Update : 06/09/2012

Axel Beelen

La protection pnale des communications lectroniques

Le billet dhier faisait rfrence larticle 314bis du Code pnal belge. En voici un rapide survol. Texte lgal TITRE V. DES CRIMES ET DES DELITS CONTRE LORDRE PUBLIC COMMIS PAR DES PARTICULIERS. CHAPITRE VIIIbis. Infractions relatives au secret des communications et des tlcommunications prives. Art. 314bis. 1. Sera puni dun emprisonnement de six mois un an et dune amende de deux cents euros dix mille euros ou dune de ces peines seulement, quiconque : 1 soit, intentionnellement, laide dun appareil quelconque, coute ou fait couter, prend connaissance ou fait prendre connaissance, enregistre ou fait enregistrer, pendant leur transmission, des communications ou des tlcommunications prives, auxquelles il ne prend pas part, sans le consentement de tous les participants ces communications ou tlcommunications; 2 soit, avec lintention de commettre une des infractions mentionnes ci-dessus, installe ou fait installer un appareil quelconque. 2. Sera puni dun emprisonnement de six mois deux ans et dune amende de cinq cents euros vingt mille euros ou dune de ces peines seulement, quiconque dtient, rvle ou divulgue sciemment une autre personne le contenu de communications ou de tlcommunications prives, illgalement coutes ou enregistres, ou dont il a pris connaissance illgalement, ou utilise sciemment dune manire quelconque une information obtenue de cette faon. Sera puni des mmes peines quiconque, avec une intention frauduleuse ou dessein de nuire, utilise un enregistrement, lgalement effectu, de communications ou de tlcommunications prives. 2bis. Sera puni dun emprisonnement de six mois un an et dune amende de deux cents euros dix mille euros ou dune de ces peines seulement, celui qui, indment, possde, produit, vend obtient en vue de son utilisation, importe, diffuse ou met disposition sous une autre forme un dispositif, y compris des donnes informatiques, principalement conu ou adapt pour permettre la commission de linfraction prvue au 1er. 3. La tentative de commettre une des infractions vises aux 1er, 2 ou 2bis est punie comme linfraction elle-mme. 4. Les peines prvues aux 1er 3 sont doubles si une infraction lune de ces dispositions est commise dans les cinq ans compter du prononc dun jugement ou dun arrt, passs en force de chose juge, portant condamnation en raison de lune de ces infractions ou de lune des infractions vises larticle 259bis, 1er 3. TITRE IV. DES CRIMES ET DELITS CONTRE LORDRE PUBLIC, COMMIS PAR DES PERSONNES QUI EXERCENT UNE FONCTION PUBLIQUE OU PAR DES MINISTRES DES CULTES DANS LEXERCICE DE LEUR MINISTERE. CHAPITRE Vbis. Des coutes, de la prise de connaissance et de lenregistrement de communications et de tlcommunications prives. Art. 259bis. 1. Sera puni dun emprisonnement de six mois deux ans et dune amende de cinq cents euros vingt mille euros ou dune de ces peines seulement, tout officier ou fonctionnaire public, dpositaire ou agent de la force publique qui, loccasion de lexercice de ses fonctions, hors les cas 1

