HACIA UNA CONCEPTUALIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA QUE ANCLAR UNA TEORA PENAL RESPETUOSA DE LOS MISMOS AUTOR:

Truccone Borgogno, Santiago1 CORREO: santiagotruccone@gmail.com

SUMARIO: 1) INTRODUCCIN-; 2) LA POSITIVIZACIN DE LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS-; a) Excursus: rganos de Justicia Regional-; 3) HACIA UNA JUSTIFICACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS QUE PERMITA CONSTRUIR UN DERECHO PENAL RESPETUOSO DE LOS MISMOS-; a) El Ideal Contractualista-; Membresa como base de los Derechos Humanos-; 4) HACIA UN CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS EN EL QUE ANCALR UNA TEORA DEL DERECHO PENAL-; 5) RESUMEN

1. INTRODUCCIN Muchas veces la legislacin penal es utilizada con efectos violatorios a los Derechos Humanos. Sin embargo, este concepto puede suscitar equvocos debido a que, como sostiene Luis Pietro Sanchs, han sido vctimas de su propio xito2 en el sentido de que, cualquier reclamo que se considere moralmente importante lleva el slogan de la defensa de los Derechos Humanos. Por esta razn, es que se propone para el presente trabajo intentar, en primer lugar, un repaso a cerca de su recepcin en el derecho positivo, en particular haciendo referencia a su proteccin en el marco del Derecho Internacional a travs de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, y abordando, a modo meramente ilustrativo, algunas sentencias de tribunales internacionales de Derechos Humanos que dan cuenta de la evolucin en su proteccin; en segundo lugar se intentar hacer un repaso sobre sus justificaciones filosficas con el fin de poder conceptualizarlos correctamente. En ltimo trmino, habiendo dado cuenta de su estado de avance y evolucin se esbozar un concepto

Becario del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. Miembro Responsable del equipo de investigacin del proyecto de Cooperacin al Desarrollo entre la UNC y la Universidad de la Rioja (Espaa) : Promocin de Derechos Humanos en Materia de Cdigo de Faltas 2 Pietro Sanchs, Luis, Derechos Fundamentales en Ernesto Garzn Valds y Francisco J. Laporta El Derecho y la Justicia, Edit. Trotta Madrid, 2000, 2 ed. p. 501

de derechos humanos que permita analizar al sistema penal en el marco de un Estado de Derecho. 2. LA POSITIVIZACIN DE LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS La positivizacin de la proteccin de los Derechos Humanos a travs del derecho internacional tiene su origen, en el mundo occidental, en el ao 1948 cuando ese 10 de diciembre la Asamblea General de Naciones Unidas aprob por Resolucin 217 A (III) la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Desde ese momento, se los dot de fuerza normativa y limitadora de prcticas expansionistas y exterminadoras como las del Nazismo recientemente acabado con el fin de la Segunda Guerra Mundial. Con posterioridad, ms precisamente en las dcadas de los aos 60 y 70 del siglo XX se fueron adoptando en el marco de Naciones Unidas nuevos tratados que dan cuenta de un avance en la proteccin de los Derechos Humanos a travs del derecho positivo internacional. En 1965 La Convencin Internacional Contra todas las Formas de Discriminacin Racial (Res. 2106 A (XX). En 1966 se aprueban los Pactos Internacionales de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Res. 2200 A (XXI); y el de Derechos Civiles y Polticos3 (Res 2200 A (XXI). El ao 1979 trajo consigo la adopcin de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (Res. 34/180)4; y en 1989, para finalizar el repaso de los tratados internacionales ms importantes que dan cuenta de la evolucin de la proteccin de los Derechos Humanos a travs del derecho internacional, se aprueba la Convencin sobre los Derechos del Nio (Res. 44/25)5. Debe consignarse que la proteccin de los derechos fundamentales, tambin tiene lugar por medio de Tratados Regionales. En este sentido, Europa cuenta desde el 4 de Noviembre de 1950 con el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, administrada por el Consejo de Europa. Desde ese

3 4

En vigencia desde 1976. En vigencia desde el 3 de setiembre de 1991. 5 En vigencia desde el 2 de setiembre de 1990.

momento, los casos de violacin de Derechos Humanos deben ser juzgados en ltima instancia por el Tribunal de Derechos Humanos que tiene su sede en Estrasburgo. En igual sentido, frica, desde el 27 de Julio de 1981 cuenta con la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y los Pueblos (Carta de Banjul) sancionada durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno de la Organizacin de la Unidad Africana, reunida en Nairobi, Kenya. Amrica Latina a raz de la Declaracin Americana de los Derechos Humanos de 1969 (Pacto San Jos de Costa Rica), aunque con entrada en vigor en 1978, cuenta con la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Instituciones que tienen por fin propender a la defensa de los Derechos Humanos ante violaciones que puedan provenir tanto de particulares como de los Estados signatarios. Como se observa, el reconocimiento y la progresiva proteccin de los derechos humanos a travs del derecho internacional ha ido configurando un verdadero Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el cual debe ser visto desde una doble perspectiva: por un lado, como barrera para evitar violaciones a los derechos de contenido negativo, entendidos como aquellos generados por los derechos de libertad. Y por otro lado, como pretensiones que no pueden dejar de satisfacerse cuando se habla de derechos positivos (derechos sociales).6 En este sentido, es fundamental la naturaleza erga omnes de las obligaciones que engendran los tratados y convenios de derechos humanos. Vale decir, sus normas se aplican a todos por igual. [Conteniendo] una doble dimensin: la obligacin de cumplirlas y la de reclamar si otros no lo hacen,7 poniendo de este modo en el centro de la proteccin al ser humano. a. Excursus: rganos de Justicia Regional El anlisis sobre la evolucin en la proteccin de los Derechos Humanos a travs del Derecho Internacional no se encontrara completo sin, al menos, una mencin a algunos fallos de los rganos de Justicia Regional.

