Documento de Trabajo No. 21-2006. "LEY FEDERAL PARA PREVENIR Y ELIMINAR LA DISCRIMINACIÓN COMENTADA".

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Direccin General Adjunta de Estudios, Legislacin y Polticas Pblicas Documento de Trabajo No. E-21-2006 LEY FEDERAL PARA PREVENIR Y ELIMINAR LA DISCRIMINACIN COMENTADA Diciembre de 2006
Ley federal para prevenir y eliminar la discriminacin comentada
Derechos Reservados 2007 COLECCIN ESTUDIOS 2006 Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin Dante Nm. 14, Col Anzures. Del. Miguel Hidalgo. CP 11590, Mxico, D.F. Se permite la reproduccin total o parcial del material incluido en esta obra bajo autorizacin de la institucin y siempre que se cite la fuente completa.
Directorio Gilberto Rincn Gallardo y Meltis Presidente Jos Lpez Villegas Director General Adjunto de Estudios, Legislacin y Polticas Pblicas Jos Luis Gutirrez Espndola Director General Adjunto de Vinculacin, Programas Educativos y Divulgacin Vilma Ramrez Santiago Directora General Adjunta de Quejas y Reclamaciones Mara Jos Morales Garca Directora de Coordinacin Territorial e Interinstitucional Jos Luis Pez Caballero Director de Administracin y Finanzas
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SNTESIS
Esta investigacin ofrece un anlisis de cada uno de los artculos de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin, a travs de un Comentario sistemtico de todos y cada uno de los artculos que conforman dicha Ley a fin de cotar con una herramienta terico-prctica que permita por un lado difundir con claridad y sistemticamente los contenidos de dicha ley y por otro profundizar analticamente sobre sus posibilidades hermenuticas, de tal forma que los usuarios y las usuarias cuenten con un texto que les permita orientarse adecuadamente al momento de aplicarla.
Sntesis curricular del autor. DR. MIGUEL CARBONELL SNCHEZ

carbonel@servidor.unam.mx
Miguel Carbonell es investigador titular B de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, misma que lo reconoce con el PRIDE Nivel D. Es tambin miembro del Sistema Nacional de Investigadores donde es reconocido como investigador nacional nivel 3. Sus reas de investigacin versan sobre: derecho constitucional, derechos humanos y multiculturalismo. Ha coordinado mltiples investigaciones entre las que sobresalen en los ltimos 3 aos: El proceso constituyente mexicano, A 150 aos de la Constitucin de 1857 y 90 de la Constitucin de 1917, El Estado constitucional contemporneo, Culturas y sistemas jurdicos comparados, Divisin de poderes y rgimen presidencial en Mxico y Derecho Constitucional, entre otros.
NDICE
Sntesis
Capitulo I Disposiciones generales
Capitulo II Medidas para prevenir la discriminacin
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Captulo III Medidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades 59
Captulo IV Del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin
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Captulo V De los procedimientos
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Captulo VI De las medidas administrativas para prevenir y eliminar la discriminacin 295
Bibliografa
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CAPTULO I DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 1.- Las disposiciones de esta Ley son de orden pblico y de inters social. El objeto de la misma es prevenir y eliminar todas las formas de discriminacin que se ejerzan contra cualquier persona en los trminos del Artculo 1 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, as como promover la igualdad de oportunidades y de trato.
Comentario
El artculo primero de la LD contiene lo que muy bien podra calificarse como una clusula de estilo que suele introducirse en casi todas las leyes referidas a cuestiones de derecho pblico. Me refiero a la declaracin que califica a las disposiciones de la LD como de orden pblico e inters social. Las disposiciones ms importantes desde el punto de vista prctico del artculo 1 de la LD son las que figuran en su segunda frase. Por un lado, el artculo en comento precisa que la LD desarrolla legislativamente el mandato de no discriminacin previsto en el prrafo tercero del artculo 1 constitucional; dicho prrafo seala:
Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el gnero, la edad, las discapacidades, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. Las implicaciones de este concepto y la forma en que se proyecta y desarrolla en la LD sern examinados al comentar el artculo 4 de la misma. Aparte de la disposicin acerca del carcter reglamentario de la LD, el otro tema relevante del artculo 1 es el que figura al final de su texto, cuando se establece que la ley busca promover la igualdad de oportunidades y de trato. Esta
disposicin es un acierto del legislador, ya que pone de manifiesto entre otras cuestiones el carcter complejo del principio de igualdad. En efecto, por un lado la igualdad supone el mandato de que no existan tratos discriminatorios. Pero adems puede suponer tambin la exigencia de que exista un mnimo de igualdad de oportunidades, a efecto de que todas las personas puedan acceder de forma equitativa a bienes socialmente relevantes (empleo, educacin, salud, vivienda, ejercicio de todas las libertades, etctera).
La igualdad de oportunidades implica que exista un mnimo de igualdad de recursos, los cuales deben estar a disposicin de todas las personas, de manera que el origen nacional, social o econmico (determinados a travs del lugar de nacimiento, la pertenencia a un grupo social o el nivel de ingresos de su ncleo familiar), no predetermine el xito o el fracaso de cada una de ellas en el acceso a los mencionados bienes socialmente relevantes.
Lo importante es poner en evidencia que la igualdad de oportunidades es una vertiente del principio de igualdad distinta (pero complementaria) del mandato de no discriminacin y que no se agota con la consideracin de que todas las personas son iguales ante la ley, sino que exige que tanto las autoridades como los particulares tomen medidas de hecho para asegurar el igual acceso a bienes jurdicos valiosos.
Artculo 2.- Corresponde al Estado promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efectivas. Los poderes pblicos federales debern eliminar aquellos obstculos que limiten en los hechos su ejercicio e impidan el pleno desarrollo de las personas as como su efectiva participacin en la vida poltica, econmica, cultural y social del pas y promovern la participacin de las autoridades de los dems rdenes de Gobierno y de los particulares en la eliminacin de dichos obstculos.
Comentario
El artculo 2 de la LD contiene una clusula de igualdad material, tambin conocida como igualdad real, igualdad sustancial o igualdad de hecho. Se trata de una vertiente evolucionada respecto de la representacin ms conocida del principio de igualdad, que por dcadas se haba limitado a ser un principio de igualdad ante la ley o de igualdad de trato a travs de las clusulas de no discriminacin.
El texto del artculo que comentamos parece estar inspirado en el derecho constitucional comparado. Particularmente en los artculos 3.2. de la Constitucin italiana de 1947 y 9.2. de la Constitucin espaola de 1978 que utilizan una terminologa muy semejante1.
Mandatos como los del artculo 2 de la LD son los que ordenan a los poderes pblicos remover los obstculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos, lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la implementacin de medidas de accin positiva o de discriminacin inversa; para su aplicacin conviene identificar previamente a los grupos que, dentro de cada sociedad, se encuentran en situacin de vulnerabilidad, respecto de los cuales se tendrn que tomar medidas de promocin y de especial proteccin.
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacin de Aristteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. Es decir, no sera justo tratar como iguales a quienes no lo son y adems no lo pueden ser porque carecen de los recursos para alcanzar una situacin igualitaria. Podramos suponer que los hombres y las mujeres son, en principio, iguales para
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Artculo 9.2 de la Constitucin espaola: Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. Artculo 3 prrafo segundo de la Constitucin italiana: Constituye obligacin de la Repblica suprimir los obstculos de orden econmico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el
el efecto de su tratamiento por la ley; pero si acudimos a las estadsticas comprobaremos que esa igualdad jurdica se materializa en severas
desigualdades fcticas, lo cual significa por ejemplo que las mujeres estn relegadas en muchos mbitos, no porque la ley les prohba ingresar en ellos, sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden. Lo mismo sucede con algunas minoras; es verdad que no hay una ley que impida que las personas de color puedan acudir a las universidades en Estados Unidos, pero todas las evidencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior respecto a las personas de raza blanca.
En Mxico, por ejemplo, existen evidencia emprica que pone de manifiesto las dificultades que tienen las personas homosexuales, los extranjeros y las personas con discapacidad para obtener un trato igual y para acceder a bienes socialmente relevantes. As por ejemplo, segn lo acredita la Primera Encuesta Nacional sobre Discriminacin en Mxico2, existen en Mxico sentimientos, percepciones y actitudes bastante generalizados que son claramente discriminatorios hacia los extranjeros, al grado que no es exagerado suponer que los no nacionales se encuentran dentro de los grupos sociales ms discriminados en Mxico. Dentro de la encuesta mencionada se pregunt si la persona encuestada estara dispuesta a compartir su casa con un extranjero y el 42% contest que no; ese porcentaje de rechazo solamente es superado en el caso de los homosexuales (48%).
La cuestin interesante para el derecho constitucional en relacin con los mandatos de igualdad sustancial es esta: si por medio de normas jurdicas se pueden y se deben revertir esas desigualdades o si el ordenamiento jurdico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacin por medio de una norma sobre la igualdad formal. En el fondo, lo que late en este tema es un interrogante ms amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas: el derecho
pleno desarrollo de la persona humana y la participacin efectiva de todos los trabajadores en la organizacin poltica, econmica y social del pas. 2 La Encuesta ha sido publicada por la Secretara de Desarrollo Social y el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin en junio de 2005. Tambin puede ser consultada en la pgina web de la Secretaria (www.sedesol.gob.mx).
debe servir solamente para lograr la convivencia pacfica de una comunidad o puede ser utilizado tambin para modelar esa misma sociedad segn nuestros ideales de justicia?, es decir, el derecho tiene la capacidad para servir como un motor de transformacin social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad?
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real a travs de las normas jurdicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara: el derecho no solamente puede servir como motor del cambio social, sino que de no hacerlo estara perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como ha sido entendido por lo menos desde Aristteles. Llegados a este punto la cuestin lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso. Muy bien. Supongamos que el derecho debe servir no solamente para decirnos que todos somos iguales, sino tambin para hacernos ms iguales.
Cmo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional? Cmo lograr la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales? Si es verdad que no todos somos iguales, qu desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas jurdicas una mayor igualacin social? En concreto, podemos tomar en cuenta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacin para efecto de corregir desigualdades?, es decir, podemos utilizar el criterio del sexo de una persona o la raza para construir un supuesto normativo que haga ms iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de X o Y color? Y si aceptamos esos rasgos como vlidos para efectos de un tratamiento normativo diferenciado podemos tambin aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias religiosas y crear un sistema de proteccin especial para los homosexuales o para los practicantes del shintoismo?
Como puede apreciarse, no son cuestiones sencillas. Sin embargo, parece que hay al menos dos ideas claras que son difciles de refutar: la primera que es si defendemos que el ordenamiento trate por igual a todos, sin ulteriores precisiones, es probable que quienes tengan ms recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acaben, de hecho, sufriendo profundas discriminaciones, aunque no estn basadas en los criterios bajo los que la norma impide distinguir entre las personas. La segunda idea es que, aceptando que el mandato de igualdad puede requerir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho, tenemos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad, es decir, sin generar nuevas discriminaciones.
Como ya se apuntaba, son mandatos como los del artculo 2 de la LD los que permiten el establecimiento, entre otras medidas, de las llamadas acciones positivas, las cuales tienen diversas formas concretas de manifestacin. La accin positiva puede definirse como el trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesin de un rasgo minusvalorado... se caracteriza principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo, no por circunstancias individuales3.
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medidas de igualacin positiva. Estas medidas se pueden definir como los tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucionalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmente considerados y, por ello, basan la diferencia en el trato en la situacin de inferioridad del beneficiado, situacin de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinan4.
3 Gimnez Gluck, David, Una manifestacin polmica del principio de igualdad: acciones positivas moderadas y medidas de discriminacin inversa, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1999, p. 62. 4 Gimnez Gluck, David, Una manifestacin polmica del principio de igualdad: acciones positivas moderadas y medidas de discriminacin inversa, cit., p. 58.
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Ejemplo de este tipo de medidas son las becas, la progresividad del impuesto sobre la renta, los descuentos en el acceso a servicios pblicos, los beneficios en prestaciones pblicas, etctera. El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales, mientras que el de las medidas de igualacin positiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales, considerados en forma individual.
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre acciones positivas moderadas y medidas de discriminacin inversa5. Las primeras buscaran favorecer al valor de la igualdad sustancial a travs de medidas de igualacin que permitan remover los obstculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccin social (escuela, trabajo, acceso a servicios sanitarios, etctera), en condiciones de igualdad con el resto de las personas. Las segundas son concretamente las cuotas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad, puestos pblicos, listas electorales, etctera). Las acciones positivas moderadas estn enfocadas a conseguir objetivos (goals), mientras que las medidas de discriminacin inversa tienen metas menos flexibles, expresadas frecuentemente como porcentajes de las cuotas para los bienes sociales que ya se han mencionado.
La utilizacin de las medidas de discriminacin inversa (las cuotas, por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanismos que tambin tienden a lograr la igualdad real; es decir, deben ser utilizadas como un ltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas6. Al momento de enjuiciar la constitucionalidad de una norma o
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Idem, pp. 75 y ss. Rey Martnez, Fernando, El derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo, Madrid, McGraw-Hill, 1995, p. 86.
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una medida que incorpore acciones positivas, este aspecto puede verificarse mediante el juicio de indispensabilidad7.
El artculo 2 de la LD ordena que el Estado mexicano se haga cargo de promover las condiciones para que la igualdad y la libertad de las personas sean reales y efectivas. Esto supone y exige que se desarrollen tanto acciones positivas como medidas de igualacin. La libertad y la igualdad a las que se refiere el artculo deben ser entendidas como los derechos fundamentales de libertad y los derechos fundamentales de igualdad, porque de otra manera no sera difcil que conceptos tan amplios terminasen por difuminarse dentro del enorme
conglomerado de actuaciones del Estado. En concreto: el Estado mexicano cumplir con el artculo 2 de la LD siempre que promueva y haga efectivos los derechos fundamentales de igualdad y de libertad8. Para lograr lo anterior los rganos del Estado mexicano (y en particular los poderes pblicos federales, dado el carcter federal de la LD) deben eliminar los obstculos que impidan el pleno desarrollo de las personas y su efectiva participacin en la vida poltica, econmica, cultural y social del pas. A qu obstculos se refiere la norma que estamos analizando? Seguramente los hay de diverso tipo, pero creo que sera razonable identificar al menos los siguientes:
A) hay obstculos normativos que impiden el pleno desarrollo de las personas; es el caso de todas las normas que adoptan medidas paternalistas injustificadas y que impiden a las personas desarrollarse como agentes moralmente autnomos. En este supuesto se ubican muchas normas prohibitivas de nuestro derecho penal y de nuestro derecho administrativo sancionador. Se trata de normas que, por ejemplo, impiden a las mujeres autodeterminarse en materia de maternidad a travs de la imposicin de sanciones por interrumpir voluntariamente un embarazo; en el mismo caso se ubican las normas que no permiten a las personas
Bernal Pulido, Carlos, El juicio de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en Vega Gmez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (coordinadores), Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, IIJ-UNAM, 2002, p. 67. 8 Para el contenido de tales derechos puede verse Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, 2 edicin, Mxico, Porra, UNAM, CNDH, 2006, captulos II y III.
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elegir libremente a su cnyuge, ya que el ordenamiento jurdico contiene un concepto de matrimonio que solamente lo hace posible para las parejas heterosexuales; tambin puede citarse el ejemplo de las normas que limitan el consumo de ciertas sustancias, cuando se hace de forma privada y sin poner en riesgo ningn bien jurdico de terceros.
B) un obstculo fundamental para participar en los mbitos sociales sealados por el artculo 2 es la pobreza. La pobreza es una severa limitacin para el acceso a bienes bsicos (jurdicos, polticos y econmicos) y pone en entredicho el concepto mismo de dignidad humana. En Mxico se han realizado diversos programas pblicos de combate a la pobreza, pero todava se trata de un fenmeno muy extendido. Cuando las personas no tienen seguridad respecto de su supervivencia fsica, los derechos fundamentales ocupan un lugar secundario en su existencia ya que lo primero que deben hacer cada da es buscar la forma de sobrevivir.
C) otro aspecto que obstaculiza la participacin de las personas es el bajo nivel educativo. La educacin es un recurso esencial para que las personas puedan tener acceso a bienes jurdicos relevantes. La educacin no solamente es uno de esos bienes, sino que tiene un carcter instrumental respecto de otros. As por ejemplo, existe evidencia emprica que nos permite sostener que un mayor grado educativo permite a quien lo tiene acceder de mejor forma al mercado laboral; igualmente, un grado educativo ms alto permite tomar a las personas decisiones ms informadas para ejercer su derecho de sufragio. Seguramente habra que mencionar muchos otros aspectos que deben ser removidos para que la libertad y la igualdad sean verdaderas y no se limiten a figurar en los textos jurdicos, pero creo que la discriminacin normativa, la pobreza y la falta de educacin nos permiten entrever la importancia de tomarse en serio el artculo 2 de la LD.
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La ltima frase del artculo 2 que estamos comentando es muy importante, ya que refleja una visin moderna del Estado federal mexicano y de la funcin que los particulares tienen en la defensa del sistema de derechos fundamentales. Esa frase ordena a las autoridades federales (directamente obligadas por la LD) a promover la participacin de las autoridades de los dems niveles de gobierno y de los particulares para lograr la eliminacin de los obstculos que impidan que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efectivas. Es decir, a partir de este mandato legislativo las autoridades federales deben establecer contacto con las autoridades de los dems niveles de gobierno (estatales, municipales y del Distrito Federal), explicarles el contenido de la ley, invitarles a desarrollar esquemas de igualdad sustancial, firmar convenios de cooperacin para tal efecto y convencerlos de promover todas las medidas a su alcance para hacer realidad los postulados tanto del artculo 2 de la LD, como los del resto de sus preceptos. Asimismo, deben las autoridades federales promover entre los particulares la remocin de los obstculos que impiden el pleno ejercicio de la igualdad y la libertad. Tambin en este punto me parece que la LD refleja una visin moderna del derecho y, en particular, del sistema de derechos fundamentales.
Tradicionalmente se haba pensado que los derechos fundamentales establecan relaciones jurdicas solo entre autoridades pblicas y particulares, de modo que los propios particulares no podan convertirse en violadores de tales derechos, pues eran sus titulares o beneficiarios. A nivel terico se ha defendido durante mucho tiempo por una parte de la doctrina constitucional mexicana la idea de que los derechos fundamentales establecen relaciones jurdicas entre los particulares (sujeto activo, titular del derecho en cuestin) y las autoridades (sujeto pasivo, obligado a respetar el contenido del derecho); as por ejemplo Ignacio Burgoa afirma que La relacin jurdica de supra a subordinacin en que se manifiesta la garanta individual consta de dos sujetos, a saber, el activo o gobernado y el pasivo, constituido por el Estado y sus rganos de autoridad9. De forma congruente con este punto de vista, la Constitucin en el artculo 103 fraccin I y la
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Las garantas individuales, 32 edicin, Mxico, Porra, 2002, p. 168.
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Ley de Amparo en su artculo 1 fraccin I disponen que el amparo procede solamente contra actos de autoridad que violen las garantas individuales.
En virtud de lo anterior, los derechos fundamentales se han concebido por dcadas como posiciones jurdicas que los particulares podan oponer solamente a los poderes pblicos. Esta idea es en gran parte deudora del contexto histrico en el que surge la idea de los derechos y de su posterior desarrollo doctrinal. Por lo que hace al contexto histrico, hay que recordar que las primeras declaraciones de derechos nacen como una reaccin contra el Estado absolutista, contra los regmenes monrquicos que negaban a sus sbditos los ms elementales derechos y que ejercan el poder de manera desptica; el enemigo a vencer en ese entonces, a finales del siglo XVIII, era el aparato estatal y lo que se intentaba proteger era la sociedad civil.
Para esta visin, por tanto, no era concebible que las amenazas a los derechos pudieran venir justamente de la arena de los propios oprimidos, es decir, de los particulares. En este contexto, resulta comprensible que las primeras
declaraciones de derechos hicieran un nfasis muy significativo en los derechos de libertad entendidos como esferas de los particulares inmunes frente a todo tipo de actuacin estatal10.
Actualmente la comprensin que tenemos de los derechos fundamentales se ha vuelto ms sofisticada y acepta que los particulares pueden tambin violar esos derechos; por eso es que resulta indispensable hacerlos partcipes de una estrategia global de combate a la desigualdad y a la discriminacin, tal como lo postula el artculo 2 de la LD.
Artculo 3.- Cada una de las autoridades y de los rganos pblicos federales adoptar las medidas que estn a su alcance, tanto por separado como coordinadamente, de conformidad con la disponibilidad de recursos que se haya
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Al respecto, Carbonell, Miguel, Una historia de los derechos fundamentales, Mxico, UNAM, Porra, CNDH, 2005.
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determinado para tal fin en el Presupuesto de Egresos de la Federacin del ejercicio correspondiente, para que toda persona goce, sin discriminacin alguna, de todos los derechos y libertades consagrados en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en las leyes y en los Tratados Internacionales de los que Mxico sea parte. En el Presupuesto de Egresos de la Federacin para cada ejercicio fiscal, se incluirn, las asignaciones correspondientes para promover las medidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades a que se refiere el Captulo III de esta Ley.
Comentario
El artculo 3 de la LD es, hasta cierto punto, una consecuencia natural del artculo 2 que lo antecede. Es decir, si el artculo 2 contiene una clusula de igualdad material o sustancial, como ya se ha explicado, resulta del todo lgico que en el artculo 3 se ordene a todas las autoridades que tienen la obligacin de aplicar la LD, que adopten las medidas que estn a su alcance para que toda persona disfrute sin discriminacin de todos los derechos. Veamos con algo ms detalle las partes que componen, normativamente, el artculo que estamos analizando. Para empezar, el artculo 3 de la LD seala con claridad los sujetos a los que se dirige: se refiere a Cada una de las autoridades y de los rganos pblicos federales. El objeto del mandato normativo es que tales autoridades y rganos acten, que hagan cosas, que desarrollen actividades. Tales actuaciones pueden realizarse separadamente por cada una de las autoridades, pero tambin de forma coordinada. El lector, sin embargo, podra preguntarse cmo se va a llevar a cabo, en la prctica, dicha coordinacin. Me parece que habran suficientes elementos en la propia LD para pensar que el responsable de coordinar acciones conjuntas de las autoridades federales es el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin (CONAPRED, en lo sucesivo); lo anterior encuentra fundamento en la fraccin IV del artculo 17 de la LD, que precisamente seala como una de las atribuciones del Consejo la de Coordinar las acciones de las dependencias y
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entidades del Poder Ejecutivo Federal en materia de prevencin y eliminacin de la discriminacin.