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prvus par la loi ou sans respecter les formalits quelle prescrit : 1 soit, intentionnellement, laide dun appareil quelconque, coute ou fait couter, prend connaissance ou fait prendre connaissance, enregistre ou fait enregistrer, pendant leur transmission, des communications ou des tlcommunications prives, auxquelles il ne prend pas part, sans le consentement de tous les participants ces communications ou tlcommunications; 2 soit, avec lintention de commettre une des infractions mentionnes ci-dessus, installe ou fait installer un appareil quelconque; 3 soit, sciemment, dtient, rvle ou divulgue une autre personne le contenu de communications ou de tlcommunications prives, illgalement coutes ou enregistres, ou dont il a pris connaissance illgalement, ou utilise sciemment dune manire quelconque une information obtenue de cette faon. 2. Sera puni dun emprisonnement de six mois trois ans et dune amende de cinq cents euros trente mille euros ou dune de ces peines seulement, tout officier ou fonctionnaire public, dpositaire ou agent de la force publique qui, loccasion de lexercice de ses fonctions, hors les cas prvus par la loi ou sans respecter les formalits quelle prescrit, avec une intention frauduleuse ou dessein de nuire, utilise un enregistrement, lgalement effectu, de communications ou de tlcommunications prives. 2bis. Sera puni dun emprisonnement de six mois deux ans et dune amende de cinq cents euros vingt mille euros ou dune de ces peines seulement, tout officier ou fonctionnaire public, dpositaire ou agent de la force publique qui, loccasion de lexercice de ses fonctions, hors les cas prvus par la loi ou sans respecter les formalits quelle prescrit, indment, possde, produit, vend, obtient en vue de son utilisation, importe, diffuse ou met disposition sous une autre forme un dispositif, y compris des donnes informatiques, principalement conu ou adapt pour permettre la commission de linfraction prvue au 1er. 3. La tentative de commettre une des infractions vises aux 1er, 2 ou 2bis est punie comme linfraction elle-mme. 4. Les peines prvues aux 1er 3 sont doubles si une infraction lune de ces dispositions est commise dans les cinq ans compter du prononc dun jugement ou dun arrt, passs en force de chose juge, portant condamnation en raison de lune de ces infractions ou de lune des infractions vises larticle 314bis, 1er 3. 5. Les dispositions du 1er, 1 et 2, ne sappliquent pas la recherche la captation, lcoute, la prise de connaissance ou lenregistrement, par le Service Gnral du Renseignement et de la Scurit des Forces armes de toute forme de communications mises ltranger tant des fins militaires dans le cadre des missions explicites larticle 11, 2, 1 et 2 de la loi du 30 novembre 1998 organique des services de renseignement et de scurit que pour des motifs de scurit et de protection de nos troupes et de celles de nos allis lors de missions ltranger et de nos ressortissants tablis ltranger, comme explicit au mme article 11, 2, 3 et 4. Analyse Selon cet article, insr en 1994 et modifi en 2000 et 2006, personne ne peut : 1. de manire intentionnelle et laide de nimporte quel appareil couter ou mme uniquement faire couter, prendre connaissance ou faire prendre connaissance quelquun dautre, enregistrer ou faire enregistrer des communications ou des tlcommunications prives et ce pendant leur transmission. Il doit sagit de communications auxquelles la 2

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personne ne prend pas part. Et il y aura infraction sil na pas obtenu le consentement de tous les participants la communication lectronique en question (emprisonnement de six mois un an et dune amende de deux cents euros dix mille euros ou dune de ces peines seulement); 2. installer ou faire installer un appareil qui lui permettrait de commettre lune des infractions mentionnes au 1 (emprisonnement de six mois un an et dune amende de deux cents euros dix mille euros ou dune de ces peines seulement); 3. sciemment dtenir, rvler ou divulguer quelquun dautre le contenu de communications ou de tlcommunications prives, quil a illgalement coutes ou enregistres, ou dont il a pris illgalement connaissance (emprisonnement de six mois deux ans et dune amende de cinq cents euros vingt mille euros ou dune de ces peines seulement); 4. utiliser sciemment dune manire quelconque une information obtenue de faon illgale (emprisonnement de six mois deux ans et dune amende de cinq cents euros vingt mille euros ou dune de ces peines seulement); 5. utiliser avec une intention frauduleuse ou dessein de nuire, un enregistrement, lgalement effectu, de communications ou de tlcommunications prives (emprisonnement de six mois deux ans et dune amende de cinq cents euros vingt mille euros ou dune de ces peines seulement); 6. possder, produire, vendre, obtenir en vue de son utilisation, importer, diffuser ou mettre disposition sous une autre forme un dispositif (y compris des donnes informatiques), principalement conu ou adapt pour permettre la commission dinfractions prvues au 1 et au 2 (emprisonnement de six mois un an et dune amende de deux cents euros dix mille euros ou dune de ces peines seulement). Larticle prvoit aussi que la tentative de commettre une de ces infractions est punie de la mme manire que linfraction elle-mme. De plus, les peines prvues pour ces diffrentes infractions et pour les tentatives sont doubles si une infraction lune de ces dispositions est commise dans les cinq ans compter du prononc dun jugement ou dun arrt, passs en force de chose juge, portant condamnation en raison de lune de ces infractions ou de lune des infractions vises larticle 259bis, 1er 3. Ce dernier article concerne la commission de telles infractions (Des coutes, de la prise de connaissance et de lenregistrement de communications et de tlcommunications prives) mais par des officiers ou fonctionnaires publics, dpositaires ou agents de la force publique. Larticle 314bis du Code pnal est donc divis en 5 paragraphes. Selon les points 1 et 2 du premier paragraphe, on ne peut donc pas (sans le consentement de tous les participants lchange et laide dun appareil quelconque) couter, faire couter, prendre connaissance ou faire prendre connaissance, enregistrer ou faire enregistrer, installer un appareil ou faire installer un appareil dans le but justement dcouter ou de faire couter, de prendre connaissance ou de faire prendre connaissance, denregistrer ou de faire enregistrer une communication lectronique au moment o elle se transmet. 3

