Actualidad en derecho de familia Mara Silvia Villaverde

1. ALIMENTOS: a) Obligacin alimentaria entre parientes consanguneos (art.367 Cdigo Civil). Prueba (art.370 Cdigo Civil). Subsidiariedad de la obligacin alimentaria de los hermanos. b) Quantum alimentario a favor de la esposa: Suma fija o porcentaje. Factores determinantes de la fijacin de la modalidad de pago: haberes mensuales fluctuantes. c) Quantum alimentario a favor del hijo: Porcentaje. Parmetros de determinacin. e) Ejecucin inmediata de la sentencia alimentaria. Procedimiento especfico (art.645 CPCC). d) Acuerdo conciliatorio entre los progenitores sobre alimentos y rgimen de visitas de la hija menor de edad: costas en el orden causado vs. costas al alimentante. 2. DIVORCIO VINCULAR: Causal objetiva (art.214 inc.2 Cdigo Civil). Rebelda. Cuestin de puro derecho. Costas por su orden (art.68 CPCC). 3. FILIACIN: Reclamacin de filiacin extramatrimonial. Falta de reconocimiento paterno oportuno: Hecho ilcito. Dao moral. Cuantificacin. Fijacin de los intereses del monto indemnizatorio peticionados en la demanda desde la promocin de la demanda hasta el efectivo pago. Tasa pasiva. 4. SUCESIN-FILIACIN: Inicio de sucesin para determinar los legitimados pasivos en una accin de reclamacin de filiacin extramatrimonial. Inters superior del nio. Principio pro homine. Derecho a la identidad. Acceso a la justicia. Finalidad del proceso sucesorio. Heredero condicional. Declaratoria de herederos. Misin de los jueces.

1. ALIMENTOS: a) Obligacin alimentaria entre parientes consanguneos (art.367 Cdigo Civil). En materia de alimentos entre parientes, el 22/7/2008, la Sala Segunda1 de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, en el expte. N 25799, caratulado R. L. F. c/ S. L. MA. MA. y otras s/ alimentos, modific la sentencia interlocutoria del Juzgado de Paz de San Antonio de Areco en cuanto hizo extensivo el pago de la cuota alimentaria de manera mancomunada entre la progenitora y las hermanas del actor. Subsidiariedad de la obligacin alimentaria de los hermanos

Magistrados de la Sala Segunda de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes: Roberto Angel Bagattin, Luis Tomas Marchio y Luis Maria Nolfi

La Sala resolvi que la cuota alimentaria deba ser abonada nicamente por la madre, excluyendo de este modo de la obligacin alimentaria a las hermanas del actor. Obligacin alimentaria entre parientes consanguneos (art.367 Cdigo Civil) El decisorio hall sustento en el art. 367 del Cdigo Civil, referido a la obligacin de los parientes consanguneos, en el que se establece expresamente que, en primer trmino, se hallan obligados los ascendientes y descendientes, y luego, subsidiariamente, los hermanos y medio hermano. Por lo que, estos ltimos slo sern obligados a pasar alimentos si no existen ascendientes y descendientes, con capacidad econmica. Prueba (art.370 Cdigo Civil) Respecto de la prueba, el art. 370 del Cdigo Civil establece que el pariente que pida alimentos, debe acreditar que le faltan los medios para alimentarse, y que no le es posible adquirirlos con su trabajo, sea cual fuese la causa que lo hubiera reducido a tal estado. Por ende, el actor deba probar que se encontraba en situacin de no poder proveer a la atencin de sus necesidades Seala el fallo que al actor no le bastar probar que carece de trabajo y bienes capaces de producirle ingresos, sino que deber probar que, por impedimentos fsicos o psquicos est realmente imposibilitado de trabajar2, y luego, en el caso de que se encuentre acreditado tal extremo, si su progenitora, que es la legitimada pasiva en primer lugar, se encuentra en condicin econmica de solventarlo, o si es necesario que las restantes codemandadas hermanas del actor- lo hagan en subsidio. En la especie, la incapacidad fsica del actor se estim porcentualmente en el 20 y 25% de la valoracin total. Adems, considerando sus secuelas fsicas, se afirm que el actor poda desempear tareas laborales acordes a sus propias aptitudes personales, debiendo considerarse obviamente las limitaciones antomo-funcionales, de carcter permanente. Por lo que, seala el fallo, el actor puede desarrollar actividades rentables, aunque amerita una recalificacin laboral por presentar un deterioro en su miembro inferior derecho, lo cual lo coloca en situacin de minusvala en el mbito del trabajo. Respecto de la progenitora, ella gozaba de un beneficio de pensin y era titular de un beneficio de jubilacin, que le permitan afrontar la cuota alimentaria como la fijada por el juez de grado, aunque no la pretendida por el actor, teniendo en cuenta adems que si bien su incapacidad fsica no le permita efectuar tareas que conlleven una remuneracin permanente, poda realizar trabajos menores u ocasionales para procurarse, aunque sea en menor medida, sus alimentos (mximas de la experiencia doctrina del art. 384 del CPC).
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Cita del magistrado Nolfi: Bossert, Rgimen jurdico de los alimentos, pg. 271, ed. Astrea