Este uso de los derechos fundamentales como doble garanta puede verse en: Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantas: la Ley del ms Dbil, 1999 7 ed. Trotta, Madrid 2010 p. 23. 7 Despouy, Leandro, Los Derechos Humanos y los Estados de Excepcin (1997), 1 ed. Bs. As. Edit. El mono armado 2010 p. 84.

En el marco del Consejo de Europa, el Tribunal de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo, en el fallo M.C. v Bulgaria , referido al delito de violacin, ha expresado: El Tribunal considera que la obligacin de las partes contratantes de acuerdo con el Art. 1 de la Convencin de asegurar a todas las personas sometidas a su jurisdiccin los derechos y libertades reconocidos en el Art. 38 de la Convencin, requiere que los estados tomen medidas destinadas a asegurar que las personas sometidas a su jurisdiccin no sean sometidas a torturas o a tratamientos o castigos inhumanos o degradantes, incluyendo tambin los malos tratos cometidos por los particulares. (M.C. v. Bulgaria).9 En este caso, el tribunal no slo considera (correctamente) a la violacin como tortura o tratamiento inhumano o degradante sino que tambin impone obligaciones positivas al Estado para impedir que las personas sometidas a su jurisdiccin sufran estas violaciones en sus derechos. El tribunal hace suya la doctrina alemana de la Drittwirkung, segn la cual se garantiza a los particulares la proteccin constitucional contra otros particulares. Este fallo adquiere importancia adems, porque se conmina a Bulgaria a modificar la definicin de violacin su cdigo penal por no dar cuenta de una efectiva proteccin a las potenciales vctimas. Demostrando como de esta manera la ley penal no puede violar los preceptos de la normativa internacional sobre Derechos Humanos. En Amrica Latina la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su reciente pronunciamiento Vlez Loor c/ Panam10 tambin recuerda a los Estados sus obligaciones positivas en aras al respeto por los Derechos Fundamentales, o lo que es lo mismo, que la no realizacin de las mentadas acciones, entraa de por s una violacin a los Derechos Humanos. En este caso, la situacin tiene que ver con la detencin de un sujeto con la particularidad de que el titular de los derechos es una persona extranjera,
8 9

Art. 3: Nadie puede ser sometido a torturas o tratamientos o penas inhumanas o degradantes M. C. v Bulgaria, 4/12/03, decisin final el 4 de marzo de 2004 (Application n 36232/98) citado por Fletcher, George P., Gramtica del Derecho Penal, 1ed. Edit. Hammurabi 2008 p.169. 10 Vlez Loor c/ Panam (Corte Interamerica de Derechos Humanos 23/11/2010).

que fue detenida a raz de que no se encontraba autorizada a ingresar y a permanecer en Panam de conformidad con las leyes de Panam. (prrafo 106). Si bien no se est en presencia de un delito penal y por lo tanto de una privacin de derechos por medio de la legislacin penal, el fallo adquiere importancia por dos cuestiones. a) En primer lugar, la Corte esgrime que el Estado como responsable de los establecimientos de detencin se encuentra en una posicin especial de garante de los derechos de toda persona que se halla bajo su custodia (prrafo 198). Parece clara la obligacin que se impone a los organismos estatales cuando son responsables de garantizar derechos fundamentales de las personas en determinadas situaciones. Sin embargo esta cuestin, como ha sido planteada hasta aqu, nada dice acerca de si esa responsabilidad en virtud de una posicin especial de garante puede trasladarse a otros mbitos. Ahora bien, si se presta atencin, lo que subyace a la responsabilidad estatal en este tipo de casos es una obligacin legal. Por lo que cuando el Estado, a travs de sus rganos competentes, sanciona una ley o se compromete al cumplimiento de un tratado por el cual reconoce derechos a sus habitantes, se encuentra, en virtud del compromiso asumido, en esa misma posicin de garante en torno el ejercicio de esos derechos. b) En segundo lugar, son de importancia las consideraciones de la Corte acerca de las obligaciones de los Estados para con las personas en mayor estado de vulnerabilidad. En este sentido, sostuvo que al no existir lugares diferenciados para los detenidos por su situacin migratoria, as como tambin el estado de hacinamiento existente en los centros de detencin, el estado de vulnerabilidad del migrante se incrementa; los migrantes son ms propensos a sufrir tratos abusivos, lo que los lleva de facto a sufrir una situacin de desproteccin respecto de los otros. El Estado debe abstenerse de actuar de manera tal de que propicie, aumente, estimule, favorezca o profundice esa vulnerabilidad (prrafo 207). Por lo que la inaccin en relacin a contrarrestar estas acciones debe ser
5

considerada como un hecho positivo que aumenta la vulnerabilidad de los migrantes y por tanto violatorio de la convencin. En definitiva, lo que se quiso demostrar al citar este fallo es el hecho de que los Estados, por un lado tienen el deber de garantizar a sus habitantes los compromisos que para con ellos asumen; y por el otro que un Estado igualitario debe tener en cuenta las diferencias existentes entre los sujetos no slo a la hora de legislar, sino tambin en el momento de garantizar esa igualdad que est en la base de los derechos humanos; en palabras de Ferrajoli <igualdad> es un trmino normativo: quiere decir que los <diferentes> deben ser respetados y tratados como iguales; y que, siendo sta la norma, no basta enunciarla sino que es necesario observarla y sancionarla. <Diferencia(s)> es un trmino descriptivo: quiere decir que de hecho, entre las personas, hay diferencias, y que son, pues, sus diferencias las que deben ser tuteladas, respetadas y garantizadas en obsequio al principio de igualdad11.

