derecho de formar sindicatos y a afiliarse al sindicato de su eleccin (Art. 8)
d) Otros derechos cubiertos:
Derecho a la seguridad social (Art. 9) Derecho a la proteccin de la familia, de la madre y del nio (Art. 10) Derecho a un nivel de vida suficiente (Art. 11) El derecho a participar a la vida cultural (Art. 15). El Consejo econmico, que es de sealar que no fue fundado en virtud de una disposicin del Pacto, fue creado en 1985. En 2002 el Comit haba publicado 14 observaciones generales. La observacin nmero 5 constituye un precedente determinante pues hace referencia a las Reglas de las Naciones Unidas para la interpretacin de los derechos consagrados por el Pacto:
Las reglas son de una importancia capital y constituyen una fuente de inspiracin particularmente preciosa en el sentido que ellas determinan con ms precisin las obligaciones que incumben a los Estados parte en virtud del Pacto.
La misma observacin nmero 5 hace referencia al Programa de accin mundial sobre las personas con discapacidad. Adems, reconoce que:
Es tanto la negligencia, la ignorancia, los prejuicios y las ideas falsas como la exclusin, la diferenciacin o la segregacin pura y simple, que muy frecuentemente impiden a las personas que sufren de una discapacidad gozar en pie de igualdad sus derechos econmicos, sociales o culturales. Es en los mbitos de la educacin, del empleo, de la habitacin, transporte, de la vida cultura y lo que concierne a la accesibilidad de los lugares y servicios pblicos en donde los efectos de esta discriminacin se perciben con mayor claridad.
en la misma Observacin 5 se
Respecto a las obligaciones de los Estados partes respecto al sector privado, se declara:
En ausencia de toda intervencin gubernamental, se constatar siempre el caso en
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el que el funcionamiento del mercado libre tenga, para las personas que sufren de una discapacidad, efectos poco satisfactorios sea en el plano individual, en el plano colectivo, y, en ese caso, corresponder a los gobiernos intervenir y tomar las medidas apropiadas para atenuar, completar, compensar o neutralizar los efectos producidos por las fuerzas del mercado.
Tambin de acuerdo a la Observacin general nmero 5, los Estados deben asegurar que el goce de los derechos por parte de las personas con discapacidad no sea obstaculizado por un tercero en la esfera privada. Las entidades no pblicas, incluidas los empleadores privados y los proveedores particulares, deben ser sujetos a las normas de igualdad respecto a las personas que sufren discapacidad.
El Pacto internacional relativo a los derechos econmicos, sociales y culturales, ofrece una inmensa posibilidad en la perspectiva de la discapacidad. Sin duda, la Observacin general nmero 5 marc una etapa decisiva en la historia del sistema de tratados de las Naciones Unidas. No slo en las disposiciones sino en su aplicacin.
La discapacidad y el Comit contra la tortura
Es bajo el mbito de competencia de las instituciones (tal es el caso de las prisiones) que las personas con discapacidad son ms vulnerables, sobre todo en el caso de leyes laxistas y en ausencia de defensores de oficio. A este respecto, los procedimientos previstos en la Convencin contra la tortura pueden ser una herramienta til para su vigilancia. El objetivo es el de supervisar que las condiciones que prevalecen en las instituciones sean conforme a las normas internacionalmente reconocidas.
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer.
En lo que se refiere a este instrumento, es necesario considerar que las disposiciones de la Convencin tienen un alcance general, en tanto que la funcin
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de las recomendaciones generales publicadas por el Comit, es la de explicitar y hacer aplicar los derechos que ella consagra como especficos. Valga sealar que las recomendaciones generales son importantes puesto que ellas permiten incluir explcitamente a las mujeres con discapacidad en el sistema de proteccin contra la discriminacin establecido por la Convencin para todas las mujeres.
La recomendacin general nmero 18 establece la necesidad de tomar medidas, incluso medidas especiales, en el mbito del empleo (Art. 11), educacin (Art. 10), servicios de salud (Art.12), seguridad social (Art. 13) y establece la necesidad de incluir en los reportes elaborados por los Estados miembros, informacin sobre el goce de los derechos por parte de las mujeres con discapacidad.
Observacin general: las personas con discapacidad son en algunos casos tratados como seres humanos asexuados. Haciendo eco a esta preocupacin, el Comit para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer adopt la recomendacin nmero 18 referente a las mujeres con discapacidad en la que se pide a los Estados participantes incluir un reporte sobre el goce de las mujeres discapacitadas de los derechos contenidos en el tratado. En trminos generales, se puede sealar que la convencin ofrece un marco normativo susceptible de servir a las mujeres victimas de doble discriminacin.
Convencin sobre los derechos del nio
A travs de este instrumento se busca, en el mbito que nos ocupa, asegurar que los Estados tomen conciencia de que los nios y nias con discapacidad gocen de todos los derechos enunciados por esta Convencin. Valga subrayar que los Estados no slo se deben limitar a la aplicacin de los derechos mencionados en el Art. 23, como se suele interpretar, sino que deben adoptar una visin integral que los lleve a tomar en cuenta el conjunto de los derechos de la convencin en lo que se refiere a los nios y nias con discapacidad.
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De todos los instrumentos relativos a los derechos del hombre, la Convencin sobre los derechos del nio es la nica que contiene un artculo especfico consagrado a los nios con discapacidad.
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial.
Adoptada y abierta a firma y ratificacin por la Asamblea General en su resolucin 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965. En vigor a partir del 4 de enero de 1969, de conformidad con el artculo 19.
Respecto a este instrumento, se puede enfatizar que en casos de doble discriminacin, los estudios hacen referencia al hecho que una discriminacin racial en el contexto de una institucin mdica puede generar un caso de invalidez.
Observaciones generales respecto a la aplicacin de los tratados y sus rganos de vigilancia respecto a los derechos de las personas con discapacidad.
Como lo muestra el estudio, un problema central en el mbito de la discriminacin de las personas con discapacidad, deriva de la relativa invisibilidad de las personas con discapacidad. Algunos especialistas sugieren no ocultar la diferencia que supone la incapacidad y dar mayor visibilidad a las personas discapacitadas en el sistema de vigilancia y en los contenidos de los Tratados.
Tambin se ha sugerido distinguir entre derecho indicativo y derecho obligatorio. Se sugiere la aplicacin plena (coercitiva) de lo instrumentos de derechos humanos referidos a la discapacidad.
Se aconseja a los Estados:
a) realizar informes ms regulares sobre el respeto de los derechos de las personas con discapacidad. 77
b) Consultar a las ONGs que se ocupan de discapacidad para los informes peridicos c) Proponer la candidatura de personas con discapacidad en los rganos de seguimiento de los seis instrumentos o tratados convencionales. d) Dilogo ms sistemtico entre los Estados parte (del Tratado) en la materia e) Formular conclusiones que identifiquen los mbitos ms urgentes de intervencin.
Recomendaciones:
a) facilitar el acceso a la informacin y al funcionamiento del sistema de derechos humanos en materia de discapacidad.
b) Elaborar, en consulta con las partes, estudios temticos y materia prcticos sobre los derechos fundamentales, el derecho a la educacin de las personas con discapacidad.
c) Nombrar un funcionario de tiempo completo y/o una entidad estatal especializada en el tema.
Como se vera a continuacin, se ha sugerido tambin crear una Convencin detallada en la materia (ya est en proceso)
Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad
Es de sealar que en el mbito regional existe ya una convencin en la materia, a saber, la Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad, adoptada el 7 de junio de 1999. Sin embargo, recientemente se ha elaborado el proyecto para una Convencin (universal) sobre los derechos de las personas con discapacidad. La elaboracin de una Convencin en el marco de la ONU ha sido defendida por las siguientes razones:
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1.- Permite aumentar la visibilidad de las personas con discapacidad (probablemente ste es el argumento ms convincente puesto que enfatiza la necesidad de reconocer y aplicar los derechos de las personas con discapacidad que como se ha visto, suelen ser ignorados por los mismo rganos de vigilancia de los instrumentos de la ONU, ver punto siguiente).
2.- Bajo el marco normativo actual, es de notar que los rganos de vigilancia de los Tratados no han publicado observaciones generales sobre la discapacidad (202). De aqu que un Convenio especfico debe incidir en el uso y aplicacin (entre los rganos de vigilancia internacional) de los derechos de las personas con discapacidad.
3.- Una exigencia particularmente enfatizada por parte de la ONGs internacionales dedicadas al problema de la discapacidad, es la defensa de un marco normativo antidiscriminatorio especfico a la discapacidad como medio apropiado para la igualdad de oportunidades y de trato de las personas con discapacidad18. Un Convenio especfico en la materia que integre debidamente rganos de vigilancia y de sancin debe favorecer tambin la incorporacin de normas a nivel nacional en la materia (a nivel constitucional y elaboracin de legislacin especfica, establecimiento de instituciones dedicadas a la no discriminacin, entre otros aspectos).
Consideraciones:
a) - Si bien el nuevo instrumento internacional debe explicitar los derechos de las personas con discapacidad, si se pretende un verdadero avance es necesario evitar lo que se puede denominar un ejercicio de cortar- pegar las normas ya existentes en los seis instrumentos internacionales en la materia. Sera conveniente para su elaboracin, entre otras opciones, tomar en cuenta las experiencias en la aplicacin y vigilancia de los Tratados vigentes, que se han mencionado ms arriba en este estudio. Es decir, hacer uso de los tres aspectos jurdicos que se pueden seguir en la materia, a saber: normas
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Ver Consejo de Europa, Lgislation contre la discrimination lgard des personnes handicapes, Ediciones del Consejo de Europa, octubre 2000.
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antidiscriminatorias que sancionen las distinciones injustificadas que afecten a las personas con discapacidad; as como el trato preferente y las medidas compensatorias que favorezcan la igualdad efectiva de oportunidades.
b) - Dado el estado actual de la fundamentacin conceptual y filosfica de los derechos humanos en el derecho internacional, los contenidos de esta Convencin no podrn ser fundados sino en los principios generales de dignidad y autonoma. Sobre todo cuando ya dos resoluciones de la Comisin de derechos humanos de la ONU (mencionadas ms arriba) establecen explcitamente un vnculo entre las transgresiones a los principios de igualdad y no discriminacin y las violaciones de los derechos del hombre. Ahora bien, para la elaboracin de los contenidos del Convenio se sugiere seguir una perspectiva global que concuerde con el principio de interdependencia de los derechos humanos. Dicho de otra forma, se debe entender que los derechos civiles y econmicos y los econmicos, sociales y culturales estn intrnsecamente vinculados. Ms an, se requiere un instrumento que pugne por poner un mayor nfasis en las obligaciones positivas de los Estados en vistas a desarrollar las condiciones de igualdad material, de igualdad de oportunidades y haga uso, en los casos que as se requiere, de polticas de accin afirmativa.
c) Es necesario considerar el argumento (recurrente en lo que se refiere a instrumentos especficos sobre discriminacin) segn el cual una convencin especfica nutre el estereotipo discriminador. A esto se puede responder que si se ignora la diferencia se cesa de alimentar el estereotipo, pero se ignora una diferencia que existe efectivamente y que afecta efectivamente de forma negativa. Por otra parte, ya existen Convenciones especficas (mujer, nios, minoras tnicas) por lo que no se ve el porqu una convencin sobre la discapacidad provocara una reaccin que no han provocado los otros convenios.
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ACTORES RELEVANTES EN LA LUCHA CONTRA LA DISCRIMINACIN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Organizaciones No Gubernamentales
Es posible afirmar que el cambio de un enfoque de polticas asistenciales y perspectivas morales a otro sustentado en un lenguaje de derechos, ha sido aceptado y asumido por una mayora de ONGs, que ya concientes que la lucha contra la discriminacin pertenece al mbito de la defensa de los derechos humanos.
Instituciones Nacionales
Los trabajos de la ONU subrayan la necesidad de mejorar las formas de trabajo conjunto entre las instancias de la ONU y las instancias nacionales dedicadas a la lucha contra la discriminacin. Al igual que en el caso de las ONGs, todo indica que las instancias nacionales ya son concientes que la lucha contra la discriminacin corresponde a la esfera de la proteccin de los derechos humanos.
En efecto, la discapacidad ya figura como instancia prioritaria en las polticas nacionales, sea porque se ha establecido legalmente o por las polticas que se siguen actualmente. Sin embargo, es de sealar que las diferentes experiencias nacionales muestran que para la proteccin de los derechos de las personas con discapacidad ha funcionado bien el crear rganos ad hoc distintos a las Comisiones destinadas a proteger el conjunto de derechos humanos. Valga sealar que este punto debe ser considerado atentamente pues por una parte se ha hecho hincapi en la necesidad de considerar la lucha contra la discriminacin, en este caso de las personas con discapacidad, desde el punto de vista de los derechos humanos; y sin embargo, la prctica muestra que es recomendable distinguir institucionalmente la lucha contra la discriminacin de los rganos encargados de la vigilancia (general) de los derechos humanos.
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Diversos actores han insistido en la necesidad de contar con un sitio de Internet de las Naciones Unidas consagrado especficamente a los derechos de las personas con discapacidad que refiera tambin a las iniciativas nacionales.
A este respecto, se pueden consultar los siguientes sitios de Internet: www.unhchr.ch www.crin.org
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MARCOS NORMATIVOS SOBRE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Con el fin de integrar las normas internacionales en materia de igualdad y no discriminacin de las personas con discapacidad, los Estados deben de dotar de fuerza legal a los derechos humanos, para que stos no se vean reducidos a un estatus de declaracin moral o simplemente a constituir una referencia puramente retrica. De aqu que se puedan considerar 4 tipos bsicos de expresin legal de los derechos humanos para personas con discapacidad:
1.- Legislacin antidiscriminatoria con fuerza coercitiva. 2.- Garantas constitucionales de igualdad 3.- Derecho a programas especficos 4.- Manifiestos de derechos humanos voluntarios
Es de notar que stas no son perspectivas o vas exclusivas, pero s constituyen diferentes formas de integrar los derechos humanos en la ley.
1.- La legislacin antidiscriminatoria identifica grupos susceptibles de discriminacin (por raza, gnero, religin, discapacidad o aquellos que el legislador tenga a bien considerar como tales) y reas de proteccin (empleo, educacin, habitacin, transporte u otro que determine la ley). Tambin establece un conjunto de procedimientos, de demandas y adjudicacin, y mecanismos de sancin (generalmente se trata de compensaciones financieras). Es de sealar que el Acta de Derechos Civiles de 1964 de los Estados Unidos Americanos ha sido un modelo para las leyes
antidiscriminatorias, incluso en el mbito internacional.