Ahora bien, el sentido del artculo parecera un poco ms amplio que lo que nos indica la fraccin IV del artculo 17, ya que se podra interpretar que el primero de dichos preceptos de refiere a todas las autoridades federales, no solamente a las que estn ubicadas dentro del Poder Ejecutivo Federal. En ese orden de ideas, considero que el CONAPRED podra y debera proponer medidas de coordinacin que abarcasen tambin a los poderes legislativo y judicial de la Federacin, as como eventualmente- a los rganos constitucionales autnomos del Estado mexicano11.
Desde luego, la tarea de coordinacin que establezca el CONAPRED con organismos ajenos al Poder Ejecutivo Federal deber en todo caso respetar la autonoma propia de tales organismos; el Consejo, en consecuencia, debera limitarse a proponer la realizacin de acciones, por medio de convenios de colaboracin, de forma que los rganos involucrados accedieran voluntariamente a las mismas. Por ejemplo, el Consejo podra instrumentar talleres y cursos para sensibilizar a los jueces federales acerca de temas relativos a la no discriminacin; de la misma manera, el Consejo podra promover reuniones con los legisladores y sus equipos tcnicos para explicarles la forma en que se debe modificar el ordenamiento jurdico mexicano a fin de eliminar normas discriminatorias, y as por el estilo.
El artculo 3 seala que las acciones de las autoridades federales para asegurar el disfrute de todos los derechos sin discriminacin encuentra un lmite en la disponibilidad de recursos que sobre el tema establezca el Presupuesto de
Como se sabe, los rganos constitucionales autnomos que establece la Constitucin mexicana son: el rgano encargado del Sistema Nacional de informacin estadstica y geogrfica (artculo 26 apartado B), los tribunales agrarios (artculo 27 fraccin XIX), el Banco Central (artculo 28, prrafos quinto y sexto), el Instituto Federal Electoral (artculo 41 fraccin III) y la Comisin Nacional de los Derechos Humanos (artculo 102 apartado B). Sobre el tema, Carbonell, Miguel, rganos constitucionales autnomos en Diccionario de derecho constitucional, 2 edicin, Mxico, UNAM, Porra, 2005, pp. 433-436.
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Egresos de la Federacin. En realidad se trata de un lmite que no haca falta mencionar, pues afecta no solamente a las actividades contra la discriminacin, sino en general a cualquier actuacin del Estado. O es que se pueden construir carreteras, contratar maestros o surtir medicamentos en los hospitales pblicos, ms all de los recursos que para cada uno de estos rubros establece el Presupuesto de Egresos? Parece, por tanto, una mencin un tanto innecesaria la que hace el artculo 3.
Despus del sealamiento sobre el Presupuesto como lmite a la actuacin de las autoridades federales, viene la parte ms importante del artculo, en tanto se precisa el objetivo de esa actuacin: lograr que toda persona (ojo: el sujeto de la actuacin es del todo amplio, pues no se limita la LD a ordenar la proteccin de ciudadanos o de mexicanos, sino de toda persona, lo cual es un gran acierto), disfrute de todos los derechos y libertades. De qu fuente jurdica surgen tales derechos? El artculo 3 nos indica tres distintas fuentes: derechos establecidos en la Constitucin mexicana, derechos reconocidos en las leyes nacionales y derechos recogidos en los tratados internacionales. Por tanto, las autoridades tienen que integrar su actuacin en un marco jurdico bastante amplio. Si atendemos a las tres fuentes sealadas por el artculo en comento, veremos que existe una lista ciertamente amplia de derechos consagrados en cada una de esas fuentes. Tmese en cuenta simplemente este dato: existen alrededor de 150 tratados internacionales de derechos humanos y Mxico forma parte ya de la mayora de ellos. Por tanto, el cuadro normativo es de una complejidad considerable.
Se trata de una complejidad no solamente numrica, sino tambin cualitativa, en virtud de que cada uno de los instrumentos internacionales contiene diversas previsiones que ordenan actuaciones concretas a cargo del Estado. Sobre esa base, las autoridades federales mexicanas, coordinadas por el CONAPRED, deben ser en extremo acuciosas al momento de hacer realidad el mandato del artculo 3 de la LD.
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Sera imposible hacer un catlogo de todos los derechos que consagran la Constitucin, las leyes y los tratados internacionales. Quiz sea ms til recordar una cuestin bien conocida, pero que quiz venga al caso en este Comentario. Me refiero a los tipos de obligaciones genricas que tienen los Estados para dar cumplimiento a los derechos fundamentales, particularmente a los derechos fundamentales sociales, que son los que despliegan con mayor intensidad y alcance obligaciones a cargo del Estado. Tradicionalmente se ha considerado que las obligaciones del Estado en materia de derechos sociales (o incluso, en trminos ms generales, en relacin a todos los derechos fundamentales) tienen tres diversos niveles: respetar, proteger y cumplir o realizar12.
La obligacin de respetar significa que el Estado lo que incluye a todos sus organismos y agentes, sea cual sea el nivel de gobierno en el que se encuentren y sea cual sea la forma de organizacin administrativa que adopten- debe abstenerse de hacer cualquier cosa que viole la integridad de los individuos, de los grupos sociales o ponga en riesgo sus libertades y derechos; lo anterior incluye el respeto del Estado hacia el uso de los recursos disponibles para que los sujetos de los derechos puedan satisfacer estos derechos por los medios que consideren ms adecuados.
La obligacin de proteger significa que el Estado debe adoptar medidas destinadas a evitar que otros agentes o sujetos violen los derechos sociales, lo que incluye mecanismos no solamente reactivos frente a las violaciones (como lo podra ser la creacin de procesos jurisdiccionales o sistemas de tutela administrativa), sino tambin esquemas de carcter preventivo que eviten que agentes privados puedan hacerse con el control de los recursos necesarios para la realizacin de un derecho.
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La obligacin de cumplir o realizar significa que el Estado debe adoptar medidas activas, incluso acciones positivas en favor de grupos vulnerables, para que todos los sujetos de los derechos tengan la oportunidad de disfrutar de ellos cuando no puedan hacerlo por s mismos. Las obligaciones de los poderes pblicos en materia de derechos sociales que genricamente se acaban de describir han sido detalladas por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU en su Observacin General nmero 3, referida justamente a la ndole de las obligaciones de los Estados, dictada en su Quinto Periodo de Sesiones, en el ao de 199013.
La mencionada Observacin toma como punto de partida el texto del artculo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que establece lo siguiente (de forma parecida al artculo 3 de la LD que estamos comentando): Cada uno de los Estados Partes en el Presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos. Qu significa, en el marco del artculo que se acaba de transcribir, que todo Estado-parte debe tomar medidas? La respuesta a esta interrogante es la siguiente:
En primer lugar, los Estados deben garantizar el goce de los derechos establecidos en el Pacto sin discriminacin alguna, como lo reitera el mismo artculo 2 del Pacto, en su apartado 2. Esta obligacin es inmediata y no puede estar sujeta a ningn tipo de limitacin u obstculo (prrafo 1 de la Observacin General nmero 3).
12 Eide, Absjorn, Realizacin de los derechos econmicos y sociales. Estrategia del nivel mnimo, Revista de la Comisin Internacional de Juristas, nmero 43, Ginebra, diciembre de 1989, p. 48. 13 Consultable en Carbonell, Miguel, Moguel, Sandra y Prez Portilla, Karla (compiladores), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Bsicos, 2 edicin, Mxico, CNDH, Porra, 2003, tomo I, pp. 497 y ss.
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En segundo trmino, los Estados deben adoptar medidas apropiadas; esta obligacin debe ser cumplida dentro de un plazo razonablemente corto tras la suscripcin del Pacto, con independencia de que la plena realizacin de todos los derechos pueda llevar un tiempo ms prolongado (prrafo 2). Sobre esta obligacin Courtis y Abramovich sealan que no es declamativa: significa que el Estado tiene marcado un claro rumbo y debe comenzar a dar pasos, que sus pasos deben apuntar hacia la meta establecida y debe marchar hacia esa meta tan rpido como le sea posible. En todo caso le corresponder justificar por qu no ha marchado, por qu ha ido hacia otro lado o retrocedido, o por qu no ha marchado ms rpido14.
Entre las primeras medidas a tomar se encuentran las de carcter legislativo, lo cual supone fundamentalmente dos cuestiones: la primera consiste en recoger en el ordenamiento jurdico interno todos los derechos que establece el Pacto, de forma que no quede duda sobre su vigencia dentro del territorio del Estado Parte; la segunda consiste en adecuar el ordenamiento interno para el efecto de eliminar cualquier norma que sea contraria a esos derechos o que pueda suponer un obstculo para su completa realizacin. Hay que enfatizar el hecho de que la legislacin nacional no solo debe ser no contradictoria con los instrumentos jurdicos internacionales, sino que debe contener las disposiciones necesarias para hacer de estos normas completamente aplicables por las autoridades locales.
El Comit subraya el hecho de que, en el caso de varios derechos, la existencia de legislacin interna es indispensable (prrafo 3). En otra de sus Observaciones Generales, el Comit seala que los Estados deben modificar el ordenamiento
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Abramovich, Vctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002, pp. 7980.
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jurdico interno en la medida necesaria para dar efectividad a las obligaciones dimanantes de los tratados en los que sean Parte15. Otra medida que los Estados parte pueden acometer de inmediato es la realizar un diagnstico de la situacin que guardan cada uno de los derechos protegidos por el Pacto. A partir de ese diagnstico, los Estados deben elaborar una estrategia nacional para el desarrollo, promocin y proteccin de los derechos. Entre los objetivos del diagnstico deben estar el de determinar la proporcin de ciudadanos que no disfrutan de un derecho especfico y la identificacin de los sectores de la poblacin que podran ser vulnerables o desaventajados para su disfrute16.
El diagnstico debe poder ofrecer una serie de instrumentos de medicin que sirvan tanto al Estado como al Comit para medir concretamente si se ha avanzado o no en la consecucin de un derecho determinado. Los instrumentos de medicin son determinados sobre una base y unos criterios nacionales, lo cual sirve para poner a salvo la gran variedad de contextos econmicos y sociales existentes, objetivo que no se lograra bajo un slo nivel de medicin determinado internacionalmente. Junto a las medidas legislativas y de diagnstico deben adoptarse tambin, en virtud del mandato de utilizar todos los medios apropiados, previsiones de carcter administrativo, judicial, econmico, social y educativo.
Creo que las consideraciones anteriores pueden servir como una modesta gua inicial para orientar las actividades de las autoridades federales mexicanas, a fin de dar cabal cumplimiento al artculo 3 de la LD. La ltima frase del mismo artculo 3 se refiere a la obligacin de la Cmara de Diputados (responsable de la aprobacin del Presupuesto de Egresos de la
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Se trata de la Observacin General nmero 9, relativa a la aplicacin interna del Pacto, dictada durante el 19 periodo de sesiones, en el ao de 1998; la cita est en el prrafo 3; esta Observacin General es importante porque viene a complementar y, en ciertos aspectos, incluso a detallar el contenido de la Observacin General nmero 3. La nmero 9 es consultable en Carbonell, Miguel, Moguel, Sandra y Prez Portilla, Karla (compiladores), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Bsicos, tomo I, cit., pp. 550 y ss.
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Federacin, de acuerdo con el artculo 74 fraccin IV de la Constitucin), de sealar en cada Presupuesto las asignaciones econmicas que correspondan o sean necesarias para hacer efectivas las acciones positivas que seala el Captulo III de la LD (en su momento sern analizadas tales acciones). Podra el lector del artculo 3 de la LD preguntarse si la obligacin legislativa se cumple simplemente al sealar, dentro de las asignaciones generales por dependencia, presupuesto dedicado a medidas de accin positiva de carcter anti-discriminatorio, o si en el decreto de aprobacin del Presupuesto debe existir una partida especfica dedicada al tema. Ni una ni otra solucin parecen poder desprenderse con claridad del artculo 3 de la LD.
Artculo 4.- Para los efectos de esta Ley se entender por discriminacin toda distincin, exclusin o restriccin que, basada en el origen tnico o nacional, sexo, edad, discapacidad, condicin social o econmica, condiciones de salud, embarazo, lengua, religin, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas. Tambin se entender como discriminacin la xenofobia y el antisemitismo en cualquiera de sus manifestaciones.
Comentario
El artculo 4 de la LD es, quiz, el ms importante de toda la ley, al menos desde el punto de vista conceptual. Su importancia radica en el hecho de que nos ofrece el concepto de discriminacin. Definir la discriminacin, como seguramente lo puede intuir el lector, no es una tarea fcil. Y lo es menos si, como lo hizo el legislador de forma impecable, se intenta ir ms all de la previsin recogida en el prrafo tercero del artculo 1 de la Constitucin. Esa fue la opcin que se tom al
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En este sentido, Craven, Matthew, The international covenant on economic, social and cultural rights. A perspective on its development, Oxford, Clarendon Press, 1995, p. 117.
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redactar el artculo 4 de la LD, de modo que el resultado es una norma de mayor complejidad, ms completa y bien redactada, que la norma constitucional.
Para que no queden dudas: en efecto el artculo 4 de la LD va ms all (contiene ms elementos) que la Constitucin y no por eso vulnera el principio de supremaca constitucional. Al revs. Recordemos que, en materia de derechos fundamentales, la Constitucin es una norma de mnimos, es decir, establece el marco jurdico esencial, que no puede ser restringido. Pero desde luego que puede y debe ser ampliado por las normas que desarrollen legislativa, administrativa y jurisprudencialmente el sentido de lo que dispone la Constitucin.
En este contexto, el legislador federal mexicano hizo correctamente su tarea al extender y precisar algunos de los extremos del prrafo tercero del artculo 1 constitucional. Pero vamos analizando el sentido del artculo 4 de la LD en cada una de sus partes.
Mientras que el prrafo tercero del artculo 1 constitucional se limita a decir que queda prohibida toda discriminacin, para pasar de inmediato a citar algunas caractersticas o rasgos bajo los cuales no podrn hacerse distinciones entre dos o ms personas, la LD no da por hecho que todos sus lectores comprendan qu es discriminar. Por eso su texto comienza caracterizando a la discriminacin como una distincin, exclusin o restriccin y enseguida enuncia tambin una serie de rasgos o caractersticas que no pueden ser tomados en cuenta (no pueden servir de base) para distinguir entre dos o ms personas y tampoco entre grupos de personas, desde luego-. Si revisamos con algn detalle el listado del artculo 1 constitucional y el del artculo 4 de la LD nos percataremos de que entre ambos existen algunas diferencias. Por ejemplo, en la Constitucin se menciona al gnero, pero en la ley se incluye el sexo; en la Constitucin se menciona la condicin social, pero la ley aade condicin social o econmica. Encontramos adems en la ley otras cuestiones que no estn contempladas en el texto constitucional, tales como el
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embarazo, la lengua y las preferencias sexuales (la Constitucin se refiere a las preferencias sin ms).
Hay dos diferencias de fondo adicionales entre el texto constitucional y el de la LD. La Constitucin entiende que existe un acto de discriminacin cuando una actuacin atente contra la dignidad y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. De manera diferente (y ms apropiada, desde mi punto de vista), la LD no seala que el acto discriminatorio deba tener por objeto dicha anulacin o menoscabo (ya que esa determinacin quiz sea un tanto subjetiva), sino que simplemente tenga por efecto, es decir, que se proyecte materialmente en la realidad de la vida social, que tenga entidad en el mundo real y no en el subjetivo de las intenciones de cada persona. Me parece una mejor redaccin la del texto legal, sin dejar de reconocer que la Constitucin contiene tambin una norma correcta y apropiada, si bien repito- la LD es mejor en este aspecto. Sobre este punto Christian Courtis comenta, refirindose al prrafo tercero del artculo 1 constitucional, que la norma plantea alguna dificultad porque parece referirse exclusivamente a tipos de discriminacin voluntaria o intencional Para que la clusula tenga un alcance adecuado, es necesario interpretar esta expresin en un sentido objetivo, es decir, independiente de las intenciones subjetivas de las autoridades o particulares autores de la discriminacin que, por supuesto, tienden a negar que la intencin de cualquier distincin sea la de anular o menoscabar derechos o libertades de las personas17.
Respecto del artculo 4 de la LD el mismo autor afirma que la clusula inspirada en gran medida en el lenguaje de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos-, es ms amplia que la disposicin constitucional y facilita la tarea de quien denuncia un acto discriminatorio, ya que habla explcitamente de sus efectos, y no ya de las intenciones que lo motivaron18.
Courtis, Christian, Legislacin y polticas antidiscriminatorias en Mxico: el inicio de un largo camino en Fondevila, Gustavo (compilador), Instituciones, legalidad y Estado de derecho en el Mxico de la transicin democrtica, Mxico, Fontamara, 2006, p. 171. 18 Idem.
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El efecto al que se refiere el artculo 4 se materializa en concreto no solamente a travs de un atentado contra la dignidad humana o como una anulacin o menoscabo de los derechos y libertades (para utilizar los trminos de la Constitucin), sino que precisa el artculo en cuestin- estamos ante un acto discriminatorio cuando se produzca tal efecto entendido como el acto de impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas. Como puede verse, la frmula legislativa es ms rica y compleja. Para empezar se distingue entre las discriminaciones entendidas como actos que impiden el reconocimiento de un derecho y aquellas que impiden su ejercicio; se trata, como es obvio, de dos cuestiones distintas: la primera referida a la titularidad del derecho (es decir, se discrimina a una persona cuando no se le reconoce como titular del derecho, o sea cuando se determina que esa persona no entra dentro del mbito personal de validez de la norma que contiene el derecho en cuestin); la segunda se proyecta sobre el momento en que se intenta hacer realidad el derecho, al ejercerlo a travs de las distintas posibilidades que existen (al intentar acceder a un establecimiento de servicio abierto al pblico, al inscribirse en una escuela, al necesitar una atencin mdica, etctera).
Pero no solamente es ms preciso en los aspectos anteriores el texto legal que el constitucional, sino que el artculo 4 aade el tema de la igualdad real de oportunidades, es decir, reitera el concepto de la igualdad sustancial, ya contenido en los artculos precedentes de la propia LD. Esta precisin es del todo importante, porque pone de manifiesto que se comete una violacin legal cuando se vulnera la dimensin sustancial o real de la igualdad; esto significa, como ya se ha explicado, que las autoridades (y en parte tambin los particulares) deben tomar medidas para evitar que se produzcan discriminaciones de facto, a travs de la negacin de la igualdad de oportunidades entre todas las personas que se encuentran en territorio mexicano.
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El segundo y ltimo aspecto de diferencia a destacar entre la Constitucin y la LD consiste en la ltima frase del artculo 4, en la que se incluyen a la xenofobia y al antisemitismo en cualquier de sus manifestaciones como actos de discriminacin. La inclusin de estos dos aspectos no es gratuita, sino que deriva de una importante corriente internacional, plasmada en documentos de tanta relevancia como el documento de conclusiones de la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminacin Racial, la Xenofobia y las formas conexas de intolerancia, celebrada en Durban, Sudfrica, en septiembre de 2001. Antes de la cumbre de Durban, ya se haba recogido una preocupacin parecida en la Declaracin y programa de accin de Viena, dictada con motivo de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos organizada por la ONU en esa ciudad de Austria en 1993; en ese documento puede leerse que El respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales sin distincin alguna es una regla fundamental de las normas internacionales de derechos humanos. La pronta y amplia eliminacin de todas las formas de racismo y discriminacin racial, de la xenofobia y de otras manifestaciones conexas de intolerancia es una tarea prioritaria de la comunidad internacional (prrafo 15).
El antisemitismo puede calificarse como una variante del racismo, pero dirigida solamente hacia los integrantes de la religin juda. Un antisemita es, por ejemplo, quien se niega a reconocer la existencia del Estado de Israel y propugna por su extincin. Un antisemita, por poner otro ejemplo, es quien niega la existencia del holocausto judo, es decir, el genocidio perpetrado por el rgimen nazi durante la Segunda Guerra Mundial. Desde luego, las actitudes anti-semitas tienen muchas formas de expresin y todas ellas constituyen actos discriminatorios que no pueden ser permitidos ni en Mxico ni en ningn otro pas.
Artculo 5.- No se considerarn conductas discriminatorias las siguientes: I. Las acciones legislativas, educativas o de polticas pblicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidades;
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II. Las distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempear una actividad determinada; III. La distincin establecida por las instituciones pblicas de seguridad social entre sus asegurados y la poblacin en general; IV. En el mbito educativo, los requisitos acadmicos, de evaluacin y los lmites por razn de edad; V. Las que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempeo del servicio pblico y cualquier otro sealado en los ordenamientos legales; VI. El trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad mental; VII. Las distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos, y VIII. En general, todas las que no tengan el propsito de anular o menoscabar los derechos, y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humana.
Comentario
El artculo 5 de la D contempla en sus siete fracciones una serie de actos que no pueden, a juicio del legislador, considerarse discriminatorios. Mejor dicho: enumera una serie de distinciones de trato, pero que no constituyen discriminaciones por estar justificados (siempre segn el legislador). Desde luego, en la vida de cualquier sociedad democrtica se puede tratar de forma diferente a dos o ms personas en virtud de una serie muy amplia de criterios. Por ejemplo, en el mbito de la enseanza se acepta que quienes realicen un mejor examen de conocimientos deben recibir una calificacin ms alta que la de aquellos que rebelen un desempeo inferior. De la misma manera, se le suele dar un reconocimiento al atleta que cruce primero la meta en una carrera, mientras que ese mismo reconocimiento no se les otorga a quienes llegan en ltimo lugar. Lo que las normas jurdicas prohben es que se discrimine injustificadamente, es
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decir, con base en alguno de los criterios prohibidos que suelen mencionar las mismas normas. Con todo, podramos comenzar el anlisis del contenido del artculo 5 de la LD preguntndonos en qu situaciones o casos generales se puede dar un trato diferenciado sin por ello generar discriminacin. No encuentro mejor forma de resolver esta cuestin que citando la clasificacin que hace Francisco J. Laporta sobre el tema19. Para Laporta, un tratamiento diferenciado entre dos personas podra justificarse tomando en cuenta los siguientes criterios:
A) Principio de satisfaccin de las necesidades; de acuerdo con este principio, estara justificado dar un tratamiento diferente a una persona que tiene una necesidad que satisfacer y no darle ese mismo tratamiento a quien no tenga esa necesidad. El problema en este caso sera determinar el concepto mismo de necesidad. Para algunos autores, una necesidad se produce cuando en ausencia de lo necesitado resentimos un dao en alguno de nuestros derechos o en la posibilidad de llevar adelante nuestros planes de vida; otros, sin embargo, consideran que hay que distinguir entre necesidades bsicas, que seran aquellas que son requisitos para realizar cualquier plan de vida (por ejemplo la vida, la salud, la alimentacin, la vivienda, puesto que son bienes sin los cuales nadie podra realizar prcticamente ningn plan de vida), y las necesidades aparentes o personales, que seran las que requiere una persona para llevar a cabo un determinado plan de vida (por ejemplo, tener una casa grande, viajar, fumar, etctera).
