Update : 03/09/2012 La lutte contre les tlchargements illicites du point de vue du secret des communications lectroniques

Axel Beelen

Le secret de nos communications lectroniques est protg par lintermdiaire de la loi du 13 juin 2005 relative aux communications lectroniques. Dans le cadre de la lutte contre le tlchargement illicite, il est important davoir lil aussi cette loi-l. En effet, les ayants droit vont souvent vouloir demander laide des fournisseurs daccs internet (les FAI): relev des accs des sites illicites, correspondance entre des adresses IP et les rels internautes qui sont derrire, etc. Toutefois, les pouvoirs et les rponses des FAI sont limits de par la loi du 13 juin 2005. Voyons comment. Le texte de la loi est disponible sur le site internet de lIBPT: http://www.ibpt.be/fr/204/ShowDoc/949/Cadre_national/Loi_du_13_juin_2005_relative_aux_com munications_%C3%A9l.aspx Je ne traiterai pas ici de limpact plus que possible de la loi du 8 dcembre 1992 relative la protection de la vie prive lgard des traitements de donnes caractre personnel. Je le ferai dans un autre billet. Textes lgaux Plus spcifiquement, les articles importants de la loi du 13 juin 2005 sont ceux repris sous les articles 122 et suivants de la sous-section Secret des communications, traitement des donnes et protection de la vie prive. Art. 122: 1er. Les oprateurs suppriment les donnes de trafic concernant les abonns ou les utilisateurs finals de leurs donnes de trafic ou rendent ces donnes anonymes, ds quelles ne sont plus ncessaires pour la transmission de la communication. Lalina 1er sapplique sans prjudice du respect des obligations de coopration, prvues par ou en vertu de la loi, avec : 1 les autorits comptentes pour la recherche ou la poursuite dinfractions pnales ; 2 le service de mdiation pour les tlcommunications pour la recherche de lidentit de toute personne ayant effectu une utilisation malveillante dun rseau ou dun service de communications lectroniques (..) 4. Par drogation au 1er, les donnes peuvent tre traites pour dceler des fraudes ventuelles. Les donnes sont communiques aux autorits comptentes en cas de dlit.

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5. Les donnes numres dans le prsent article ne peuvent tre traites que par les personnes charges par loprateur de la facturation ou de la gestion du trafic, du traitement des demandes de renseignements des clients, de dtecter les fraudes, du marketing des services de communications lectroniques propres ou de la fourniture de services donnes de trafic ou de localisation. Le traitement est limit ce qui est strictement ncessaire lexercice de telles activits. 6. LInstitut, le Conseil de la concurrence, les juridictions de lordre judiciaire et le Conseil dEtat peuvent, dans le cadre de leurs comptences, tre informs des donnes de trafic et de facture pertinentes en vue du rglement de litiges, parmi lesquels des litiges relatifs linterconnexion et la facturation. Art. 123. 1er. Sans prjudice de lapplication de la loi du 8 dcembre 1992 relative la protection de la vie prive lgard des traitements de donnes caractre personnel, les oprateurs de rseaux mobiles ne peuvent traiter de donnes de localisation se rapportant un abonn ou un utilisateur final que lorsquelles ont t rendues anonymes ou que le traitement sinscrit dans le cadre de la fourniture dun service donnes de trafic ou de localisation. (..) Art. 124. Sil ny est pas autoris par toutes les personnes directement ou indirectement concernes, nul ne peut : 1 prendre intentionnellement connaissance de lexistence dune information de toute nature transmise par voie de communication lectronique et qui ne lui est pas destine personnellement ; 2 identifier intentionnellement les personnes concernes par la transmission de linformation et son contenu ; 3 sans prjudice de lapplication des articles 122 et 123 prendre connaissance intentionnellement de donnes en matire de communications lectroniques et relatives une autre personne ; 4 modifier, supprimer, rvler, stocker ou faire un usage quelconque de linformation, de lidentification ou des donnes obtenues intentionnellement ou non. Art. 125. 1er. Les dispositions de larticle 124 de la prsente loi et les articles 259bis et 314bis du Code pnal ne sont pas applicables : 1 lorsque la loi permet ou impose laccomplissement des actes viss ; 2 lorsque les actes viss sont accomplis dans le but exclusif de vrifier le bon fonctionnement du rseau et dassurer la bonne excution dun service de communications lectroniques ; 3 lorsque les actes sont accomplis en vue de permettre lintervention des services de secours et durgence en rponse aux demandes daide qui leur sont adresses ; 4 lorsque les actes sont accomplis par lInstitut sur ordre dun juge dinstruction et/ou dans le cadre de sa mission gnrale de surveillance et de contrle ;