Valga notar tambin que una premisa importante de la lucha antidiscriminatoria desde la perspectiva de los derechos humanos, reside en el hecho de que una violacin a los derechos es considerada como una forma de discriminacin, puesto que equivale a tratar a las personas de manera desigual por motivos infundados.
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Valga notar que este tipo de legislacin se enfrenta comnmente a las siguientes dificultades:
a.- Dificultad para identificar entre tratamiento desigual discriminatorio y no discriminatorio. Ahora bien, es posible caracterizar como discriminatorio aquel tratamiento que no encuentre un modo razonable de acomodar la diferencia creada por la discapacidad y permitir la igualdad de participacin.
b) Carcter represivo. La legislacin antidiscriminatoria es ante todo reactiva y dirigida por la demanda legal.
2. Garantas Constitucionales de igualdad
Estas Normas que estn sobre toda otra legislacin o accin gubernamental.
3.- Derecho a programas especficos (conocidos en los pases de habla inglesa como play or pay): stas polticas buscan proveer incentivos para contratar o entrenar personas con discapacidad.
4.- Manifiestos de derechos humanos voluntarios
Hace referencia a expresiones o declaraciones legales que no tienen obligatoriedad y que tienen como finalidad el establecer principios bsicos que deben regular todas las medidas, pblicas y privadas, para el beneficio de las personas con discapacidad (por ejemplo, la Japans Disabled Persons Fundamental Law, 1994). Se puede afirmar que si bien tienen medidas obligatorias, su ncleo no es coercitivo.
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CONCLUSIONES EN MATERIA DE IGUALDAD Y LUCHA CONTRA LA DISCRIMINACIN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Como se ha podido constatar, la terminologa y la semntica importan sobre los enfoques y las polticas en la materia y no se pueden ignorar. Sobre todo cuando de un lenguaje centrado en la deficiencia y la invalidez, y dominado por la perspectiva clnica y por el horizonte de la rehabilitacin, se est actualmente en un proceso que favorece una orientacin basada en el lenguaje de capacidades. Yendo ms all de la discapacidad del individuo, hoy en da se exige tomar en cuenta los contextos o situaciones sociales de la discapacidad que o bien obstaculizan o bien permiten la participacin social de los individuos. Esto significa anteponer los principios de dignidad y de autonoma.
Dado esta nueva perspectiva normativa y social, la discapacidad ha dejado de ser del mbito exclusivo de la medicina y de la rehabilitacin, para ser tratada en adelante a partir del enfoque de la no discriminatorias. De aqu que el uso dominante hoy en da sea el de la denominacin personas con discapacidad, denominacin que permite enfatizar la calidad de sujeto de derechos de los individuos con discapacidad. Ahora bien, valga sealar que, puesto que se considera que la semntica es estructurante de la percepcin y de los enfoques, el debate sigue abierto. As algunos continan defendiendo, por ejemplo, que sera ms conveniente en el campo de la lucha contra la discriminacin, favorecer el uso semntico de personas con capacidades diferenciadas.
Por otra parte, la normatividad internacional en la materia no debe ignorar que respecto a las de vas de cmo abordar conceptualmente la discapacidad desde el punto de vista de la lucha contra la discriminacin, es posible distinguir dos marcos tericos generales. Por una parte, una perspectiva distributiva; y por otra, una perspectiva relacional. La perspectiva distributiva pretende conferir centralidad a la justicia de igual participacin social y poltica. Adems busca desarrollar mtricas (patrones) de bienestar individual en lo que la capacidad y la oportunidad de dicha participacin figure prominentemente. Por su parte, la perspectiva relacional se centra en las nociones de no discriminacin y de no opresin para guiar la reconstruccin de los medios fsicos y sociales. De aqu que algunos autores 85
defiendan perspectivas hbridas (como la de Anderson 1999) en las que convergen las perspectivas distributivas y las relacionales. En lo que se refiere especficamente a la discapacidad, las perspectivas de justicia distributiva se concentran en la deficiente capacidad y eficacia; en tanto que la perspectiva relacional se concentra en la estigmatizacin y la exclusin.
Desde el punto de vista de la elaboracin jurdica, se ha sealado aqu tres formas de afrontar la discapacidad desde el punto de vista de los derechos humanos, a saber: normas antidiscriminatorias que sancionen las distinciones injustificadas que afecten a las personas con discapacidad por lo que se requiere una legislacin que permita sancionar los actos o situaciones discriminatorios, nos aporte los medios necesarios para poder recurrir a los juzgados y que determine las modalidades y procedimientos que deben seguir los tribunales; as como el trato preferente y las medidas compensatorias que favorezcan la igualdad efectiva de oportunidades.
Ahora bien, el problema central de la defensa de los derechos de las personas con discapacidad ha sido el de su invisibilidad. Si a las polticas denominadas de rehabilitacin se les puede reprochar su voluntad implcita de ocultar la discapacidad, el enfoque antidiscriminatorio invita a aceptar la posibilidad de la diferencia y la necesidad de distincin orientadas a una igualdad ms efectiva.
Como se ha mostrado, en el derecho internacional la discapacidad sufre en nuestros das por su invisibilidad al ser ignorados continuamente por los rganos de vigilancia de los Convenios internacionales de derechos humanos. De aqu que la firma de un Convenio especfico de los derechos de las personas con discapacidad en el marco de la ONU, se antoje fundamental con miras a hacer visible los derechos de las personas con discapacidad y favorecer la aplicacin efectiva de la norma internacional.
El estudio de la discapacidad en el mbito de los derechos humanos no debe ignorar que el trmino discapacidad es sumamente amplio, la discriminacin no afecta de la misma forma a todos aquellas personas con discapacidad. De aqu que
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muchas legislaciones establecen que se requiere medidas antidiscriminatorias a partir de al menos una tasa de 50 % de incapacidad19.
Por otra parte, es necesario avanzar en el delicado debate sobre hasta qu punto o nivel de discapacidad o bajo que articulacin conceptual se pueden aplicar una lgica de sujeto de derechos a personas afectadas gravemente por una discapacidad sin que el enfoque se revierta negativamente contra las mismas personas.
Proteccin de minoras, discriminacin racial, pueblos indgenas.
A pesar de algunos avances en lo que se refiere a la proteccin de minoras a finales del siglo XIX, es solamente luego de la Primera Guerra Mundial que nace en Europa la concepcin moderna de proteccin de minoras. Esto se explica por dos factores. El primero est vinculado al hecho de que si bien la mayora de los pueblos europeos conocieron un "renacimiento nacional" durante el siglo XIX, pocos fueron los que haban obtenido el derecho a la autodeterminacin o al menos algn tipo de reconocimiento a principios del siglo XX. El problema se agudiz cuando, ya en el siglo XX, luego de la Primera guerra mundial, un nmero significativo de grupos se encontraron en situacin de "minora nacional".
El segundo factor resulta de la voluntad de las potencias victoriosas de ver inscribir en los hechos los "objetivos de guerra" del Presidente Wilson20 y, en particular, el derecho a la autodeterminacin de los pueblos. En 1918, el pacto de la Sociedad de las Naciones materializ estos principios. Los tratados de paz subsiguientes Saint Germain (Austria - 1919), Neuilly (Bulgaria -1919) y Trianon (Hungra - 1920) se los imponan a los Estados derrotados o a sus sucesores. Ningunos de estos textos sin embargo implicaban disposiciones sobre las minoras, dado que se remiti stas a posteriores Tratados bilaterales. Ms tarde, los Tratados
V Consejo de Europa, Lgislation contre la discrimination lgard des personnes handicapes. Op. Cit. , p. 16. Para el Presidente de los Estados Unidos americanos Wilson la causa de las Guerra deba encontrarse principalmente en el trato a las minoras, as, en una conocida frase, afirmaba que: "Nothing . . . is more likely to disturb the peace of the world than the treatment which might in certain circumstances be meted out to minorities" (citado en, Macartney, C. A., National States and National Minorities ,Oxford University Press, Chicago, 1934, 297).
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de Svres (artculo 140 a 151) y de Lausana en 1923 (artculo 37 45), concluidos con Turqua, implicarn en cambio disposiciones especficas relativas a las minoras tnicas y religiosas.
Luego de la Segunda Guerra mundial es decir, luego de un conflicto justificado en nombre de las minoras alemanas (en Polonia y en Checoslovaquia) y luego de la solucin final intentada por el rgimen nazi la ONU no dej de ocuparse de cuestiones de minoras. Ahora bien, es necesario subrayar que la ptica adoptada por la Declaracin de 1948 es aquella de los derechos humanos. Es decir, la de una visin fundada en derechos cuya titularidad son personas o individuos. As se entiende de su artculo 2: Toda persona tiene los derechos y libertades
proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional "(el subrayado es nuestro).
La lucha contra la discriminacin es entendida como una defensa del individuo en tanto posibilidad de distinguirlo y abstraerlos de sus contextos e identidades sociales e histricas. De esta forma, en este nuevo sistema el mantenimiento de derechos especficos colectivos para los minoritarios, no parecen imponerse (ms an, la perspectiva del fenmeno minoritario adoptada por la Sociedad de las Naciones fue considerada incidentalmente como causa de la patologa nacionalista y por ende, de la guerra).
Si bien la Carta de las Naciones Unidas y la Declaracin Universal de Derechos Humanos no mencionan la proteccin de las minoras, el Consejo Econmico y Social autoriz a la Comisin de Derechos Humanos la realizacin de una recomendacin sobre la proteccin de minoras21. Posicin consecuente con el principio de legitimidad del Estado democrtico y liberal que se funda en el gobierno de las minoras y el respeto de las minoras, as lo sentencia la famosa frase de Lord Acton: The most certain test by which we judge whether a country is really free is the
21.
-- John E E Dalberg, Lord Acton (1834-1902), The History of Freedom in Antiquity http://www.acton.org/publicat/books/freedom/antiquity.html
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amount of security enjoyed by minorities. Como un primer efecto, en 1947 Comisin de Derechos Humanos aprob la creacin de la Subcomisin de Discriminacin y Proteccin a las minoras. Poco ms tarde, 1949, el Secretario General de la ONU someti a la subcomisin sobre la Prevencin de la Discriminacin y Proteccin de minoras un memorndum detallado sobre la definicin y la clasificacin de las minoras.
Sobre la definicin de minora
En el mencionado memorndum no se propuso ninguna definicin nica, al contrario la clasificacin conseguida mostr una gran variedad de criterios y situaciones. No hay una definicin nica de minora: definiciones universitarias, definiciones de en los tratados internacionales, la ONU ha apoyado estudios en el tema. En efecto, las minoras pueden ser clasificadas desde el punto de vista de la continuidad territorial, de la ciudadana, por las caractersticas nacionales, por su origen del grupo, las circunstancias de su inclusin en el Estado, y los deseos y aspiraciones del grupo como tales.
En 1954, la Subcomisin describi las minoras como aquellos grupos no dominantes en una poblacin que poseen y quieren preservar sus caractersticas o tradiciones tnicas, religiosas o lingsticas . En 16 de diciembre de 1966 se firm el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en vigor desde el 23 de marzo de 1976) su artculo 27 estipula que:
En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma.
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Para algunos este artculo es paradjico pues no se quiere proteger al grupo, pero se est obligado a mencionar su existencia22. Debido a esta ambigedad ha sido necesario matizar y precisar el contenido del artculo 27.
De la igualdad y la no discriminacin a la aplicacin de polticas de proteccin.
El derecho internacional parece considerar la situacin no dominante y por ende de vulnerabilidad de las minoras y el derecho universal que tienen sus miembros, en tanto que personas o individuos, a la no discriminacin. Se busca asegurar as el principio de igualdad y de no discriminacin (al menos en trminos formales) y sta es la base sobre la que se condiciona la aplicacin de medidas a favor de las minoras. El relator especial designado por la subcomisin de las Naciones Unidas para la lucha contra las medidas discriminatorias y para la proteccin de personas pertenecientes a dichas comunidades, Francesco Capotorti:
Sobre todo debido al hecho que las diferencias entre los grupos tnicos estn en la mayora de los casos profundamente arraigadas, la manifestacin de un espritu de tolerancia y de aplicacin rigurosa de los principios de igualdad y no discriminacin son condiciones indispensables para mantener la unidad poltica y espiritual de los Estados interesados y crear un clima de comprensin y de relaciones armoniosas entre los diferentes componentes de la sociedad, en un pas caracterizado por la diversidad de etnias, religiones y lenguas.23
Pero, ms all de esos derechos de igualdad y no discriminacin (individual), tambin el derecho internacional abre la posibilidad de que las minoras puedan contar con polticas especiales de proteccin. El mismo Francesco Capotorti, relator de la Subcomisin, redact un conocido estudios sobre derechos de las personas pertenecientes a minoras:
22 Fenet, Alain, Mutation Internationales et Protection des minorits en Huy Thuan, Cai y Fenet, Alain (editores), Mutations internationales et volutions des normes, PUF, Pars, 1994, p. 53. 23 Rights of Persons Belonging to Ethnic, Religious or Linguistic Minorities, 1979, p. 37 (UN Sales NE.78.XIV.1, New York, 1979), p. 51.
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El artculo 27 del convenio se debe, por lo tanto, poner en su contexto apropiado. Para permitir que los objetivos de este artculo sean alcanzados, es esencial que los Estados deban adoptar medidas legislativas y administrativas. Es difcil imaginarse cmo la cultura y la lengua de un grupo se pueden conservar, por ejemplo, sin una adaptacin especial del sistema educativo del pas. El derecho acordado a los miembros de minoras sera obviamente puramente terico a menos que se establecieran instituciones culturales adecuadas.
Esto se aplica igualmente en el campo lingstico, e incluso en lo que respecta a la religin de una minora, una actitud puramente pasiva de parte del Estado no respondera a los propsitos del artculo 27. Sin embargo, cualquiera que sea el pas, grupos con los suficientes recursos para realizar las tareas de esta magnitud son raro, si no existentes. Solamente el ejercicio eficaz de las derechos dispuestos en el artculo 27 puede garantizar la observancia del principio verdadero, y no solamente formal, de igualdad de las personas que pertenecen a los grupos de la minora. La puesta en prctica de las estos derechos demanda la intervencin activa y sostenida de Estados. Una actitud pasiva de parte de stos ltimos hara dichos derechos inoperantes."24 La doctrina parece adoptar la idea que si bien los derechos humanos son derechos individuales stos pueden ejercerse, en su caso, en asociacin con otros:
"Article 27 of the Covenant must, therefore, be placed in its proper context. To enable the objectives of this article to be achieved, it is essential that States should adopt legislative and administrative measures. It is hard to imagine how the culture and language of a group can be conserved without, for example, a special adaptation of the educational system of the country. The right accorded to members of minorities would quite obviously be purely theoretical unless adequate cultural institutions were established. This applies equally in the linguistic field, and even where the religion of a minority is concerned, a purely passive attitude on the part of the State would not answer the purposes of Article 27. However, whatever the country, groups with sufficient resources to carry out tasks of this magnitude are rare, if not non-existent. Only the effective exercise of the rights set forth in Article 27 can guarantee observance of the principle of the real, and not only formal, equality of persons belonging to minority groups. The implementation of these rights calls for active and sustained intervention by States. A passive attitude on the part of the latter would render such rights inoperative." Rights of Persons Belonging to Ethnic, Religious or Linguistic Minorities, 1979, p. 37 (UN Sales NE.78.XIV.1, New York, 1979).