* * * Diversas cuestiones de inters atinentes a la materia alimentaria fueron resueltas por la Cmara de Apelacin en lo Civil, Comercial y de Garantas en lo Penal del departamento judicial de Zrate-Campana3: b) Quantum alimentario a favor de la esposa: Suma fija o porcentaje. Factores determinantes de la fijacin de la modalidad de pago: haberes mensuales fluctuantes. Con fecha 18/3/2008, en la causa N 4922 caratulada O., N.N. c/R., A.C. s/alimentos, en la que el juez de grado haba resuelto la fijacin de la cuota alimentaria mensual para la cnyuge en una suma fija, la Alzada hizo lugar parcialmente al recurso planteado por la actora y modific el fallo de primera instancia, estableciendo como cuota alimentaria un porcentaje de los ingresos mensuales netos percibidos por el esposo. En el escrito de demanda la actora haba peticionado un porcentaje del 25% sobre la remuneraciones del demandado, entendiendo que el establecimiento de una suma como resultado de aplicar un porcentual, resulta equitativa y redunda en beneficio de evitar futuros incidentes. La Cmara fij como quantum de la obligacin alimentaria la suma resultante de aplicar un porcentaje del 20% sobre los ingresos mensuales del esposo. Para as resolver la Cmara consider que la fijacin de la cuota por alimentos no debe ser mero corolario de la interposicin de la demanda, sino que debe constituir la culminacin de un proceso de valoracin de todas las circunstancias determinantes de la cuota, ponderacin a la que no son ajenas la prudencia y la objetividad, mxime cuando la primera descansa, preponderantemente en la segunda4 En este marco, a la luz de los alcances de la prestacin de alimentos dada por el art.372 del Cdigo Civil, se analiz la situacin de las partes mediante un prudente equilibrio de factores, atendiendo a las posibilidades de cada una y a sus medios econmicos, as como tambin a la capacidad econmica del alimentante. Se tuvo en cuenta que el demandado tena un trabajo estable pero los haberes percibidos mensualmente por su labor se hallaban sujetos a variaciones; por lo tanto estas fluctuaciones hacan conveniente fijar un porcentual para establecer la cuota pretendida. c) Quantum alimentario a favor del hijo: Porcentaje. Parmetros de determinacin.
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Magistrados de la Cmara de Apelacin en lo Civil, Comercial y de Garantas en lo Penal del departamento judicial de Zrate-Campana: Miguel Angel Balmaceda, Roberto Patricio Ortenzi, Juan Carlos Valerio 4 Cita del magistrado Ortenzi: CNCivil, Sala C, 20/3/86, LL 1987-D, 631 (37.702-S)

El 27/3/2008, en la causa N 5030, caratulada A., M.G. c/M., J.H. s/alimentos, la misma Cmara confirma en lo principal lo decidido por el Juzgado Civil y Comercial N4 departamental y modifica solamente el porcentaje de la cuota alimentaria establecida en primera instancia elevndolo al 20% de lo haberes netos percibidos por el progenitor demandado. El juez de grado haba fijado como cuota alimentaria mensual para un nio de 7 aos el 12,5% de los ingresos netos del padre, con ms las asignaciones familiares y por escolaridad, adicionndose idntico porcentaje de los tickets canasta o vales de comida de supermercado. Ha de tenerse en cuenta que el demandado no se present a estar a derecho ni concurri a las audiencias, por lo que la recurrente se agravia de la falta de aplicacin del apercibimiento del art.637 inc.2 del Cdigo Procesal Civil y Comercial bonaerense y en consecuencia de que no se haya hecho lugar al porcentaje del 30% de los haberes del demandado solicitados en la demanda. La Alzada entendi que el recurso deba prosperar, aunque no en la medida pretendida por la recurrente, partiendo de la regla que el demandado debe encontrarse en situacin econmica que le permita afrontar su obligacin alimentaria, pero ello sin mengua de la atencin de sus propias necesidades.5 Para fijar el monto de la obligacin alimentara a favor de un hijo de siete aos, los parmetros fundamentales tenidos en cuenta fueron: la condicin y fortuna del alimentante, la edad de los destinatarios y sus consecuentes necesidades de alimentacin, vestimenta y esparcimiento. d) Ejecucin inmediata de la sentencia alimentaria. Procedimiento especfico (art.645 CPCC) La Cmara de Zrate-Campana, el 19/2/2008, en la causa N 4796, caratulada B., L.M. c/P., A.A. s/alimentos s/ejecucin de sentencia, desestim el recurso de apelacin interpuesto por el progenitor alimentante. En materia alimentaria, las formas procesales se han adaptado al contenido trascendental de los derechos en juego. Por ello en la ejecucin de la sentencia, como en todas las etapas del proceso alimentario, no ha de perderse de vista el tipo de pretensin que se juzga. La etapa ejecutoria de la sentencia de alimentos difiere del trmite procesal general en materia de ejecucin de sentencia, pues el proceso especial de alimentos no admite la citacin de venta del deudor. Cuando se ha intimado el pago, si el alimentante no abona el importe reclamado se halla expedita la va para embargar ejecutoriamente los bienes del demandado.
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Cita del magistrado Balmaceda: Mndez Costa Dantonio, Derecho de Familia, T.III, pg.458, Rubinzal.Culzoni.