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Comme pour toute infraction pnale, il faut un lment moral ct de cet lment matriel. Dans ce cas-ci, llment moral est lintention de commettre lune ou lautre des infractions. Il faut que lon coute ou que lon fasse couter, que lon prend connaissance ou que lon fasse prendre connaissance, que lon enregistre ou que lon fasse enregistrer, que lon installe un appareil ou que lon fasse installer un appareil avec lintention, la volont de faire lun lautre de ces actes. Lenregistrement, lcoute ou la prise de connaissance ne doit pas tre fortuit, ne doit pas tre le fruit du hasard. Il doit avoir t dlibr, intentionn. Rappelons que ces deux points du premier paragraphe du 314bis ne protgent que la transmission des communications et des tlcommunications prives. Quid si la communication a t transmise? Ce nest plus du ressort du 314bis, 1 et 2. Et quil faut avoir eu laccord de TOUS les participants la communication pour chapper au 314bis, pas uniquement de lun dentre eux. Selon le deuxime paragraphe de larticle 314bis, on ne peut dtenir, rvler ou divulguer sciemment une autre personne le contenu de communications ou de tlcommunications prives, illgalement coutes ou enregistres, ou dont il a pris connaissance illgalement, ou utilise sciemment dune manire quelconque une information obtenue de cette faon. On le voit llment moral ici retenu est le fait quon ne peut sciemment dtenir, rvler ou divulguer quelquun dautre le contenu dune communication lectronique, communication que lon a dabord coute/enregistre/pris connaissance de manire illgale. On ne peut pas non plus utiliser dune quelconque manire une information obtenue de cette faon. Le mot sciemment renvoi au fait quon ne peut le faire de volontaire, automatique, en sachant quon le fait. De mme, on ne peut, avec une intention frauduleuse ou dessein de nuire, utiliser un enregistrement, lgalement effectu, de communications ou de tlcommunications prives. On peut donc parfois lgalement enregistrer une communication mais on ne peut pas utiliser cet enregistrement lgal dans le but de nuire quelquun dautre. Llment moral est ici lintention frauduleuse ou le dessein de nuire. On ne peut utiliser une communication enregistre lgalement avec lintention, lenvie, la volont de nuire quelquun ou avec une volont frauduleuse. Selon le troisime paragraphe du 314bis (le 2bis), on ne peut pas non plus possder, produire, vendre, obtenir en vue de son utilisation, importer, diffuser ou mettre disposition sous une autre forme un dispositif, y compris des donnes informatiques, principalement conu ou adapt pour permettre lcoute, la prise de connaissance, lenregistrement de communications lectroniques et ce pendant leur transmission et sans laccord de tous les participants la communication lectronique. Llment moral ici choisi par le lgislateur est le fait quon ne peut possder, produire, etc. de manire indue (indment dit la loi) autrement dit injustement. Il faut que lon puisse possder, produire, vendre, etc. un dispositif (y compris informatique) de manire juste, valable, lgal, lgitime pour chapper cette infraction. Selon le quatrime paragraphe du 314bis (le 3), la tentative de commettre une de ces trois infractions est punie de la mme manire que linfraction principale. Et, selon le cinquime paragraphe (le 4), les peines prvues pour les infractions sont doubles lorsque une infraction lune de ces dispositions est commise dans les cinq ans compter du prononc dun jugement ou 4