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Aunque los derechos protegidos bajo artculo 27 son derechos individuales, dependen a su vez de la capacidad del grupo minoritario de mantener su cultura, lengua o religin25
En este sentido, el Comit de derechos humanos (6-4-1994) reconoce que el Art. 27 establece y reconoce un derecho que se confiere a individuos el cual es distinto y adicional a todos los otros derechos a los que ya son titulares conjunto con todos los dems. De acuerdo al Comit si bien el artculo 27 est redactado en forma negativa ste reconoce derechos respecto a los cuales los Estados miembros estn obligados a asegurar la proteccin contra su negacin o violacin. Pero ms all de la prevencin de la discriminacin, tambin los Estados miembros estn obligados a realizar medidas positivas de proteccin para asegurar la proteccin de derecho de las minoras a gozar y desarrollar su cultura, lengua y la prctica de su religin junto con los miembros de su grupo26. Los trminos usados en el artculo 27 indican que las personas designadas para ser protegido son las que pertenecen a un grupo y que comparten en campo comn una cultura, una religin y/o una lengua. Esos trminos tambin indican que los individuos designados para ser protegidos no necesitan ser ciudadanos del partido del estado. En efecto, en su interpretacin del Art. 27 el comit de derechos del hombre tambin considera que los derechos establecidos en el Pacto se extienden a todos los individuos que se encuentre en le territorio del Estado y releven de su competencia, salvo aquellos reservados a los ciudadanos. En consecuencia los derechos comprendidos por el Art. 27 no se pueden reservar nicamente a los ciudadanos. En este respeto, las obligaciones que derivan del artculo 2.1 son tambin relevantes, puesto que un partido del estado se requiere bajo ese artculo para asegurarse de que las derechas protegidas bajo convenio estn disponibles para todos los individuos dentro de su territorio y conforme a su
25 6.2. Although the rights protected under article 27 are individual rights, they depend in turn on the ability of the minority group to maintain its culture, language or religion. Human Rights Committee, General Comment 23, Article 27 (Fiftieth session, 1994), Compilation of General Comments and General Recommendations Adopted by Human Rights Treaty Bodies, U.N. Doc. HRI\GEN\1\Rev.1 at 38 (1994). 26
6.1. Although article 27 is expressed in negative terms, that article, nevertheless, does recognize the existence of a "right" and requires that it shall not be denied. Consequently, a State party is under an obligation to ensure that the existence and the exercise of this right are protected against their denial or violation. Positive measures of protection are, therefore, required not only against the acts of the State party itself, whether through its legislative, judicial or administrative authorities, but also against the acts of other persons within the State party. Human Rights Committee, General Comment 23, Article 27 (Fiftieth session, 1994), Compilation of General Comments and General Recommendations Adopted by Human Rights Treaty Bodies, U. N. Doc. HRI\GEN\1\Rev.1 at 38 (1994).
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jurisdiccin, excepto las derechas que expreso se hacen para aplicar a los ciudadanos, por ejemplo, las derechas polticas bajo artculo 25. Un Estado miembro puede, por lo tanto, no restringir los derechos bajo artculo 27 a sus ciudadanos solamente.27
El concepto de minora En lo que se refiere al concepto de minora, el mencionado artculo 27 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos suscit un importante estudio, concluido en 1977 y publicado en 1979, sobre la cuestin realizada por cuenta de la Subcomisin y por el mismo profesor italiano Francesco Capotorti y su colega francs J. Deschnes. Este estudio se hacan las siguientes consideraciones respecto a la naturaleza o los factores que se requiere para constituir un grupo: que porcentaje (ratio) se requiere que exista entre la minora y la totalidad de la poblacin? La necesidad de un mnimo de tamao del grupo La relacin entre criterios objetivos y subjetivos de partencia a un grupo La inclusin o no de extranjeros Cmo se determina qu grupos pueden ser calificados como minoras? el papel del regionalismo y la concentracin geogrfica la dificultad de algunos pases para aplicar legislaciones de excepcin en relacin a minoras con determinadas caractersticas.
Caportoti propone una definicin dirigida a la aplicacin del Art. 27 del Pacto internacional de derechos civiles y polticos:
27 5.1. The terms used in article 27 indicate that the persons designed to be protected are those who belong to a group and who share in common a culture, a religion and/or a language. Those terms also indicate that the individuals designed to be protected need not be citizens of the State party. In this regard, the obligations deriving from article 2.1 are also relevant, since a State party is required under that article to ensure that the rights protected under the Covenant are available to all individuals within its territory and subject to its jurisdiction, except rights which are expressly made to apply to citizens, for example, political rights under article 25. A State party may not, therefore, restrict the rights under article 27 to its citizens alone. Human Rights Committee, General Comment 23, Article 27 (Fiftieth session, 1994), Compilation of General Comments and General Recommendations Adopted by Human Rights Treaty Bodies, Ibid.
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un grupo que es numricamente inferior al resto de la poblacin de un Estado y en una posicin de no dominante cuyos miembros pertenecientes a un Estado- posee desde un punto de vista tnico, religioso o lingstico carateristicas que difieren del resto de la poblacin y manifiestan, aun de forma implcita, un sentimiento de solidaridad, a efectos de preservar su cultura, sus tradiciones, su religin, su lengua propia.
A partir de este estudio se lanz la idea de una Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los grupos minoritarios, idea que despus de una larga marcha tom cuerpo en forma de un proyecto oficial apoyado por Yugoslavia. En 1991, se propuso definir minora como un grupo de ciudadanos de un Estado, que constituyen una minora numrica y en una posicin no dominante en el Estado, dotados de caractersticas tnicas, religiosas, o lingsticas que difieren de aquellas de la mayora de la poblacin, con un sentido de solidaridad entre s, motivado, si slo implcito, por una voluntad colectiva de sobrevivencia y cuyo objetivo es realizar la igualdad de hecho y ante la ley con la mayora. (citado en el libro, Group Right, p. 9).
Tras una larga gestacin, una "Declaracin sobre los derechos de las personas perteneciendo a minoras nacionales o tnicas, religiosas o lingsticas" finalmente se adopt por la Asamblea general el 18 de diciembre de 1992. Ahora bien, como se puede constatar en el ttulo la definicin no produjo unanimidad en el seno de la ONU, por lo que se sugiri que el trmino minora fuera abandonado a favor de la expresin grupos nacionales, tnicos, religiosos, lingsticos o tribales. Esta descripcin excluira a los trabajadores migrantes y las poblaciones indgenas. La adhesin subjetiva es considerada como particularmente importante. El abandono del trmino minora no es slo una conveniencia semntica, dada la cada vez ms presente derecho a la diferencia. Los derechos de minoras tambin se encuentran en otros instrumentos. En particular se debe contemplar el Art. 30 de la Convencin del nio Convenio y el Convenio de la OIT nmero 169. Tambin no se debe ignorar algunos casos
relevantes tal y como lo fue el caso Lovelance que revel la complejidad del problema prctico y terico que suscita el hecho de que un miembro de una minora
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entre en conflicto con su propio grupo. Igualmente es particularmente relevante observar que:
La no discriminacin y los derechos no derogables El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece en su Art. 4: 1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrn adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada nicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social. En lo que se refiere a la proteccin de minoras, el Comit de derechos humanos ha considerado conveniente ampliar la lista de dichos derechos no derogables, respecto a los cuales vale mencionar aqu el genocidio y la no discriminacin (de las minoras).
Autodeterminacin El Artculo primero y 2 de la Carta de las Naciones Unidas determina que uno de los objetivos de las Naciones Unidas es el de desarrollar entre las naciones relaciones amistosas fundadas en el respeto del principio de igualdad de derechos de los pueblos y de su derechos a disponer de s mismos (tambin se encuentra en el Art. 55 de la Carta). Igualmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (ratificado el 16 de diciembre de 1966) en su artculo 1, dispone que:
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1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En virtud de este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su desarrollo econmico, social y cultural. 2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperacin econmica internacional basada en el principio del beneficio recproco, as como del derecho internacional. En ningn caso podr privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto, incluso los que tienen la responsabilidad de administrar territorios no autnomos y territorios en fideicomiso, promovern el ejercicio del derecho de libre determinacin, y respetarn este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas.
Ahora bien, el derecho a disponer de s mismo as reconocido plantea un problema mayor: cules son las entidades que pueden ser consideradas como pueblos con derecho a disponer de s mismos? Es bien sabido que la ausencia de lmites a dicho derecho implica poner en entredicho el principio de integridad territorial de los Estados28. La Corte internacional de justicia en su opinin consultiva del 16 de octubre de 1975 referente al Sahara occidental, dio los primeros pasos hacia una doctrina de la autodeterminacin. En efecto, en este documento la autodeterminacin es considerada como respuesta a la necesidad de respetar la voluntad libremente expresada de los pueblos y luego se insiste en un pasaje de la resolucin 2625 (25) adoptado por la Asamblea General (en el contexto de la poca del proceso de descolonizacin):
La creacin de un Estado soberano e independiente, la libre asociacin o la integracin con un Estado independiente o la adquisicin de cualquier otro estatus poltico libremente decidido por un pueblo constituyen para este pueblo medios de ejercer su derecho a disponer de s mismo
28 Como lo han mostrado los especialistas, en particular el terico del nacionalismo Ernst Gellner, es materialmente imposible satisfacer el deseo a la autodeterminacin de la totalidad y ni si quiera a un sector importante de los movimientos nacionales existentes en el mundo. Ver, Cruz, Juan Cristbal, Estado Nacin: Ernest Gellner y la teora del nacionalismo en Historia mexicana, n. 210, Colegio de Mxico, octubre-diciembre 2003
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El acento es puesto en el aspecto subjetivo de la autodeterminacin (decidido por) lo que parece hacer invitar a ejercitar dicho derecho a todas las minoras que se consideren como pueblo. Sin embargo, para no establecer un derecho a la secesin, la misma resolucin 2625 indica:
Nada en los prrafos precedentes no ser interpretado como autorizando o promoviendo una accin cualquiera que desmiembre o amenace total o parcialmente la integridad territorial o la unidad poltica de todo Estado soberano e independiente que se conduzca en conformidad con el principio de igualdad de derechos y del derecho de los pueblos a disponer de s mismos, y dotado as de un gobierno que representa al conjunto del pueblo perteneciente al territorio sin distincin de raza, creencia o color
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De esta forma, la Corte hace recaer en (la soberana de) el Estado la soberana del pueblo: una vez el Estado constituido, el derecho de los pueblos a disponer de s mismos se convierte en un derecho del Estado. Los derechos de los pueblos son as los derechos de los Estados. Todo indica que la Corte tuvo la intencin de preservar la estructura estatal del orden internacional. Los pueblos no son los sujetos del derecho internacional sino los Estados30.
Discriminacin racial
El lamentable sesgo racial que marc la Segunda guerra mundial motivo que, luego del conflicto, la ONU elaborara un conjunto de instrumentos destinados a combatir la discriminacin racial (en particular en el trabajo en el mbito de la OIT o en la educacin, bajo la UNESCO). Pero es bajo el contexto de la descolonizacin, de los movimientos civiles en los Estados Unidos de Norteamrica y de la lucha contra el Apartheid, que se elaboran y establecen documentos en la materia en el mbito de la Asamblea general de la ONU. En efecto, en 1963 se adopta la Declaracin sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin racial cuyo objetivo es de una sociedad global libre de segregacin racial y discriminacin. Dos aos tarde, en 1966, la Asamblea General de la ONU adopta la Convencin internacional sobre la
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Citado en Rouland, N, Pierr-Caps, S. y Poumarde, J., Droit des minorits et des peuples autochtones, PUF, Pars, 1996, p. 203. 30 Ver, Rouland, N, Pierr-Caps, S. y Poumarde, J., Droit des minorits et des peuples autochtones, Ibid., pp. 204-205.
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eliminacin de todas las formas de discriminacin racial. Ambos documentos se fundan en el principio del respeto a la dignidad humana en consonancia a la Carta de las Naciones Unidas y la Declaracin Universal de los derechos humanos.
Sobre los presupuesto conceptuales de la discriminacin racial
Valga constatar que el Art. Primero de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (en vigor desde el 4 de enero de 1969) indica que:
1. En la presente Convencin la expresin "discriminacin racial" denotar toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o tnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pblica.
Como se puede observar el Convenio incluye como racial aquello actos que adems de la raza o el color, estn motivados por el linaje u origen nacional o tnico. Por otra parte, cabe subrayar que basta uno de los dos elementos mencionados: sea que el prepsito que tenga por objeto o el efecto resultado de resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pblica.
Accin afirmativa
La Convencin sobre la discriminacin racial es el instrumento internacioal ms importante que incorpora el principio de accin afirmativa (de aqu que este texto sea fuertemente criticados, como suele serlo las polticas de accin afirmativa, porque exacerban las dificultades a travs de sus faltas de precisin y estandares (Meron, Theodor, Human Rights Law- Making in the United Nations, 1986, p. 44).
En efecto en su artculo primero, fraccin cuarta, la Convencin establece que:
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4. Las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o tnicos o de ciertas personas que requieran la proteccin que pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales no se considerarn como medidas de discriminacin racial, siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor despus de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron.
Se abre as la posibilidad de acciones preferentes y se hace le limita su ejercicio en el tiempo:
Medidas especiales no deben ser continuadas despus que los objetivos por los cuales se tomaron.
Por su parte el Artculo 2 indica lo siguiente:

1. Los Estados partes condenan la discriminacin racial y se comprometen a seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una poltica encaminada a eliminar la discriminacin racial en todas sus formas y a promover el entendimiento entre todas las razas, y con tal objeto: a) Cada Estado parte se compromete a no incurrir en ningn acto o prctica de discriminacin racial contra personas, grupos de personas o instituciones y a velar por que todas las autoridades pblicas e instituciones pblicas, nacionales y locales, acten en conformidad con esta obligacin; b) Cada Estado parte se compromete a no fomentar, defender o apoyar la discriminacin racial practicada por cualesquiera personas u organizaciones; c) Cada Estado parte tomar medidas efectivas para revisar las polticas gubernamentales nacionales y locales, y para enmendar, derogar o anular las leyes y las disposiciones reglamentarias que tengan como consecuencia crear la discriminacin racial o perpetuarla donde ya exista;
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d) Cada Estado parte prohibir y har cesar por todos los medios apropiados, incluso, si lo exigieran las circunstancias, medidas legislativas, la discriminacin racial practicada por personas, grupos u organizaciones; e) Cada Estado parte se compromete a estimular, cuando fuere el caso, organizaciones y movimientos multirraciales integracionistas y otros medios encaminados a eliminar las barreras entre las razas, y a desalentar todo lo que tienda a fortalecer la divisin racial. 2. Los Estados partes tomarn, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y concretas, en las esferas social, econmica, cultural y en otras esferas, para asegurar el adecuado desenvolvimiento y proteccin de ciertos grupos raciales o de personas pertenecientes a estos grupos, con el fin de garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Esas medidas en ningn caso podrn tener como consecuencia el mantenimiento de derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales despus de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron
La divisin entre estos dos artculos es metodolgica: el Art. 1 estatuye que, en ciertas circunstancias, medidas especiales que incluyan tratamiento preferencial no constituye discriminacin. En tanto que el Art. 2 la vincula a los deberes de los Estados.
En la Convencin sobre todas las formas de discriminacin Racial slo hay una norma a este respecto (Art 2, pargrafo 3) que hace referencia a medidas especiales concretas que sern tomadas en circunstancias apropiadasEstas medidas no tendrn como consecuencia el mantenimiento . El problema de derechos de grupo produjo controversia (de aqu que se haya propuesto borrar el pargrafo 4 del Art. 1). El objetivo debera ser, segn se defendi, que las personas pertenecientes a tales grupos. Las medidas de accin afirmativa son consideradas como legitimas, y se prev que los Estados adoptarn medidas especiales y concretas, Medidas a
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carcter temporal hasta que se realice a igualdad. La Convencin no define lo que es un grupo pero hace referencia a grupos raciales y tnicos.
Valga notar que en aplicacin de la Convencin, el Comit sobre la eliminacin de la discriminacin Racial ha solicitado informacin a los Estados sobre las medidas adoptadas de acuerdo al espritu del Art. 1.4 y 2. 2. Igualmente, La ILO Convencin sobre pueblos indgenas y tribales demandas medidas implicando tratamiento diferencial defendiendo que esto no contraviene el goce de derechos iguales. A esto se puede agregar que las conclusiones del relator especial en su estudio sobre Problem of Discrimnation Againts Indigenous Populations incluye favorablemente por el tratamiento preferencial.
Otros Tratados que incluye la autorizacin de tratamiento preferencial son: Convenio 111 Sobre la discriminacin en empleo, Art. 5 (b). La Convencin no excluye la accin afirmativa
La Convencin de la UNESCO sobre la Discriminacin en la Educacin en su Art.3 prohbe cualquier que no sea la basadas en el merito o la necesidad.
Resctricciones o preferencias basadas nicamente en el grupo de pertenencia de los alumnos a un grupo particular no estn permitidas (Art. 3 e). Sin embargo, la declaracin de la UNESCO sobre Raza y Perjuicio racial, adopta una actitud positiva respecto a la accin afirmativa.
En su resolucin 47/135 la Asamblea general de la ONU ha reconocido la compatibilidad de la discriminacin positiva con el Pacto. El comit (de derechos humaos) ha revelado que el artculo 27 obliga ms y su contenido es ms amplio que lo que presupona la doctrina anteriormente (Kovacs, Meter, La protection internationales des minorits nacionales, p. 27). Se puede concluir que la norma internacional contempornea acepta, con ciertas reservas, las polticas de accin afirmativa.
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CONSIDERACIONES CONCEPTUALES LA NOCIN DE RACISMO EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE RACISMO
Al momento de la elaboracin de estos instrumentos internacionales de referencia sobre el racismo (mencionados anteriormente), exista el consenso en las grandes instituciones internacionales de acuerdo al cual el racismo encontraba su causa en doctrinas e ideologas que defienden la superioridad racial (como el apartheid) y en el colonialismo. Hoy en da este consenso ha sido puesto en duda puesto que es posible constatar nuevas formas de discriminacin racial (e incluso de genocidio) que sobrepasan el cdigo de lectura bajo el que comnmente se les interpretaba, a saber, el de los conflictos Norte- Sur.
Como lo muestra la historia reciente, es necesario incluir el resurgimiento de problemas religiosos y de limpieza tnica (particularmente en frica). Si bien su posicin se antojan problemticas y discutibles, no se puede ignorar que algunos autores ven incluso en el antirracismo la fuente de un nuevo antisemitismo (ver, por ejemplo, Finkielkraut, Alain, Au nom de lAutre, Gallimard, Pars, 2003) o constatan la existencia histrica de fanatismo del antifanatismo (Pierre-Andr Taguieff, La Rpublique enlise, edition des Syrtes, Pars, 2005).
A las interrogantes que provienen de los cambios sociales y de los conflictos culturales de las ltimas dcadas (en particular luego del 11 de septiembre de 2001), se debe agregar los nuevos desafos provenientes del desarrollo cientfico y tecnolgico. En particular los provenientes del campo de la biologa gentica. En efecto, la comunidad internacional se mostrado sensible a estos desafos tal y como lo permite constatar la conferencia general de la UNESCO del 11 de noviembre de 1997. En ella se adopt la Declaracin universal sobre el genoma humano, adoptada a su vez por la Asamblea general de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1998, en su artculo 1 dispone que:
El genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrnseca y su diversidad.
102
Ahora bien, esta posicin suscita interrogantes. Sobre todo cuando en el mundo antiguo se sabe que todos los seres humanos somos de la misma especie, conciencia que no impidi instituciones sociales como la de la esclavitud (que se fundaba filosficamente en una distincin ontolgica entre los hombres). Como se sealado, a pesar que en el mundo antiguo puede existir la conciencia de la unidad de la especie humana, es slo en el mundo moderno cuando se defiende la igualdad dignidad (Legros)31 (valga recordar que si entre los griegos antiguos existe la nocin de igualdad, sta es una igualdad entre ciudadanos, no es una igualdad de los ciudadanos en tanto que hombres. Es decir, en el mundo antiguo la igualdad era un privilegio (de nacimiento, de gnero).
En cambio, en el mundo moderno, democrtico, la igualdad es entre los ciudadanos en tanto que seres humanos). De aqu que valga preguntarse si es pertinente o ha sido necesario fundar la dignidad en la idea de unidad biolgica de la especie -sobre todo el concepto de discriminacin racial utilizado en el Convenio Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial hace referencia tanto a criterios fsicos (raza, color) como a criterios sociales, nacionales o tnicos- y en ese caso preguntarnos si en caso de encontrar diferencias biolgicas significativas implicara ello un abismo moral; o si ante las probables modificaciones sustantivas del genoma debemos crear un Convenio de proteccin de la especie humana tal y como ha sido defendido en el marco de la UNESCO32 Diferentes supuestos indican que la nocin de dignidad no requiere fundarse en la nocin tal y como lo es la unidad de la especie33, sino en la capacidad de sobre pasar toda determinacin (natural, cultural, histrica).
Cabe pensar que las normas antirracistas dominantes fueron confeccionadas ante la tendencia surgida a finales del siglo XIX, cuando aparece la nocin de raza funda en una nocin cientista, biolgica, y que esta concepcin de lucha contra el racismo debe ser revisada en nuestros das.
31Legros, Robert, l'avenement de la democratie: cette exprience neuve de notre essence , de notre humanit comme humanit indtermine, infigurable 32 Ver a este respecto el apartado sobre las nuevas caras del racismo en particular Annas, Georg, Gnisme, racisme et gnocide gntique: vers un trait internacional sur la prservaton de lespce humaine? En Bind, Jrome, O vont les valeurs, Albin Michel, UNESCO, 33 Ver Legros, Robert, IBid.
103
Qu es el racismo?
En sentido estricto, no existen las razas, slo existen variables fsicas entre los seres humanos. Por una parte las diferencias genticas son poco significativas y, en sentido estricto, no constituyen un medio para distinguir entre grupos humanos pues, de hecho, dichas diferencias son tan grandes al interior de los grupos que comparten una misma apariencia fsica, como entre los diferentes grupos humanos diferenciados por su apariencia. Por otra parte, dada la diversidad de las diferencias entre los seres humanos, es de notar que no todas estas diferencias producen discriminacin y prejuicios, de aqu que se pueda considerar que la discriminacin y el prejuicio resulten de diferencias no biolgicas. En realidad, se trata de diferencias cuya relevancia es socialmente significativa. Como seala A. Giddens el racismo es un prejuicio que se basa en distinciones socialmente significativas. Racista es aquel que cree que ciertos individuos son superiores o inferiores a otros en virtud de (estas) diferencias raciales34.
Dos tipos de explicaciones:
1.- El racismo es un pensamiento estereotipado de los grupos sociales que utiliza categoras fijas e inflexibles. Un estereotipo no requiere necesariamente
corresponder a una experiencia o fincarse en la realidad, pues es ante todo una imagen construida y difundida en la sociedad que deforma y hace selectiva la percepcin de la realidad.
El uso de categoras rgidas o estereotipos se vincula a un mecanismo psicolgico de desplazamiento: la hostilidad o la clera se dirigen contra objetos que no son el origen real de esos sentimientos. La figura del chivo expiatorio sirve como dicho objeto de proyeccin(los antiguos judos celebraban un rito en que concentraban todos sus pecados en una cabra).
34
A. Giddens, Sociologa, Alianza Editorial, Madrid, 1999, p. 280
104
2.- Los estudios sociolgicos muestran que existe un determinado grupo de personas con mayor propensin a los prejuicios contra minoras. Un autor como Giddens subraya que suele presentarse esta figura entre grupos tnicos en competencia econmica. La creacin de chivos conlleva con frecuencia la proyeccin inconsciente de deseos propios (Giddens subraya la importancia del factor sexual). En efecto, segn algunos sicoanalistas el prejuicio racial es un medio para exteriorizar la agresividad, un mecanismo compensatorio del sentimiento de inseguridad.
En trminos normativo, se puede considera que el racismo deriva su carcter negativo porque lleva a infringir injustificadamente el principio de igualdad y reciprocidad. Como bien dice el filsofo alemn Jrgen Habermas una teora de los derechos bien entendida exige una poltica de reconocimiento que proteja la integridad del individuo en aquellas situaciones reales en que se forja su identidad (Struggles for recognition in the democratic constitutional state en Taylor Multiculturalism, Princenton University Press, p. 13).
Derechos culturales y poblacin migrante
Una categora que permite articular el derecho de las personas y la proteccin de minoras es la de los derechos culturales. Ahora bien, entre los especialistas de los derechos humanos es comn considerar que los derechos culturales son los menos desarrollados entre las diferentes categoras de derechos humanos35. En efecto, si la expresin derechos econmicos, sociales y culturales se utiliza ampliamente, las ms de las veces el inters, los estudios, los debates y, sobre todo, su aplicacin se limita a los derechos econmicos y sociales (Eide, A, Cultural rights as individual rights en Eide, A; Krause C.; y Rosas (compiladores), Economic and Cultural Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Londres, 1995).