En resumen, este recorrido ha intentado dar cuenta de la evolucin en la proteccin internacional de los Derechos Humanos. Desde 1948 cuando se aprueba la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, hasta el establecimiento de rganos de Justicia Regional con capacidad para imponer a los Estados-Parte la obligacin de garantizar aquellos derechos de toda persona sometida a su jurisdiccin, se ha visto como se ha conformado un verdadero orden jurdico internacional. El cual tiende a la proteccin de los derechos fundamentales y a la evitacin de la violacin de los mismos, poniendo el centro de atencin en la persona. Se ha visto as mismo cmo los rganos de Justicia Regional recuerdan a los Estados que, por una parte adecen su legislacin, sobre todo la penal a las exigencias del respeto por los Derechos Humanos; y por otro, como deben prestar especial atencin a las personas en especial condicin de vulnerabilidad, no slo no realizando medidas tendentes a aumentarla, sino tambin y en virtud de la posicin de garante que ostenta en relacin con

11

Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantas: la Ley del ms Dbil, 1999 7 ed. Trotta, Madrid 2010 p. 79.

todos los sujetos sometidos a su jurisdiccin, realizando acciones en aras a suprimir esa condicin de desigualdad. 3. HACIA UNA JUSTIFICACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS QUE PERMITA CONSTRUIR UN DERECHO PENAL RESPETUOSO DE LOS MISMOS Quizs por el hecho de que existen juristas que creen que hay derechos morales no jurdicos y derechos puramente jurdicos, y que en general sera mejor si ms derechos morales fueran reforzados jurdicamente,12 y que la expresin Derechos Humanos puede ser un buen ejemplo de los primeros, es que intentar al menos esbozar una justificacin poltico-moral de los mismos puede ser de utilidad a la hora de anclar al derecho penal en el ideal referido a la proteccin de los Derechos Humanos. a. El ideal Contractualista. El surgimiento del moderno concepto de derechos humanos se asent sobre el ideal contractualista en un momento de conciencia humanista donde se pretenda limitar el poder del soberano. Concretamente, en el siglo XVIII por la clase de los propietarios de las mquinas que propugnaban por un poder que era detentado despticamente por quienes se decan titulares del mismo por derecho divino.13 Con la justificacin que daba el contrato social a la vigencia de estos derechos, considerados naturales por los principales autores, cualquier violacin a los mismos por parte de los gobiernos, haca que stos se deslegitimaran. El Estado nace para dar seguridad de que los derechos fundamentales, de los cuales las personas eran titulares en el estado de naturaleza, puedan ser ejercidos. En este sentido deba, por medio del poder coercitivo que le fue otorgado, garantizarlos con el menor uso de violencia estatal posible. En ese mismo momento surge el derecho penal de garantas, albergando en su seno una doble contradiccin -compartida con la ideologa de los derechos humanos-: la de justificar un hecho de poder y pretender limitarlo desde su legitimacin (racionalizacin legitimante) justificante.14

12 13

Fletcher, George P., Gramtica del Derecho Penal, 1ed. Edit. Hammurabi 2008. p.263. Zaffaroni, Eugenio R. En Busca de la Penas Perdidas (1987), Ediar Bs. As., 5 Reimp. 2009, p.154. 14 Ibdem, p.242.

En otros trminos, el Estado deba intervenir por medio de su aparato represivo slo lo necesario a los fines de garantizar los Derechos Fundamentales de las personas. Pero esa necesaria intervencin, de por s, justificaba violaciones a los derechos de las personas debido a la selectividad estructural obrante en todo sistema penal. La igualdad formal propuesta por el contractualismo, verbigracias: el soberano, que representa a la misma sociedad, no puede formar sino leyes generales que obliguen a todos sus miembros,15 se ve contradicha por la desigualdad real en la aplicacin del sistema de persecucin penal hacia aquellos sujetos en mayor estado de vulnerabilidad. Sin embargo, Rousseau parece dar cuenta de esta situacin: el pacto fundamental, en lugar de destruir la igualdad natural, sustituye, al contrario, por una igualdad moral y legtima lo que la naturaleza haba podido poner en desigualdad fsica entre los hombres, y que, pudiendo ser desiguales en fuerza y en inteligencia, resultan todos iguales por convencin y en derecho.16 Pareciera ser que de este modo el autor contractualista tiene presente las desigualdades reales que existen en toda sociedad, sin embargo en la nota aclaratoria17 al pasaje transcripto, Rousseau parece enfocar la cuestin desde otro punto de vista. Sostiene que la igualdad est dada por la afirmacin normativa de que todos los hombres son iguales, y que si ella no existe, la razn est dada por el obrar de malos gobiernos. Adems, debe recordarse, que para Rousseau slo los derechos civiles tales como la libertad, la igualdad y la propiedad son atribuidos por el derecho natural a los hombres en cuanto a tales. De este modo se sigue sin dar cuenta de las diferencias reales que tienen que ver con el goce de derechos sociales y polticos necesarios para sortear este problema estructural. As, ese ideal contractualista en funcin del cual existen ciertos derechos considerados inalienables; y en donde el primer deber de la autoridad, cuya legitimidad depende del consenso de la mayora de sus gobernados, es proteger esos derechos