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5 lorsque les actes sont accomplis par le service de mdiation pour les tlcommunications ou la demande de celui- ci dans le cadre de ses missions lgales de recherche [et ne concernent pas lcoute de communications; 5/1: lorsque les actes sont accomplis par les agents habilits par le ministre qui a lconomie dans ses attributions, dans le cadre de leurs missions lgales de recherche et ne concernent pas lcoute de communications; 5/2 lorsque les actes sont accomplis par la Commission dthique pour les tlcommunications ou son secrtariat ou la demande de lun deux dans le cadre de leurs missions lgales de recherche et ne concernent pas lcoute de communications; 6 lorsque les actes sont accomplis dans le seul but doffrir des services lutilisateur final consistant empcher la rception de communications lectroniques non souhaites, condition davoir reu lautorisation de lutilisateur final cet effet. 2. Le Roi fixe, aprs avis de la Commission de la protection de la vie prive et de lInstitut, par arrt dlibr en Conseil des ministres, les modalits et les moyens mettre en uvre en vue de permettre lidentification, le reprage, la localisation, les coutes, la prise de connaissance et lenregistrement des communications lectroniques. Art. 126. 1er. Par arrt dlibr en Conseil des Ministres, le Roi fixe, sur proposition du Ministre de la Justice et du ministre et aprs avis de la Commission pour la protection de la vie prive et de lInstitut, les conditions dans lesquelles les oprateurs enregistrent et conservent les donnes de trafic et les donnes didentification dutilisateurs finals en vue de la poursuite et la rpression dinfractions pnales, en vue de la rpression dappels malveillants vers les services durgence et en vue de la recherche par le service de mdiation pour les tlcommunications de lidentit des personnes ayant effectu une utilisation malveillante dun rseau ou dun service de communications lectroniques, ainsi quen vue de laccomplissement des missions de renseignement prvues par la loi du 30 novembre 1998 organique des services de renseignement et de scurit. 2. Les donnes conserver ainsi que la dure de la conservation, qui en matire de service tlphonique accessible au public ne peut ni tre infrieure douze mois ni dpasser trente- six mois, sont dtermines par le Roi dans un arrt dlibr en Conseil des ministres, aprs avis de la Commission pour la protection de la vie prive et de lInstitut. Les oprateurs font en sorte que les donnes reprises au 1er soient accessibles de manire illimite de Belgique. Analyse La prise de connaissance intentionnelle de ladresse IP dun internaute dans le cadre du tlchargement dun fichier musical ou autre tombe indniablement dans le champ dapplication de lart. 124, 1 ou 3 et 4 certainement. En effet, lart. 122, 3 interdit de prendre connaissance intentionnellement de donnes en matire de communications lectroniques et relatives une autre personne. Le fait que la personne responsable de la prise de connaissance soit ou non partie la communication est sans relevance dans le cadre de cette disposition. Cet article a un champ dapplication plus large que lart. 314bis du Code pnal qui ne sapplique pas lorsque la personne qui 3