B) Principio de retribucin de merecimientos; de acuerdo con este principio, estara justificado dar un trato diferente a una persona que tenga un merecimiento, respecto a otra que no lo tenga. Aunque hay muchos ejemplos aplicativos que no generan mayor discusin, hay algunos supuestos en donde la puesta en prctica de este principio no es tan fcil; esto se debe al hecho de que el concepto de mrito es una construccin social, que depende de la valoracin positiva o
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negativa que podamos tener sobre una conducta determinada; qu sucede, sin embargo, cuando esa conducta no puede ser valorada en trminos positivos o negativos?
C) Principio de reconocimiento de aptitudes; de acuerdo con este principio, sera legtimo dar un trato diferenciado a una persona que tuviera ciertos rasgos o caractersticas, predominantemente innatas, respecto a otra que no las tuviera; las aptitudes pueden ser caractersticas como la inteligencia, la salud, algunos rasgos fsicos, la experiencia, etctera. Las aptitudes se distinguen de los mritos por el hecho de no incorporar de forma preponderamente elementos volitivos; es decir, nuestra voluntad no tiene incidencia sobre la estatura que tenemos o sobre la precisin de nuestra vista. As por ejemplo, para citar un caso extremo, tendra justificacin tratar de forma diferente a una persona que tuviera buena vista respecto de otra que fuera invidente al momento de seleccionar conductores de autobuses. Tambin podra justificarse que las personas que deben desempear labores profesionales de alto riesgo tuvieran ciertas caractersticas fsicas.
Desde luego, este principio tampoco est exento de problemas y puede entrar en conflicto con el principio de no discriminacin, que justamente trata en algunos de sus aspectos- de lograr que las personas no puedan recibir un trato diferente por motivos que no pueden modificar voluntariamente, como por ejemplo el sexo o el color de la piel. En este sentido, la relevancia de las aptitudes tendr que ser examinada para cada caso en particular; puede ser razonable que para ocupar cierto puesto de trabajo se pidan personas que midan ms de 1,80 metros, pero quiz no lo es si adems se le pide a esas personas que no sean de raza negra o que no profesen una religin islmica.
D) Principio de consideracin de status; segn este principio sera legtimo dar un trato diferente ms positivo- a una persona que tenga un cierto status en relacin a otra persona que no lo tenga. Por status puede entenderse el hecho de que una
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Laporta, Francisco J., El principio de igualdad: introduccin a su anlisis, Sistema, nmero 67, Madrid, 1985, pp. 20 y
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persona ocupe una cierta posicin social desde una perspectiva sociolgica; ejemplo de diferentes status desde este punto de vista seran el ser nio, pobre, mdico, mayor de edad, mujer, etctera. No necesariamente debe tratarse de status que se refieran a situaciones de vulnerabilidad o a grupos vulnerables. En parte, el proceso de especificacin de los derechos tiene que ver justamente con la determinacin de los status que son relevantes para otorgar derechos diferenciados; si en el primer constitucionalismo los derechos eran reconocidos para todo hombre o para toda persona, el constitucionalismo ms reciente ha ido concretando esa asignacin para dar cuenta de las posiciones que las personas van adoptando a lo largo de su vida; en consecuencia, los textos constitucionales y los tratados internacionales de derechos humanos hablan no del hombre o de la persona en general, sino del nio, del trabajador, del inmigrante, del indgena, del consumidor, del preso, etctera.
Habr que discutir, nuevamente, cules son los status relevantes; porqu el artculo 2 de la Constitucin mexicana establece una proteccin especial para los pueblos y comunidades indgenas y no dice nada sobre los filsofos del derecho de corte analtico?, porqu se protege especialmente a los nios en el artculo 4 constitucional y no a las personas de entre 30 y 40 aos que no tienen pareja? De momento basta con apuntar el hecho de que la pertenencia a un cierto grupo determina el que se tenga un cierto status, el cual puede ser tomado en cuenta al momento de juzgar si un tratamiento jurdico diferenciado es o no violatorio del principio de igualdad.
En su trabajo sobre el tema de la igualdad del que hemos tomado los cuatro criterios anteriores, Laporta seala dos consideraciones generales que hay que tener presentes20. Por un lado, nos indica que muchas de las nociones empleadas en los cuatro criterios dependen del contexto social, cultural y lingstico en el que se quieren aplicar. Por otro lado, nos advierte que algunas de esas nociones deben ser tomadas gradualmente, puesto que su presencia o ausencia puede
siguientes.
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darse en una escala de medida que puede ser muy variable. As por ejemplo, puede ser relevante el hecho de alcanzar o no un cierto grado de necesidad, de merecimientos o de aptitudes (seguramente el criterio de la consideracin de status podra ser, en principio, el que menos problemas de gradualidad ofreciera). Tomando en consideracin lo anterior creo que podemos entender con ms fundamento el contenido y los significados del artculo 5 de la LD, que como veremos es uno de los artculos ms inquietantes, extraos e injustificados de toda la ley.
La primera fraccin se refiere a las acciones afirmativas; aunque supongan un trato diferenciado, este tipo de acciones no podrn considerarse como discriminatorias. Esta idea tiene sustento tambin en los artculos 2 y 3 de la propia LD que, como ya se ha explicado, incorporan una dimensin sustancial de la igualdad. Sin embargo, parece un poco extraa la concepcin de las acciones afirmativas que se expresa en el texto, ya que: a) no parece advertir que tambin los particulares pueden llevar a cabo este tipo de acciones (desafortunadamente la fraccin I concibe como vehculos de expresin de tales medidas a las acciones legislativas, educativas o de polticas pblicas, cuestiones que en la prctica no estn por lo general a cargo de particulares); y b) presupone que las acciones son permisibles cuando no afecten derechos de terceros, pero en realidad esto no siempre es as; hay medidas de igualacin que son relativamente suaves y que quiz puedan considerarse que no afectan a derechos de terceros, pero ciertas acciones afirmativas decididamente causan esa afectacin, por lo que as debera de ser reconocido por la LD.
La fraccin II del artculo que estamos analizando parece remitirnos al segundo de los cuatro criterios que nos ofrece Laporta: el principio de retribucin de merecimientos, a partir del cual, en efecto, se pudiera distinguir entre las personas que tienen ciertas capacidades o conocimientos especializados para desempear
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Laporta, Francisco J., El principio de igualdad: introduccin a su anlisis, cit., pp. 24-25.
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cierta actividad. Parece una aclaracin un tanto obvia la que hace la Ley, pero desde luego que no sobra.
La fraccin III permite distinguir (es decir, dar un trato diferenciado) a las personas dentro del sistema de atencin sanitaria pblica. El criterio que la Ley considera vlido para realizar dicha distincin es el de la pertenencia o no pertenencia a un sistema de seguridad social. Aunque esta excepcin pudiera parecer justificada, no hay que olvidar que el artculo 4 constitucional considera que los titulares del derecho a la proteccin de la salud son todas las personas, sin exigir que estn aseguradas. Por otro lado, hay que tomar en cuenta la existencia en la Ley General de Salud de la figura del llamado Seguro Popular, que permite a cualquier persona sea o no trabajador- afiliarse a un mecanismo de seguridad social21.
La fraccin IV del artculo 5 se refiere al mbito educativo y seala tres criterios concretos bajo los que se puede diferenciar entre dos o ms personas: los requisitos acadmicos, los requisitos de evaluacin y los lmites por razn de edad. Parecera que los dos primeros (ms el primero que el segundo), encajan muy bien en el principio de retribucin de merecimientos sealado por Laporta, pero tambin tercero? No valdra la pena acotar un poco la enorme facultad dada a las autoridades educativas para diferenciar entre dos personas solamente con base en su edad? No parece que la redaccin elegida por el legislador sea la ms adecuada.
Pero si la fraccin IV genera ciertas dudas, las tres ltimas del artculo 5 francamente son incomprensibles; mejor dicho: no tienen justificacin ninguna. Son arbitrarias y, al menos dos de ellas, contrarias a la Constitucin. La fraccin V tal parece que permite establecer cualquier tipo de requisitos de ingreso o permanencia para el desempeo de un servicio pblico, siempre que est sealado en una ley. Tomando en cuenta el texto de esta fraccin podramos
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preguntarnos si sera constitucional que una ley exigiera a una mujer, para entrar o permanecer en el servicio pblico, el no estar embarazada, tener cierta religin o mantenerse soltera. En verdad se puede considerar que todo tipo de requisito es vlido? Desde luego no lo es a la luz del texto constitucional, de modo que el hecho de que la Ley as lo prevea la convierte en contraria al texto de la Carta Magna.
La fraccin VI parece reflejar un criterio paternalista injustificado hacia las personas que sufren alguna discapacidad psquica. No tiene en cuenta que los pacientes, todo tipo de pacientes, tienen derechos y que tales derechos no pueden estar subordinados a ningn tipo de tratamiento, aunque sea en su beneficio. En todo caso, si una persona sufre una discapacidad psquica aguda, deber el Estado protegerla a travs de la designacin de un tutor, a cargo de quien quedarn las facultades para decidir lo que ms le convenga a la persona en cuestin. Desde luego, la fraccin VI no es inconstitucional, pero s que refleja un pobre entendimiento del derecho a la no discriminacin.
La fraccin VII es la peor de todas las del artculo 5 y posiblemente la peor norma de toda la LD. Permite, sin ms, distinguir entre ciudadanos y no ciudadanos; por tanto, permite excluir, restringir y preferir a ciudadanos respecto de los no ciudadanos. Quines son en Mxico ciudadanos? La respuesta la encontramos en la Constitucin, concretamente en el artculo 34 de la Carta Magna, cuyo texto seala: Son ciudadanos de la Repblica los varones y las mujeres que, teniendo la calidad de mexicanos, renan, adems, los siguientes requisitos: I. Haber cumplido 18 aos, y II. Tener un modo honesto de vivir A la luz de este artculo puede verse que la fraccin VII del artculo 5 no solamente permite diferenciar entre nacionales mexicanos y extranjeros, sino tambin entre mexicanos: por ejemplo, entre aquellos que no tienen 18 aos y aquellos que s
21 Un anlisis jurdico somero del Seguro Popular puede verse en Carbonell, Los derechos fundamentales en Mxico, cit., pp. 866-868.
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los han cumplido. Pero adems la diferenciacin puede darse en cualquier mbito, pues la fraccin que estamos comentando no establece lmite alguno por razn de materia. Como es obvio, esta fraccin se aparta radicalmente de lo que establece la Constitucin, que no solamente contiene la prohibicin expresa de que se discrimine por origen nacional (lo que, en principio, impedira distinguir entre nacionales y extranjeros, a menos que as lo permitiera una norma de rango constitucional), sino tambin porque si revisamos detenidamente la forma en que se van enunciando los derechos fundamentales en la Constitucin veremos que son asignados como regla general a todas las personas; esto significa que, salvo casos excepcionales y muy justificados (como sucede con los derechos de participacin poltica, por ejemplo), la calidad de ciudadano no es requisito para ser titular de un cierto derecho22. En suma, la fraccin VII del artculo 5 de la LD es claramente inconstitucional, no tiene justificacin alguna y debera ser derogada tan pronto como sea posible.
Artculo 6.- La interpretacin del contenido de esta Ley, as como la actuacin de las autoridades federales ser congruente con los instrumentos internacionales aplicables en materia de discriminacin de los que Mxico sea parte, as como con las recomendaciones y resoluciones adoptadas por los organismos multilaterales y regionales y dems legislacin aplicable.
Comentario
Uno de los problemas ms complejos de la actualidad en materia jurdica tiene que ver con la interpretacin de las normas. Sobre esto se ha escrito cientos, o quiz miles de libros y artculos. Desde luego, los mismos problemas interpretativos que existen para cualquier norma existen tambin para la LD, con un aadido: al tratarse de una ley que regula una materia nueva en Mxico, tales problemas se acentan, pues se requiere de los encargados de resolverlos una actividad ms creativa que en otros sectores del ordenamiento. Para decirlo en
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Sobre el tema de la titularidad de los derechos fundamentales, Carbonell, Los derechos fundamentales en Mxico, cit.,
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otras palabras: no es lo mismo interpretar la LD que interpretar un cdigo civil o un cdigo penal, que llevan dcadas siendo aplicados y en torno de los cuales la comunidad jurdica ha desarrollado un cierto consenso hermenutico. Por lo anterior, resulta de gran utilidad que el legislador haya incluido en la LD el contenido de sus artculos 6 y 7, que nos proveen de ciertos parmetros interpretativos, muy tiles desde el punto de vista prctico. El artculo 6 ordena a las autoridades federales encargadas de aplicar la ley que acten de forma congruente con los instrumentos internacionales en materia de no discriminacin de los que Mxico sea parte. La congruencia de las actuaciones significa que las autoridades deben: a) no desarrollar actividades que sean contrarias a dichos instrumentos; y b) llevar a cabo positivamente todo aquello a lo que les obligan los mismos instrumentos.
Ahora bien, cules son esos instrumentos? Sera muy prolijo hacer una enunciacin completa de todos los tratados y convenciones que tienen recogidas normas sobre no discriminacin, pero hay algunos que por su importancia y notoriedad deben ser tomados especialmente en cuenta. Entre ellos pueden citarse, al menos, los siguientes: la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, conocida por sus siglas en ingls como CEDAW, la Convencin sobre los derechos del nio, la Convencin
interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convencin de Belem do Par), la Convencin interamericana para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las personas con discapacidad, el Convenio 111 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre discriminacin en el empleo, etctera.
Las citadas son normas que dedicadas, casi en su totalidad, a cuestiones de no discriminacin. Aparte hay que tomar en cuenta que otros instrumentos generales dedican una parte de su contenido al mismo tema; tal es el caso del artculo 2 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948, que dispone: 1.
pp.103 y siguientes.
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Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en esta Declaracin sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. 2. Adems, no se har distincin alguna fundada en la condicin poltica, jurdica o internacional del pas o territorio de cuya jurisdiccin dependa una persona, tanto si se trata de un pas independiente, como de un territorio bajo administracin fiduciaria, no autnomo o sometido a cualquier otra limitacin de soberana; del artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966, que tambin establece una clusula de no discriminacin, cuyo texto es el siguiente: Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin pblica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. En sentido parecido son de inters para una correcta interpretacin del artculo 6 de la LD el artculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 y el artculo 1.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos)23.
Para complementar a los instrumentos y las normas que se han citado, debe tomarse en cuenta que el artculo 6 de la LD exige la congruencia de las actividades de las autoridades federales mexicanas no solamente con los tratados y convenciones de los que Mxico sea parte, sino tambin con el amplio universo de normas derivadas de los mismos, es decir, con las recomendaciones y resoluciones adoptadas por organismos multilaterales y regionales. De esta manera, la LD introduce en el ordenamiento jurdico mexicano (de forma congruente con lo que, en un nivel superior, establece el artculo 133 constitucional), un conjunto normativo de enorme riqueza en el tema de la no discriminacin.
23 Tambin encontramos una clusula de no discriminacin en el artculo 3 del Protocolo Adicional sobre la Convencin Americana en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, conocido como Protocolo de San Salvador.
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Tampoco aqu podemos citar todas las normas de derecho derivado que resultan de inters, pero creo que al menos conviene tomar en cuenta que entre tales normas se encuentran las Observaciones o Comentarios Generales de los Comits de la ONU encargados de cuestiones de derechos humanos y, desde luego, la jurisprudencia contenciosa y consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Los Comentarios u Observaciones Generales son de gran inters para los estudiosos del derecho a la no discriminacin ya que contribuyen a ampliar el significado de las disposiciones relativas de los Pactos y Tratados, precisando las obligaciones de los Estados y las tareas concretas que deben llevar a cabo para cumplir con lo que disponen los instrumentos internacionales. Podramos decir que las Observaciones Generales se asemejan a una especie de jurisprudencia, solo que no es dictada por rganos jurisdiccionales sino por rganos de carcter ms bien consultivo, integrados por expertos en cada materia24.
Dentro de las Observaciones o Comentarios Generales son de destacar la Observacin General nmero 18 del llamado entonces Comit de Derechos Humanos de la ONU (sobre no discriminacin), la nmero 28 del mismo Comit (igualdad de derechos entre hombres y mujeres), las Observaciones 5, 6, 14 y 16 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU (relativas a personas con discapacidad, derechos econmicos, sociales y culturales de las personas mayores, derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud y sobre la igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales conforme al artculo 3 del Pacto relativo, respectivamente), las Recomendaciones 21, 23 y 24 del Comit de la CEDAW (sobre la igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, la vida pblica y la vida privada y la mujer y la salud, respectivamente). Dentro del conjunto de Opiniones Consultivas emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos hay que destacar sobre todo la 17/2002, sobre la condicin jurdica y los
24 Una seleccin muy amplia de Observaciones Generales puede verse en Carbonell, Miguel, Moguel, Sandra y Prez Portilla, Karla (compiladores), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos bsicos, cit., tomo I, pp. 389 y ss.
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derechos humanos del nio, y la 18/2003, sobre la condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados).
Vale la pena recordar que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sealado, en una tesis jurisprudencial aislada, que los tratados internacionales ocupan un escaln muy relevante dentro de la jerarqua del orden jurdico mexicano, pues se ubican en un segundo lugar, por debajo de la Constitucin, pero por encima del resto de normas jurdicas que lo integran. La tesis en cuestin es la siguiente: Tratados internacionales. Se ubican jerrquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la Constitucin Federal. Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarqua de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitucin Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresin "... sern la Ley Suprema de toda la Unin ..." parece indicar que no slo la Carta Magna es la suprema, la objecin es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitucin y ser aprobadas por un rgano constituido, como lo es el Congreso de la Unin y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que slo la Constitucin es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarqua de las dems normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremaca del derecho federal frente al local y misma jerarqua de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes constitucionales", y la de que ser ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretacin del artculo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la Repblica a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la
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misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificacin, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarqua de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitacin competencial entre la Federacin y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artculo 133 el presidente de la Repblica y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos sta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretacin del artculo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarqua en virtud de lo dispuesto en el artculo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades que no estn expresamente concedidas por esta Constitucin a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que en su anterior conformacin, este Mximo Tribunal haba adoptado una posicin diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, Nmero 60, correspondiente a diciembre de 1992, pgina 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUA NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarqua superior de los tratados incluso frente al derecho federal. Tesis aislada. Seminario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo X, Noviembre de 1999. Novena poca. Pleno. Tesis: P. LXXVII/99. p. 46.
Artculo 7.- Para los efectos del artculo anterior, cuando se presenten diferentes interpretaciones, se deber preferir aquella que proteja con mayor eficacia a las personas o a los grupos que sean afectados por conductas discriminatorias.
Comentario
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Al igual que el artculo que lo precede, el artculo 7 de la LD nos suministra una importante pauta interpretativa. Concretamente, recoge una tendencia importante de la teora contempornea de la interpretacin jurdica, de acuerdo con la cual muchas veces no existe solamente una interpretacin posible de las normas jurdicas, sino que el intrprete debe elegir entre varios significados interpretativos posibles. Qu debe hacer el intrprete cuando se enfrenta ante el dilema de tener que elegir entre uno de esos significados posibles? La respuesta que nos ofrece el artculo 7 de la LD se puede descomponer en dos partes: a) el intrprete no es libre para elegir, de entre los varios significados posibles de una norma, la que prefiera; y b) debe elegir uno de ellos, en funcin de que sea el que mayor eficacia tenga para proteger a las personas o grupos afectados por la discriminacin. Se trata de una manera de recoger explcitamente el conocido principio hermenutico pro homine, que es muy utilizado en el derecho internacional de los derechos humanos.
Para comprender cabalmente el significado del artculo 7 de la LD sera necesario realizar una serie de consideraciones sobre la interpretacin jurdica general de los derechos fundamentales. No es posible en este momento abordar en toda su complejidad el tema, pero conviene al menos apuntar de forma muy somera que no existen muchas disposiciones parecidas al artculo 7, ni en el texto constitucional, ni en el derecho internacional de los derechos humanos. En la Constitucin encontramos dos disposiciones relativas a la interpretacin: los prrafos tercero y cuarto del artculo 14 de la Carta Magna, que nos indican la forma en que debe proceder el juez al momento de resolver asuntos penales y civiles (respectivamente). En el derecho internacional de los derechos humanos encontramos el artculo 29 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos), que establece lo siguiente: Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de:
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a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra Convencin en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
Como puede apreciarse, el artculo 29 del Pacto de San Jos establece una serie de reglas interpretativas: seala que no se puede utilizar el texto del propio Pacto para limitar un derecho en mayor medida de lo establecido por l. Seala tambin que el Pacto no puede servir para limitar un derecho reconocido en otro instrumento jurdico; esta disposicin significa que el Pacto se asume como un texto regulador de derechos mnimos, que pueden ser ampliados por otros instrumentos; el intrprete deber atender a la norma que tutele de manera ms amplia el derecho en cuestin. Finalmente, del artculo 29 puede concluirse tambin que el Pacto tiene un carcter enunciativo y no limitativo, por lo cual su contenido no excluye del goce de otros derechos.
Concretamente sobre el principio pro homine cabe mencionar que tiene dos variantes principales25:
1. Preferencia interpretativa, segn la cual el intrprete ha de preferir la interpretacin que ms optimice un derecho fundamental (y que se plasma en los sub-principios de favor libertatis, de proteccin a las vctimas o favor debilis, de
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Carpio Marcos, Edgar, La interpretacin de los derechos fundamentales, Palestra editores, Lima, 2004.
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prohibicin de aplicacin por analoga de normas restrictivas de derechos, de in dubio pro operario, de in dubio pro reo, de in dubio pro actione, etctera).