35 A este respecto, es de particular inters el texto: Symonides, Janusz, Derechos culturales: una categora descuidada de derechos humanos. Se puede consultar libremente en la siguiente pgina en Internet: http://www.unesco.org/issj/rics158/symonidesspa.html
105
Sin embargo, se puede considerar que el primer instrumento de las Naciones Unidas que incluye derechos culturales es la Declaracin Universal de Derechos humanos (aprobada el 10 de diciembre de 1948). Efectivamente, el Art. 27 dispone que:
1.- Toda persona tiene el derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso cientfico y en los beneficios que de l resulten. 2.- Toda persona tiene derecho a la proteccin de los intereses morales y materiales que le corresponden por razn de las producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea autora.
El Art. 22 se agrega tambin el derecho de toda persona a la realizacin, mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, de los derechos culturales, indispensables para su divinidad y el libre desarrollo de su personalidad.
A lo dispuesto en la Declaracin, se agrego el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Este instrumento dispone en su Art. 15:
Artculo 15 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: a) Participar en la vida cultural; b) Gozar de los beneficios del progreso cientfico y de sus aplicaciones; c) Beneficiarse de la proteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea autora. 2. Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto debern adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarn las necesarias para la conservacin, el desarrollo y la difusin de la ciencia y de la cultura.
106
3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigacin cientfica y para la actividad creadora. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperacin y de las relaciones internacionales en cuestiones cientficas y culturales
El Art. 27 de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Artculo 27 En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y
practicar su propia religin y a emplear su propio idioma.
Comentario general N. 23 del Comit de Derechos humanos, relativo al Art. 27 (ver documento adjunto).
Art. 13 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en otras esferas de la vida econmica y social a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho a prestaciones familiares; b) El derecho a obtener prstamos bancarios, hipotecas y otras formas de crdito financiero; c) El derecho a participar en actividades de esparcimiento, deportes y en todos los aspectos de la vida cultural.
107
Art. 31 de la Convencin de los derechos del nio
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del nio al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes. 2. Los Estados Partes respetarn y promovern el derecho del nio a participar plenamente en la vida cultural y artstica y propiciarn oportunidades apropiadas, en condiciones de igualdad, de participar en la vida cultural, artstica, recreativa y de esparcimiento.
Art. 13 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre Toda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos cientficos.
Como se puede constatar, los derechos humanos se presentan de forma dispersa y sin coherencia estructurante en los diferentes instrumentos
internacionales. Por otra parte, a pesar de este significativo dispositivo normativo, el anlisis de las declaraciones de los ltimos debates realizados por la Comisin de Derechos Humanos ha demostrado que existe una preferencia por los derechos econmicos y sociales y una tendencia a no tomar en cuenta los derechos culturales. Lo mismo se puede inferir del estudio de los informes presentados por los Estados partes en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. La atencin al Art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales tambin deja que desear. Diferentes directrices se han adoptado para rectificar esta situacin para permitir a loas poblaciones participar de la vida cultural.
Symonindes defiende que este descuido de los derechos culturales se debe a su dispersin en un gran nmero de instrumentos y la falta de un tratado de codificacin o declaracin. Tambin se debe a la no existencia de una definicin vinculante del trmino cultura, ste puede entenderse de diversas maneras: de 108
manera estrecha vinculado a actividades creativas, artsticas o cientficas; o bien, en un sentido amplio, a una suma de actividades humanas, de valores, conocimientos y prcticas (lo que incluye tambin el derecho a la educacin y a la informacin).
Por
otra parte, es necesario
subrayar que el motivo ms comn de las
reservas emitidas por los Estados en relacin con los derechos culturales proviene lo ms frecuente al temor a que el reconocimiento del derecho a diferentes identidades culturales pueda fomentar la tendencia a la secesin y fragilizar la unidad nacional. De aqu que el 3.2. de la Observacin General No. 23 del Comit de derechos humanos referente al Art 27 (mencionado ms arriba), ponga particular nfasis en afirmar que: El disfrute de los derechos a los que se refiere el artculo 27 no menoscaba la soberana y la integridad territorial de un Estado Parte.
Igualmente cabe la consideracin o ms bien la sospecha que la afirmacin de especificidades culturales pueda enmascarar una voluntad de desconocer ciertos derechos (vase a este respecto, por ejemplo, la entrevista de Wolf Lepenies en Le Monde del 31 de diciembre de 1994).
Se sugiere una sola codificacin de los derechos culturales, un solo instrumento que les englobe y le d fuerza especfica. A este respecto es de notar que un grupo interdisciplinario de la Universidad de Fribourg, Suiza, ha elaborado un proyecto de Declaracin de derechos culturales (proyecto auspiciado por la UNESCO y el Consejo de Europa36). Este proyecto pone especial hincapi en
mantener la coherencia y el principio de indivisibilidad (remitiendo a este respecto a las conferencias internacionales de Teheran, 1968, y Viena, 1993) del sistema de los derechos humanos, en conseguir una mejor definicin de la categora de los derechos culturales y as mejor la comprensin del conjunto de los derechos humanos. Por otra parte con los derechos culturales se trata de considerar de considerar una esfera de libertad que no limitarse, como se ha hecho tradicionalmente hasta ahora, a la esfera privada, pero que tampoco debe confundirse con el derecho a la nacionalidad.
36
Meyer-Bisch, Patrice, Les droits culturels, projet de dclaration, UNESCO- Editions Universitaires, Fribourg, 1998.
109
Esta desvinculacin de la nacionalidad y los derechos tambin se aplica en el caso de los trabajadores migrantes. Como en otros casos de grupos vulnerables, la Convencin internacional de las Naciones Unidas sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migrantes (aprobada en 1990) busca extender la proteccin de los derechos universales a esta categora de personas. Adems de esta Convencin, diferentes instrumentos de la OIT coinciden en promover los derechos y la proteccin de los migrantes y desalentar la migracin no regulada. Los instrumentos de la ONU que pueden ser invocados para la proteccin de las personas migrantes son los siguientes: La Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948) Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial de 1965 La Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer de 1979 (sobre todo en lo que se refiere a las formas de trata y de explotacin de la mujer con fines de prostitucin, problema creciente en nuestros das con la difusin de redes internacionales de prostitucin) El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1966) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966)
Discriminacin por orientacin sexual En la ltima dcada el Comit de los derechos humanos, el Comit de los derechos econmicos, sociales y culturales, as como el Comit de los derechos del nio han coincidido en introducir en la agenda internacional de trabajo sobres derechos humanos la discriminacin por motivo de orientacin sexual. Es decir, se ha prendido defender la idea que es necesario que la orientacin sexual sea considerada como un motivo ms de discriminacin.
110
En efecto, de acuerdo a la interpretacin del Comit de derechos humanos de la ONU (caso Toonen vs Australia, 1994), el Pacto internacional de derechos civiles y polticos (1996), en sus artculos 2 y 26, prohbe la discriminacin fundada en la orientacin sexual37, al considerar que la referencia al "sexo" en ambos artculos incluye tambin los casos motivados en la orientacin sexual. Este ha sido la misma interpretacin adoptada por el Comit la ONU para los derechos econmicos, sociales y culturales el 11 de agosto del 2000 (E/C.12/20000/4 CESCR). Respecto a esta voluntad dirigida a incluir normativamente la orientacin sexual como motivo de discriminacin, se debe sealar que la Repblica federal de Brasil ha jugado en los ltimos aos un papel particularmente importante. En agosto del 2001 la delegacin brasilea, en la tercera reunin preparatoria en Ginebra para la Conferencia Mundial de Naciones Unidas sobre Racismo, Discriminacin Racial, Xenofobia y Formas Conexas de Intolerancia propuso un prrafo especfico sobre discriminacin por orientacin sexual (introducindola como causa de discriminacin agravada o discriminacin mltiple). Este se deba convertir en el prrafo 68 bis del Programa de Accin. Este prrafo presentado por la delegacin brasilea deca a la letra:
Nuevo prrafo 68. Insta a los Estados y organizaciones no gubernamentales a que reconozcan que los particulares que son vctimas del racismo, la discriminacin racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia pueden ser tambin objeto de discriminacin en muchos casos por su orientacin sexual y hace un llamamiento a los Estados para que, en consulta con las organizaciones no gubernamentales competentes, cuando proceda, elaboren, apliquen y mejoren programas y polticas concretos para tratar eficazmente esta forma de discriminacin mltiple.
37l
Pacto internacional de derechos civiles y polticos Artculo 2 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
Artculo 26 Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social
111
No obstante esta peticin expresa, la discusin del prrafo 68 bis fue postergada a la Conferencia en Durban y, ulteriormente, no apareci en el texto a adoptarse. Ante esta ausencia, la delegacin proponente reclam y finalmente logr la emisin de una fe de erratas. Pese a todos los esfuerzos destinados a mantener la propuesta presentada por la delegacin brasilea, el texto volvi a ser omitido, esta vez por la presidencia de la plenaria. Finalmente, como se puede constatar en la documentacin oficial38, la referencia a la orientacin sexual como motivo agravante de discriminacin (racial y de intolerancia en general) fue borrada de la Declaracin y el Plan de Accin. De acuerdo a informacin difundida por Amnista internacional,
39
durante los
trabajos del 59 periodo de sesiones de la Comisin de Derechos Humanos (abril de 2003), la delegacin de Brasil present un proyecto de resolucin intitulado "Los derechos humanos y la inclinacin sexual", que hace nfasis en los casos de violaciones de derechos humanos por razn de la orientacin sexual. La consideracin brasilea se fundaba menos en fomentar el reconocimiento de nuevos derechos, que en la idea de hacer una proteccin de los derechos humanos realmente incluyente, sin excepcin alguna, por lo que se solicitaba a los Estados a promover y proteger los derechos humanos de todas las personas y se peda al Alto Comisionado para los Derechos Humanos y a los procedimientos especiales de Naciones Unidas se ocupara del tema. Sin embargo, la mocin fue finalmente, in extremis, rechazada. La discriminacin fundada en la orientacin sexual se vislumbra como uno de los temas ms delicados en la agenda internacional de derechos humanos actualmente y en el futuro prximo. En efecto, si los Comits mencionados y algunos pases como Brasil consideran necesario avanzar en un reconocimiento y una proteccin por parte de las normas internacionales universalmente incluyente (y no selectiva en cuanto a formas de discriminacin perseguidas), sta voluntad choca constantemente con las posiciones de ciertos pases de fuerte orientacin religiosa (catlica o musulmana).
38 39
http://www.hchr.org.co/publicaciones/libros/durban.pdf#search='Durban%20Racismo' http://www.amnestyusa.org/spanish/women/document.do?id=A18F5B6A51DFF5EFC1256E8B003AFE98
112
