A diferena entre dvida tributria e sonegao fiscal

imprescindvel adotar-se critrios tcnicos para distinguir a figura do devedor e a do sonegador. O simples fato de dever tributos no crime, at porque a nossa Constituio Federal no admite priso por dvida Maurcio Silva Leite* J faz algum tempo que o Supremo Tribunal Federal julgou o Habeas Corpus 81.611/DF em que, em sesso plenria, por maioria de votos, condicionou a configurao do crime contra a ordem tributria pr-existncia de auto de infrao lavrado pelo rgo fiscal, convalidado em todas as instncias do respectivo processo administrativo tributrio. A deciso da mais alta Corte de Justia do pas poderia parecer previsvel nos tempos atuais, j que, afinal de contas, sem que se tenha um pronunciamento prvio dos rgos fiscais acerca da incidncia do tributo em determinada operao, no se pode cogitar de uma virtual sonegao fiscal, j que, no Estado Democrtico de Direito cada um exerce a funo para a qual foi incumbido, segundo os estritos termos da Constituio Federal. dizer: a polcia investiga, o Ministrio Pblico denuncia, o juiz julga e o fisco tributa. A questo dirimida, inclusive, foi objeto da Smula 24 do Supremo Tribunal Federal, que afastou a incidncia do crime de sonegao fiscal, previsto no artigo 1 da lei 8.137/90, antes do lanamento definitivo do tributo. Todavia, at que o Supremo Tribunal Federal dissesse, aparentemente, o bvio, foram instauradas inmeras investigaes, algumas delas com posterior oferecimento de denncia, sem que houvesse qualquer pronunciamento dos rgos fiscais sobre algo que fundamental para a existncia do crime contra a ordem tributria: o reconhecimento que o tributo devido. No entanto, em julgamento recente do Habeas Corpus 108.037/ES, em que se discutia um destes casos onde o processo penal precedeu o julgamento do processo administrativo tributrio, a 1 Turma do Supremo Tribunal Federal convalidou a apurao criminal, o que contrariou o entendimento, at ento, pacificado no Supremo Tribunal Federal. No devemos ignorar que o caso concreto julgado pela 1 Turma do STF tinha caractersticas peculiares que foram levadas em considerao pelos Ministros que participaram do julgamento em questo, o que, por si s, afasta a aplicao automtica e indiscriminada desta deciso a todos os casos de sonegao fiscal. Inobstante a deciso acima mencionada, continuamos com o posicionamento adotado pela Smula 24 do STF, no sentido de que somente ser possvel cogitar a existncia de crime de sonegao fiscal, aps a constituio definitiva do crdito tributrio.

Segundo as regras de direito penal, o crime do artigo 1, da lei 8.137/90, comumente intitulado de crime de sonegao fiscal, delito material ou de resultado, cuja consumao somente possvel aps a efetiva constatao de supresso ou reduo de determinado tributo, matria reservada aos rgos fiscais. Mais do que isso, mesmo aps a constituio definitiva do crdito tributrio, no permitido aos rgos de acusao iniciar persecuo penal de forma automtica, sem uma anlise aprofundada do caso concreto. De forma completamente equivocada, a grande maioria dos autos de infrao confirmados em sede administrativa tem sido encaminhados ao Ministrio Pblico, para a abertura de inqurito policial ou ao penal de sonegao fiscal. Ocorre que, nem toda dvida tributria decorrente de sonegao fiscal. Nem todos os contribuintes que devem impostos praticaram crime contra a ordem tributria. A norma que regula os crimes contra a ordem tributria, sobretudo o artigo 1, da Lei 8.137/90, exige que a supresso (eliminao total) ou reduo (eliminao parcial) de determinado tributo venha acompanhada de uma fraude para que seja possvel falar em crime. Neste passo, a ttulo de exemplo, somente quem ilude a fiscalizao mediante determinada fraude, quem falseia os registros de sua escriturao ou omite dolosamente registros necessrios, obtendo, com esta prtica, um resultado mais favorvel em sua apurao tributria, pode ser tido por sonegador segundo a norma legal. lamentvel o tratamento que tem sido dado norma penal, que hoje serve como instrumento de cobrana de impostos, podendo ser equiparada a uma espada apontada para a cabea do contribuinte, prestes a atingi-lo em caso de no pagamento da sua dvida tributria. Evidentemente, existem casos em que o processo penal tem cabimento, considerando que a conduta verificada se mostrou fraudulenta e se amolda s hipteses de crime contra a ordem tributria previstas na lei de regncia. Essas situaes, por bvio, devem ser apuradas por meio do devido processo penal, at porque o crime de sonegao fiscal afeta a arrecadao pblica e, consequentemente, a destinao social que deve ser dada aos recursos arrecadados. Por outro lado, imprescindvel adotar-se critrios tcnicos para distinguir a figura do devedor e a do sonegador. O simples fato de dever tributos no crime, at porque a nossa Constituio Federal no admite priso por dvida. *Maurcio Silva Leite criminalista, mestre em Direito Processual Penal, scio do escritrio Leite, Tosto e Barros Advogados e presidente da Comisso de Cumprimento de Penas da OAB/SP.