2. Preferencia de normas, de acuerdo con la cual el intrprete, si puede aplicar ms de una norma al caso concreto, deber preferir aquella que sea ms favorable a la persona, con independencia del lugar que ocupe dentro de la jerarqua normativa. La preferencia de normas ms favorables tiene su fundamento en el artculo 55 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Como puede verse, el artculo 7 de la LD parece recoger ambas variantes del principio pro homine, con lo cual se reitera la idea de que se trata de un precepto moderno, y adems modernizador del ordenamiento jurdico mexicano, en tanto que exige de los aplicadores de la LD un razonamiento jurdico ms novedoso, ms exigente y de mayor compromiso con los derechos fundamentales.
Artculo 8.- En la aplicacin de la presente Ley intervendrn las autoridades y los rganos pblicos federales, as como el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin.
Comentario
Del artculo 8 de la LD no podemos decir que tenga mucho contenido sustantivo. Se limita a establecer que ser de competencia federal la aplicacin de la propia Ley, lo cual es lgico en virtud del carcter precisamente federal que tienen las normas que la integran, tal como queda recogido desde su ttulo. Menciona tambin el artculo 8 al Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin, sobre cuyo rgimen jurdico abundaremos al comentar el captulo IV de la LD.
Pese a lo anterior, lo cierto es que el contenido del artculo 8 nos permite hacer algunas reflexiones sobre la manera en que la forma federal del Estado mexicano (contemplada, en sus lneas generales, en el artculo 40 constitucional), se
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proyecta hacia el tema de los derechos fundamentales, dentro de los que por supuesto se incluye el derecho a la no discriminacin. Se trata de una cuestin relevante, en la medida en que no ha sido correctamente interpretada por un segmento dominante de la teora constitucional mexicana.
La articulacin de la Repblica mexicana como un Estado federal impone una ordenacin peculiar de las fuentes del Derecho en tanto otorga a los entes federados un espacio constitucionalmente garantizado de autonoma normativa, diferenciado del perteneciente a la Federacin. El federalismo supone el reconocimiento de la existencia de fuerzas distintas del poder central que tienen su propia sustantividad, y que en esa virtud reclaman un campo propio de accin jurdico-poltica traducido entre otras cosas en la posibilidad de crear por s mismos normas jurdicas. Es una variante ms del exuberante pluralismo de las sociedades actuales, pluralismo territorialmente definido en el caso mexicano, que da lugar a la existencia de una pluralidad de fuentes del derecho.
La Constitucin mexicana recoge la clusula federal en sus artculos 73 y 124, aunque la forma federal del Estado se establece en el artculo 40, como ya se ha mencionado.
En el artculo 73 se establecen las facultades del Congreso de la Unin para legislar, es decir, se delimitan las materias que son competencia de las autoridades federales. Esta delimitacin no es muy precisa por cuanto la ltima fraccin del artculo mencionado (la XXX) establece, igual que la Constitucin norteamericana (artculo 1 seccin VIII prrafo 18), las facultades implcitas para legislar (implied powers), que permiten ampliar considerablemente la esfera federal, tal como de hecho ha sucedido en el modelo original estadounidense. Por su parte, el artculo 124 constitucional dispone que todas las facultades que no estn expresamente concedidas a los poderes federales se encuentran
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reservadas a los Estados. En consecuencia, se establece a favor de estos ltimos una competencia residual, tericamente muy amplia.
Tanto el artculo 73 como el 124 suponen normas atributivas de competencias normas que confieren poderes o, ms ampliamente, normas sobre la produccin jurdica- pero deben complementarse con aquellas otras normas que, a pesar de no otorgar competencias de forma positiva, prohben a la Federacin o a los Estados regular ciertas materias, constituyndose en algunos casos en limitaciones materiales a las facultades legislativas enunciadas en los artculos mencionados. As por ejemplo, el artculo 24 en su segundo prrafo establece que El Congreso no puede dictar leyes que establezcan o prohban religin alguna.
En cuanto a las prohibiciones a los estados, estas pueden ser absolutas o relativas. Son prohibiciones absolutas aquellas que la Constitucin prev que los estados jams podrn realizar y que se enumeran en el artculo 117. Son prohibiciones relativas aquellas en las que la actuacin de las entidades federativas est subordinada a la autorizacin del Congreso de la Unin, las cuales se encuentran previstas en el artculo 118.
La distribucin constitucional de competencias entre la Federacin (limitada por lo establecido en el artculo 73, tanto de forma explcita como implcita) y las entidades federativas (que mantienen una competencia abierta ya que su alcance no est predeterminado por el artculo 124) debe completarse sealando que en los ltimos aos se han producido una serie de reformas constitucionales que en vez de seguir el modelo de distribucin competencial del federalismo dual (es decir, el que se articula a travs de dos esferas competenciales separadas, que marcan los lmites de actuacin de cada nivel de gobierno de forma ms o menos precisa) se han acercado al modelo del federalismo cooperativo. En este modelo, la Constitucin asigna una determinada competencia no a uno u otro nivel de gobierno, sino a todos a la vez. En la Constitucin mexicana se pueden citar como
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ejemplos de este tipo los casos de seguridad pblica (artculo 73 fraccin XXIII), educacin (artculo 73 fraccin XXV), asentamientos humanos (artculo 73 fraccin XXIX inciso c) y proteccin al ambiente (artculo 73 fraccin XXIX inciso g).
El cuadro constitucional de distribucin de competencias se completa con el rgimen jurdico del municipio (definido en el artculo 115) y con el del Distrito Federal (establecido en el artculo 122). A partir del anterior esquema, la pregunta pertinente para el tema de los derechos fundamentales y en particular del derecho a la no discriminacin sera la siguiente: cmo afecta el sistema de distribucin de competencias a las facultades de los distintos niveles de gobierno en materia de derechos fundamentales?; o para decirlo en otras palabras: qu le corresponde hacer a cada autoridad en materia de no discriminacin?
Al revisar el texto constitucional en su conjunto, nos damos cuenta que algunos aspectos de la distribucin competencial en materia de derechos fundamentales estn establecidos de forma ms o menos clara. As por ejemplo, el artculo 123 constitucional seala que algunos aspectos del derecho al trabajo sern competencia de las autoridades federales y otros lo sern de las autoridades locales (artculo 123, apartado A, fraccin XXI). De la misma forma, hay previsin constitucional expresa por lo que hace al derecho a la educacin (artculo 73 fracciones XXV y XXVII) y al derecho al medio ambiente (artculo 73 fraccin XXIX
g). Pero qu sucede con la gran mayora de los derechos fundamentales que estando previstos en la Constitucin no estn asignados a uno o a otro nivel de gobierno? cul es la autoridad obligada a respetar el derecho de peticin, la libertad de expresin, la libertad de trnsito, la libertad de prensa, la no discriminacin, el derecho a la informacin, etctera?
Si atendemos al criterio de la universalidad de los derechos podemos sostener que, en principio, todas las autoridades sin importar el nivel de gobierno al que
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pertenezcan- deben respetarlos. A la misma conclusin se puede llegar si tomamos en cuenta el principio de supremaca constitucional: en virtud de que la Constitucin obliga a todas las autoridades, la distribucin de competencias no puede servir como excusa para desentenderse de las obligaciones que los derechos generan para las autoridades.
Que los derechos fundamentales suponen obligaciones precisas para las autoridades de los distintos niveles de gobierno y que, en consecuencia, la divisin vertical de poderes no puede ser alegada como excusa para dejar de cumplir con esas obligaciones es algo que est adems muy claro a partir del derecho internacional de los derechos humanos. Al respecto el artculo 28 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos) dispone, en la parte que nos interesa, lo siguiente:
1. Cuando se trate de un Estado Parte constituido como Estado Federal, el gobierno nacional de dicho Estado Parte cumplir todas las disposiciones de la presente Convencin relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdiccin legislativa y judicial.
2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdiccin de las entidades componentes de la Federacin, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitucin y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convencin. De lo expuesto se concluye, por tanto, que los derechos fundamentales obligan a todos los poderes del Estado, con independencia de la distribucin competencial que se haga; dicha distribucin competencial podr asignar adems deberes reforzados con respecto a ciertos derechos a algunas autoridades.
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Queda claro, en consecuencia, que las obligaciones de respeto de los derechos corren a cargo de todos los poderes, incluso considerando que algn nivel de gobierno tenga obligaciones reforzadas hacia ciertos derechos. Aparte del deber de respeto, las autoridades de los distintos niveles de gobierno tambin tienen la obligacin positiva de tomar todas las medidas que sean pertinentes para tutelar y hacer eficaz un derecho. Pongamos un ejemplo concreto. El artculo 6 constitucional dispone en su ltima parte que el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado. A quin corresponde legislar en materia de derecho a la informacin? Si hacemos una lectura parcial del texto constitucional podemos concluir que, toda vez que el artculo 73 constitucional no establece la facultad del Congreso de la Unin de legislar en materia de derecho a la informacin, aplicando el artculo 124 esa materia sera una facultad exclusiva de los congresos locales. Pero si aceptamos ese punto de vista entonces estaremos defendiendo el criterio un tanto absurdo- de que el artculo 6 constitucional genera para las autoridades federales solamente un deber de respeto, pero que no supone la obligacin para el Congreso de la Unin de emitir la legislacin pertinente a efecto de que se pueda contar con los elementos normativos necesarios para hacer efectivo el derecho en cuestin.
El derecho a la informacin es adems un buen ejemplo para ilustrar el problema al que nos estamos refiriendo ya que tiene un contenido en buena medida indeterminado, lo que ha generado grandes equvocos en su aplicacin prctica. Lo mismo sucede, por ejemplo, con el derecho que establece el prrafo cuarto del artculo 21 constitucional para impugnar las determinaciones de Ministerio Pblico que sobre el no ejercicio y el desistimiento de la accin penal por la va jurisdiccional, en los trminos que establezca la ley. Esa ley a la que se refiere el artculo 21, es una ley federal o una ley local? Ante la falta de claridad por aos ningn nivel de gobierno se ha sentido aludido por el mandato del artculo 21, al grado que ante la inactividad del legislador los jueces federales han tenido que sentar jurisprudencia en el sentido de que, mientras la ley no disponga otra cosa, la forma de impugnar esas determinaciones del Ministerio Pblico era a travs del
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juicio de amparo (es decir, la va jurisdiccional corresponde a una autoridad de carcter federal, con independencia del nivel de gobierno al que est adscrito el Ministerio Pblico que ha dictado la resolucin que se quiere impugnar).
Tanto en el caso del derecho a la informacin como en el del derecho establecido por el artculo 21 prrafo cuarto, la obligacin de legislar para hacer eficaces los mandatos constitucionales corresponde tanto al Congreso de la Unin como a las legislaturas de los Estados. Cualquier conclusin en otro sentido sera contraria a la supremaca constitucional, al principio de universalidad de los derechos y en ciertos aspectos- al artculo 28 de la Convencin Americana. En resumen: los derechos fundamentales generan obligaciones para las autoridades de todos los niveles de gobierno, que bajo cualquier circunstancia deben respetarlos. La obligacin de las autoridades estar adems reforzada si un precepto constitucional le asigna una competencia concreta. An a falta de mandato constitucional expreso, las autoridades de todos los niveles no solamente deben respetar los derechos mediante conductas de abstencin, sino que deben hacer todo lo que est a su alcance para lograr la eficacia plena de los derechos, sin poder esgrimir ningn tipo de estructuracin competencial (salvo el caso en que un precepto constitucional as lo establezca de forma clara y contundente) para dejar de tomar medidas en favor de los derechos. Un criterio distinto al que se acaba de exponer es el que sostuvo Ignacio Burgoa.
Para Burgoa, la determinacin de las obligaciones positivas a cargo de cada nivel de gobierno est en relacin directa con la materia de que se trate. Vale la pena transcribir el prrafo en el que expone su punto de vista, para estar en posibilidad de comprender mejor su propuesta. Burgoa sostiene lo siguiente26: ...dentro de nuestro sistema federal, son competentes las legislaturas locales o el Congreso de la Unin para expedir leyes reglamentarias de las garantas individuales a falta de prevencin expresa que al respecto contenga la
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Burgoa, Ignacio, Las garantas individuales, cit., p. 201.
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Constitucin? Para solucionar esta cuestin hay que atender a la materia o esfera en la que incidan los derechos pblicos subjetivos de que se trate, es decir, a la rbita dentro de la cual se ejercitan o pueden ejercitarse. As, si dicha materia o esfera pertenece a la competencia legislativa del Congreso de la Unin, este organismo ser el facultado para reglamentar, dentro de aqulla, la garanta individual correspondiente; por el contrario, si el mbito del goce o ejercicio del derecho pblico subjetivo no est considerado como materia de normacin a favor del Poder Legislativo Federal, sino de las legislaturas locales (lo que se puede decidir sin dificultad observando lo dispuesto por el artculo 124 constitucional), stas son las autorizadas para expedir leyes reglamentarias de las garantas individuales. Dentro del mismo prrafo Burgoa transcribe una tesis jurisprudencial de la Quinta poca del Semanario Judicial de la Federacin que corrobora su criterio. La exposicin de Burgoa deja sin resolver un dilema importante que ya ha sido mencionado: qu sucede con aquellos derechos en los que la Constitucin no establece ni da pista alguna sobre la autoridad que puede legislar en la materia? Sostener que quedan a la exclusiva competencia de las legislaturas locales parece un sin sentido, ya que entonces podramos sostener que el Congreso de la Unin no tiene ninguna competencia en materia de no discriminacin, de libertad de expresin, de libertad de imprenta, entre otros derechos; si ese criterio fuera vlido seran inconstitucionales, entre otras, la Ley de Imprenta, la propia LD y la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental.
Por el contrario, desde mi punto de vista, la situacin es un poco ms compleja y deben seguirse las indicaciones que ya se han expuesto prrafos arriba, en las que en sntesis se sostiene que: todos los derechos fundamentales suponen obligaciones de respeto para todos los niveles de gobierno; hay algunos derechos que contienen obligaciones reforzadas de respeto en virtud de que as lo indica algn precepto constitucional (por ejemplo cuando asigna una competencia determinada); todas las autoridades tienen el deber de utilizar todos los medios jurdicos y de otro tipo que tengan a su alcance para hacer eficaces y desarrollar
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todos los derechos fundamentales, a menos que la Constitucin expresamente asigne algn tipo de competencia sobre cierto derecho en particular (pueden ser competencias exclusivas o concurrentes, como ya se ha explicado).
En el caso de que exista una competencia constitucionalmente establecida sobre cierto derecho, las autoridades no competentes debern abstenerse de legislar o actuar en la materia, puesto que de hacerlo estaran violando, entre otros, los artculos 14 y 16 constitucionales al actuar sin fundamento jurdico alguno.
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CAPTULO II
MEDIDAS PARA PREVENIR LA DISCRIMINACIN
Artculo 9.- Queda prohibida toda prctica discriminatoria que tenga por objeto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades.
A efecto de lo anterior, se consideran como conductas discriminatorias: I. Impedir el acceso a la educacin pblica o privada, as como a becas e incentivos para la permanencia en los centros educativos, en los trminos de las disposiciones aplicables; II. Establecer contenidos, mtodos o instrumentos pedaggicos en que se asignen papeles contrarios a la igualdad o que difundan una condicin de subordinacin; III. Prohibir la libre eleccin de empleo, o restringir las oportunidades de acceso, permanencia y ascenso en el mismo; IV. Establecer diferencias en la remuneracin, las prestaciones y las condiciones laborales para trabajos iguales; V. Limitar el acceso a los programas de capacitacin y de formacin profesional; VI. Negar o limitar informacin sobre derechos reproductivos o impedir el libre ejercicio de la determinacin del nmero y espaciamiento de los hijos e hijas; VII. Negar o condicionar los servicios de atencin mdica, o impedir la participacin en las decisiones sobre su tratamiento mdico o teraputico dentro de sus posibilidades y medios; VIII. Impedir la participacin en condiciones equitativas en asociaciones civiles, polticas o de cualquier otra ndole; IX. Negar o condicionar el derecho de participacin poltica y, especficamente, el derecho al sufragio activo o pasivo, la elegibilidad y el acceso a todos los cargos pblicos, as como la participacin en el desarrollo y ejecucin de polticas y programas de gobierno, en los casos y bajo los trminos que establezcan las disposiciones aplicables;
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X. Impedir el ejercicio de los derechos de propiedad, administracin y disposicin de bienes de cualquier otro tipo; XI. Impedir el acceso a la procuracin e imparticin de justicia; XII. Impedir que se les escuche en todo procedimiento judicial o administrativo en que se vean involucrados, incluyendo a las nias y los nios en los casos que la ley as lo disponga, as como negar la asistencia de intrpretes en procedimientos administrativos o judiciales, de conformidad con las normas aplicables; XIII. Aplicar cualquier tipo de uso o costumbre que atente contra la dignidad e integridad humana; XIV. Impedir la libre eleccin de cnyuge o pareja; XV. Ofender, ridiculizar o promover la violencia en los supuestos a que se refiere el artculo 4 de esta Ley a travs de mensajes e imgenes en los medios de comunicacin; XVI. Limitar la libre expresin de las ideas, impedir la libertad de pensamiento, conciencia o religin, o de prcticas o costumbres religiosas, siempre que stas no atenten contra el orden pblico; XVII. Negar asistencia religiosa a personas privadas de la libertad, que presten servicio en las fuerzas armadas o que estn internadas en instituciones de salud o asistencia; XVIII. Restringir el acceso a la informacin, salvo en aquellos supuestos que sean establecidos por las leyes nacionales e instrumentos jurdicos internacionales aplicables; XIX. Obstaculizar las condiciones mnimas necesarias para el crecimiento y desarrollo saludable, especialmente de las nias y los nios; XX. Impedir el acceso a la seguridad social y a sus beneficios o establecer limitaciones para la contratacin de seguros mdicos, salvo en los casos que la ley as lo disponga; XXI. Limitar el derecho a la alimentacin, la vivienda, el recreo y los servicios de atencin mdica adecuados, en los casos que la ley as lo prevea;
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XXII. Impedir el acceso a cualquier servicio pblico o institucin privada que preste servicios al pblico, as como limitar el acceso y libre desplazamiento en los espacios pblicos; XXIII. Explotar o dar un trato abusivo o degradante; XXIV. Restringir la participacin en actividades deportivas, recreativas o culturales; XXV. Restringir o limitar el uso de su lengua, usos, costumbres y cultura, en actividades pblicas o privadas, en trminos de las disposiciones aplicables; XXVI. Limitar o negar el otorgamiento de concesiones, permisos o autorizaciones para el aprovechamiento, administracin o usufructo de recursos naturales, una vez satisfechos los requisitos establecidos en la legislacin aplicable; XXVII. Incitar al odio, violencia, rechazo, burla, difamacin, injuria, persecucin o la exclusin; XXVIII. Realizar o promover el maltrato fsico o psicolgico por la apariencia fsica, forma de vestir, hablar, gesticular o por asumir pblicamente su preferencia sexual, y XXIX. En general cualquier otra conducta discriminatoria en trminos del artculo 4 de esta Ley.
Comentario
Cuando se trata de disear herramientas legales en contra de la discriminacin, uno de los obstculos ms importantes consiste en definir qu actos de la vida real son discriminatorios. Para lograr tal definicin se pueden seguir diversas estrategias. Por ejemplo, se puede ofrecer un concepto general de discriminacin y dejar que los aplicadores de la norma argumenten con base en ese marco conceptual para encajar casos concretos en su supuesto normativo. Esto es lo que hace, por ejemplo, la Ley 23,592 sobre actos discriminatorios de la Repblica Argentina27.
27 Sobre el contenido de esta ley puede verse Slonimsqui, Pablo, La ley antidiscriminatoria, Buenos Aires, FJD editor, 2001.
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Otra forma de hacerlo es a travs de la enumeracin o enunciacin de tipos de conductas que son discriminatorias. Es la opcin que se tom en la LD. Desde luego, se trata de un diseo legislativo que presenta algunos riesgos, como han advertido importantes especialistas en el tema. Por ejemplo, al intentar ofrecer una lista de actos discriminatorios, se corre el riesgo de dejar fuera a un buen nmero de ellos, incluso algunos que pueden ser muy relevantes, ya sea por su gravedad o por la frecuencia de su comisin. Pero considero que este riesgo se compensa o al menos se atena si tomamos en cuenta las caractersticas particulares del fenmeno de la discriminacin en Mxico. Es decir, en Mxico concurren dos cuestiones relevantes a considerar: por un lado, tenemos actos discriminatorios altamente extendidos en todos los sectores y grupos de la sociedad (podemos decir que la mexicana es una sociedad masiva y abiertamente discriminatoria); por otro lado, hasta antes de la expedicin de la LD (y posiblemente tambin despus de su entrada en vigor) carecamos de un debate pblico serio y robusto sobre la discriminacin, sus efectos, sus alcances, sus significados.
Estos dos datos generan algunos efectos negativos que hay que tomar en cuenta. El ms grave de ellos es que la discriminacin se vuelve invisible para una parte importante de la poblacin. Contemplamos cada da tantos y tantos actos discriminatorios que hemos generado una especie de ceguera moral, la cual nos impide separar y distinguir de ese magma de discriminaciones acumuladas, cada uno de los actos en particular que van construyendo un crculo bastante perverso.
Pero adems de esa ceguera, se produce tambin el efecto de no poder comprender cundo nos ubicamos frente a un acto discriminatorio. La falta de experiencia y trabajo analtico (de todo nivel: no solamente acadmico, sino tambin poltico, social y hasta periodstico), sobre el tema no permite un abordaje serio y completo desde el punto de vista legal.
Es por lo anterior que se justifica, creo, que el legislador haya intentado ofrecer una suerte de men de la discriminacin. Otro tema es que lo haya logrado hacer
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de forma correcta o que el listado del artculo 9 de la LD sea deficiente. Se trata de algo que est abierto a la discusin, sin duda. Pero lo que me parece rescatable es el propsito de identificar actos concretos que, a juicio de legislador, resultan discriminatorios.
El primer prrafo del artculo que estamos comentando contiene una prohibicin genrica de discriminar, aunque entendida en sentido amplio, es decir, indicando que est prohibido tanto producir un trato discriminatorio como impedir o anular la igualdad de oportunidades. Como sucede con el prrafo tercero del artculo 1 constitucional, tambin el primer prrafo del artculo 9 de la LD se refiere a actos que tengan por objeto producir una discriminacin; como ya se dijo, creo que es mejor la frmula del artculo 4 de la LD, donde se dispone que los actos deben tener por efecto una discriminacin, dejando de esa manera un espacio menor para el arbitrario interpretativo.