A pesar de estas dificultades polticas en el mbito internacional, es previsible que se avance en la integracin normativa de la orientacin sexual como motivo de discriminacin (como ya se ha hecho en algunos mbitos regionales40). De aqu que es conveniente avanzar en la definicin, an bastante vaga en nuestros das, sobre lo que se considera orientacin sexual. La orientacin sexual se puede considerar como un componente de la sexualidad, se refiere al conjunto de comportamientos relativos a la pulsin sexual y a su concretizacin. Si la atraccin sexual es producida por personas del mismo sexo, se le llama homosexualidad, si la atraccin es en relacin a una persona de sexo opuesto, se trata de heterosexualidad, y de bisexualidad si el sexo del compaero sexual es indiferente. El rechazo de una persona en razn de su orientacin sexual se califica como homofobia. Esta a su vez se puede vivir entre homofobia general que, segn algunos autores, no es sino manifestacin del sexismo, es decir, de la discriminacin de las personas por su sexo masculino o femenino o de su gnero femenino o masculino. Se trata de una discriminacin en relacin a la persona que se desva de la imagen estereotipada que se supone debe corresponder a su sexo (en este sentido, por ejemplo, la figura social del hombre o del macho se presenta y se pretende normativa). En cierta forma, este tipo de discriminacin puede afectar universalmente a todos los individuos en razn de las caractersticas (positivas o negativas) atribuidas a un gnero. De lo anterior se desprende que es conveniente distinguir la homofobia general de una homofobia especfica que caracteriza a las formas de intolerancia que se refieren a las dirigidas formas especficas como lo son los casos de los gays y las lesbianas. En consecuencias con esta diferenciacin, algunos autores proponen realizar la distincin conceptual entre gayfobia y lesbofobia41. Estas distinciones conceptuales se revelan fructferas debido a que permiten considerar
En 1999 entr en vigor el Tratado de msterdam de la Unin europea que es el primer tratado internacional que menciona explcitamente la orientacin sexual y su proteccin. Este tema lo hemos tratado en un estudio sobre la lucha contra la discriminacin en la Unin Europea (Consejo para prevenir la discriminacin, Mxico, 2004)
40
41
En lo que se refiere a esta discusin ver Borrillo, Daniel, Lhomophobie, PUF, Pars, Francia, 2000.
113
con mayor claridad ciertos tipos de discriminacin agravada o mltiple. Por ejemplo, la sufrida por las mujeres homosexuales, quienes pueden sufrir tanto y a la vez, la discriminacin sexual y por gnero.
114
DOCUMENTO ADJUNTO
Observacin General No. 23, Comentarios generales adoptados por el Comit de los Derechos Humanos, Artculo 27 - Derecho de las minoras, 50 perodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 183 (1994).
50
perodo
de
sesiones
(1994)
Observacin
general
23
Artculo 2 Derecho de las minoras.
1. El artculo 27 del Pacto dispone que en los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma. El Comit observa que este artculo establece y reconoce un derecho que se confiere a las personas pertenecientes a grupos de minoras y que constituye un derecho separado, que se suma a los dems derechos de que pueden disfrutar esas personas, al igual que todas las dems, en virtud del Pacto.
2. En algunas de las comunicaciones sometidas a la consideracin del Comit con arreglo al Protocolo Facultativo, se confunde el derecho amparado en virtud del artculo 27 con el derecho de los pueblos a la libre determinacin, proclamado en el artculo 1 del Pacto. Adems, en los informes presentados por los Estados Partes con arreglo al artculo 40 del Pacto, los deberes contrados por los Estados Partes en virtud del artculo 27 se confunden a veces con sus deberes, que se enuncian en el prrafo 1 del artculo 2, de garantizar sin discriminacin el disfrute de los derechos reconocidos en el Pacto, y tambin con la igualdad ante la ley y la igual proteccin de la ley, conforme al artculo 26.
3.1. El Pacto hace una diferenciacin entre el derecho a la libre determinacin y el derecho amparado en virtud del artculo 27. En el primer caso, se trata de un derecho perteneciente a los pueblos, que se rige por disposiciones separadas del
115
Pacto (parte I). La libre determinacin no es un derecho reconocido con arreglo al Protocolo Facultativo. Por otra parte, el artculo 27 se relaciona con los derechos reconocidos a las personas en cuanto tales y, al igual que los artculos relacionados con los dems derechos personales reconocidos a todos, figura en la parte III del Pacto y est reconocido en virtud del Protocolo Facultativo.
3.2. El disfrute de los derechos a los que se refiere el artculo 27 no menoscaba la soberana y la integridad territorial de un Estado Parte. No obstante, en algunos de sus aspectos los derechos de las personas amparadas en virtud de ese artculo -por ejemplo, el disfrute de una determinada cultura- pueden guardar relacin con modos de vida estrechamente asociados al territorio y al uso de sus recursos . Esto podra ser particularmente cierto en el caso de los miembros de comunidades indgenas que constituyen una minora.
4. El Pacto tambin hace una distincin entre el derecho amparado en virtud del artculo 27 y las garantas amparadas en virtud del prrafo 1 del artculo 2 y del artculo 26. El derecho a la no discriminacin, reconocido en el prrafo 1 del artculo 2, en el disfrute de los derechos amparados por el Pacto se aplica a todas las personas que se encuentren en el territorio o bajo la jurisdiccin de un Estado, independientemente de que esas personas pertenezcan o no a alguna minora. Adems, en virtud del artculo 26 existe el derecho concreto a la igualdad ante la ley, a la igual proteccin de la ley y a la no discriminacin respecto de los derechos reconocidos y las obligaciones impuestas por los Estados. Este derecho rige el ejercicio de todos los derechos, ya sea que estn amparados o no en virtud del Pacto, que el Estado Parte reconoce por ley a las personas que se encuentren en su territorio o bajo su jurisdiccin, independientemente de que pertenezcan o no a alguno de los tipos de minora a que se refiere el artculo 27 . Algunos de los Estados Partes que aseguran que no discriminan por motivos tnicos, lingsticos o religiosos, sostienen errneamente, slo sobre esa base, que no tienen minoras.
5.1. Segn los trminos del artculo 27, las personas sujetas a proteccin son las pertenecientes a un grupo de minora y que comparten en comn una cultura, una religin y un idioma. De esos trminos se desprende tambin que para la proteccin
116
de esas personas no es indispensable que sean ciudadanos del Estado Parte en el que viven o se encuentran. A este respecto, tambin son pertinentes las obligaciones dimanantes del prrafo 1 del artculo 2, dado que con arreglo a este artculo todo Estado Parte se compromete a garantizar a todas las personas que se encuentran en su territorio y estn sujetas a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el Pacto, excepto los derechos aplicables exclusivamente a los nacionales, por ejemplo, los derechos polticos a que se refiere el artculo 25. Por consiguiente, ningn Estado Parte puede limitar la aplicacin de los derechos enunciados en el artculo 27 exclusivamente a sus nacionales.
5.2. El artculo 27 reconoce derechos a las personas pertenecientes a las minoras que "existan" en un determinado Estado Parte. Habida cuenta de la naturaleza y el alcance de los derechos reconocidos en virtud de este artculo, no procede determinar el grado de permanencia que supone la expresin "que existan". Esos derechos se refieren sencillamente a que no se debe negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a practicar su propia religin y a emplear su propio idioma. As como no necesitan ser nacionales ni ciudadanos, tampoco necesitan ser residentes permanentes. En consecuencia, no debe denegarse el ejercicio de esos derechos a los trabajadores migratorios o a las personas que se encuentren de visita en un Estado Parte y que constituyan alguna de esas minoras. Con este fin, les corresponde, al igual que a cualquier otra persona que se encuentre en el territorio de ese Estado Parte, los derechos generales de libertad de asociacin y de expresin. La existencia de una minora tnica, religiosa o lingstica en un determinado Estado Parte exige que esos derechos se establezcan en funcin de criterios objetivos y no por decisin unilateral del Estado Parte.
5.3. El derecho de las personas pertenecientes a una minora lingstica a emplear entre ellas su propio idioma, en privado o en pblico, no debe confundirse con otros derechos lingsticos amparados en virtud del Pacto. En particular, se debe distinguir este derecho del derecho general de libertad de expresin reconocido en virtud del
117
artculo 19. Este ltimo derecho se hace extensivo a todas las personas, independientemente de que pertenezcan o no a una minora. Asimismo, el derecho amparado en virtud del artculo 27 debe diferenciarse del derecho especial que en virtud del apartado f) del prrafo 3 del artculo 14 del Pacto se reconoce a toda persona acusada de ser asistida por un intrprete si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal. El apartado f) del prrafo 3 del artculo 14 no confiere en ningn otro caso a la persona acusada el derecho de emplear o de hablar el idioma de su eleccin en el curso de proceso.
6.1. Aunque la norma del artculo 27 est expresada en trminos negativos, de todos modos la disposicin reconoce la existencia de un "derecho" y establece la obligacin de no negarlo. Por consiguiente, todo Estado Parte est obligado a asegurar la realizacin y el ejercicio de este derecho y a ampararlo contra toda negativa o violacin. As, las medidas positivas de proteccin adoptadas por conducto ya sea de sus autoridades legislativas, judiciales o administrativas, son procedentes no slo contra los actos del propio Estado Parte, sino tambin contra el acto de cualquier persona que se encuentre en el Estado Parte.
6.2. Aunque los derechos amparados por el artculo 27 sean derechos individuales, dichos derechos dependen a su vez de la capacidad del grupo minoritario para conservar su cultura, su idioma o su religin. En consecuencia, puede ser tambin necesario que los Estados adopten medidas positivas para proteger la identidad de una minora y los derechos de sus miembros a gozar de su cultura y su idioma perfeccionndolos y a practicar su religin, en comn con los otros miembros del grupo. En este sentido, se debe observar que dichas medidas positivas deben respetar las disposiciones del prrafo 1 del artculo 2 y el artculo 26 del Pacto, tanto en lo que se refiere al tratamiento de las distintas minoras como en lo relativo al tratamiento entre las personas pertenecientes a ellas y el resto de la poblacin. Sin embargo, en la medida en que estn destinadas a corregir una situacin que impide o dificulta el goce de los derechos garantizados por el artculo 27, dichas medidas pueden constituir una diferenciacin legtima con arreglo al Pacto, con tal de que estn basadas en criterios razonables y objetivos.
118
7. Por lo que se refiere al ejercicio de los derechos culturales protegidos por el artculo 27, el Comit observa que la cultura se manifiesta de muchas formas, inclusive un modo particular de vida relacionado con el uso de recursos terrestres, especialmente en el caso de los pueblos indgenas. Ese derecho puede incluir actividades tradicionales tales como la pesca o la caza y el derecho a vivir en reservas protegidas por la ley. El goce de esos derechos puede requerir la adopcin de medidas jurdicas positivas de proteccin y medidas para asegurar la participacin eficaz de los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones que les afectan.
8. El Comit observa que no se puede ejercer en forma legtima ninguno de los derechos protegidos por el artculo 27 del Pacto de un modo o en una medida incompatible con las dems disposiciones del Pacto.
9. El Comit llega a la conclusin de que el artculo 27 se relaciona con los derechos cuya proteccin impone obligaciones especficas a los Estados Partes. La proteccin de esos derechos tiene por objeto garantizar la preservacin y el desarrollo continuo de la identidad cultural, religiosa y social de las minoras interesadas, enriqueciendo as el tejido social en su conjunto. En consecuencia, el Comit observa que esos derechos deben ser protegidos como tales, sin que se les confunda con otros derechos personales conferidos a todas y cada una de las personas con arreglo al Pacto. Por tanto, los Estados Partes tienen la obligacin de asegurar la debida proteccin del ejercicio de esos derechos y deben indicar en sus informes las medidas que hayan adoptado con ese fin42
42
http://www1.umn.edu/humanrts/hrcommittee/Sgencom23.html
119
Anexo Normas que afectan la Dignidad de la Persona Humana (Parte General)