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enregistre une communication est partie cette communication. De plus, lart. 314bis du Code pnal protge uniquement le contenu des communications. Linterception et le traitement des donnes relatives aux adresses IP semble donc en contradiction avec lart. 122 de la loi de 2005. Semble car larticle 122, 3 commence par lexpression sans prjudice de lapplication des articles 122 et 123 (cet insert nexistait pas dans lancienne loi du 21 mars 1991 art. 109terD ces dispositions de la loi de 2005 sont issues de la loi de 1991 relative aux entreprises publiques conomiques). A nous maintenant danalyser si ces deux articles ne contiennent pas des possibilits dans le cadre de la lutte contre le tlchargement illicite. Article 122 Cet article commence par dire que Les oprateurs suppriment les donnes de trafic concernant les abonns ou les utilisateurs finals de leurs donnes de trafic ou rendent ces donnes anonymes, ds quelles ne sont plus ncessaires pour la transmission de la communication.. Une donne de trafic est toute donne traite en vue de lacheminement dune communication par un rseau de communications lectroniques ou de la facturation de ce type de communication. Belgacom (par exemple) doit effacer ou rendre anonymes toutes les donnes des transmissions ds que ces donnes ne sont plus ncessaires pour la transmission de linformation. Cela semble assez clair et absolu. Toutefois, le mme article prvoit que cet effacement des donnes ou leur anonymisation se fait sans prjudice des obligations de coopration de loprateur avec:

les autorits comptentes pour la recherche ou la poursuite dinfractions pnales; le service de mdiation pour les tlcommunications pour la recherche de lidentit de toute personne ayant effectu une utilisation malveillante dun rseau ou dun service de communications lectroniques; les services de renseignement et de scurit dans le cadre de la loi du 30 novembre 1998 organique des services de renseignement et de scurit.

Larticle 122, 2 prvoit aussi que les oprateurs peuvent aussi collecter une srie de renseignements mais alors uniquement dans le but de dtablir les factures des abonns ou deffectuer les paiements dinterconnexion. Les donnes que peut ici collecter et traiter loprateur ne concernent jamais le contenu de la transmission mais par exemple lidentification de la ligne appelante et appele, la date de lappel, etc. Avant la collecte et le traitement de ces donnes, loprateur doit dailleurs informer lutilisateur des donnes quil sapprte collecter, des objectifs du traitement et de la dure du traitement. Le traitement de ces quelques donnes par loprateur est seulement autoris jusqu la fin de la priode de contestation de la facture ou jusqu la fin de la priode au cours de laquelle une action peut tre mene pour en obtenir le paiement. Cest donc trs limit. Mais ce qui est permis loprateur ne sarrte pas l. 4

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En effet, il peut aussi utiliser les donnes de trafic de ses utilisateurs dans un but de marketing de (i) ses services de communications lectroniques propres ou des (ii) services donnes de trafic ou de (iii) localisation. Les conditions poses par larticle 122, 3 sont trs strictes (il faut leur rajouter celles dcoulant de lapplication de la loi du 8 dcembre 1992 relative la protection de la vie prive lgard des traitements de donnes caractre personnel). Loprateur devra informer lutilisateur avant mme dobtenir son consentement des donnes le concernant quil va traiter, des objectifs du traitement (marketing) et de la dure du traitement. Lutilisateur devra donner son consentement audit traitement. Par consentement pour le traitement, la loi entend la manifestation de volont libre, spcifique et base sur des informations par laquelle lintress ou son reprsentant lgal accepte que des donnes relatives au trafic se rapportant lui soient traites. Loprateur doit offrir gratuitement ses abonns ou ses utilisateurs finals la possibilit de retirer le consentement donn de manire simple. Loprateur doit limiter son traitement des donnes quil a collectes aux actes et la dure ncessaires pour fournir le service donnes de trafic ou de localisation en question ou pour laction de marketing en question. A ct de la facturation et du marketing, loprateur peut aussi collecter et traiter les donnes de trafic pour dceler des fraudes ventuelles, les donnes tant communiques aux autorits comptentes en cas de dlit dcouvert par loprateur (art. 122, 4). De manire gnrale ou transversale, les donnes collectes par loprateur ne peuvent tre traites que par les personnes charges chez lui de la facturation ou de la gestion du trafic, du traitement des demandes de renseignements des clients, de dtecter les fraudes, du marketing des services de communications lectroniques propres ou de la fourniture de services donnes de trafic ou de localisation (art. 122, 5). Le traitement effectu par loprateur est limit ce qui est strictement ncessaire lexercice de telles activits. LInstitut, le Conseil de la concurrence, les juridictions de lordre judiciaire et le Conseil dtat peuvent, dans le cadre de leurs comptences, tre informs des donnes de trafic et de facture pertinentes en vue du rglement de litiges, parmi lesquels des litiges relatifs linterconnexion et la facturation (art. 122, 6). Article 123 Cet article concerne les interdictions et les possibilits de traitement des oprateurs de rseaux mobiles. Comme pour les oprateurs viss larticle 122 et sans prjudice de lapplication de la loi du 8 dcembre 1992 relative la protection de la vie prive lgard des traitements de donnes caractre personnel, les oprateurs de rseaux mobiles ne peuvent traiter de donnes de localisation se rapportant un abonn ou un utilisateur final que lorsquelles ont t rendues