Luego de ese primer prrafo encontramos una prolija enumeracin, la cual abarca 29 fracciones. Sera muy complicado hacer un anlisis detallado de cada una de ellas, por lo que nos limitaremos a comentar algunas cuestiones generales. La primera que quisiera mencionar, detectada oportunamente por Carlos de la Torre28, es que ciertas fracciones del artculo 9 no se refieren a actos que impliquen, en rigor, una discriminacin, o al menos no en todos los supuestos imaginables en que podran aplicarse. Por ejemplo, negar informacin sobre derechos reproductivos fraccin VI- podra simplemente ser una negligencia administrativa (porque se hayan terminado los folletos), que devendra en discriminacin si se convierte en una prctica sistemtica, que afecte a un grupo en situacin de vulnerabilidad (sera el caso, por citar un ejemplo, de que se les niegue informacin de ese tipo a mujeres indgenas). Impedir el ejercicio del derecho de propiedad -fraccin X- puede ser visto, al menos, como un delito (fraude, abuso de confianza, robo). Impedir el ejercicio de los derechos del paciente fraccin VII- puede o no ser discriminatorio, dependiendo del patrn de
28
De la Torre, Carlos, El derecho a la no discriminacin en Mxico, Mxico, Porra, CNDH, 2006, pp. 327-328.
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conducta de quien realice dicha accin y de la persona sobre la que se proyecte. Y as por el estilo, podramos mencionar otros casos. Quiz hubiera sido ms adecuado ubicar algunas de estas conductas en relacin con ciertos grupos vulnerables; esto se justifica en virtud de que ciertos actos pueden no ser discriminatorios en trminos generales, pero s lo son cuando se proyectan sobre ciertos grupos en situacin especialmente vulnerable.
Una segunda observacin de carcter general es que la mayor parte de las acciones enunciadas por el artculo 9 se encuentran en relacin con un derecho fundamental. As por ejemplo, se intenta proteger el derecho a la educacin (fraccin I), el derecho al trabajo (fracciones III, IV y V), el derecho a la salud (fracciones VI, VII, XIX, XX y XXI), las libertades de expresin, informacin e imprenta (fracciones XV, XVI, XVIII, XXV, XXVII y XXVIII), etctera. De esta manera, se procura vincular las prohibiciones de discriminacin con derechos constitucionalmente protegidos, dando un fundamento normativo muy fuerte a cada prohibicin.
En tercer lugar, habra que tomar en cuenta que varios supuestos mencionados por el artculo 9 son de carcter muy general, al estar redactados en forma de normas de principio. Esto comporta una exigencia de gran rigor argumentativo por parte de quien deba interpretar la LD. Pensemos por ejemplo en lo que dispone la fraccin XXVII: se discrimina cuando se incita al odio, violencia, rechazo, burla persecucin o exclusin. En qu momento, bajo qu circunstancias, se actualizan esos supuestos? Cuando se quiera aplicar dicha fraccin deber construirse un argumento bastante completo, acompaado si es posible por datos empricos, que permitan ubicar una cierta conducta en el supuesto contemplado por ella. La misma carga argumentativa requiere, probablemente, la aplicacin prctica de lo previsto en la fraccin XXVIII sobre el maltrato fsico o psicolgico basado en la apariencia fsica, forma de vestir, gesticular o por asumir pblicamente su preferencia sexual. Me parece que la prohibicin contemplada por la fraccin XXVIII est plenamente justificada a la luz
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del rechazo discriminatorio que deben enfrentar quienes asumen pblicamente cierta preferencia sexual. Ahora bien, lo complejo, en el orden prctico, es construir una argumentacin que sea capaz de acreditar con suficiencia que se ha configurado el supuesto normativo, de modo que pueda entrar en accin alguno de los mecanismos previstos para evitar los actos discriminatorios.
Es probable que, con la experiencia sugerida en los primeros aos de funcionamiento de la LD, este artculo deba ser reformado, a efecto de lograr al menos los dos siguientes objetivos: por un lado, poner en relacin con cada grupo vulnerable (o con algunos grupos especialmente vulnerables, representativos por la amplitud o por la intensidad de la discriminacin que sufren), los supuestos enunciados en la norma; y mejorar su redaccin, al hacerlos ms precisos en la descripcin conductual, hasta donde ello sea posible (en el entendido de que las normas anti-discriminatorias, incluso en el caso de aquellas que buscan describir supuestos muy concretos, son siempre normas de principio, lo que implica que tienen una mayor apertura gramatical que las normas redactadas en forma de reglas, como lo pueden ser las normas de un cdigo penal).
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CAPTULO III
MEDIDAS POSITIVAS Y COMPENSATORIAS A FAVOR DE LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES
Artculo 10.- Los rganos pblicos y las autoridades federales, en el mbito de su competencia, llevarn a cabo, entre otras, las siguientes medidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades para las mujeres: I. Incentivar la educacin mixta, fomentando la permanencia en el sistema educativo de las nias y las mujeres en todos los niveles escolares; II. Ofrecer informacin completa y actualizada, as como asesoramiento personalizado sobre salud reproductiva y mtodos anticonceptivos; III. Garantizar el derecho a decidir sobre el nmero y espaciamiento de sus hijas e hijos, estableciendo en las instituciones de salud y seguridad social las condiciones para la atencin obligatoria de las mujeres que lo soliciten, y IV. Procurar la creacin de centros de desarrollo infantil y guarderas asegurando el acceso a los mismos para sus hijas e hijos cuando ellas lo soliciten.
Comentario
El artculo 10 es el primero de los preceptos que componen el captulo III de la LD. En este captulo se intentan detallar algunos deberes ms o menos precisos a cargo del Estado mexicano (o, mejor dicho, de las autoridades federales), para eliminar discriminaciones histricamente evidentes y reiteradas, o bien para asegurar la igualdad de oportunidades para ciertos grupos en situacin de vulnerabilidad. Si se examina con cuidado se ver que, en rigor, las medidas enunciadas dentro de este Captulo de la LD no constituyen acciones positivas, o lo son solamente en su versin ms amplia, ms suave por decirlo de alguna forma.
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En efecto, la LD no seala cuotas ni establece porcentajes de acceso a bienes de inters pblico por parte de los miembros de grupos vulnerables. Adems, utiliza verbos que solamente de manera muy flexible obligan a las autoridades, ya su compromiso se reduce a incentivar, procurar, promover, alentar, etctera. Por si fuera poco, esas obligaciones en sentido dbil deben realizarse en ocasiones en el marco de la legislacin de la materia o de la legislacin aplicable, con lo cual la LD se asume como una norma de apoyo a otras, no como una fuente creadora de forma directa de obligaciones y de un marco jurdico antidiscriminatorio creado completamente desde cero.
Parecera que la LD, en esta parte de su contenido, se muestra tmida, como no queriendo romper las reglas que ya rigen en otras reas del ordenamiento jurdico. Algunos pensamos que, ante el indignante panorama mexicano en materia de discriminacin, seran necesarias acciones ms contundentes, tales como las que recomiendan los instrumentos internacionales de derechos humanos o las que se han puesto en marcha, con buenos resultados, en otros pases.
Por otro lado, la visin del captulo III de la LD parece un tanto reduccionista en la medida en que ordena acciones afirmativas a cargo solamente del Estado, pero lo cierto es que pueden implementarse tambin (sobre todo si son acciones suaves, medidas de igualacin ms que acciones positivas duras) en el mbito de la sociedad civil. Los particulares pueden tomar medidas positivas para asegurar la igualdad de oportunidades y si lo hacen deberan verse favorecidos por el trato que les dispensa el Estado. De esa manera se podra generar un juego positivo (de ganar-ganar, como dicen los economistas), en el que los empresarios saldran beneficiados econmicamente o mejoraran la imagen de sus empresas, y en el que desde el poder pblico se dara cumplimiento a los mandatos constitucionales de igualdad y no discriminacin. Pero nada de eso parece estar presente en el Captulo III de la LD. Las acciones afirmativas corren a cargo exclusivamente de los rganos federales del Estado mexicano.
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Como quiera que sea, lo cierto es que el artculo 10 seala acciones positivas y compensatorias a favor de las mujeres. Por qu es necesario que la LD dedique uno de sus artculos a garantizar la igualdad de oportunidades de las mujeres a travs del diseo de ciertas medidas positivas? Quiz sea oportuno recordar, para estar en aptitud de entender adecuadamente el sentido y significado del artculo 10, algunos mandatos y consideraciones derivados del derecho internacional de los derechos humanos sobre el tema de la discriminacin de las mujeres. Un buen punto de arranque nos lo suministra la Declaracin y programa de accin de Viena, emanada de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en esa ciudad en 1993; en ese documento se afirm que29 Los derechos humanos de la mujer y de la nia son parte inalienable, integrante e indivisible de los derechos humanos universales. La plena participacin, en condiciones de igualdad, de la mujer en la vida poltica, civil, econmica, social y cultural en los planos nacional, regional e internacional y la erradicacin de todas las formas de discriminacin basadas en el sexo son objetivos prioritarios de la comunidad internacional. La violencia y todas sus formas de acoso y explotacin sexuales, en particular las derivadas de prejuicios culturales y de la trata internacional de personas, son incompatibles con la dignidad y la vala de la persona humana y deben ser eliminadas. Esto puede lograrse con medidas legislativas y con actividades nacionales y de cooperacin internacional en esferas tales como el desarrollo econmico y social, la educacin, la atencin a la maternidad y a la salud y el apoyo social. La cuestin de los derechos humanos de la mujer debe formar parte integrante de las actividades de derechos humanos de las Naciones Unidas, en particular la promocin de todos los instrumentos de los derechos humanos relacionados con la mujer. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos, las instituciones intergubernamentales a que intensifiquen sus esfuerzos en favor de la proteccin y promocin de los derechos humanos de la mujer y la nia. Tambin es relevante para nuestro tema el artculo 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el cual dispone que Los Estados Parte en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y polticos enunciados en el presente Pacto.
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Consultable en Carbonell, Miguel, Moguel, Sandra y Prez Portilla, Karla (compiladores), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Bsicos, cit., tomo II, p. 1317.
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El artculo 2.1. del mismo Pacto establece el principio de no discriminacin por razn de sexo, que de la misma forma contribuye a reforzar el mandato de igualdad entre hombres y mujeres.
El artculo 3 del PIDESC ha sido objeto de una muy importante e interesante Observacin General, dictada por el Comit de Derechos Humanos de la ONU30; parte de su inters radica en el hecho de que pone el principio de igualdad entre el hombre y la mujer en relacin con el resto de derechos del Pacto y que, para cada uno de ellos, seala las cuestiones que afectan de forma ms sensible al principio de igualdad mencionado. Por la riqueza de sus planteamientos conviene examinar, aunque sea de forma superficial, su contenido.
En primer lugar, el Comit seala que el principio de igualdad entre hombre y mujer no solamente requiere de acciones protectoras, sino tambin de aquellas que tengan por objeto la promocin; en palabras del Comit, El Estado no slo debe adoptar medidas de proteccin sino tambin medidas positivas en todos los mbitos a fin de dar poder a la mujer de forma efectiva e igualitaria (prrafo 3). Este prrafo tiene mucha importancia, pues supone un elemento justificador del contenido del artculo 10 de la LD.
Luego, el Comit reconoce que la desigualdad entre el hombre y la mujer es una cuestin no solo ni inmediatamente jurdica, sino que obedece a profundas creencias y prcticas sociales, legitimadas en ocasiones por credos religiosos que imponen un papel subalterno a las mujeres; las palabras del Comit son las siguientes: La desigualdad que padecen las mujeres en el mundo en el disfrute de sus derechos est profundamente arraigada en la tradicin, la historia y la cultura, incluso en las actitudes religiosas. El papel subordinado que tiene la mujer en algunos pases queda de manifiesto por la elevada incidencia de seleccin prenatal por el sexo del feto y el aborto de fetos de sexo femenino (prrafo 5).
30
Se trata de la Observacin General nmero 28 (igualdad de derechos entre hombres y mujeres), adoptada en el ao 2000; consultable en Carbonell, Miguel, Moguel, Sandra y Prez Portilla, Karla (compiladores), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Bsicos, cit., tomo I, pp. 468 y ss.
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Este prrafo es del todo importante para el caso de Mxico, puesto que en el pas persiste una cultura de subordinacin de la mujer, que le impide desarrollarse como persona y que la condena a un lugar inferior respecto del hombre. Para remontar precisamente estos efectos culturales y sociales es que se proponen regulaciones jurdicas como la que contiene el artculo 10 de la LD.
Un aspecto de riesgo para los derechos de la mujer es el que tiene que ver con el embarazo y el alumbramiento; por ello, el Comit les pide a los Estados Parte que en sus informes aporten datos sobre las tasas de natalidad y el nmero de casos de muertes de mujeres en relacin con el embarazo o el parto. Tambin debern aportar informacin desglosada por sexo acerca de la tasa de mortalidad infantil (prrafo 10). Sobre la importancia de los derechos reproductivos abundaremos ms adelante dentro de este mismo Comentario.
Una forma en que se mantienen situaciones de sojuzgamiento y discriminacin hacia la mujer se da a travs de la llamada trata de mujeres, por medio de la cual los varones no reconocen la plena capacidad jurdica de la mujer y le imponen una serie de deberes que sta no ha aceptado de forma libre, lo que puede incluir el que se venda a la mujer dentro y fuera de su pas, as como la obligacin de la prostitucin forzada. La trata de mujeres se intenta en no pocas ocasiones disfrazar a travs de formas encubiertas de esclavitud, como lo pueden ser ciertos servicios domsticos o servicios personales de cualquier ndole (prrafo 12).
En algunos Estados, el dominio del hombre sobre la mujer se manifiesta a travs de la imposicin de cierta forma de vestir en pblico para las mujeres, cuestin sobre la que los Estados Partes del Pacto deben informar con detalle al Comit (prrafo 13).
En los espacios dedicados a la extincin de las penas privativas de la libertad, las mujeres deben estar separadas de los hombres y ser vigiladas nicamente por guardias del sexo femenino; las mujeres menores de edad deben estar separadas
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de las que ya cumplieron la mayora de edad. El trato digno para la mujer privada de libertad adquiere mayor importancia durante el embarazo, por lo cual el Comit seala que Las mujeres embarazadas que estn privadas de libertad deben ser objeto de un trato humano y debe respetarse su dignidad inherente en todo momento y en particular durante el alumbramiento y el cuidado de sus hijos recin nacidos (prrafo 15).
Otro sector sensible para los derechos de las mujeres es el que tiene que ver con sus derechos reproductivos, a los que se refiere la fraccin III del artculo 10 de la LD. El Comit seala que los derechos de la mujer se pueden violar por ejemplo cuando se exige que el marido d su autorizacin para tomar una decisin respecto de la esterilizacin, cuando se imponen requisitos generales para la esterilizacin de la mujer, como tener cierto nmero de hijos o cierta edad, o cuando los Estados imponen a los mdicos u otros funcionarios la obligacin de notificar los casos de mujeres que se someten a abortos. Tambin es una violacin de los derechos de la mujer el que los empleadores les pidan una prueba de embarazo para contratarlas (prrafo 20).
Finalmente, el Comit se detiene en resaltar las graves violaciones que se pueden dar en el mbito laboral o en las relaciones entre particulares. En opinin del Comit se dan muchos casos en los que ...hay una gran proporcin de mujeres que trabajan en mbitos no amparados por la legislacin laboral y que las costumbres y tradiciones imperantes discriminan contra la mujer, especialmente en cuanto a las posibilidades de un empleo mejor remunerado y al derecho a igual remuneracin por un trabajo de igual valor. Los Estados Partes debern revisar su legislacin y sus prcticas y tomar la iniciativa en la aplicacin de todas las medidas que sean necesarias para erradicar la discriminacin contra la mujer en todas las materias prohibiendo, por ejemplo, la discriminacin por particulares en mbitos tales como el empleo, la educacin, la actividad poltica y el suministro de alojamiento, bienes o servicios (prrafo 31). A partir de este contexto de carcter general se justifica el contenido del artculo 10, pero adems se cuenta con un marco argumentativo ms amplio para emprender su anlisis.
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La primera medida enunciada por el artculo 10 de la LD se refiere a la educacin mixta, es decir, educacin en la que convivan personas de ambos gneros, sin que se les deba separar dentro de la escuela. El mandato legal es fomentar la permanencia de las nias y mujeres en todos los niveles del sistema educativo; este mandato se puede cumplir evitando la desercin escolar femenina. Qu debe hacer el Estado para lograrlo? Para empezar debe tener en cuenta que la educacin es una materia en que comparten competencias las autoridades de los tres niveles de gobierno (Federacin, entidades federativas y municipios), de acuerdo a lo que seala el artculo 73 fraccin XXV constitucional; de esta fraccin deriva la Ley General de Educacin, que se encarga de distribuir entre las autoridades competentes los distintos aspectos de la educacin. Paralelamente existen tambin legislaciones locales en la materia, de modo que los esfuerzos por cumplir con la fraccin I del artculo 10 de la LD debern ser, en todo caso, compartidos. Las autoridades federales debern motivar o inducir a las locales para que colaboren a conseguir el objetivo propuesto por la LD.
Para evitar la desercin femenina escolar deben darse becas a nias y mujeres, generar programas de excelencia que comporten estmulos positivos, realizar campaas de comunicacin social para exponer que la realizacin de la mujer no pasa nica o exclusivamente por casarse y tener hijos, sino que tambin involucra una dimensin profesional, de realizacin estrictamente personal, etctera. La fraccin II trata de la salud reproductiva de las mujeres. En este punto es ms amplio y explcito el derecho internacional de los derechos humanos, que contiene normas muy interesantes para poder determinar el contenido preciso de dicha fraccin. De hecho, el tema de la salud de la mujer en sentido amplio ha sido objeto de una importante Recomendacin General por parte del Comit contra la Discriminacin de la Mujer de la ONU; se trata de la RG 24, por medio de la cual se interpreta el artculo 12 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (la llamada CEDAW)31.
31
La RG 24 se puede consultar en Carbonell, Miguel, Moguel, Sandra y Prez Portilla, Karla (compiladores), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Bsicos, cit., tomo I, pp. 689-700.
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El Comit considera que hay diferencias biolgicas que afectan de forma diferente la salud del hombre y de la mujer, pero que tambin se producen diferencias como consecuencia de factores sociales, sealando que debe prestarse especial atencin a las necesidades y los derechos en materia de salud de las mujeres pertenecientes a grupos vulnerables y desfavorecidos como los de las emigrantes, las refugiadas y las desplazadas internas, las nias y las ancianas, las mujeres que trabajan en la prostitucin, las mujeres autctonas y las mujeres con discapacidad fsica o mental (prrafo 6).
El Comit aboga por la creacin de un sistema mdico que atienda especficamente las enfermedades que afectan a la mujer, y que sirva para prevenir la discriminacin de gnero: Las medidas tendientes a eliminar la discriminacin contra la mujer no se considerarn apropiadas cuando un sistema de atencin mdica carezca de servicios para prevenir, detectar y tratar enfermedades propias de la mujer. La negativa de un Estado parte a prever la prestacin de determinados servicios de salud reproductiva a la mujer en condiciones legales resulta discriminatoria. Por ejemplo, si los encargados de prestar servicios de salud se niegan a prestar esa clase de servicios por razones de conciencia, debern adoptarse medidas para que remitan a la mujer a otras entidades que prestan esos servicios (prrafo 11). Qu debe hacer el Estado para que pueda considerarse que atiende correctamente la diferencia entre hombres y mujeres en el mbito de la salud? El
Comit seala los siguientes cinco aspectos que se deben tomar en cuenta (prrafo 12):
A) Factores biolgicos que son diferentes para la mujer y el hombre, como la menstruacin, la funcin reproductiva y la menopausia, as como el mayor riesgo de la mujer a resultar expuesta a enfermedades transmitidas por contacto sexual;
B) Factores socioeconmicos, como por ejemplo el desigual reparto de poder entre hombres y mujeres en el hogar y en el trabajo, lo que puede repercutir en la salud y en la nutricin de la mujer; tambin es relevante el hecho de que la
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violencia intrafamiliar afecta mayormente a las mujeres; las nias y adolescentes con frecuencia estn expuestas a abuso sexual por parte de familiares y hombres mayores, lo que conlleva el riesgo de sufrir daos fsicos y psicolgicos, as como embarazos no deseados; algunas prcticas culturales, como la mutilacin genital, tambin conllevan para la mujer un mayor riesgo de muerte y discapacidad;
C) La falta de respeto a la confidencialidad de la informacin mdica afecta a hombres y mujeres, pero puede disuadir con mayor fuerza a la mujer de acudir a consulta; esto repercute negativamente en la atencin mdica que tiene que ver con el tratamiento de enfermedades de los rganos genitales, con la utilizacin de mtodos anticonceptivos o con la atencin de abortos incompletos, as como en los casos en que la mujer ha sido vctima de violencia sexual o fsica.
El Comit termina la RG 24 sealando una serie de medidas que los Estados deberan tomar para respetar el artculo 12 de la CEDAW; esas medidas son las siguientes: A) Situar una perspectiva de gnero en el centro de todas las polticas y los programas que afecten a la salud de la mujer y hacer participar a sta en la planificacin, la ejecucin y la vigilancia de dichas polticas y programas y en la prestacin de servicios de salud a la mujer; B) Garantizar la eliminacin de todas las barreras al acceso de la mujer a los servicios, la educacin y la informacin sobre salud, inclusive en la esfera de la salud sexual y gensica y, en particular, asignar recursos a programas orientados a las adolescentes para la prevencin y el tratamiento de enfermedades venreas, incluido el VIH/Sida; C) Dar prioridad a la prevencin del embarazo no deseado mediante la planificacin de la familia y la educacin sexual y reducir las tasas de mortalidad derivada de la maternidad mediante servicios de maternidad sin riesgo y asistencia prenatal. En la medida de lo posible, debera enmendarse la legislacin que castigue el aborto a fin de abolir las medidas punitivas impuestas a mujeres que se hayan sometido a abortos;
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D) Supervisar la prestacin de servicios de salud a la mujer por las organizaciones pblicas, no gubernamentales y privadas para garantizar la igualdad del acceso y la calidad de la atencin; E) Exigir que todos los servicios de salud sean compatibles con los derechos humanos de la mujer, inclusive sus derechos a la autonoma, intimidad, confidencialidad, consentimiento y opcin con conocimiento de causa; y F) Velar por que los programas de estudios para la formacin de los trabajadores sanitarios incluyan cursos amplios, obligatorios y que tengan en cuenta los intereses de la mujer sobre su salud y sus derechos humanos, en especial la violencia basada en el gnero. Creo que las anteriores indicaciones pueden ser tiles para comprender de mejor forma el contenido de la fraccin II del artculo 10 de la LD, puesto que suministran un primer marco de reflexin, tomado de normas que resultan obligatorias para las autoridades federales mexicanas, al tenor de lo que establece el artculo 6 de la propia LD.