Impedimento en beneficios por reincidencia Numerus Apertus en el delito culposo Valoracin de la peligrosidad en la Tentativa Sin distincin entre penas y medidas Juicio de Peligrosidad en la Imposicin de la pena Penas Privativas excesivas
Preterintecionalidad
Reincidencia
Habitualidad
Cdigo Penal Federal (1931) Legislacin Penal para el Estado de Aguascalientes (2003) Cdigo Penal para el Estado de Baja California (1989) Cdigo Penal para el Estado de Baja California Sur (1991) Cdigo Penal del Estado de Campeche (1974) Cdigo Penal para el Estado Libre y Soberano de Chiapas (1990) Cdigo Penal del Estado de Chihuahua (1987) Cdigo Penal de Coahuila (1999) Cdigo Penal para el Estado de Colima (1985) Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal (2002) Cdigo Penal para el Estado Libre y Soberano de Durango (2004) Cdigo Penal del Estado de Mxico (2000) Cdigo Penal del Estado de Guanajuato (2001) Cdigo Penal del Estado de Guerrero (1986) Cdigo Penal del Estado de Hidalgo (1990)
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Retencin
Impedimento en beneficios por reincidencia
Numerus Apertus en el delito culposo
Valoracin de la peligrosidad en la Tentativa
Sin distincin entre penas y medidas
Juicio de Peligrosidad en la Imposicin de la pena
Penas Privativas excesivas
Preterintecionalidad
Reincidencia
Habitualidad
Cdigo Penal del Estado Libre y Soberano de Jalisco (1982) Cdigo Penal del Estado de Michoacn (1980) Cdigo Penal para el Estado de Morelos (1996) Cdigo Penal para el Estado de Nayarit (1986) Cdigo Penal para el Estado de Nuevo Len (1990) Cdigo Penal para el Estado Libre y Soberano de Oaxaca (1980) Cdigo de Defensa Social del Estado Libre y Soberano de Puebla (1986) Cdigo Penal para el Estado de Quertaro (1987) Cdigo Penal para el Estado Libre y Soberano de Quintana Roo (1991) Cdigo Penal del Estado de San Luis Potos (2000) Cdigo Penal para el Estado de Sinaloa (1992) Cdigo Penal para el Estado de Sonora (1994) Cdigo Penal para el Estado de Tabasco (1997) Cdigo Penal para el Estado de Tamaulipas (1986) Cdigo Penal del Estado Libre y Soberano de Tlaxcala (1980) Cdigo Penal para el Estado Libre y Soberano de Veracruz de Ignacio de la Llave (2003) Cdigo Penal del Estado de Yucatn (2000) Cdigo Penal del Estado de Zacatecas (1986)
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Retencin
Bibliografa ANDERSON, Perry. El Estado Absolutista. Siglo XXI Edit. 2 Ed. Mxico. 1986. ANDERSON, Perry. Transiciones de la antigedad al feudalismo. Siglo XXI Edit. 10 Ed. Mxico. 1986 BECK, Ulrich 1986, http://www.infoamerica.org /teoria/beck1.htm BERISTAIN, Antonio; NEUMAN, Elas. Criminologa y Dignidad Humana. Edit. Depalma, 2 Ed., Buenos Aires, Argentina. 1991. BEUCHOT, Mauricio. Derechos humanos. Historia y filosofa. Edit. Biblioteca, tica, filosofa del derecho y poltica. Distribuidores Fontamasa S.A. 2 Ed. Mxico. 2001. BIDART Campos, Germn. Teora general de los derechos humanos. 1 edicin. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico. 1989 BUSTOS Ramrez, Juan. Estado y control: la ideologa del control y el control de la ideologa. El pensamiento criminolgico II. Edit. Pennsula. 1 Ed. Bacerlona. 1983 CARBONELL, Miguel. El neoconstitucionalismo (s). Edit. Trota. Madrid. 2003 DE LA BARREDA, Luis. La lid contra la tortura. Edit. Cal y Arena. 1995. 1 Ed. DAZ DE LEN, Marco Antonio. Edit. Porra. Mxico. 2004 FERRAJOLI Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. GARCA-HUIDROBO. Derecho y derechos humanos. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 1997. JAKOBS, Gnter. Culpabilidad en Derecho Penal dos cuestiones fundamentales. Editado por el Departamento de publicaciones de la Universidad externado de Colombia. Bogot, Colombia. 2003. LARROYO, Francisco. Introduccin a la filosofa de la cultura. Edit. Porra. Mxico. 1978. 122
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123