15

Beccaria, Cesare, De los Delitos y de las Penas (1764), Ed. Libertador, 1 ed. Bs. As. 2005 p. 23. Rousseau, Jean Jaques. El Contrato Social (1762). Edit. Aguilar Bs. As. 4ed. 1960 p. 76. 17 Con los malos gobiernos, esta igualdad no es ms que aparente e ilusoria; no sirve ms que para mantener al pobre en su miseria y al rico en su usurpacin. En la realidad las leyes son siempre tiles a los que poseen, y perjudiciales a los que no poseen nada; de donde resulta que el estado social slo es ventajoso para los hombres en tanto que poseen todos algo y ninguno de ellos tiene nada ms (Rousseau, Jean Jaques. El Contrato Social (1762). Edit. Aguilar Bs. As. 4ed. 1960 nota 1 Libro 1 Cap. 9 p. 76.
16

inalienables,18 se ve desvirtuado. No todos, por la selectividad estructural 19 de todo sistema penal obrante en un Estado de Derecho contractualista tienen la seguridad de que sus derechos inalienables no sean violados por la necesidad del Estado. En este sentido, son ilustrativas las palabras de Bodn: Hay dos medios por los cuales las Repblicas mantienen su estado y su grandeza: los premios y los castigos. Los primeros para los buenos, los otros para los malos. Si no existe este equilibrio, habr que esperar su inevitable ruina. Sin embargo no es necesario que todos los hechos criminales sean castigados, porque no habra suficientes jueces para hacerlo y tampoco verdugos para ejecutar sus rdenes. De este modo, de diez crmenes, hay tan slo una condena y ordinariamente los condenados son pcaros. Aquellos que tienen amigos o dinero escapan habitualmente de la mano de los hombres20. Si bien estas palabras son anteriores al surgimiento del Contrato Social como teora poltica, su nacimiento como ideal de igualdad, pretensin dada por la igualdad en las leyes, no supo dar respuesta a diferencias reales entre los sujetos, no pudiendo evitar, de esta manera la selectividad propia de todo sistema penal. No todos los que ingresaron en el Contrato Social pudieron gozar de los beneficios del mismo. Por lo que, como el Estado no puede garantizarle al conjunto la inalienabilidad de ciertos derechos bsicos (Derechos Humanos), se concluye que el ideal contractualista, debe ser superado como base

18

En este sentido, Locke, Porque supuesto que jams haya de ser tenido por albedro social que pueda el legislativo destruir lo que cada cual se propona asegurar a su entrada en la sociedad, y a cuyo fin el pueblo se sometiera por s mismo a legisladores de su hechura, siempre que los legisladores intentaren arrebatar y destruir la propiedad de las gentes, o reducirles a esclavitud bajo el poder arbitrario, pondrnse en estado de guerra con el pueblo, quin se hallar en aquel punto absuelto de toda ulterior obediencia Locke, John. Segundo Ensayo sobre el Gobierno Civil. (1754) Edit. Libertador Bs. As. 2004 p. 142 Par.223. 19 As dan cuenta de discriminacin por existencia de desigualdad real en funcin la selectividad obrante en todo sistema punitivo: Zaffaroni, Eugenio R. El Enemigo del Derecho Penal, Ediar Bs. As. 1 ed, 1 reimp. Bs. As. 2007 pp. 79 y ss. Cancio Meli, Manuel. Errores en la Graduacin de las Penas, en Matus, Jean Pierre (director) 250 Aos despus Dei Delitti e Delle Pene: De la obra maestra a los becarios, BdeF editor. Bs. As. 2011 Grezzi Ofelia en prlogo a Pavarini Massimo, Los Confines de la Crcel, Carlos lvarez editor. Montevideo 2005 p.XXI. Baratta, Alessandro Criminologa y Sistema Penal, Compilacin in memoriam, Bs. As. BdeF editores 2004 pp. 313 y ss. Zinsko Garmendia, Beat El tribunal inquisitorial de Logroo C.I.H. BROCAR N 13 1987 p.60. Cristobal Martn, M. de los ngeles, La visita de Distrito, Medio de Radicacin del Sistema Inquisistorial de Control Social. El Sato Oficio de Logroo(1538-1613) C.I.H. BROCAR N 13 1987 p.66. 20 Bodin, Jean, De la Demonomanie des Sorciers. Delinquisition des sorcies, libre IV, chapitre 5 De la peine qui mritet les sorciers pp. 215-217. Paris, chez Jacques du Puys, Libraire Iur, 1587, pp. 215-217. Citado por Zaffaroni, Eugenio R. El Enemigo del Derecho Penal, Ediar Bs. As. 1 ed, 1 reimp. Bs. As. 2007 p. 87.