La fraccin III del artculo que estamos comentando se refiere al derecho de toda mujer para decidir libre e informadamente sobre el nmero y espaciamiento de sus hijos. Esta norma refleja a nivel legislativo una indicacin constitucional. En efecto, el prrafo segundo del artculo 4 de la Constitucin establece que toda persona tiene el derecho a decidir sobre el nmero y espaciamiento de sus hijos. La fraccin III agrega a este mandato general una obligacin muy importante: la que recae en las unidades del sector salud a cargo de las autoridades federales mexicanas para atender obligatoriamente a las mujeres que lo soliciten. De hecho, estamos ante una norma que, depende cmo se interprete, podra haber derogado todas las prohibiciones penales que sancionan el aborto consentido.
Quiz sea conveniente, para comprender adecuadamente el significado de la fraccin III del artculo 10 de la LD, aportar algunos datos bsicos acerca de la discusin contempornea sobre la interrupcin voluntaria del embarazo. Un buen inicio para tal efecto es recordar una frase de Luigi Ferrajoli, sobre el derecho a la
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autodeterminacin en materia de maternidad y consecuentemente de aborto-; Ferrajoli32 escribe: se trata de un derecho que es al mismo tiempo fundamental y exclusivo de las mujeres por mltiples y fundadas razones: porque forma un todo con la libertad personal, que no puede dejar de comportar la autodeterminacin de la mujer en orden a la opcin de convertirse en madre porque cualquier decisin heternoma, justificada por intereses extraos a los de la mujer, equivale a una lesin del segundo imperativo kantiano segn el cual ninguna persona puede ser tratada como medio o instrumento aunque sea de procreacin- para fines no propios, sino slo como fin en s misma; porque, en fin, a diferencia de cualquier otra prohibicin penal, la prohibicin del aborto equivale a una obligacin la de convertirse en madre, soportar un embarazo, parir, criar un hijo- en contraste con todos los principios liberales del derecho penal en materia de gestacin los varones no son iguales a las mujeres, y es slo desvalorizando a stas como personas y reducindolas a instrumentos de procreacin como los varones han podido expropiarlas de esa su personal potencia sometindola al control penal. Como se sabe, el punto de partida para el debate jurdico sobre el aborto lo marc el caso Roe vs. Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 U.S. 113); curiosamente, en el caso Roe la Corte estadounidense no utiliz una argumentacin basada en el derecho a la vida, sino una sobre todo vinculada al derecho a la privacidad, que ya haba utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs. Connecticut 381 U.S. 479, de 1965, en referencia al uso e informacin sobre los anticonceptivos) para ampliar considerablemente los limitados alcances de las clusulas que sobre los derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787. El caso fue resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos el 22 de enero de 1973 con una votacin de 7 a 2. Para tomar su decisin, la Corte tuvo que justificar que el derecho a interrumpir el embarazo era un derecho fundamental o tena cobertura de un derecho de esa especie, ya que si no fuera un derecho fundamental el gobierno podra limitarlo sin mayores problemas, en aras a preservar un bien colectivo. La Corte argument, como ya se apuntaba, que el derecho a interrumpir el embarazo formaba parte del derecho a la intimidad de la mujer y que el gobierno no tena razones suficientes para interferir con el ejercicio de ese derecho.
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Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 1999, p. 86.
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Sin embargo, la Corte aport algunos matices sobre el derecho al aborto dependiendo de lo avanzado que estuviera el embarazo al momento de ejercerlo. As por ejemplo, en la sentencia se hace una divisin del embarazo en tres periodos de tres meses cada uno. Durante el primer trimestre el gobierno no puede interferir de ninguna manera en la decisin de una mujer para interrumpir el embarazo, salvo para insistir en que el aborto sea practicado por un mdico titulado. Durante el segundo trimestre el gobierno puede regular lo relativo al aborto con el nico objetivo de preservar y proteger la salud de la mujer; de esta forma, el gobierno puede dictar disposiciones a fin de que el aborto sea practicado sin riesgo para la mujer. Durante el tercer trimestre, cuando el feto ya podra sobrevivir fuera del cuerpo de la mujer (es decir, cuando se considera viable), hay una justificacin suficiente para regular el derecho a interrumpir el embarazo; en este punto, la regulacin puede llegar incluso hasta prohibir el aborto, para proteger la vida del feto, a menos que la interrupcin del embarazo sea estrictamente necesaria para preservar la vida o la salud de la mujer. Aos despus de haber dictado la sentencia Roe, la Corte ha vuelto sobre el tema del aborto y ha precisado, entre otras cuestiones, que el derecho a interrumpir el embarazo corresponde solamente a la mujer, de forma que el gobierno o el legislador no pueden otorgar un derecho de veto al hombre que comparte con la mujer la responsabilidad por el embarazo, ni tampoco a los parientes en el caso de que la mujer sea menor de edad; estos criterios se contienen en el caso Planned Parenthood vs. Danforth, resuelto en 1976.
Podra decirse que la problemtica ms o menos tradicional de la libertad de procreacin ha estado y est planteada en los trminos que se acaban de describir. Sin embargo, nuevas perspectivas y nuevos desafos han surgido en los ltimos aos como producto de los avances cientficos en el campo de biotecnologa en esta materia. Tales perspectivas y desafos tendrn o estn teniendo ya incidencia en el derecho a la no discriminacin. Las leyes en la materia debern estar atentas a las nuevas realidades, as como los aplicadores prcticos de las mismas.
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Se trata de cuestiones que tienen gran complejidad y que se han desarrollado con gran dinamismo en los ltimos aos, alcanzando a modificar no solamente aspectos reproductivos sino tambin vinculados al resto de nuestras vidas. Pensemos por ejemplo en las consecuencias que sobre el mbito del derecho a la no discriminacin puede tener la determinacin del cdigo gentico de una persona, los avances en materia de clonacin o el desarrollo que se ha dado en la tecnologa para el transplante de rganos. En el mbito ms reducido de la reproduccin humana pensemos en las consecuencias que pueden tener las tcnicas de fertilizacin in vitro, de congelacin de esperma, de inseminacin artificial, de diagnstico prenatal, etctera.
La fraccin IV del artculo 10 de la LD se refiere a la obligacin de las autoridades federales mexicanas de crear centros de atencin infantil y guarderas. La creacin de este tipo de centros se debe hacer tanto dentro de los sistemas de seguridad social, como para atender a personas que no tienen cobertura de ninguno de esos sistemas (aunque con la creacin del Seguro Popular, la tendencia es hacia la efectiva universalizacin de la cobertura). El objetivo de esta fraccin es permitir que las mujeres se incorporen al mercado laboral y puedan tener las mismas oportunidades de desarrollo profesional que tienen los hombres. Las mujeres han sido tradicionalmente relegadas al mbito de la vida privada. Las tareas de crianza de los hijos y de atencin a los mayores dentro del ncleo familiar les han impedido, o al menos dificultado, el acceso al espacio pblico social. Al respecto vale la pena tomar en cuenta la Recomendacin General nmero 23 del Comit CEDAW de la ONU, referida precisamente al tema de la vida pblica y la vida privada33.
El Comit reconoce que las esferas pblica y privada siempre se han considerado de distintas formas y se han reglamentado en consecuencia. A cada uno de los sexos se le ha asignado de manera predominante tareas dentro de una de esas esferas, de tal forma que a las mujeres les han correspondido funciones
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domsticas, relacionadas con la procreacin y la crianza de los hijos; actividades que son socialmente consideradas como inferiores. Por su parte, al hombre le han correspondido funciones dentro de la esfera pblica, que han gozado del respeto y prestigio sociales. La mujer se ha visto excluida de la vida poltica y del proceso de adopcin de decisiones que pueden determinar las modalidades de la vida cotidiana y el futuro de las sociedades (prrafos 8 y 9).
A lo anterior han contribuido, en opinin del Comit, ciertos valores culturales, creencias religiosas, as como la falta de servicios y el hecho de que el hombre no ha participado en la organizacin del hogar ni en el cuidado y la crianza de los hijos (prrafo 10).
Aunque formalmente muchos pases reconocen el derecho de las mujeres a participar en la vida pblica, el Comit reconoce que siguen existiendo importantes obstculos para que dicha participacin sea efectiva, debido a barreras econmicas, sociales y culturales (prrafo 14). As por ejemplo, se ha comprobado que las mujeres reciben menos informacin que los hombres sobre los candidatos, los programas de los partidos y los procedimientos para votar. Adems, la doble carga de trabajo de la mujer (la laboral fuera del hogar y la domstica) y los apuros econmicos limitan el tiempo o la oportunidad que pueden tener las mujeres de seguir las campaas electorales y ejercer con plena libertad su derecho de voto (prrafo 20).
El Comit seala varios ejemplos de medidas que han tomado los Estados para asegurar el derecho de las mujeres a participar en la formulacin de las polticas gubernamentales, que es un derecho establecido en el artculo 7 de la Convencin. El Comit seala que Varios Estados Parte han adoptado medidas encaminadas a garantizar la presencia de la mujer en los cargos elevados del gobierno y la administracin y en los rganos de asesoramiento gubernamental, tales como: una norma segn la
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Consultable en Carbonell, Miguel, Moguel, Sandra y Prez Portilla, Karla (compiladores), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Bsicos, cit., tomo I, pp. 675 y ss.
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cual, en el caso de candidatos igualmente calificados, se dar preferencia a una mujer; una norma en virtud de la cual ninguno de los dos sexos constituir menos del 40% de los miembros de un rgano pblico; un cupo para mujeres en el gabinete y en puestos pblicos, y consultas con organizaciones femeninas para garantizar que se nombre a mujeres idneas a puestos en organismos pblicos y como titulares de cargos pblicos y la creacin y mantenimiento de registros de mujeres idneas, con objeto de facilitar su nombramiento a rganos y cargos pblicos. Cuando las organizaciones privadas presenten candidaturas para rganos asesores, los Estados Partes debern alentarlas a que nombren a mujeres calificadas e idneas (prrafo 29). Artculo 11.- Los rganos pblicos y las autoridades federales, en el mbito de su competencia, llevarn a cabo, entre otras, las siguientes medidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades de las nias y los nios: I. Instrumentar programas de atencin mdica y sanitaria para combatir la mortalidad y la desnutricin infantiles; II. Impartir educacin para la preservacin de la salud, el conocimiento integral de la sexualidad, la planificacin familiar, la paternidad responsable y el respeto a los derechos humanos; III. Promover el acceso a centros de desarrollo infantil, incluyendo a menores con discapacidad; IV. Promover las condiciones necesarias para que los menores puedan convivir con sus padres o tutores, incluyendo polticas pblicas de reunificacin familiar para migrantes y personas privadas de la libertad; V. Preferir, en igualdad de circunstancias, a las personas que tengan a su cargo menores de edad en el otorgamiento de becas, crditos u otros beneficios; VI. Alentar la produccin y difusin de libros para nios y nias; VII. Promover la creacin de instituciones que tutelen a los menores privados de su medio familiar, incluyendo hogares de guarda y albergues para estancias temporales; VIII. Promover la recuperacin fsica, psicolgica y la integracin social de todo menor vctima de abandono, explotacin, malos tratos o conflictos armados, y IX. Proporcionar, en los trminos de la legislacin en la materia, asistencia legal y psicolgica gratuita e intrprete en los procedimientos judiciales o administrativos, en que sea procedente.
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Comentario
El legislador encargado de redactar la LD juzg que otro grupo en situacin de vulnerabilidad, adems de las mujeres, son los menores de edad. Por eso es que les dedic el artculo 11, encargado de precisar las acciones de igualacin o positivas a cargo de las autoridades federales mexicanas. Como lo hicimos al analizar el artculo anterior, quiz convenga aportar una reflexin somera, de carcter general, que justifique la existencia de acciones positivas a favor de los menores de edad, pues de esa manera se comprender en toda su extensin el sentido y las implicaciones del artculo 11 de la LD.
En trminos histricos puede decirse que los derechos de los menores comienzan a ser reconocidos cuando la infancia como categora adquiere importancia; no es sino hasta bien entrado el siglo XVII cuando surge el concepto de infancia tal como se lo entiende hoy en da. Antes de eso la infancia no exista, de forma que las personas pasaban de una etapa de estricta dependencia fsica al mundo de los adultos34.
El descubrimiento del concepto de niez y la tutela de los derechos de los menores estn animados por una mezcla de vergenza y necesidad de orden. Por un lado, la vergenza de saber las condiciones en que los menores eran tratados, particularmente en el mbito de la represin penal; por otro lado, la necesidad de poner orden en la organizacin social, de forma que la niez se pudiera prolongar a travs de la escuela, que junto con la familia, era la institucin encargada de mantener la separacin entre el mundo de los menores y el mundo de los adultos35.
Garca Mndez, Emilio, Infancia-adolescencia. De los derechos y de la justicia, Mxico, Fontamara, 1999, p. 38. El libro clsico sobre la concepcin de la infancia (en el que se explica la invencin del concepto de infancia) es el de Aris, Philippe, El nio y la vida familiar en el Antiguo Rgimen, Mxico, Taurus, 2001 (la edicin original francesa es de 1973). 35Garca Mndez, Emilio, Infancia-adolescencia. De los derechos y de la justicia, cit., p. 38.
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Si es verdad que los derechos son, en palabras de Ferrajoli, las leyes del ms dbil, el sujeto por naturaleza de tales derechos deben ser los nios, en tanto que son los miembros de la comunidad que se encuentran en una situacin de extraordinaria debilidad y necesitan una serie de cuidados y protecciones adicionales a las que tienen los adultos. Los derechos de los nios se concretan en diversos contenidos constitucionales: educacin, salud, prohibicin de trabajo a ciertas edades, creacin de procedimientos judiciales y de sanciones especficas para los menores, etctera.
En Mxico es la propia Constitucin la que seala derechos especficos para los menores de edad. Los ltimos prrafos del artculo 4 constitucional, del sexto al octavo, contienen diversas disposiciones sobre los menores. En ellos se establecen obligaciones para los padres y para el Estado, en orden a garantizar la satisfaccin de las necesidades, la salud fsica y moral, la educacin, el sano esparcimiento, etctera, de las nias y los nios. Su texto es el siguiente: Los nios y las nias tienen derecho a la satisfaccin de sus necesidades de alimentacin, salud, educacin y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado proveer lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niez y el ejercicio pleno de sus derechos. El Estado otorgar facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niez. Aparte de lo sealado en el artculo 4, en la Constitucin hay otras normas destinadas a la proteccin de la infancia. Por ejemplo, la que recoge el derecho a la educacin y hace obligatoria la educacin preescolar, primaria y secundaria (artculo 3), o la que prohbe el trabajo para los menores de 14 aos (artculo 123, apartado A, fraccin III).
A nivel internacional el instrumento jurdico ms importante sobre los derechos de los menores es la Convencin sobre los Derechos del Nio, expedida por la ONU en 1989. La Convencin nos ofrece un texto de una gran riqueza jurdica, que
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sera muy complicado de explicar de forma breve. Vale la pena, sin embargo, destacar al menos algunos de sus puntos ms relevantes. Uno de los conceptos novedosos, que se repite en varias partes de la Convencin y que supone la clave interpretativa de la misma y de las disposiciones internas sobre menores, lo constituye el denominado inters superior del nio, establecido en el artculo 3 de la Convencin, conforme al siguiente texto: 1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarn de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la proteccin de los nios cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, nmero y competencia de su personal, as como en relacin con la existencia de una supervisin adecuada. Lo que nos viene a decir el precepto transcrito es que las autoridades deben tomar en cuenta que hay un inters superior que debe ser preservado: el del nio, y que debe imponerse siempre que entre en conflicto con otro tipo de intereses. El artculo 3 de la Convencin lo que establece es una especie de clusula de prevalencia, por medio de la cual se declara que el inters del nio tendr preferencia sobre los dems y deber ser un objetivo a perseguir por particulares y autoridades: La realizacin del inters del menor aparece, por tanto, como piedra angular de toda la regulacin jurdica de la minora de edad, y, en particular, de la que afecta a los derechos fundamentales36.
El inters superior del nio deber ser observado con mayor intensidad por quienes tienen a su cuidado al menor, es decir, los progenitores, tutores o custodios, los cuales debern velar por ese inters en todas las facetas de la vida
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Alez Corral, Benito, Minora de edad y derechos fundamentales, cit., p. 157.
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del menor; tambin debern observarlo, en la esfera en que tengan competencia, los educadores, los jueces, la administracin pblica, etctera. El concepto de inters superior de nio aparece adems de en el artculo 3 ya mencionado en los artculos 9, 18, 20, 21, 37 y 40 de la Convencin.
Otra disposicin interesante tiene que ver con el concepto de reunificacin familiar, es decir, con la obligacin que se establece para los Estados Partes a fin de que faciliten que los menores puedan reunirse con sus familiares cuando por alguna circunstancia vivan en pases diferentes. El artculo 10 de la Convencin en su prrafo primero dispone que ...toda solicitud hecha por un nio o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de l a los efectos de la reunin de la familia ser atendida por los Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva. Este artculo es importante para comprender el alcance de la fraccin IV del artculo 11 de la LD.
Hay algunos derechos que los menores no pueden ejercer por s mismos, como los que tienen que ver con promover acciones ante los tribunales o realizar ciertas solicitudes ante la administracin pblica; sin embargo, del hecho de que no puedan personarse directamente ante un juez o ante una autoridad administrativa no se desprende que su opinin, si su madurez lo permite, no pueda ser expuesta y tomada en cuenta por los rganos de autoridad. As lo establece el artculo 12 de la Convencin: 1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio. 2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. A partir del artculo 12 de la Convencin, los Estados Partes estn obligados a introducir en sus cdigos procesales las previsiones necesarias para que los
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menores puedan opinar en todos los procedimientos en que se vean involucrados, para el efecto de dar cumplimiento al precepto transcrito. Este artculo 12 complementa la disposicin contenida en la fraccin IX del artculo 11 de la LD.
Un derecho que tienen los menores y que no est previsto como tal para los mayores de edad es el derecho a jugar, el derecho a la recreacin (lo ms parecido para los adultos quiz pueda ser el derecho a tener vacaciones). El artculo 31 de la Convencin dispone que: 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del nio al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes. 2. Los Estados Partes respetarn y promovern el derecho del nio a participar plenamente en la vida cultural y artstica y propiciarn oportunidades apropiadas, en condiciones de igualdad, de participar en la vida cultural, artstica, recreativa y de esparcimiento. Tambin en el marco internacional de los derechos humanos, debe considerarse que en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993 se dijo en relacin con los derechos de los menores lo siguiente: Deben reforzarse los mecanismos y programas nacionales e internacionales en defensa de la proteccin de los nios, particularmente las nias, los nios abandonados, los nios de la calle y los nios explotados econmica y sexualmente, incluidos los utilizados en la pornografa y la prostitucin infantil o la venta de rganos, los nios vctimas de enfermedades, en particular el sndrome de inmunodeficiencia adquirida, los nios refugiados y desplazados, los nios detenidos, los nios en situaciones de conflicto armado y los nios vctimas del hambre y la sequa o de otras calamidades. El 28 de agosto de 2002 la Corte Interamericana de Derechos Humanos emiti la Opinin Consultiva 17/2002 que tiene mucha relevancia para el tema que nos ocupa, ya que est referida a la condicin jurdica y a los derechos humanos del nio37. La Opinin fue solicitada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos debido que ste rgano entiende que algunas medidas especiales de
37 Su texto puede consultarse en Carbonell, Miguel, Moguel, Sandra y Prez Portilla, Karla (compiladores), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Bsicos, tomo II, cit. , pp. 1099-1185.
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proteccin dirigidas a los menores tienden al debilitamiento de las garantas judiciales de los propios menores.
La Corte seala que la intervencin en favor de los menores y de la familia debe hacerse, cuando corresponda al Estado, por los medios adecuados y contando con personal especializado, es decir, que no basta con que el Estado disponga en trminos generales de juzgados y centros de asistencia social, sino que tiene que crear estructuras especializadas en la atencin de menores. La Corte lo explica en los siguientes trminos: 78. La eficaz y oportuna proteccin de los intereses del nio y la familia debe brindarse con la intervencin de instituciones debidamente calificadas para ello, que dispongan de personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idneos y experiencia probada en este gnero de tareas.... no basta con que se trate de organismos jurisdiccionales o administrativos. 79....No basta con disponer protecciones y garantas judiciales si los operadores del proceso carecen de capacitacin suficiente sobre lo que supone el inters superior del nio y, consecuentemente, sobre la proteccin efectiva de sus derechos. Para la Corte, los deberes del Estado en relacin con los menores de edad no se agotan en actos de abstencin por parte de los poderes pblicos, sino que requieren y exigen de polticas activas para la preservacin de sus derechos, entre las cuales la educacin tiene un papel fundamental: 88....los derechos de los nios requieren no slo que el Estado se abstenga de interferir indebidamente en las relaciones privadas o familiares del nio, sino tambin que, segn las circunstancias, adopte providencias positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los derechos. Esto requiere la adopcin de medidas, entre otras, de carcter econmico, social y cultural.... es sobre todo a travs de la educacin que gradualmente se supera la vulnerabilidad de los nios. Asimismo, el Estado, como responsable del bien comn, debe, en igual sentido, resguardar el rol preponderante de la familia en la proteccin del nio; y prestar asistencia del poder pblico a la familia, mediante la adopcin de medidas que promuevan la unidad familiar. Este prrafo es muy relevante, en la medida en que presta sustento al contenido del artculo 11 de la LD.