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Estudio: Hacia una legislacin penal antidiscriminatoria

HACIA UNA LEGISLACIN PENAL ANTIDISCRIMINATORIA Diciembre de 2005

Estudio: Hacia una legislacin penal antidiscriminatoria

Hacia una Legislacin Penal Antidiscriminatoria

Estudio: Hacia una legislacin penal antidiscriminatoria

Estudio: Hacia una legislacin penal antidiscriminatoria

Estudio: Hacia una legislacin penal antidiscriminatoria

Estudio: Hacia una legislacin penal antidiscriminatoria

Estudio: Hacia una legislacin penal antidiscriminatoria

I. HACIA UNA LEGISLACION PENAL ANTIDISCRIMINATORIA

Igualdad. Lmites a este principio.

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traducirse en la seguridad de no tener que soportar un perjuicio (o privarse de un beneficio)desigual e injustificado.

Igualdad. Criterios para determinar si el Legislador respeta ese principio constitucional.

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Estudio: Hacia una legislacin penal antidiscriminatoria

Estudio: Hacia una legislacin penal antidiscriminatoria

Creacin del Delito de Discriminacin en el Cdigo Penal Federal

Inclusin en el Cdigo Penal Federal

El prrafo tercero del artculo 1 de la Constitucin Mexicana seala que:

Con base en el artculo 73 fraccin XXX de la Constitucin Mexicana:

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El Distrito Federal ha contemplado en su legislacin penal dicho delito:

Provoque o incite al odio o la violencia;

Veje o excluya a alguna persona o grupo de personas, o

Niegue o restrinja derechos laborales

Este delito se perseguir por querella.

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Al responsable de Discriminacin se le aplicar pena de 6 meses a 2 aos de prisin y de 15 a 50 das multa.

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El Estado de Chiapas establece en su legislacin penal dicho delito:

Niegue o restrinja derechos laborales.

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I. Provoque o incite al odio o a la violencia;

II. Veje o excluya a alguna persona o grupo de personas; y

III. Niegue o restrinja derechos laborales en el acceso a un puesto, cargo o comisin.

Este delito se perseguir por querella.

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I. Provoque o incite al odio o a la violencia contra una o mas personas;

IV. Niegue o restrinja derechos laborales.

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El Cdigo Penal Espaol establece:

Los que provocaren a la discriminacin, al odio o a la violencia contra grupos

Sern castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su

Incurrir en la pena de prisin de seis meses a dos aos y multa de doce a

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Los funcionarios pblicos que cometan alguno de los hechos previstos en

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El Cdigo Penal Francs establece:

1 Negarse al suministro de un bien o la prestacin de un servicio;

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1 En negar el beneficio de un derecho concedido por ley;

2 En obstaculizar el ejercicio normal de cualquier actividad econmica.

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El Cdigo Penal Alemn establece:

b. Exponga pblicamente, fije, exhiba o de otra manera haga accesible

c. Ofrezca a una persona menor de 18 aos, o haga accesible,

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2. Divulgue por radiodifusin un programa con el contenido de lo sealado en el numeral 1.

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El Cdigo Penal Argentino establece:

La Ley Antidiscriminacin en Argentina. Ley 23.592 Discriminacin seala:

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