El art.645 del Cdigo Procesal Civil y Comercial bonaerense utiliza la expresin sin otra sustanciacin para articular la intimacin de pago con el subsiguiente embargo y subasta, salvo que se efectivice el importe reclamado. En este punto cabe recordar que la jurisprudencia ha admitido la excepcin de pago documentado. El magistrado Balmaceda seala esta especificidad de la etapa ejecutoria, recurriendo a las enseanzas de Gozani6. La sentencia que admite la pretensin alimentaria [] es ejecutable de inmediato y mediante un procedimiento especfico, que se caracteriza porque no es indispensable la liquidacin ni la citacin de venta. Intimado de pago el deudor, el pago de alimentos adeudados, si no son integrados dentro del quinto da resulta procedente el embargo y posterior venta de los bienes suficientes para cubrir el crdito insatisfecho, en los trminos del art.645 del CPCC. e) Acuerdo conciliatorio entre los progenitores sobre alimentos y rgimen de visitas de la hija menor de edad: Costas en el orden causado vs. Costas al alimentante. Con fecha 28/2/2008, en la causa N 4979, caratulada C., P.E. c/C., C.D. s/alimentos, la Alzada de Zrate-Campana consider que en este caso, en el cual el juez de grado haba homologado un acuerdo sobre alimentos y rgimen de visitas con imposicin de costas en el orden causado, no se haba verificado circunstancia alguna que permitiera modificar el principio general de costas al alimentante, toda vez que la actora debi recurrir a la va jurisdiccional para obtener el resultado al que finalmente se arrib. El magistrado Balmaceda, en su voto, puntualiza que en virtud del carcter asistencial de la obligacin alimentaria, el recurso de la progenitora disconforme en materia de imposicin de costas, debe prosperar. Pues, la admisin de la tesis contraria significara una reduccin de la cuota, pues se presume que quien la recibe deber destinar fondos all dispuestos para el pago del abogado. Si bien, en principio, cuando el juicio termina por transaccin o conciliacin, las costas se imponen en el orden causado -salvo que las partes hayan acordado lo contrario-, en materia alimentaria las costas deben ser soportadas por la parte alimentante con prescindencia del resultado del juicio.7 En este sentido, Bossert afirma. No corresponde eximir de costas al alimentante en caso de que se ponga fin al pleito en virtud de un acuerdo conciliatorio, salvo acuerdo expreso de las partes en contrario. Por ello, por una parte debe tenerse en cuenta que, de disponerse las costas en el orden causado, el pago de gastos y honorarios por el
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Gozani, Osvaldo, Cdigo Procesal Civil y Comercial Comentado, T.II. pg.482/483, LL, 2005. Cita del magistrado Balmaceda: CC0101 MP 126544 RSI-1066-4-I 17-6-2004; Juba.

alimentado significara detraer fondos que necesita para la atencin de sus necesidades, las que quedaran entonces, parcialmente insatisfechas.8

2. DIVORCIO VINCULAR: Causal objetiva (art.214 inc.2 Cdigo Civil). Costas por su orden. Rebelda. Cuestin de puro derecho. Conducta procesal.