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En cuanto a la participacin de los menores dentro de los procedimientos judiciales, la Corte seala que en trminos generales el rgano aplicador del derecho (sea judicial o sea de carcter administrativo) debe atender a la capacidad del nio para acordar su intervencin: 102. En definitiva, el aplicador del derecho, sea en el mbito administrativo, sea en el judicial, deber tomar en consideracin las condiciones especficas del menor y su inters superior para acordar la participacin de ste, segn corresponda, en la determinacin de sus derechos. En esta ponderacin se procurar el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso. Luego de este sucinto panorama general sobre el tema de los derechos de los menores de edad, es momento de adentrarnos en el contenido propiamente dicho del artculo 11 de la LD. Lo primero que llama la atencin de este artculo es que tiene un nmero de fracciones considerablemente ms amplio que los dems preceptos que figuran en el captulo III de la LD (salvo el artculo 13, que tiene 10 fracciones). El artculo 11 cuenta con 9 fracciones, frente a las 4 del artculo 10, las 3 que tiene el 12 y las 7 del artculo 14. Este dato meramente numrico, nos indica las enormes posibilidades de proteccin positiva que pueden darse en el campo de los menores de edad.
Otra cuestin de carcter general sobre el artculo 11 es que el legislador parece haber incluido medidas de igualacin positiva, ms que acciones positivas duras. En efecto, si revisamos la lista que nos ofrecen sus diversas fracciones, podremos darnos cuenta de que no hay medidas que afecten los derechos de terceros o que impliquen una distribucin ope legis de bienes con relevancia pblica. Ms bien se trata de cuestiones promocionales.
La fraccin I se refiere a los programas de atencin mdica y sanitaria; en particular a aquellos programas que estn dirigidos a combatir la mortalidad y la desnutricin infantiles. Cmo se puede realizar en la prctica la obligacin de las autoridades federales contenida en esta fraccin? El Estado federal mexicano debe desarrollar polticas pblicas activas para asegurar el derecho a la salud infantil, en las modalidades sealadas en el artculo 11. Recordemos que el
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derecho a la salud est recogido en varios tratados internacionales, incluyendo la Convencin de la ONU sobre derechos del nio (artculo 24). De hecho, la fraccin I del artculo 11 recoge el mandato contenido en el artculo 24, apartado 2, incisos A y C de la Convencin. En general el derecho a la salud ha sido desarrollado en una extensa y muy rigurosa Observacin General (la nmero 14) del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU. El Comit seala que el derecho a la salud, en todas sus formas y niveles, comprende ciertos elementos esenciales e interrelacionados, que son los siguientes (prrafo 12 de la OG 14):
A) Disponibilidad: cada Estado Parte debe contar con un nmero suficiente de establecimientos, bienes y servicios pblicos de salud y centros de atencin de la salud, as como de programas. B) Accesibilidad: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminacin alguna, dentro de la jurisdiccin del Estado. La accesibilidad comprende cuatro distintas dimensiones: a) no discriminacin; b) accesibilidad fsica, de forma que los establecimientos, bienes y servicios estn al alcance geogrfico de todos los sectores de la poblacin, particularmente en el caso de los grupos vulnerables o marginados; c) accesibilidad econmica (asequibilidad), lo que implica que los servicios de salud estn econmicamente al alcance de todos, para lo cual hay que tener en cuenta las siguientes palabras del Comit: Los pagos por servicios de atencin de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes bsicos de la salud debern basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean pblicos o privados, estn al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares ms pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparacin con los hogares ms ricos; d) acceso a la informacin, lo que comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir informacin e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. C) Aceptabilidad, es decir, que los establecimientos, bienes y servicios sean respetuosos de la tica mdica y culturalmente apropiados, para lo cual se deber
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ser sensible a los requisitos de gnero y del ciclo de la vida, as como respetar la confidencialidad e intimidad de las personas de que se trate. D) Calidad, de forma que, adems de ser culturalmente aceptables, los servicios mdicos sean apropiados desde el punto de vista cientfico, para lo cual se requiere personal mdico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario cientficamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas. Me parece que cada uno de los cuatro incisos anteriores puede aplicarse a la obligacin del Estado mexicano contenida en la fraccin I del artculo 11 de la LD. El Comit precisa en su OG 14 que respecto al derecho a la salud existen ciertas obligaciones bsicas, las cuales conformaran una suerte de contenido mnimo del derecho en cuestin; dichas obligaciones son las siguientes (prrafo 43): A) Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a los grupos vulnerables o marginados; B) Asegurar el acceso a una alimentacin esencial mnima que sea nutritiva, adecuada y segura y garantice que nadie padezca hambre; C) Garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones sanitarias bsicas, as como a un suministro adecuado de agua limpia potable; D) Facilitar medicamentos esenciales, segn las definiciones peridicas que figuran en el Programa de Accin sobre Medicamentos Esenciales de la Organizacin Mundial de la Salud; E) Velar por una distribucin equitativa de todas las instalaciones, bienes y servicios de salud; F) Adoptar y aplicar, sobre la base de pruebas epidemiolgicas, una estrategia y un plan de accin nacionales de salud pblica para hacer frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la poblacin; la estrategia y el plan de accin debern ser elaborados, y peridicamente revisados, sobre la base de un proceso participativo y transparente; esa estrategia y ese plan debern prever mtodos, como indicadores y bases de referencia de la salud que permitan vigilar estrechamente los progresos realizados; el proceso mediante el cual se concibe la
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estrategia y el plan de accin, as como el contenido de ambos, deber prestar especial atencin a todos los grupos vulnerables o marginados.
Entre las obligaciones de prioridad comparable a las anteriores el Comit seala las siguientes (prrafo 44): A) Velar por la atencin de la salud gensica, materna (prenatal y posnatal) e infantil; B) Proporcionar inmunizacin contra las principales enfermedades infecciosas que tienen lugar en la comunidad; C) Adoptar medidas para prevenir, tratar y combatir las enfermedades epidmicas y endmicas; D) Impartir educacin y proporcionar acceso a la informacin relativa a los principales problemas de salud en la comunidad, con inclusin de los mtodos para prevenir y combatir esas enfermedades; E) Proporcionar capacitacin adecuada al personal del sector de la salud, incluida la educacin en materia de salud y derechos humanos. Seguramente algunos o todos de los elementos anteriores se aplican a la salud infantil, por lo que en conjunto- suministran una primera aproximacin para determinar las acciones concretas que deben tomar las autoridades federales mexicanas para dar cumplimiento al mandato de la fraccin I del artculo 11 de la LD.
La fraccin II del mismo artculo tambin se refiere a cuestiones relacionadas con el derecho a la salud, por lo que se le aplican varias de las consideraciones anteriores. Con todo, la fraccin II parece incorporar una obligacin no solamente en trminos de polticas pblicas en materia de sanidad, sino de polticas pblicas en materia educativa. En otras palabras, lo que deben hacer las autoridades federales para dar cumplimiento a la fraccin II del artculo 11 es impartir educacin; educacin referida especficamente a la preservacin de la salud (incluyendo las modalidades de prevencin de enfermedades), el conocimiento integral de la sexualidad, la planificacin familiar (es decir, el conocimiento sobre
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la existencia y utilizacin de mtodos anticonceptivos), la paternidad responsable y el respeto a los derechos humanos. Tal parece que la ltima de las cuestiones sobre las que se debe impartir educacin (el respeto a los derechos humanos) es un tanto amplia y, quiz, no debera limitarse a los menores de edad, sino que podra y debera abarcar a toda la poblacin.
La fraccin III se refiere a la obligacin de las autoridades federales de promover el acceso a centros de desarrollo infantil, incluyendo a los menores con discapacidad. A travs de esta obligacin se busca no solamente promover la atencin de los menores en lugares donde se les preste la atencin debida para su edad y se les inculquen las habilidades que requieren para su buen desarrollo, sino que tambin se trata de permitir que sus progenitores (y especficamente sus madres) se incorporen al mercado de trabajo, teniendo el apoyo del Estado para hacerlo. De esta forma se permitira que en todos los hogares que tengan menores a su cargo se provean los ingresos necesarios para satisfacer todos sus requerimientos.
Recordemos que la Convencin de los Derechos del Nio de la ONU ordena asegurar para todo menor un adecuado nivel de vida; en efecto, el artculo 27 de la Convencin dispone en su apartado 1 que: Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social; el apartado 3 del mismo artculo seala que Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarn medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el nio a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarn asistencia material y programas de apoyo,
particularmente con respecto a la nutricin, el vestuario y la vivienda.
Respecto a la mencin que hace la fraccin III de los nios con discapacidad, hay que tomar en cuenta lo establecido por el artculo 23 de la Convencin de los
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Derechos del Nio, el cual detalla y precisa las obligaciones de autoridades y particulares respecto tales menores.
La fraccin IV del artculo 11 ordena a las autoridades federales promover las condiciones que sean necesarias para que los menores puedan convivir con sus progenitores o con sus tutores, y seala dos mbitos de accin especficos donde debe hacerse realidad esta obligacin: en el caso de familias integradas por migrantes y en el caso de personas privadas de su libertad. Tambin en el caso de esta fraccin la LD se inspir positivamente en el derecho internacional de los derechos humanos. La Convencin de los Derechos del Nio contiene obligaciones semejantes en el artculo 22, apartado 2. La migracin de los padres no debe implicar que se rompa la unidad de la familia o que el menor pueda verse privado de su medio familiar, que (casi) siempre es el idneo para su adecuado crecimiento. Las leyes migratorias deben prever generosas polticas de reagrupacin familiar, de modo que si uno de los miembros alcanza un estatuto jurdico migratorio regular, debe ser capaz de traer a su familia desde su pas de origen, sobre todo si en el ncleo familiar existen menores de edad.
Por otro lado, tampoco la privacin de la libertad, ya sea de un progenitor ya sea de un menor, debe impedir que se desarrolle con la mayor frecuencia y cercana la relacin familiar. Todos los establecimientos dedicados a la ejecucin de medidas o penas privativas de la libertad deben prever sistemas o mecanismos adecuados para el desarrollo de la relacin entre menores y adultos pertenecientes a un mismo ncleo familiar. La reunificacin familiar en este caso empata con el mandato del artculo 18 constitucional, que en su ltimo prrafo dispone lo siguiente: Los sentenciados, en los casos y condiciones que establezca la ley, podrn compurgar sus penas en los centros penitenciarios ms cercanos a su domicilio, a fin de propiciar su reintegracin a la comunidad como forma de readaptacin social. Es obvio que la cercana con el domicilio de la persona privada de la libertad puede permitir una convivencia familiar ms intensa, puesto que se podrn realizar reuniones ms seguidas en el tiempo y ms prolongadas.
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Lo que debe quedar claro es que ni la situacin migratoria ni la privacin legal de la libertad deben ser un obstculo para la convivencia familiar y, en su caso, para la reunificacin.
La fraccin V del artculo 11 contiene tambin una medida de igualacin positiva, no propiamente una accin positiva en sentido fuerte. Se trata de preferir, en igualdad de circunstancias, a personas que tengan a su cargo a menores de edad para el otorgamiento de becas, crditos u otros beneficios. Para tal efecto, las autoridades federales deben precisar desde las convocatorias pblicas a dichas becas, crditos y beneficios, que se les dar preferencia a personas con menores a su cargo. Para convertir esta obligacin en una verdadera accin afirmativa en sentido ms fuerte debera quitarse el requisito de la igualdad de circunstancias; precisamente las acciones afirmativas, como ya lo hemos visto, consisten en tomar en cuenta las desigualdades fcticas para avanzar hacia esquemas de igualdad material o sustancial. Al exigir la igualdad de circunstancias no se est recogiendo adecuadamente el sentido de las desigualdades fcticas que desencadenan y justifican las acciones afirmativas.
La fraccin VI se refiere a la produccin y difusin de libros para los menores de edad. De esta manera se intenta robustecer los propsitos educativos que tambin estn recogidos, como ya vimos, en las fracciones II y III del mismo artculo 11. La produccin de libros implica que las autoridades federales, por s mismas o en alianza con editoriales privadas, generen textos dirigidos a los menores de edad.
La difusin tiene que ver con el proceso de distribucin, es decir, con el esfuerzo por hacer llegar a la poblacin infantil los textos generados. Esto es especialmente importante en Mxico, puesto que la red de libreras, pblicas y privadas, es bastante precaria. Los libros, de nios y de adultos, llegan escasamente a muchos rincones de la Repblica. Las autoridades federales, para hacer realidad el mandato de la fraccin VI del artculo 11, deben llevar los libros sobre todo hasta donde no llegaran de otra manera y, en particular, a las zonas donde mayor
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discriminacin se vive. Es relativamente fcil repartir libros en el Distrito Federal o en otras ciudades grandes; pero el verdadero reto es llevarlos hasta las pequeas comunidades, hasta los centros de atencin de menores que han violado la ley penal, hasta los hogares de guarda, hasta las estaciones de detencin de migrantes (en los que la CNDH ha constatado flagrantes discriminaciones), etctera.
La fraccin VII del artculo 11 de la LD se refiere a la obligacin de las autoridades federales de crear instituciones que tutelen a menores que se encuentran privados de su medio familiar. Para comprender el significado de esta fraccin hay que considerar que los derechos de los nios generan un doble rango de obligaciones en los sujetos que deben observarlos y hacerlos eficaces; tales derechos obligan, en primer trmino, a los integrantes del ncleo familiar al que el menor pertenece. En este sentido, sern los padres o tutores los encargados de proporcionarle alimentacin, vestido, vivienda, educacin, salud, etctera. Pero si esos primeros obligados (que podran llamarse obligados de forma directa), no cumplen con sus obligaciones, entonces ser el Estado el que se haga cargo de cuidar a los menores.
Esto es lo que justifica, en buena medida, el contenido de la fraccin VII del artculo que estamos comentando, la cual adicionalmente encuentra un fundamento en el artculo 20 de la Convencin de los Derechos del Nio. Desde luego, los hogares de guarda y los albergues para estancias temporales pueden representar instancias intermedias o de trnsito en tanto se procede a abrir un proceso de adopcin de los menores, siempre que ello sea posible. Los trminos aceptables para una adopcin son mencionados por el artculo 21 de la Convencin.
La fraccin VII cobra pleno sentido en Mxico (y lo podra tener tambin del mismo modo, seguramente, en buena parte de Amrica Latina), si consideramos que en el pas existe un nmero considerable e inaceptable- de nios viviendo en
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situacin de calle. Para ellos que son sujetos de un estado de permanente discriminacin y que, en esa virtud, se ven privados del acceso efectivo y cotidiano a los bienes bsicos que protegen los derechos fundamentales- fue pensada, principalmente, la fraccin VII del artculo 11.
El contenido de la fraccin VIII del artculo en comento quiz podra subsumirse en alguna de las fracciones anteriores del mismo precepto, si bien en relevante que haya merecido por parte del legislador un tratamiento especfico en virtud de la gravedad del supuesto al que se refiere. Efectivamente, los menores que se encuentran en un proceso de recuperacin fsica y psicolgica debido a que han sido vctimas de abandono, explotacin, malos tratos o conflictos armados, son sujetos especialmente vulnerables, a los cuales el Estado debe proteger mediante acciones positivas. Qu deben hacer las autoridades federales para dar cumplimiento al mandato de la fraccin VIII?
Habra muchas acciones por tomar; una de ellas, de carcter incluso preventivo, sera poner a disposicin de todos los interesados una lnea de telfono nica a nivel nacional a la que pudieran comunicarse las vctimas infantiles de malos tratos o en la que se pudieran presentar denuncias annimas por abusos hacia menores (por parte de maestros, vecinos, compaeros de escuela, familiares, etctera).
Por otro lado, la recuperacin fsica y psicolgica obliga a las autoridades federales a mantener abiertas instituciones que puedan prestar ese servicio, as como a capacitar a personal especficamente entrenado para atender este tipo de casos.
La integracin social a la que se refiere la fraccin VIII no se logra solamente a travs de centros de atencin mdica, sino que requiere de la actuacin de trabajadores sociales, de mediadores, de psiclogos e incluso de organizaciones no gubernamentales que permitan al menor encontrar un ambiente social en el
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que pueda desarrollarse adecuadamente, lo que implica tambin la posibilidad de estudiar y crecer sin sufrir violencia. La ltima fraccin del artculo 11, la IX, se refiere a las obligaciones de las autoridades federales para proporcionar asistencia legal y psicolgica gratuita, as como un intrprete si fuera necesario, para los menores que de alguna u otra manera intervengan en procedimientos administrativos o judiciales. Debe tenerse en cuenta que cuando un menor guarda relacin con algn procedimiento como los sealados, no se est en presencia de intereses meramente personales, limitados a las partes que intervienen en las actuaciones correspondientes, sino que existe tambin un inters social que descansa en la proteccin de los menores. Por tanto, parece lgico que el Estado se encargue de proporcionar mecanismos de defensa procedimental para los menores, como lo son los mencionados por la fraccin IX.
Lo que puede generar cierta duda respecto al alcance de la fraccin IX es la remisin que efecta a la legislacin de la materia. Esto es as debido que dicha legislacin normalmente es bastante dispersa (aunque hay una Ley Federal de Procedimiento Administrativo, existe un nmero considerable de procedimientos administrativos repartidos en muchas otras normas) y adems no siempre est actualizada en este tipo de temas. Lo correcto, en este contexto, es interpretar la remisin de la fraccin IX como una remisin condicionada a que la ley de la materia efectivamente prevea lo que indica dicha fraccin; pero si esa ley no existe o si es omisa en algunos de los aspectos sealados, no deja de subsistir la obligacin de las autoridades federales respecto a los menores, sino que de todas formas debe cumplirse. En otras palabras: la falta de disposicin legislativa en la ley de la materia acerca de la asistencia legal y psicolgica gratuita, as como la asignacin de un intrprete cuando sea necesario, no invalida ni disminuye la intensidad de las obligaciones que, de forma directa y expresa, contiene la fraccin IX de la LD.
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Artculo 12.- Los rganos pblicos y las autoridades federales, en el mbito de su competencia, llevarn a cabo, entre otras, las siguientes medidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades para las personas mayores de 60 aos: I. Garantizar el acceso a los servicios de atencin mdica y seguridad social, segn lo dispuesto en la normatividad en la materia; II. Procurar un nivel mnimo y decoroso de ingresos a travs de programas, conforme a las reglas de operacin que al efecto se establezcan: a) De apoyo financiero directo y ayudas en especie y b) De capacitacin para el trabajo y de fomento a la creacin de empleos, y III. Garantizar, conforme a la legislacin aplicable, asesora jurdica gratuita as como la asistencia de un representante legal cuando el afectado lo requiera.
Comentario
El artculo 12 de la LD contempla las medidas positivas y compensatorias que las autoridades federales estn obligadas a realizar a favor de los llamados adultos mayores, es decir, las personas que tienen 60 o ms aos. Para comprender bien el significado del artculo 12 debe hacerse un recordatorio preliminar: tanto el artculo 1 prrafo tercero constitucional como el artculo 4 de la LD disponen que en Mxico est prohibido discriminar por razn de edad; es decir, no se puede tratar diferente a dos o ms personas tomando como criterio la edad de alguna de ellas. La edad no es un criterio vlido para generar tratos desiguales, puesto que dichos tratos por mandato de las dos normas que se han citado- devendran inmediatamente discriminatorios.
El reconocimiento de derechos especiales para los adultos mayores se enmarca en un proceso ms general de especificacin de los derechos, como sucede tambin en el caso de las personas con discapacidad. Como ya lo hemos visto, la especificacin se produce cuando los textos constitucionales y los textos de los tratados internacionales de derechos humanos establecen derechos no en favor
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de la persona o del ciudadano en abstracto, sino que toman en consideracin los distintos roles o situaciones de vulnerabilidad por las que podemos atravesar en un momento de la existencia.
No cabe duda de que alcanzar la tercera edad comporta riesgos importantes para la persona y puede, eventualmente, ponerla en una situacin de alta vulnerabilidad. Por eso es que no basta contar con las clusulas de no discriminacin que aparecen en los artculo 1 constitucional y 4 de la LD, sino que tambin es necesario que las autoridades tomen medidas positivas y compensatorias a favor de este grupo vulnerable que son las personas adultas mayores.
Por otro lado, hay que sealar el enorme impacto que la llamada transicin poblacional est teniendo en un nmero importante de polticas pblicas. La transicin poblacional se produce, en el aspecto que ahora nos interesa, por el crecimiento del nmero de las personas de edad avanzada (pensionados o jubilados) y el decrecimiento de la poblacin en edad juvenil (estudiantes) o en edad productiva desde un punto de vista laboral (trabajadores). La mayor parte de los sistemas de asistencia social fueron diseados pensando en una sociedad en donde la mayor parte de la poblacin estaba en una situacin laboral activa o en vsperas de incorporarse a alguna actividad profesional.
Esa era la situacin que prevaleca en la segunda mitad del siglo XX. A principios del siglo XXI, sin embargo, esa situacin est comenzando a cambiar de manera drstica. Los efectos del envejecimiento poblacional ya se estn dejando sentir en los pases ms desarrollados; en Mxico esa tendencia se mostrar con toda intensidad hacia el ao 2050, segn algunas proyecciones. Para anticiparse a la situacin hay que comenzar a construir las bases de asistencia social y atencin mdica que nos permitan proporcionar condiciones dignas de vida a los adultos mayores lo ms pronto posible. Con seguridad, estos objetivos van a implicar
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cambios significativos en los seguros sociales pblicos y en todo el sistema de proteccin de la salud (pblico y privado). En trminos generales puede decirse que los derechos de las personas mayores, tal como sucede tambin con los derechos de las personas con discapacidad, no aparecen explcitamente recogidos ni en el texto constitucional, ni en la Declaracin Universal de 1948, ni en los Pactos de derechos humanos de 1966. A nivel regional en Amrica Latina, encontramos un fundamento para esos derechos en el artculo 17 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; su texto es el siguiente: Toda persona tiene derecho a proteccin especial durante su ancianidad. En tal cometido, los Estados Partes se comprometen a adoptar de manera progresiva las medidas necesarias a fin de llevar este derecho a la prctica y en particular a: A) Proporcionar instalaciones adecuadas, as como alimentacin y atencin mdica especializada a las personas de edad avanzada que carezcan de ella y no se encuentren en condiciones de proporcionrsela por s mismas; B) Ejecutar programas laborales especficos destinados a conceder a los ancianos la posibilidad de realizar una actividad productiva adecuada a sus capacidades respetando su vocacin o deseos; C) Estimular la formacin de organizaciones sociales destinadas a mejorar la calidad de vida de los ancianos. Aparte de ese precepto, tambin hay que atender al contenido de la Observacin General nmero 6 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU de 1994, referido a Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Personas Mayores38. Vamos a detenernos en las cuestiones ms importantes que aborda la OG 6.