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anonymes ou que le traitement sinscrit dans le cadre de la fourniture dun service donnes de trafic ou de localisation (art. 123, 1er). Le traitement doit donc sinscrire dans le cadre de la fourniture dun service donnes de trafic ou de localisation. Comme pour larticle 122, le traitement est soumis aux conditions suivantes: 1. loprateur devra, avant dobtenir le consentement de son utilisateur, informer lutilisateur des types de donnes de localisation traits, des objectifs prcis du traitement, de la dure du traitement, des tiers ventuels auxquels ces donnes seront transmises et de la possibilit de retirer tout moment, dfinitivement ou temporairement, le consentement donn pour le traitement; 2. lutilisateur devra avoir, avant tout traitement, donn son consentement celui-ci. Par consentement pour le traitement au sens de cette disposition, la loi entend la manifestation de volont libre, spcifique et base sur des informations par laquelle lintress ou son reprsentant lgal accepte que des donnes de localisation se rapportant lui soient traites; 3. le traitement des donnes en question se limite aux actes et la dure ncessaire pour fournir le service donnes de trafic ou de localisation en question. Le traitement doit aussi se limiter ce qui est strictement ncessaire pour pouvoir fournir au service concern les donnes de trafic ou de localisation; 4. loprateur devra offrir gratuitement ses abonns ou ses utilisateurs finals la possibilit de retirer le consentement donn, facilement et tout moment, dfinitivement ou temporairement; 5. les donnes traites ne peuvent ltre que par des personnes qui travaillent sous lautorit de loprateur ou du tiers qui fournit les donnes de trafic et de localisation au service. Conclusion sur les articles 122 et 123 Larticle 123 concerne les oprateurs de rseaux mobiles, larticle 122 ayant un champ dapplication rsiduaire ds lors. Larticle 122 comporte des dispositions qui pourraient nous tre utiles on la vu. En effet, les oprateurs ne doivent pas effacer les donnes de trafic de leurs abonns ou les rendre anonymes si ils ont des accords de coopration avec les autorits comptentes, accords visant la recherche ou la poursuite dinfractions pnales. De plus, les oprateurs peuvent traiter les donnes de trafic pour dceler des fraudes ventuelles. Si les oprateurs dcouvrent des dlits, ils devront en informer sur le champ les autorits comptentes. Larticle 123 ne comporte aucune disposition identique. Cela veut-il dire quil leur est interdit davoir des accords de coopration avec les autorits comptentes pour la recherche ou la poursuite dinfractions pnales? et quils ne peuvent traiter leurs donnes de trafic pour dceler des fraudes ventuelles?