filosfico-poltica de los Derechos Humanos para el desarrollo de una teora del derecho penal capaz de respetarlos. b. Membresa como base de los Derechos Humanos Como se ha visto, el Contrato Social permite por la misma esencia de la regla mayoritaria que, en muchas ocasiones, el bien que es propio de algunas personas integrantes del mismo, no sea tomado en cuenta a la hora de disear polticas. Este hecho hace que si se quiere una sociedad que sea respetuosa de los derechos fundamentales, deba buscarse otra teora que le de sustento. En este sentido, se cree que la Teora de la Membresa puede resultar satisfactoria para no incurrir en contradicciones a la hora de legislar. La Teora de la Membresa, como idea normativa,21 es descripta en cuatro postulados bsicos, a saber: Se parte de la idea de que todo individuo aspira a vivir en una sociedad justa, por lo que a) una sociedad es justa cuando todos son miembros de ella. b) uno puede ser considerado miembro de la sociedad cuando el bien que le es propio es considerado por las instituciones bsicas de la misma. c) Por lo que si el bien propio de algn sujeto, no es tomado en cuenta por las instituciones, esa persona no tiene por qu obedecer al derecho. d) Como la existencia de personas que no son contempladas por las instituciones a la hora de la toma de decisiones torna a la sociedad injusta, tambin los que son miembros de la sociedad pueden desobedecer el derecho intentando hacer que los no miembros sean miembros aunque sin poder sacar beneficio personal de esa situacin-. En definitiva, lo fundamental para una sociedad respetuosa de los derechos fundamentales con base en la teora de la membresa es que el bien propio sea tomado en cuenta por las instituciones polticas bsicas de la sociedad: ser tratado como miembro implica que se considere debidamente al bien de uno, tanto en el proceso de toma de decisiones (decisiones que van a tener autoridad sobre todos), como en el contenido de las mismas.22 Si se toma como base esta teora, jams los las instituciones pueden utilizar su
21

Como sostiene Joshua Cohen, la idea de membresa no debe ser identificada con la situacin geogrfica de los habitantes, con el hecho de vivir en un determinado territorio. Puede verse en Joshua Cohen Sufrir en Silencio? En Gargarella, Roberto. El Derecho a Resistir el Derecho. Edit. Mio y Dvila Bs. As. 1 ed. 2005p.83. 22 Cohen, Joshua, Sufrir en Silencio en Gargarella, Roberto. El Derecho a Resistir el Derecho. Edit. Mio y Dvila Bs. As. 1 ed. 2005 p. 81.

10

aparato para ir en contra de los Derechos Fundamentales, o lo que es lo mismo, el reclamo por el ejercicio de estos derechos viene a ser identificado por las oportunidades y los bienes requeridos para la membresa. De esta manera, como sostiene el mismo Cohen, los derechos humanos no son excluyentes, divisorios, atomizantes, y contrarios a la idea de comunidad como ocurre en las clsicas crticas a la idea de derechos-, como en las provenientes de Bentham o Marx. Por el contrario, ellos son una parcial expresin de normas de inclusin poltica y social.23 De este modo se puede sostener que la legislacin debe propender al bien comn de aquellos a los que pretende regular, permitindoles gozar de las oportunidades y de los bienes necesarios para ser miembros. En este sentido, una legislacin penal que sea selectiva o que criminalice a determinados sujetos sin que con su accionar hayan afectado a un bien jurdico, o que propenda a neutralizar peligros, no puede tener lugar en el marco de la teora de la membresa. O al menos, si existe, se podr sostener que es violatoria a los Derechos Fundamentales debido a que estos sujetos, por no contar con las oportunidades necesarias para ser miembro, sern tratados como outsiders,24 es decir, como no miembros. En otros trminos, el peligro de la existencia de normas que sean contrarias a los postulados de la membresa es que el no miembro (outsider), es visto por el resto de la sociedad como un no igual, como otro, como un peligro, una persona que no merece confianza. Este hecho da lugar a un crculo vicioso. Estas normas excluyen a determinados sujetos de la sociedad. Como estos sujetos son excluidos, ya no comparten la identidad de los miembros. stos, por lo tanto desconfan de los no-miembros estigmatizndolos. Como desconfan de stos, no se sienten seguros. Para sentirse seguros piden medidas que los neutralicen, medidas que hacen que el otro nunca pueda llegar a ser miembro. 4. HACIA UN CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS EN EL QUE ANCLAR UNA TEORA DEL DERECHO PENAL

23 24

Ibdem p. 82. Outsider: este trmino cobra fama en el estudio social luego de la obra de Howard Becker que lleva el mismo nombre, as el autor explica Cuando la regla debe ser aplicada, es probable que el supuesto infractor sea visto como un tipo de persona especial, como alguien incapaz de vivir segn las normas acordadas por el grupo y que no merece confianza. Es considerado un Outsider, un marginal (Becker, Howard Outsiders: hacia una sociologa de la desviacin. 1963 Edit. Siglo XXI 1 ed. 2009 p. 21) .