En materia de costas, en un proceso de divorcio vincular, la misma Cmara de ZrateCampana, el 28/2/2008, en la causa N 4959, caratulada C., F. R. c/G., M.B. s/divorcio vincular, resolvi que en un divorcio vincular por causal objetiva de separacin de hecho de los cnyuges por ms de tres aos sin voluntad de unirse no hay parte vencida en el sentido estricto del vocablo, por lo que no corresponde aplicar el principio general del art.68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial. As, la Alzada confirm el fallo del sentenciante de grado, que haciendo lugar a la demanda promovida por el esposo contra la cnyuge, haba decretado el divorcio vincular de las partes por la causal objetiva, sin atribucin de culpabilidad, con costas por su orden. Disconforme con la imposicin de costas en el orden causado, las apel. Decretado el divorcio por la causal objetiva de separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse, las costas se deben aplicar en el orden causado, pues, dada esta causal, no puede hablarse de parte vencida en el juicio, excluyndose toda idea de derrota y, por ende, la posibilidad de aplicar la regla del art.68 del CPCC, ya que se trata de un caso de resolucin judicial necesaria para el reconocimiento de derechos9. Rebelda. Cuestin de puro derecho. Conducta procesal. En la especie, la esposa no haba contestado la demanda, se haba decretado su rebelda y declarado la cuestin de puro derecho. Puntualiza el Dr. Balmaceda, en su voto, que no hall motivo para apartarse de lo decidido en primera instancia, ms an teniendo en cuenta la conducta procesal de la demandada, que al no encontrarse en juicio ni cuestionar la sentencia dictada no ha ocasionado costas a la contraria por las que debiera responder.

3. FILIACIN: Reclamacin de filiacin extramatrimonial. Falta de reconocimiento paterno oportuno: Hecho ilcito. Dao moral. Cuantificacin. Fijacin de los intereses
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Cita del magistrado Balmaceda: Bossert, Gustavo, Rgimen jurdico de los alimentos, pg.414, Astrea, 2004.

Cita del magistrado Balmaceda: CC0102 MP 92209 RSD-71-95 S 9-3-1995; Juba

del monto indemnizatorio peticionados en la demanda desde la promocin de la demanda hasta el efectivo pago. Tasa pasiva. En materia de filiacin he de referirme a algunas de las cuestiones relevantes tratadas en el fallo de la Cmara de Apelacin en lo Civil, Comercial y de Garantas en lo Penal del departamento judicial de Zrate-Campana, dictado el 6/5/2008, en la causa N 4735, caratulada B., C.A. c/I., N.F. s/filiacin- daos y perjuicios. Dao moral por falta de reconocimiento oportuno En este caso, el demandado afirma que no hubo negativa de su parte al voluntario reconocimiento de su hija, por lo que se agravia respecto de la valoracin de la prueba sobre su conocimiento del estado de embarazo y del nacimiento de su hija, que ha llevado a la condena a pagar una indemnizacin por dao moral. El juez de grado y la Alzada entendieron que el recurrente no logr demostrar la invocada falta de conocimiento; por el contrario, del material probatorio testimonial resulta que el demandado conoci el nacimiento de su hija. En consecuencia, la indemnizacin por dao moral a favor de la nia resulta una medida resarcitoria del dao causado por la falta de reconocimiento oportuno de la paternidad declarada judicialmente. Lesin al derecho del nio a la propia identidad Seala en su voto el Dr. Balmaceda que el dao moral por falta de reconocimiento paterno debe presumirse, atento que la conducta omisiva lesiona el derecho del nio a la propia personalidad uno de los ms profundos intereses extramatrimoniales del ser humano, que tiene rango de tributo de la personalidad. Ilicitud de la falta de reconocimiento espontneo La falta de reconocimiento espontneo de la filiacin constituye un hecho ilcito, que obliga a reparar tanto el dao moral como el material, cuyo sustento se encuentra en el principio general de no daar a otro. El deber jurdico de no daar es suficiente aunque no hubiera una obligacin ms especfica que obligara al progenitor a reconocer a su hijo, afirma el magistrado. Consecuencias de la omisin de reconocimiento paterno La falta de reconocimiento causa dao moral cuando esa conducta omisiva es consecuencia de la conducta del padre, a poco que se adviertan las consecuencias de la omisin que se proyectan sobre en la esfera de los derechos subjetivos del hijo (carencia de accin alimentaria, exclusin del orden sucesorio y del uso del apellido, etc.), como asimismo en la

vida social (la circunstancia de quedar el nio obligado al uso exclusivamente del apellido materno)10 Fijacin de los intereses de la indemnizacin Cabe mencionar especialmente el agravio de la actora sobre la omisin de la sentencia de grado respecto de la fijacin de los intereses hasta el efectivo pago de la indemnizacin expresamente reclamados en la demanda. La Alzada consider que el reclamo deba ser odo porque, tratndose de hechos ilcitos, al monto de la condena deben aadirse los intereses. Dicha obligacin surge ex lege por la ilicitud del acto (art.509 del Cdigo Civil), afirma el Dr.Balmaceda, remitiendo a su voto en la causa N 4025. Dichos intereses deben liquidarse desde la promocin de la demanda y hasta el efectivo pago del capital, a la tasa pasiva del Banco de la provincia de Buenos Aires.