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Axel Beelen

dun arrt, passs en force de chose juge, portant condamnation en raison de (i) lune de ces infractions ou (ii) de lune des infractions vises larticle 259bis, 1er 3 (il sagit du mme genre dinfractions mais quand elles sont commises par un fonctionnaire public). Conclusion Je ne suis pas un spcialiste du Code pnal. Toutefois, je vais tenter de rsumer ici quelques points qui me viennent lesprit. Grce ces cinq paragraphes, les communications et les tlcommunications prives sont protges: 1. contre leur enregistrement, leur coute ou leur prise de connaissance intentionnelle par quelquun dautre lorsque ces communications sont transmises; 2. contre leur transfert quelquun dautre lorsquelles ont t obtenues de manire illgale; 3. contre leur transfert quelquun dautre lorsquelles ont t lgalement enregistres, avec la permission de la loi; 4. galement par lintermdiaire de linterdiction de possder, de produire, de vendre, dobtenir (en vue de lutiliser videmment) , dimporter, de diffuser ou simplement de mettre la disposition dautrui tout dispositif (y compris lectronique) qui a pour objectif principal de permettre lenregistrement, lcoute, la prise de connaissance dune communication (de nouveau sans laccord de tous les participants la communication ou la tlcommunication prive et ce uniquement pendant la transmission de la communication). Avec une grande interrogation: quest-ce quune communication et quest-ce quune tlcommunication prive? Une communication est un change verbal entre deux personnes ou entre plusieurs personnes. Une tlcommunication est un ensemble de procds qui permet la transmission distance dinformations. Les communications lectroniques tombent dans le deuxime cas (les tlcommunications). La loi ne dfinit pas ce quest une communication ou tlcommunication prive, mais les travaux prparatoires rvlent que lon doit prendre le principe dans le sens le plus large du terme. Il sagit de toutes formes de communication des gens entre eux. Bien que tout le monde ne partage pas ce point de vue, la plupart des auteurs de doctrine estiment que a ne recouvre pas le surf sur internet. Et il ne fait pas de doute que les courriers lectroniques, ds lors quils ont un contenu priv sont vises par cette disposition. Le texte pourrait prter confusion ; communication prive ne signifie pas quil sagit dun problme qui ne concerne pas le travail, mais bien une conversation qui nest pas destine tre entendue par tout le monde . Saisissons bien la porte des termes communication prive : peu importe si la conversation se droule au travail ou lextrieur. Mme des propos professionnels, dont les participants la conversation estiment quils ne sont pas destins des tiers, sont soumises au statut de conversation prive, et par consquent la protection de la Loi pnale. La loi impose toutefois une restriction complmentaire au champ de la protection : linterception doit se faire durant la transmission de la communication. Concrtement, cela revient dire que 5

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Axel Beelen

lemployeur ne peut pas lire les mails durant leur envoi. Selon certains auteurs, lart. 314bis de la Loi pnale noffre aucune protection contre la lecture des mails qui se trouvent dj dans la mailbox. Dautres pensent quil est dfendable quun mail qui na pas encore t ouvert se trouve en fait encore en phase de transmission, et est par consquent protg par lart. 314bis. Toutefois, cet article 314bis ne parle pas du cas o les communications sont arrives son destinataire, lorsque la communication est termine. L, il sagira tout simplement dun vol et dune violation du secret des courriers. Il sagit maintenant danalyser linteraction de cet article avec les potentialits offertes par la loi de 2005 aux FAI. Il sera ds lors clair que larticle 314bis et la loi de 2005 ne seront pas dapplication dans les hypothses suivantes : - lorsque la loi permet ou impose linterception ou la prise de connaissance de communications ; - lorsquune telle interception ou prise de connaissance est accomplie dans le but exclusif de vrifier le bon fonctionnement du rseau et dassurer la bonne excution dun service de tlcommunications (par exemple pour des impratifs de facturation aux abonns) ; - lorsque les actes sont poss en vue de permettre lintervention des services de secours et durgence en rponse aux demandes daide qui leur sont adresses ; - lorsque tous les participants la communication litigieuse ont donn leur consentement. Seule cette dernire hypothse (ainsi que la premire) intresse directement notre propos, dans la mesure o elle pourrait autoriser le FAI surveiller lusage du Web par ses utilisateurs/abonns et des paquets de donnes informatiques envoys par eux (si on considre que de tels paquets peuvent tre considrs comme des communications lectroniques) en cas daccord de ceux-ci. Un tel accord ne pourra rsulter de simples mentions dans le contrat dabonnement et devra tre individuel. En outre, pour viter toute contestation, il pourrait tre conseiller de faire apparatre chaque fois que lutilisateur se connecte au rseau un message indiquant lutilisateur que lusage dInternet est soumis un contrle, en prcisant la nature de ce contrle et en invitant lutilisateur cliquer sur un icne dacceptation pour accder son navigateur et sa messagerie lectronique. Selon la premire hypothse, linterception des donnes serait permise en vertu dune loi qui en prciserait lobjectif et la volont.