11

Para poder esbozar una teora del derecho penal respetuosa de los derechos fundamentales, si bien ya se ha realizado en este trabajo- un recorrido referido su positivizacin en el marco del derecho internacional y se ha buscado una justificacin filosfica, an resulta necesario encontrar un concepto de los mismos. Son muchos los que se han dado modernamente, razn por la cual resulta de inters poder seleccionar uno que responda a las exigencias propias de una teora del derecho penal capaz de respetarlos. As, se har una enumeracin -que no pretende ser exhaustiva- de diferentes conceptos referidos al significado de los Derechos Humanos25: (1) Para Prez Luo, los Derechos Humanos son un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad.26 Este concepto resulta interesante en el sentido de que contextualiza a los derechos humanos, dotndolos de un carcter dinmico. Ahora bien, como estos derechos tienen la principal funcin de imponer lmites y obligaciones al poder, parece paradjico que su contenido dependa de las exigencias de la sociedad expresada en el ejercicio del poder, es decir de la mayora. Justamente, si los Derechos Humanos tienen importancia es por el hecho de que son garantes de las minoras ante violaciones provenientes de las mayoras. Es por esto que, buscando un concepto que nos sirva para fundamentar una teora del derecho penal respetuoso de los mismos, ste no resulta satisfactorio. (2) Peces Barba, los conceptualiza con la denominacin Derechos Fundamentales, como el conjunto de facultades o pretensiones que encarnan una pretensin moral justificada, tendente a facilitar la autonoma y la independencia personal justificada enraizada en las ideas de libertad e igualdad.27 Esta definicin peca por el defecto opuesto a la anterior. Si bien tiene el mrito de poner el foco en la persona, considerndola
25

Si bien se comprende que el uso del trmino Derechos Fundamentales y del trmino Derechos Humanos, no es equivalente, siendo reconocido al primero como el que mejor se ajusta a las exigencias de la Teora, en este trabajo, por razones de orden prctico, as como tambin por el hecho de que el segundo es el que mayor xito a tenido en los instrumentos de derecho internacional como en el discurso comn, es que se utilizarn indistintamente. 26 Prez Luo A. E., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Edit. Tecnos Madrid 1984 p.48 citado por Pietro Sanchs, Luis, Derechos Fundamentales en Ernesto Garzn Valds y Francisco J. Laporta El Derecho y la Justicia, Edit. Trotta Madrid, 2000, 2 ed. p. 506. 27 Peces Barba, G. Derechos Fundamentales. Edit. Universidad Complutense de Madrid 1983 p. 66 citado por Pietro Sanchs, Luis, Derechos Fundamentales en Ernesto Garzn Valds y Francisco J. Laporta El Derecho y la Justicia, Edit. Trotta Madrid, 2000, 2 ed. p. 506.

12

como fin en s misma, concibe a los derechos fundamentales como a-histricos. No pudiendo dar cuenta de esta manera, ms an en un mundo globalizado, que pueden existir diferentes concepciones (parcialmente excluyentes) acerca de cules son esas pretensiones morales justificadas y que no en todos los casos tendrn como base las ideas de libertad e igualdad. Por ejemplo en frica, la Carta de Banjul se basa expresamente en el

comunitarismo y en la toma de decisiones consensuada, diferente a nuestro sistema liberaligualitario. No por ello, se puede decir que la misma no sea expresin de Derechos Fundamentales. (3) Para Pietro Sanchs, un derecho para ser considerado Derecho Humano, debe satisfacer dos requisitos, a saber: universalidad y supremaca, en este sentido (con clara base filosfica en Rawls) sostiene que los derechos humanos encarnan aquellas exigencias morales que podra pretender cualquier hombre antes de preguntarse por las necesidades que nacen de su especfica posicin social; slo aquellas, y no stas, son consideradas lo suficientemente importantes como para merecer la supremaca absoluta que, como ya sabemos, se predica de los derechos.28 Este concepto choca con las mismas objeciones que pueden hacerse a la Teora de la Justicia de John Rawls.29 En primer lugar, el concepto de Derechos Humanos sugerido slo da cuenta, a los fines de una justa compensacin de desigualdades, de las exigencias que tienen que ver con los bienes primarios sociales, es decir de aquellos que son distribuidos (y garantizados) por las instituciones sociales. Dejando fuera, al igual que lo hace Rawls, a aquellos que no son directamente distribuidos por las instituciones sociales, es decir los bienes primarios naturales (como la inteligencia y la salud). En este sentido un concepto de Derechos humanos acorde con la teora de la membresa debera mantener, considerando que las desigualdades sociales y las naturales son igualmente inmerecidas, que stas deben compensarse. Segundo, aquellas pretensiones que nacen mientras las personas se encuentras tras el velo de la ignorancia, las cuales seran el fundamento de los derechos fundamentales, no encajan correctamente con el principio de que las personas deben ser consideradas como
28

Pietro Sanchs, Luis, Derechos Fundamentales en Ernesto Garzn Valds y Francisco J. Laporta El Derecho y la Justicia, Edit. Trotta Madrid, 2000, 2 ed. p. 505. 29 Kymlicka, Will, Filosofa Poltica Contemporanea. Edit. Ariel Barcelona 1995 pp. 85 y ss.