4. SUCESIN-FILIACIN: Inicio de sucesin para determinar los legitimados pasivos en una accin de reclamacin de filiacin extramatrimonial. Inters superior del nio. Principio pro homine. Derecho a la identidad. Acceso a la justicia. Finalidad del proceso sucesorio. Heredero condicional. Declaratoria de herederos. Misin de los jueces. Expediente sucesorio Se inicia una sucesin para identificar a los herederos que sern los demandados en un juicio de filiacin. La Jueza de Primera Instancia desestim la apertura de la sucesin, solicitada por la madre en representacin de sus hijos menores de edad, por haber sido iniciada a efectos de determinar los legitimados pasivos en la accin de reclamacin de paternidad, es decir los herederos del alegado padre biolgico. Asimismo, seal que la progenitora carece de legitimacin activa para iniciar la sucesin, y que la accin de filiacin es una cuestin ajena que excede el marco de una sucesin, debiendo canalizarse por la va y forma que corresponda. Contra dicho pronunciamiento deducen apelacin la Asesora de Incapaces11 y la madre.

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Cita del magistrado Balmaceda: Cm.Apel.Civ.yCom. San Isidro, Sala 2., 61652 RSD-15-94 S 1-3-1994; Juba) 11 Dra.Silvia Fernndez

Expediente de filiacin En el juicio de filiacin, la magistrada de grado entendi que la accin de estado era de competencia de los Tribunales de Familia, por lo que resolvi suspender su trmite hasta que la providencia de desestimacin del proceso sucesorio quedase firme y consentida, para luego darle de baja en los libros del juzgado, en el sistema informtico, y enviarla a la Receptora General de Expedientes para su posterior remisin al Tribunal de Familia correspondiente. La madre de los nios deduce apelacin en representacin de sus hijos. Decisin de la Alzada marplatense Fallo de la Sala 2.12 de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, el 21/8/2008 , en las causas "P. C., J.D. s/sucesin ab intestato" (expte. N 141.269) y "S. B., M.M. c/ P.C., V. y otro s/ reclamacin de estado (expte. N 141.270) Ambas resoluciones de primera instancia fueron revocadas por la Sala 2. de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial marplatense -con el encomiable voto del Dr.Monterisi que hizo mayora- admitindose los recursos articulados por la madre, en representacin de sus hijos menores de edad y por la Asesora de Incapaces. Por lo que, los nios representados por su madre, se encuentran legitimados para promover el sucesorio del alegado padre biolgico, as como para, posteriormente, solicitar el dictado de la declaratoria de herederos -al slo efecto declarativo- respecto de los hermanos del causante (parientes colaterales). La alegada falta de legitimacin activa para promover el sucesorio, en modo alguno puede constituir un obstculo para negar a estos nios el emplazamiento en el estado de familia que les corresponde, pues no hay norma procesal que pueda anteponerse al derecho superior a su identidad. Articulacin entre el inters superior del nio y acceso a la justicia El fallecido y la madre de los nios mantuvieron una relacin de pareja durante varios aos de la que nacieron dos hijos, a los que el progenitor, a pesar de haberles dado trato de hijo -es decir, posesin de estado-, no alcanz a reconocerlos pues falleci mientras se encontraba privado de su libertad. La inesperada muerte del padre mientras se encontraba privado de su .libertad, y antes de efectuar el reconocimiento de sus hijos, ha privado a los nios de su derecho a la identidad, el estado civil y los vnculos familiares que tal reconocimiento conlleva, provocando -entre otras- afecciones de tipo social, psicolgico y espiritual. Afirmar el Dr.Monterisi, entre otros muchos argumentos que detallar seguidamente, que denegar a los nios la nica posibilidad de obtener el emplazamiento familiar
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Magistrados de la Sala Segunda de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de Mar del Plata: Ricardo D. Monterisi, Nlida I. Zampini y Roberto J. Loustaunau.