Update : 03/09/2012 Articles suivants de la loi de 2005

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Larticle 124 interdit donc tout traitement des donnes de trafic dans le cadre de la lutte contre le tlchargement illicite. Toutefois, son 3 sapplique sans prjudice des deux articles qui le prcdent. On vient de les analyser (on a conclu quil y avait de relles possibilits dans larticle 122 mais uniquement si loprateur a un accord en ce sens avec les autorits judiciaires du pays). Mais, de plus, des articles qui suivent larticle 124 y font aussi exception (Mon Dieu que cette loi est mal crite!) (discours connu). Par exemple, larticle 125 prcise que Les dispositions de larticle 124 de la prsente loi et les articles 259bis et 314bis du Code pnal ne sont pas applicables 8 cas de figure. Il sagit de: 1. lorsque la loi permet ou impose laccomplissement des actes viss (disposition fourre-tout); 2. lorsque les actes viss sont accomplis dans le but exclusif de vrifier le bon fonctionnement du rseau et dassurer la bonne excution dun service de communications lectroniques; 3. lorsque les actes sont accomplis en vue de permettre lintervention des services de secours et durgence en rponse aux demandes daide qui leur sont adresses; 4. lorsque les actes sont accomplis par lInstitut sur ordre dun juge dinstruction et/ou dans le cadre de sa mission gnrale de surveillance et de contrle; 5. lorsque les actes sont accomplis par le service de mdiation pour les tlcommunications ou la demande de celui- ci dans le cadre de ses missions lgales de recherche et ne concernent pas lcoute de communications; 6. lorsque les actes sont accomplis par les agents habilits par le ministre qui a lconomie dans ses attributions, dans le cadre de leurs missions lgales de recherche et ne concernent pas lcoute de communications; 7. lorsque les actes sont accomplis par la Commission dthique pour les tlcommunications ou son secrtariat ou la demande de lun deux dans le cadre de leurs missions lgales de recherche et ne concernent pas lcoute de communications; 8. lorsque les actes sont accomplis dans le seul but doffrir des services lutilisateur final consistant empcher la rception de communications lectroniques non souhaites, condition davoir reu lautorisation de lutilisateur final cet effet. Le Roi fixe, aprs avis de la Commission de la protection de la vie prive et de lInstitut, par arrt dlibr en Conseil des ministres, les modalits et les moyens mettre en uvre en vue de permettre lidentification, le reprage, la localisation, les coutes, la prise de connaissance et lenregistrement des communications lectroniques (art. 125, 2). Par arrt dlibr en Conseil des Ministres, le Roi fixe, sur proposition du Ministre de la Justice et du ministre et aprs avis de la Commission pour la protection de la vie prive et de lInstitut, les conditions dans lesquelles les oprateurs enregistrent et conservent les donnes de trafic et les donnes didentification dutilisateurs finals en vue de la poursuite et la rpression dinfractions 7

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pnales, en vue de la rpression dappels malveillants vers les services durgence et en vue de la recherche par le service de mdiation pour les tlcommunications de lidentit des personnes ayant effectu une utilisation malveillante dun rseau ou dun service de communications lectroniques, [ainsi quen vue de laccomplissement des missions de renseignement prvues par la loi du 30 novembre 1998 organique des services de renseignement et de scurit (art. 126, 1er). Les oprateurs font en sorte que ces donnes soient accessibles de manire illimite de Belgique. Les donnes conserver ainsi que la dure de la conservation, qui en matire de service tlphonique accessible au public ne peut ni tre infrieure douze mois ni dpasser trente- six mois, sont dtermines par le Roi dans un arrt dlibr en Conseil des ministres, aprs avis de la Commission pour la protection de la vie prive et de lInstitut (art. 126, 2). Est punie dune amende de 50 50 000 EUR, la personne qui enfreint les articles 32, 33, 35, 41, 42, 114, 124, 127 et les arrts pris en excution des articles 32, 39, 3, 47 et 127. (art. 145, 1er).