13

fines en s mismas. ste, choca con la idea de una eleccin que fomenta los intereses de un nico individuo racional para quin las diversas vidas individuales constituyen tan slo una serie de diferentes posibilidades (Scanlon, 1982 p 127; cf. Barry 1989 pp. 214-215, 336, 370),30 o lo que es lo mismo, como sostiene el propio Kymlicka el bien de los dems es simplemente un componente de nuestro propio bien.31 En definitiva, tampoco se puede utilizar esta concepcin a cerca de los derechos humanos debido a que, por un lado no da respuestas a la exigencia de membresa necesaria para la existencia de una sociedad poltica justa; y por otro lado, al no considerar al ser humano como un fin en s mismo -sino tan slo como una posibilidad del propio inters-, la eleccin que realice sobre aquellas exigencias morales nacidas antes de pertenecer a determinada posicin social no vienen a identificar ya reclamos por los derechos fundamentales, en el sentido de las ms altas exigencias de las que ningn hombre puede verse privado, sino slo meras cuestiones de conveniencia circunstancial. La posicin social que a cada uno le ha tocado, ya no se identifica con una eleccin pensada en los derechos fundamentales, sino slo con una posibilidad entre muchas, las cuales han sido tenidas en cuenta como mero componente del propio bien. (4) Para Luigi Ferrajoli son <derechos fundamentales> todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a <todos> los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o de personas con capacidad de obrar; entendiendo por <derecho subjetivo> cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma positiva; y por <status> la condicin de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicio de sta.32 Como bien sostiene este autor, la definicin que se analiza es de tipo formal, en el sentido de que es independiente del contenido de aquellas normas, basando el carcter de fundamental de tales derechos en la universalidad que las normas le adscriben a los mismos. La ventaja de una definicin como esta, es que la
30 31

Cit. por Kymlicka, Will, Filosofa Poltica Contemporanea. Edit. Ariel Barcelona 1995 p. 84. Kymlicka, Will, Filosofa Poltica Contemporanea. Edit. Ariel Barcelona 1995 p. 84. 32 Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantas: la Ley del ms Dbil, 1999 7 ed. Trotta, Madrid 2010 p. 37. Para este autor, los Derchos Fundamentales son comprensivos de cuatro categora de derechos, a saber: derechos humanos, referidos a la personalidad; pblicos, en funcin de ser ciudadanos; civiles, de persona humana capaz de obrar y; polticos, de los ciudadanos con capacidad de obrar.

14

previsin o no de determinados derechos en un ordenamiento jurdico, no incide en el significado del concepto de derechos fundamentales. Sin embargo, este mismo hecho, hace que los mismos dependan de su efectiva positivizacin. Por lo que, como el autor entiende a los sistemas jurdicos como instrumentales a la consecucin de fines tico-polticos (igualdad-democracia-paz-tutela del ms dbil), la inexistencia de la previsin de determinados derechos en el ordenamiento jurdico, sirve para criticar a los sistemas legales existentes y por tanto para determinar los objetivos que los ordenamientos debieran alcanzar. El problema con este modelo, est dado porque la base de la que se sirven los derechos fundamentales deja de ser el ser humano. Y aun siendo el ser humano, en este esquema nos encontraramos con el inconveniente que slo lo sera aquel al que el ordenamiento jurdico le adscriba tal status jurdico. Por otro lado, se hacen nuestras las crticas de Paolo Comanducci en el sentido de que, siendo Ferrajoli divisionista, es decir que acepta tajantemente la divisin entre ser y deber ser, construye un modelo terico que pretende ser a la vez normativo desde el punto de vista tico poltico y explicativo de la realidad. Ferrajoli construye una teora que quiere ser a la vez, formal (fruto de la estipulacin), explicativa (pretende dar cuenta de la realidad) y adems, instrumental a la realizacin de finalidades tico polticas. 33 No se quiere decir que no sea plausible construir una teora de este estilo, menos que ello no sea deseable, slo que la misma no es coherente con el pensamiento de un positivista jurdico como lo es el autor comentado. (5) Para Joshua Cohen los derechos humanos [son] una serie de estndares normativos importantes, urgentes, y tambin universales, dado que todas las sociedades polticas deben ser evaluadas a partir de ellos, y teniendo en cuenta el modo en que traten a sus miembros.34 La ventaja de esta definicin estriba en que no hace depender la existencia de los derechos fundamentales a su efectiva positivizacin. En este sentido, si bien la definicin habla de estndares normativos, ello no es demostrativo de que la no inclusin de determinados derechos humanos en el ordenamiento jurdico sea sinnimo de
33

Comanducci, Paolo Problemas de Compatibilidad entre Derechos Fundamentales en Cafferatta NoresComanducci-Ferrajoli-Ibaez-Maier-Zaffaroni Primeras Jornadas Internacionales de Derechos Fundamentales y Derecho Penal,. Ed. Mediterrnea Cba. 2002 p 67-68. 34 Cohen, Joshua, Sufrir en Silencio en Gargarella, Roberto. El Derecho a Resistir el Derecho. Edit. Mio y Dvila Bs. As. 1 ed. 2005 p. 81.

15

la inexistencia de stos. Todo lo contrario, slo hace ver que ese ordenamiento es injusto en el sentido de que no atiende al bien comn de aquellos que estn sujetos a sus regulaciones, a partir de una concepcin de bien razonable, y asegurarles los bienes y oportunidades que ellos necesitan para poder formar parte de la sociedad.35 Ello as, debido a la base en la nocin ms amplia de la membresa que subyace este concepto. Otra ventaja est dada por la caracterstica de universalidad que se les adscribe a los Derechos Humanos. Ahora bien, en el seno de la teora de la membresa, este atributo no est dado por el reconocimiento de los derechos fundamentales de manera formal-igual para todos- en un ordenamiento jurdico. Sino en la medida en que los mismos sean reconocidos en funcin de lo que cada persona necesita para ser miembro de la sociedad. Por lo que los derechos humanos vendran entonces a estar identificados con la posibilidad de tener los bienes y oportunidades que son socialmente importantes para ser miembros. En otros trminos, el derecho seria la herramienta por medio de la que se posibilita el ejercicio de los derechos humanos. Cuando esto no es as, el ordenamiento jurdico viola sus derechos fundamentales tratndolos como verdaderos outsiders.36 Recapitulando, un concepto como el dado (5) obliga a la legislacin, para satisfacer la exigencia de que los derechos humanos sean estndares normativos universales, a considerar las diferencias existentes entre los sujetos (a considerar el bien que le es propio a cada cual). De lo contrario tratar a algunos como outsiders, como no miembros, es decir como personas a las que sus derechos bsicos se le estn violando por medio del ordenamiento jurdico. Esto as porque el mismo les impide el ejercicio de ciertos bienes y oportunidades considerados importantes para ser parte de esa comunidad poltica. En el terreno de la legislacin penal, esto obliga a ser especialmente precavido a la hora de tipificar conductas. Las diferencias entre los miembros de una comunidad, as como tambin los defectos estructurales del ejercicio del poder punitivo, lase selectividad, deben ser ponderados.