correspondiente a travs de la accin de filiacin que, muerto el progenitor, slo puede incoarse contra sus herederos, no se compadece con el "inters superior del nio" que desde el mbito de la justicia estamos obligados a privilegiar (art. 3 CDN). Ahora bien, este derecho inalienable a llevar el apellido paterno se torna ilusorio frente a un pronunciamientos que clausura la nica va procesal idnea para hacer efectivo su derecho a la identidad que, en palabras de Petracchi, es una garanta implcita comprendida en el art. 33 de la Const. Nacional que opera en un nivel superior, en tanto es de rango constitucional y trasciende lo concerniente al estado de familia, revelando el derecho de todo individuo a conocer su verdad personal, su irrepetible historia, que no le puede ser amputada o escamoteada (argto. CSJN, 13/11/90, "M. J. s/ Denuncia", ED, 141-268, disidencia del Dr. Petracchi, consid. 13, cit. por Mizrahi, op. cit., p. 61). Al denegar la magistrada de primera instancia la apertura del proceso sucesorio y supeditar el archivo del juicio de filiacin hasta que la desestimacin de aqul adquiera firmeza, las resoluciones que se pretenden impugnar tambin vulneran el derecho de defensa en juicio y, consecuentemente, el acceso a la justicia (arts. 8 CADH, 18 C.N., y 15 Const. Pcia. Bs. As.), pues la nica posibilidad que tienen estos nios promover la accin filiatoria -que le permitir obtener su emplazamiento en el estado de familia que le corresponde- es que se determine judicialmente quines revisten la calidad de herederos del alegado como progenitor biolgico -futuros legitimados pasivos en el juicio de filiacin-, identificacin sta que resulta imprescindible y sin la cual esta accin no podr promoverse, vedndosele de esta manera el acceso a la jurisdiccin para obtener el anhelado emplazamiento filial, lo que implica a la par, la vulneracin de la tutela judicial efectiva (art. 15 Const. Pcial.). Bloque de constitucionalidad federal Los pronunciamientos de grado dictados en ambas causas vulneran derechos y garantas amparados por la Constitucin Nacional y por los Tratados Internacionales con jerarqua constitucional, que conforman el bloque de constitucionalidad federal (art. 75 inc. 22 C.N.).13 Derechos de los nios En primer lugar, se ha conculcado el derecho de los nios a su identidad -derecho superior contemplado en el art. 255 de nuestro Cdigo Civil, en la Convencin sobre los Derechos del Nio, en sus arts.7 y 8, y tambin en el Pacto de San Jos de Costa Rica, en su art. 18.- y tambin el derecho a ser protegidos y a conocer su filiacin. Afirma el magistrado que ante la contundencia de estas disposiciones ceden los obstculos que se quieran interponer para ocultar o desvirtuar al menor su origen biolgico. Igualdad de las filiaciones

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El magistrado Monterisi remite a su voto en la causa N 139.166 ("Bulacio, Fernando Manuel s/ Sucesin", RSD-51-08 del 11/03/2008), de similares caractersticas a la cuestin debatida en estos expedientes.

"Si la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo (art. 17 inc. 5 del Pacto de San Jos de Costa Rica) el hijo extramatrimonial est facultado a emplazar su filiacin completa, y su derecho no se satisface con gozar slo de filiacin materna o paterna; tiene derecho a ostentar ambas y tener el apellido que as resulte (artculo 18 de esta ltima Carta Internacional), pues ello est ligado al respecto por su personalidad jurdica, su dignidad y su integridad (artculos 3, 11 y 19 de la norma citada; CSJ Sta. Fe N 715, A y S: T. 124, ao 1994, del 27/12/1995). Sobre el particular, siguiendo a Bossert, el magistrado seala que: el Pacto de San Jos de Costa Rica, con rango constitucional desde 1994, establece que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica y los hijos extramatrimoniales -como en el caso sucede-, tienen iguales derechos que los nacidos dentro del matrimonio, por lo que el emplazamiento de estado, que involucra el reconocimiento y respeto de la personalidad jurdica como derecho y proteccin de un nio, es notoriamente un deber jurdico al cual se encuentran obligados la familia, la sociedad y el Estado 14 Principio pro hominis En igual sentido se ha sostenido que, en el marco de la integralidad de los derechos humanos, un principio orientador es el de la norma ms favorable a la persona, ms conocido como el principio pro hominis, y cabe aqu hacer un alto para sealar que dicho postulado establece una regla sencilla: siempre se debe acudir a la norma ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva, cuando se trata de reconocer derechos y garantas protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretacin ms restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensin extraordinaria; en definitiva, de lo que se trata es de estar siempre a favor de la persona humana15 Opiniones Consultivas y sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Estos principios han sido receptados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en diferentes pronunciamientos, tanto en su competencia contenciosa como consultiva Opiniones Consultivas citadas: Opinin Consultiva OC 5/85 "La colegiacin obligatoria de periodistas" [arts. 13 y 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos] prrs. 51/52; Opinin Consultiva OC 16/99, "El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal"; voto concurrente del Juez Antonio Cancado Trindade, prrs. 32/33

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Cita del Dr.Monterisi: BOSSERT, Gustavo Rgimen jurdico de los alimentos, Astrea, Buenos Aires, 1995, ps. 242 y 243 15 Bibliografa citada por el magistrado Monterisi: Abreg, Martn "La aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los tribunales locales: una introduccin", en obra colectiva "La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales" pags. 3-31, compilada por Martn Abreg y Christian Courtis, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997; Pinto, Mnica "El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin de los derechos humanos", pags. 163-171, en la misma obra colectiva, Bidart Campos Germn y Albanese Susana "Derecho Internacional, Derechos Humanos y Derecho Comunitario", pg. 108 y notas 190 y 191, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1998.