35 36

Ibdem p. 83. Producindose lo que Gargarella llama una situacin de Alienacin Legal: casos en que el derecho comienza a servir a propsitos contrarios a aquellos que, finalmente, justificaron su existencia Gargarella, Roberto. El Derecho a Resistir el Derecho. Edit. Mio y Dvila Bs. As. 1 ed. 2005 p. 20.

16

5. RESUMEN a. Desde 1948 con la aprobacin de la Declaracin Universal de

los Derechos Humanos, hasta la reciente jurisprudencia de los rganos de justicia regional se ha conformado un verdadero orden jurdico internacional tendente a la proteccin de los derechos fundamentales y a la evitacin de la violacin de los mismos, poniendo el centro de atencin en la persona. b. La Teora de la Membresa, permite que jams las

instituciones pueden utilizar su aparato para ir en contra de los derechos fundamentales. La legislacin debe propender al bien comn de aquellos a los que pretende regular, permitindoles gozar de las oportunidades y de los bienes necesarios para ser miembros. c. En este sentido, una legislacin penal que sea selectiva o que

criminalice a determinados sujetos sin que con su accionar hayan afectado a un bien jurdico, o que propenda a neutralizar peligros, no puede tener lugar en el marco de la teora de la membresa. O al menos, si existe, se podr sostener que es violatoria a los derechos fundamentales debido a que estos sujetos, no cuentan con la posibilidad de ser parte de esa comunidad en la que el Estado utiliza su aparato represivo en su contra. d. Un concepto de Derechos Humanos basado en la Teora de la

Membresa obliga a la legislacin, para satisfacer la exigencia de que los derechos humanos sean estndares normativos universales, a considerar las diferencias existentes entre los sujetos. e. En el marco de la Legislacin Penal, la selectividad

estructural de todo sistema penal, as como las diferencias entre los miembros de la comunidad a la hora de la posibilidad de ejercicio de las oportunidades que son inherentes a la membresa, deben ser ponderadas.

17

Bibliografa Baratta, Alessandro Criminologa y Sistema Penal, Compilacin in memoriam, Bs. As. BdeF editores 2004 Beccaria, Cesare, De los Delitos y de las Penas (1764), Ed. Libertador, 1 ed. Bs. As. 2005 Becker, Howard Outsiders: hacia una sociologa de la desviacin. 1963 Edit. Siglo XXI 1 ed. 2009 Cafferatta Nores-Comanducci-Ferrajoli-Ibaez-Maier-Zaffaroni Primeras Jornadas Internacionales de Derechos Fundamentales y Derecho Penal,. Ed. Mediterrnea Cba. 2002 Cristobal Martn, M. de los ngeles, La visita de Distrito, Medio de Radicacin del Sistema Inquisistorial de Control Social. El Sato Oficio de Logroo(1538-1613) C.I.H. BROCAR N 13 1987. Despouy, Leandro, Los Derechos Humanos y los Estados de Excepcin (1997), 1 ed. Bs. As. Edit. El mono armado 2010 Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantas: la Ley del ms Dbil, 1999 7 ed. Trotta, Madrid 2010 Fletcher, George P., Gramtica del Derecho Penal, 1ed. Edit. Hammurabi 2008 Gargarella, Roberto. El Derecho a Resistir el Derecho. Edit. Mio y Dvila Bs. As. 1 ed. 2005 Garzn Valds, Ernesto y Francisco J. Laporta El Derecho y la Justicia, Edit. Trotta Madrid, 2000, 2 ed. Kymlicka, Will, Filosofa Poltica Contemporanea. Edit. Ariel Barcelona 1995 Matus, Jean Pierre (director) 250 Aos despus Dei Delitti e Delle Pene: De la obra maestra a los becarios, BdeF editor Locke, John. Segundo Ensayo sobre el Gobierno Civil. (1754) Edit. Libertador Bs. As. 2004 Pavarini Massimo, Los Confines de la Crcel, Carlos lvarez editor. Montevideo 2005 Rousseau, Jean Jaques. El Contrato Social (1762). Edit. Aguilar Bs. As. 4ed. 1960 Zaffaroni, Eugenio R. En Busca de la Penas Perdidas (1987), Ediar Bs. As., 5 Reimp. 2009 Zaffaroni, Eugenio R. El Enemigo del Derecho Penal, Ediar Bs. As. 1 ed, 1 reimp. Bs. As. 2007 Zinsko Garmendia, Beat El tribunal inquisitorial de Logroo C.I.H. BROCAR N 13 1987

18