Sentencias citadas: Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sentencia del 31 de agosto de 2001, voto razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 2, entre otros. Acceso a la justicia (Principio pro actione) Seala el magistrado que en nuestro medio se ha dado especial relevancia a la identidad personal en su dimensin gentica y filiatoria, y un particular sustento a este encuadre lo encontramos en la Convencin sobre los Derechos del Nio que, en su art. 8, prr. 1, establece la obligacin de los Estados Parte a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares. En referencia al derecho a la jurisdiccin, como derecho humano esencial, recuerda el magistrado que constituye el derecho de toda persona a que se le "haga justicia"; a que cuando pretende algo de otra, esa pretensin sea atendida por un rgano jurisdiccional, a travs de un proceso con garantas mnimas16 Este derecho se caracteriza por ser consustancial al hombre mismo y propio de su naturaleza y, por tal razn, es calificado como un derecho fundamental. Implica, en primer trmino, garantizar el acceso a los rganos jurisdiccionales, lo cual significa que el Estado tiene la obligacin de remover los obstculos que impiden el real e igualitario acceso de los ciudadanos a quienes ejercen la funcin jurisdiccional y, por otro lado, no restringir ese libre acceso mediante el establecimiento de recaudos o presupuestos indebidos o irrazonables. Efectivo acceso a la jurisdiccin y eficacia de la prestacin Asimismo, no ha de soslayarse que una vez garantizado el "efectivo" acceso a la jurisdiccin, es deber del Estado asegurar la "eficacia" de la prestacin, lo que equivale a sostener que el derecho a la tutela debe ser verdaderamente garantizado a todos, a travs de un acceso sin trabas, ni obstculos, a los rganos que desempean la funcin jurisdiccional, y lo que stos hagan debe producir una actividad til que logre los efectos propuestos: remover el conflicto, de manera de mantener o reestablecer la paz social, quebrantada o amenazada de quebrantarse. Tutela jurisdiccional efectiva y medidas de proteccin de derechos A fin de cumplir con esta obligacin, el Estado debe establecer los mecanismos o herramientas que hagan factible la "eficacia" del "servicio" a cargo del Estado, afirma el magistrado. Por lo que, [l]a tutela jurisdiccional ser efectiva, si el rgano jurisdiccional rene ciertas condiciones y antes de dictar la sentencia sigue un proceso investido de las garantas que hagan posible la defensa de las partes.

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Cita del magistrado Monterisi: GONZALEZ PEREZ, Jess, El derecho a la tutela jurisdiccional, Civitas, Madrid, p. 33

En este orden, puntualiza el Dr.Monterisi, que cabe traer a colacin que el Pacto de San Jos de Costa Rica prescribe -en su art. 19- que todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere, por parte de la familia, de la sociedad y del Estado; en tanto que el art. 18 establece que toda persona tiene derecho a un nombre y a los apellidos de sus padres, resultando ste un tpico "derecho a la identidad", ya que brinda la posibilidad de tener un nombre, tal la proteccin prevista en el art. 8 inc. "2" de la Convencin sobre los Derechos del Nio -ley 23.849- (esta Sala, causa N 114.539 RSD393-05 del 28/6/2005). El rigor de las formas antes el derecho a la identidad En la especie, considera el magistrado de la Alzada marplatense, que [e]n razn del rigor formal plasmado en las resoluciones recurridas, se han desconocido los enunciados preceptos constitucionales, y no se ha tenido en cuenta que [] los intereses en juego son de jerarqua superior y, como tales, merecen por parte de la justicia una tutela digna, real y efectiva. Afirma que una formalidad procesal no puede tener preeminencia por sobre derechos y garantas de raigambre superior, mxime cuando liminarmente se aclar -de forma expresaque la sucesin se iniciaba para identificar a los herederos que sern los demandados en el proceso de filiacin, es decir, al slo efecto declarativo, ya que la circunstancia de no denunciarse bienes en el acervo sucesorio -slo una bicicleta rodado 28- excluye cualquier inters patrimonial de parte de la peticionante. Finalidad del proceso sucesorio Se destaca en el fallo que la finalidad del proceso sucesorio, que en la mayora de los casos es esencialmente patrimonial, es dar certeza a determinadas situaciones jurdicas, concretamente tiende -entre otras cosas- a establecer la composicin del acervo hereditario, para -posterior y eventualmente- proceder a la particin y adjudicacin de los bienes relictos. Y esta circunstancia es la que probablemente haya inducido a error al momento de resolver, rechazando lo peticionado y ordenando el posterior archivo de las actuaciones. Heredero condicional Advierte el magistrado que no se tuvo en cuenta la figura del heredero condicional. Graciela Medina sostiene que, la institucin condicional es aquella que subordina a un hecho incierto y futuro la consolidacin o resolucin del llamamiento a la herencia. Encontrndose pendiente de cumplimiento esta condicin, el instituido tiene un llamamiento puro y simple como heredero pero sometido a una condicin suspensiva, lo que lleva a que se concrete su vocacin hereditaria de cumplirse la misma. Seala la jurista que el heredero condicional tiene legitimacin para iniciar el proceso sucesorio, por cuanto l mismo tiene facultades conservatorias sobre el acervo sucesorio, y el

inicio del juicio sucesorio es una medida conservatoria de su derecho, en el sentido que establece el art. 546 del Cd. Civil. 17 Declaratoria de herederos De lo expuesto se infiere que los menores son herederos condicionales del fallecido y la condicin suspensiva a la que se encuentra sometida su vocacin sucesoria es la obtencin de la sentencia en el juicio de filiacin que los emplace en el estado de familia que les corresponde, como hijos biolgicos del causante. Adems, el art. 254 del Cdigo Civil, 2do. prrafo in fine, establece: "...En caso de haber fallecido alguno de los padres, la accin se dirigir contra sus sucesores universales. Estas acciones podrn ser promovidas por el hijo en todo tiempo...". Por lo que se concluye que: No existe otra posibilidad ms que dirigir la demanda contra los sucesores universales -no existiendo plazo de prescripcin para el ejercicio de esta accin por parte del hijo-, y stos slo pueden identificarse a travs de la pertinente declaratoria de herederos, sin la cual ninguna accin filiatoria puede deducirse contra los declarados sucesores del causante (en este caso, sus hermanos). En otros trminos, el inters de los presuntos hijos, reclamando a la justicia la determinacin de los futuros legitimados pasivos en el juicio de filiacin, se basa en el derecho de preservar su identidad que es de jerarqua constitucional, y de ah que, cualquier otro inters de rango inferior que se contraponga a ste debe ceder ante el inters social aqu comprometido que involucra el orden pblico. En idntico sentido, Azpiri expresa que, tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritarias se han inclinado por privilegiar el derecho a la identidad, tendencia sta que se ha visto robustecida a partir de la reforma constitucional de 1994. Tampoco puede dejar de mencionarse que el art. 12 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires dispone que todas las personas en la provincia gozan del derecho a "conocer la identidad de origen" (inc 2do.)18. Estas consideraciones llevaron al magistrado al convencimiento de que ninguna cuestin formal puede erigirse en impedimento para que los menores representados por su progenitora, puedan solicitar la apertura del proceso sucesorio del fallecido, a fin de que, mediante la declaratoria de herederos, se determine quines revisten tal calidad para dirigir contra ellos la accin de filiacin.

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Cita del Dr.Monterisi: ZANNONI, Eduardo A. Manual de Derecho de las Sucesiones, Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 566; FASSI, Santiago C. Tratado de los Testamentos, Astrea, Buenos Aires, 1971, t. II, p.82; ALSINA, Tratado Torico Prctico...cit. t. VI, p. 671; GOYENA COPELLO, Hctor R. Curso de procedimiento sucesorio, cit. ps. 96, cit. en Proceso Sucesorio, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2006, t. I, p.161. 18 Cita del magistrado Monterisi: AZPIRI, Jorge O. Juicios de filiacin y patria potestad, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 139 y ss.

Asimismo, teniendo en cuenta que la declaratoria que establece el carcter de herederos es una sentencia de perfiles peculiares, que implica el reconocimiento judicial de tal calidad, en tanto importa slo un proceso de verificacin formal de la condicin hereditaria, que no causa estado, reconocindose como uno de los caracteres ms firmes que no hace cosa juzgada, y que de acuerdo al 3415 del Cd. Civil, slo se comprueba el ttulo de heredero, y se llega a l, por medio de la declaratoria respectiva no advierto cul es el impedimento para acceder a la apertura del sucesorio, nico carril procesal para reclamar posteriormente la filiacin extramatrimonial. Misin de los jueces El magistrado de la Cmara marplatense, Dr.Monterisi, cierra su valioso voto cuya lectura completa recomiendo- fundado en el convencimiento de que los jueces no pueden limitarse a decidir los problemas humanos que encierran asuntos como el aqu planteado, mediante una suerte de frmulas o modelos prefijados, desatendindose de las circunstancias del caso que la ley manda concretamente valorar19, pues la labor jurisdiccional debe ser protectoria o de acompaamiento, auscultando la justa aplicacin de la ley en la toma de posiciones y con clara conciencia de que se debe dar adecuada satisfaccin y tutela al superior inters en juego, aprehendindolo en su actual y real dimensin temporal.20

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Cita del magistrado Monterisi: doct. Fallos 323:919; ED, rev. del 18-IV-2002, p. 6 consd. 5. Sala 2. de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata en causa N 138.760, RSD974 del 16/10/2007