El Comit, como lo hace normalmente, procura ofrecer al inicio de su Observacin evidencia estadstica que acredite la importancia del tema; en este sentido, nos recuerda que la poblacin mundial est envejeciendo a un ritmo espectacular en los ltimos aos. Para el ao 2025 se calcula que habr en todo el mundo 1,200 millones de personas mayores de 60 aos, de las cuales 137 millones tendrn
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Consultable en Carbonell, Miguel, Moguel, Sandra y Prez Portilla, Karla (compiladores), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Bsicos, cit., tomo I, pp. 525-538.
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ms de 80 aos (prrafo 1). Este envejecimiento de la poblacin est generando una revolucin silenciosa que, como ya apuntamos en algn prrafo precedente, tendr evidentes repercusiones en las polticas sociales de los Estados, las cuales tendrn que ser adaptadas muy intensamente, sobre todo en el mbito de la seguridad social (prrafos 2 y 3).
El Comit acude a las pautas seguidas por la Oficina de Estadstica de la ONU para establecer quines pueden ser considerados como adultos mayores (que en la OG son llamados personas de edad); bajo ese criterio, se considera como tal a toda persona que tenga 60 o ms aos. Pese a ello, tambin se cita el criterio del servicio estadstico de la Unin Europea de acuerdo con el cual entran en esa categora las personas de 65 o ms aos, considerando que en los pases que integran la Unin los 65 aos es la edad ms comn de jubilacin (prrafo 9). Como ya vimos, el legislador federal mexicano decidi seguir en el artculo 12 de la LD la pauta que nos ofrece la ONU, lo que parece del todo correcto.
El Comit seala la existencia de la prohibicin de discriminar por razn de edad, aunque reconoce que hay discriminaciones sostenidas en ese criterio que son permitidas, como la jubilacin forzosa a cierta edad o la limitacin para acceder a educacin terciaria. Dichas discriminaciones deberan ir desapareciendo,
siguiendo la tendencia que ya se observa en varios pases (prrafo 12). Las obligaciones generales de los Estados en relacin con los adultos mayores, de acuerdo con el criterio del Comit: Incluyen la necesidad de determinar, mediante una vigilancia regular, el carcter y alcance de los problemas existentes dentro de un Estado, la necesidad de adoptar polticas y programas debidamente concebidos para atender las exigencias, la necesidad de legislar en caso necesario y de eliminar toda legislacin discriminatoria, as como la necesidad de adoptar disposiciones presupuestarias que correspondan o, segn convenga, solicitar la cooperacin internacional (prrafo 18).
En el caso de Mxico, quiz sera importante considerar el asunto de la vigilancia sobre la situacin existente de los adultos mayores, pues me parece que no
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tenemos un diagnstico nacional que arroje la suficiente claridad para construir polticas pblicas en su favor, lo que de hecho impide una cabal aplicacin del artculo 12 de la LD. La realizacin de un diagnstico sobre la situacin que guarda un determinado derecho es muy importante, porque de esa manera se pueden medir los avances y retrocesos que se vayan sucediendo; esto significa por tanto que, solamente a partir del diagnstico, estaremos en capacidad de saber si el Estado est o no cumpliendo con las obligaciones que le sealan las normas jurdicas aplicables a un cierto tipo de derechos.
Sobre el tema de la igualdad entre el hombre y la mujer el Comit seala la situacin de mayor vulnerabilidad a la que se exponen las mujeres adultas mayores. Esa situacin deriva en buena medida del hecho de que
tradicionalmente las mujeres han dedicado toda o una parte de su vida a cuidar de su familia, sin haber desarrollado una actividad productiva que las haga acreedoras a recibir una pensin de vejez (prrafo 20). Para paliar esa mayor vulnerabilidad el Comit seala la necesidad de establecer un rgimen de pensiones no contributivas para todas las personas; tales pensiones se podran comenzar a disfrutar por el simple hecho de llegar a una cierta edad, sin que haya sido necesaria la previa cotizacin en la seguridad social (prrafos 21 y 30). Me parece que el legislador federal mexicano adopta en parte este criterio, aunque un tanto tmidamente. En efecto, la fraccin II del artculo que estamos comentando contiene la obligacin de las autoridades federales de procurar un nivel mnimo y decoroso de ingresos. No sujeta esta obligacin a ninguna condicin (por ejemplo, no indica que los ingresos deban provenir de un sistema de cotizacin en la seguridad social), por lo que debemos entender que comprendera a todas las personas adultas mayores.
Sobre el derecho al trabajo el Comit seala dos cuestiones centrales: la desproteccin en la que se encuentran los adultos mayores desempleados, que debera ser atendida por los Estados por medio de la adopcin de medidas antidiscriminacin (prrafo 22). Esta medida tambin estara, en principio, cubierta por
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la fraccin II inciso B del artculo 12 de la LD, el cual se refiere a la necesidad de dar capacitacin para el trabajo y fomentar la creacin de empleos dirigidos a las personas adultas mayores. Por otro lado, el Comit se refiere a la informacin y programas que debera darse a las personas antes de su jubilacin; sobre este tema el Comit apunta lo siguiente: En los aos anteriores a la jubilacin, deberan ponerse en prctica programas de preparacin para hacer frente a esta nueva situacin, con la participacin de las organizaciones representativas de empleadores y trabajadores y de otros organismos interesados. Tales programas deberan, en particular, proporcionar informacin sobre sus derechos y obligaciones como pensionistas, posibilidades y condiciones de continuacin de una actividad profesional, o de emprender actividades con carcter voluntario, medios de combatir los efectos perjudiciales del envejecimiento, facilidades para participar en actividades educativas y culturales y sobre la utilizacin del tiempo libre (prrafo 24).
Partiendo del deber de los Estados de proteger a la familia establecido en el artculo 10 del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el Comit seala la necesidad de prestar atencin no solamente a las personas adultas mayores, sino tambin a sus familias cuando deban hacerse cargo de esas personas, sobre todo en el caso de familias pobres que deseen mantener en su hogar a adultos mayores en situacin de dependencia. Las ayudas deben otorgarse tambin a los adultos mayores que vivan solos y a las parejas de adultos mayores que quieran permanecer en su hogar (prrafo 31).
En relacin con el derecho a la vivienda de los adultos mayores, el Comit seala la pertinencia de que los Estados aseguren que las personas que lo deseen puedan permanecer en su casa, lo cual implica que se deben crear polticas pblicas destinadas a restaurar, desarrollar y mejorar sus viviendas, as como adaptarlas tanto como sea posible a las dificultades de acceso y movilidad que pueden presentar los adultos mayores (prrafo 33).
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Finalmente, entre otras cuestiones, el Comit seala que se deben realizar esfuerzos, tanto por parte de los poderes pblicos como por lo que hace a la sociedad civil, para superar imgenes estereotipadas negativas que presenten a las personas mayores como personas que padecen problemas fsicos y psicolgicos, que son incapaces de funcionar independientemente y que no desempean ningn papel ni tienen ningn valor para la sociedad (prrafo 41). Antes de la OG 6, la Asamblea General de la ONU haba aprobado la Resolucin 46/91 del 16 de diciembre de 1991, en cuyo anexo se contienen los Principios de las Naciones Unidas en favor de las personas de edad. La Resolucin busca alentar a los gobiernos a que incorporen en sus programas nacionales para los adultos mayores algunos principios bsicos, muchos de los cuales fueron retomados posteriormente por la OG 6.
Como en la OG 6, tambin la Resolucin 46/91 pone mucho nfasis en la autonoma de los adultos mayores; as por ejemplo, se seala que los adultos mayores deben tener el derecho de determinar en qu momento dejan de trabajar (lo cual hara necesario un sistema de jubilacin flexible y una prohibicin prima facie de la jubilacin obligatoria) y el derecho a seguir residiendo en su propio domicilio siempre que sea posible (prrafos 3 y 5).
Como puede verse, el marco jurdico internacional relativo a los adultos mayores nos ofrece un panorama ms rico y complejo que el que se desprende del artculo 12 de la LD, por lo que debera ser estudiado y aplicado por las autoridades responsables en la materia.
La fraccin I del artculo en comento se refiere al acceso a los servicios de salud, aunque se aclara que dicho acceso deber ajustarse a lo dispuesto en la normatividad de la materia. Recordemos que el derecho a la salud, segn el artculo 4 de la Constitucin mexicana, es de carcter universal, por lo que dicha normatividad no podra restringir el acceso a las personas mayores de edad, ni siquiera aduciendo que no son miembros de un sistema de seguridad social: la
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seguridad social es solamente una forma de obtener beneficios aadidos, pero no puede suponer un obstculo infranqueable para quien necesita ser atendido mdicamente.
Para terminar con este Comentario vale la pena sealar que la fraccin II del artculo 12 obliga a las autoridades a crear programas especficos en tres rubros: a) para dar a los adultos mayores apoyo financiero directo y ayudas en especie; b) para capacitarlos para el trabajo y c) para fomentar la creacin de empleos a los que puedan tener acceso. Podr discutirse sobre el monto de las ayudas o el nivel de capacitacin que se les debe ofrecer, pero lo cierto es que si no existe algn programa especfico dedicado a esas personas se estara violando claramente el artculo 12 de la LD.
Artculo 13.- Los rganos pblicos y las autoridades federales, en el mbito de su competencia, llevarn a cabo, entre otras, las siguientes medidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad: I. Promover un entorno que permita el libre acceso y desplazamiento; II. Procurar su incorporacin, permanencia y participacin en las actividades educativas regulares en todos los niveles; III. Promover el otorgamiento, en los niveles de educacin obligatoria, de las ayudas tcnicas necesarias para cada discapacidad; IV. Crear programas permanentes de capacitacin para el empleo y fomento a la integracin laboral; V. Crear espacios de recreacin adecuados; VI. Procurar la accesibilidad en los medios de transporte pblico de uso general; VII. Promover que todos los espacios e inmuebles pblicos o que presten servicios al pblico, tengan las adecuaciones fsicas y de sealizacin para su acceso, libre desplazamiento y uso; VIII. Procurar que las vas generales de comunicacin cuenten con sealamientos adecuados para permitirles el libre trnsito;
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IX. Informar y asesorar a los profesionales de la construccin acerca de los requisitos para facilitar el acceso y uso de inmuebles, y X. Promover que en las unidades del sistema nacional de salud y de seguridad social reciban regularmente el tratamiento y medicamentos necesarios para mantener y aumentar su capacidad funcional y su calidad de vida.
Comentario
Para comprender el significado general del artculo 13 de la LD hay que tomar en cuenta que un grupo de personas que inequvocamente se encuentra en situacin de vulnerabilidad es el de quienes tienen alguna discapacidad. Las personas con discapacidad, sobra decirlo, son titulares de los mismos derechos que las personas sin discapacidad, pues el artculo 1 de la Constitucin mexicana, en sus prrafos primero y tercero establece, respectivamente, la igualdad en el goce de los derechos fundamentales y la prohibicin de discriminar por condiciones de salud y por capacidades diferentes.
Los derechos que las personas con discapacidad tienen por razn justamente de su discapacidad y que se suman a los que tienen por el solo hecho de ser personas no estn enunciados en el texto constitucional, ni aparecen tampoco en la Declaracin Universal de 1948 o en los Pactos de la ONU de 1966. Por el momento en que esos documentos fueron redactados, el tema de las personas con discapacidad no llam la atencin de sus forjadores. De hecho, el surgimiento de los derechos de las personas con discapacidad se produce como consecuencia del proceso de especificacin de los derechos, por medio del cual los derechos dejan de asignarse al hombre y a la mujer en abstracto y se comienzan a enfocar a los distintos roles que las personas tienen a lo largo de su existencia, ya sea que dichos roles sean asumidos voluntariamente o bien que deriven de cuestiones ambientales, biolgicas, por causa de un accidente, etctera. Es el caso de los derechos de las personas con discapacidad.
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La regulacin de estos derechos a nivel internacional puede encontrarse en dos ordenamientos jurdicos que forman parte del derecho interno mexicano: la Convencin de los Derechos del Nio y el Protocolo Adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). El artculo 23 de la Convencin de los Derechos del Nio seala que 1. Los Estados Partes reconocen que el nio mental o fsicamente impedido deber disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse por s mismo y faciliten la participacin activa del nio en la comunidad. 2. Los Estados Partes reconocen el derecho del nio impedido a recibir cuidados especiales y alentarn y asegurarn, con sujecin a los recursos disponibles, la prestacin al nio que rena las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del nio y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de l. 3. En atencin a las necesidades especiales del nio impedido, la asistencia que se preste conforme al prrafo 2 del presente artculo ser gratuita siempre que sea posible, habida cuenta de la situacin econmica de los padres o de las otras personas que cuiden del nio, y estar destinada a asegurar que el nio impedido tenga un acceso efectivo a la educacin, la capacitacin, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitacin, la preparacin para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el nio logre la integracin social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la mxima medida posible. 4. Los Estados Partes promovern, con espritu de cooperacin internacional, el intercambio de informacin adecuada en la esfera de la atencin sanitaria preventiva y del tratamiento mdico, psicolgico y funcional de los nios impedidos, incluida la difusin de informacin sobre los mtodos de rehabilitacin y los servicios de enseanza y formacin profesional, as como el acceso a esa informacin a fin de que los Estados Partes puedan mejorar su capacidad y conocimientos y ampliar su experiencia en estas esferas. A este respecto, se tendrn especialmente en cuenta las necesidades de los pases en desarrollo.
Por su parte, el artculo 18 del Protocolo de San Salvador, que es anterior en el tiempo a la Convencin de los Derechos de Nio, dispone que Toda persona afectada por una disminucin de sus capacidades fsicas o mentales tiene derecho a recibir una atencin especial con el fin de alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad. Con tal fin, los Estados Partes se
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comprometen a adoptar las medidas que sean necesarias para ese propsito y en especial a: A) Ejecutar programas especficos destinados a proporcionar a los minusvlidos los recursos y el ambiente necesarios para alcanzar ese objetivo, incluidos programas laborales adecuados a sus posibilidades y que debern ser libremente aceptados por ellos o por sus representantes legales, en su caso; B) Proporcionar formacin especial a los familiares de los minusvlidos a fin de ayudarlos a resolver los problemas de convivencia y convertirlos en agentes activos del desarrollo fsico, mental y emocional de stos; C) Incluir de manera prioritaria en sus planes de desarrollo urbano la consideracin de soluciones a los requerimientos especficos generados por las necesidades de este grupo; D) Estimular la formacin de organizaciones sociales en las que los minusvlidos puedan desarrollar una vida plena. Aparte de los preceptos que se acaban de citar, hay cuatro documentos ms en el mbito del derecho internacional de los derechos humanos que conviene tener presente para comprender mejor los derechos de las personas con discapacidad. El primero es el que integran las Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad dictadas por la Asamblea General de la ONU en 199339. El segundo es la Observacin General nmero 5 (Personas con discapacidad) del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la propia ONU, emitida en 199440. El tercer documento que nos puede interesar es la Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad, vigente en el mbito de la Organizacin de Estados Americanos y adoptada en la Ciudad de Guatemala en junio de 199941; el cuarto documento es la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad de la ONU, adoptada por la Asamblea General de la Organizacin el 13 de diciembre de 2006.
Las Normas Uniformes se encuentran en el anexo de la Resolucin 48/96 de la Asamblea General de la ONU, de 20 de diciembre de 1993. 40 Consultable en Carbonell, Miguel, Moguel, Sandra y Prez Portilla, Karla (compiladores), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Bsicos, Mxico, CNDH, Porra, 2003, tomo I, pp. 511-525. 41 Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 12 de marzo de 2001; en vigor desde el 14 de septiembre de 2001. Consultable en Carbonell, Miguel, Moguel, Sandra y Prez Portilla, Karla (compiladores), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Bsicos, cit., tomo I, pp. 305-311.
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Aparte de los documentos citados conviene recordar que en la Declaracin y Programa de Accin de Viena emitido en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993 hay algunos sealamientos interesantes sobre los derechos de las personas con discapacidad. As por ejemplo, en ese documento se precisa que 63. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos reafirma que todos los derechos humanos y las libertades fundamentales son universales, por lo que comprenden sin reservas a las personas con discapacidades. Todas las personas nacen iguales y tienen el mismo derecho a la vida y al bienestar, a la educacin y al trabajo, a vivir independientemente y a la participacin activa en todos los aspectos de la sociedad. Por tanto, cualquier discriminacin directa u otro trato discriminatorio negativo de una persona discapacitada es una violacin de sus derechos. La Conferencia pide a los gobiernos que, cuando sea necesario, adopten leyes o modifiquen su legislacin para garantizar el acceso a stos y otros derechos de las personas discapacitadas. 64. El lugar de las personas discapacitadas est en todas partes. A las personas con discapacidades debe garantizrseles la igualdad de oportunidades mediante la supresin de todos los obstculos determinados socialmente, ya sean fsicos, econmicos, sociales, psicolgicos, que excluyan o restrinjan su plena participacin en la sociedad. Las Normas Uniformes de la ONU de 1993 tuvieron un papel muy importante hasta antes de la entrada en vigor de la Convencin de la propia ONU. De alguna forma fueron un instrumento gua para la redaccin de la Convencin y para la emisin de otros documentos sobre el tema.
La Observacin General nmero 5 (OG 5) tambin retoma varias de las cuestiones en su momento fueron abordadas por las Normas Uniformes y las aplica a los diversos derechos sociales que establece el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. La OG 5 reconoce que los derechos de las personas con discapacidad no estn explcitamente previstos en el Pacto de 1966, lo cual no es obstculo, sin embargo, para que los Estados Parte estn obligados a tomar medidas en favor de las personas con discapacidad. En trminos generales, dicha obligacin de tomar medidas se desprende segn el Comit de la obligacin general de los Estados de realizar todas las acciones que estn a su alcance para garantizar el goce efectivo de los derechos consagrados en el Pacto; tambin puede
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desprenderse la obligacin mencionada del artculo 2 prrafo segundo del Pacto que establece la prohibicin de discriminar por una serie de motivos concretos y por cualquier otra condicin social; entre esas condiciones sociales se encontrara la discapacidad (prrafo 5). En Mxico, como ya se ha visto, s tenemos una prohibicin especfica que se refiere a la discapacidad, pero creo que las consideraciones de la OG 5 pueden ser interesantes en la medida en que no contamos con un reconocimiento constitucional amplio de los derechos de las personas con discapacidad42.
Citando datos de la misma ONU, el Comit seala que existen unos 500 millones de personas con discapacidad en todo el mundo, de los cuales el 80% viven en zonas rurales dentro de los pases en desarrollo. De esos 500 millones, se calcula que un 70% no tiene acceso o tiene un acceso limitado a los servicios que necesitan por razn de su discapacidad (prrafo 8).
Para el Comit, los Estados no pueden limitarse a tomar medidas negativas o de abstencin en el caso de las personas con discapacidad; por el contrario, la satisfaccin de sus derechos requiere que los Estados desarrollen polticas activas y destinen recursos econmicos adicionales. En palabras del Comit, En el caso de un grupo tan vulnerable y desfavorecido, la obligacin consiste en adoptar medidas positivas para reducir las desventajas estructurales y para dar el trato preferente apropiado a las personas con discapacidad, a fin de conseguir los objetivos de la plena participacin e igualdad dentro de la sociedad para todas ellas (prrafo 9). En ste prrafo puede encontrarse un soporte que presta fundamento al contenido del artculo 13 de la LD.
Adems de las medidas que debe tomar el Estado, es obvio que la tutela adecuada de los derechos de las personas con discapacidad exige tambin la participacin de los particulares. El Comit especficamente hace referencia a la
42 Al respecto puede verse la muy completa exposicin de Bagentos, Samuel R., The future of disabity law, The Yale Law Journal, volumen 114, 1, 2004, pp. 3 y siguientes.
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obligacin de los particulares de observar un trato igualitario respecto a las personas con discapacidad, particularmente en caso de que estn a cargo de la gestin de servicios pblicos, o tengan establecimientos abiertos al pblico, como restaurantes, cines o bibliotecas (prrafo 11). Este prrafo nos permite advertir algo que ya ha sido mencionado: el legislador mexicano fue omiso al sealar que los particulares tambin tienen obligaciones positivas en relacin con los grupos discriminados. Todo el captulo III de la LD se refiere solamente a las autoridades, no a los particulares.
Para precisar el sentido de su Comentario en torno a la discriminacin que existe contra las personas con discapacidad, el Comit redact un acertado prrafo en el que ofrece un concepto de dicha discriminacin, retomando los conceptos que ya figuraban en otros ordenamientos jurdicos internacionales. Para el Comit,
La discriminacin, de jure o de facto, contra las personas con discapacidad existe desde hace mucho tiempo y reviste formas diversas, que van desde la discriminacin directa, como por ejemplo la negativa a conceder oportunidades educativas, a formas ms sutiles de discriminacin, como por ejemplo la segregacin y el aislamiento conseguidos mediante la imposicin de impedimentos fsicos y sociales. A los efectos del Pacto, la discriminacin fundada en la discapacidad puede definirse como una discriminacin que incluye toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia, o negativa de alojamiento razonable sobre la base de la discapacidad, cuyo efecto es anular u obstaculizar el reconocimiento, el disfrute o el ejercicio de derechos econmicos, sociales o culturales. Mediante la negligencia, la ignorancia, los prejuicios y falsas suposiciones, as como mediante la exclusin, la distincin o la separacin, las personas con discapacidad se ven muy a menudo imposibilitadas de ejercer sus derechos econmicos, sociales o culturales sobre una base de igualdad con las personas que no tienen discapacidad. Los efectos de la discriminacin basada en la discapacidad han sido particularmente graves en las esferas de la educacin, el empleo, la vivienda, el transporte, la vida cultural, y el acceso a lugares y servicios pblicos (prrafo 15).
El Comit recomienda a los Estados emitir una legislacin amplia y antidiscriminatoria en relacin con la discapacidad; dicha legislacin no solamente debera proporcionar a las personas con discapacidad la posibilidad de recurso judicial en la medida de lo posible y apropiado, sino que brindara asimismo
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programas de poltica social que permitiran que las personas con discapacidad pudieran llevar una vida integrada, independiente y de libre determinacin (prrafo 16). En esa legislacin los Estados deben establecer medidas de accin positiva en favor de las personas con discapacidad; dichas medidas, seala el Comit, no sern consideradas discriminatorias al tenor del artculo 2 prrafo segundo del Pacto, mientras se basen en el principio de la igualdad y se utilicen nicamente en la medida necesaria para conseguir dicho objetivo (prrafo 18).
En la parte central de la OG 5 el Comit va relacionando los distintos derechos previstos en el Pacto con las personas con discapacidad. Comienza sealando que el mandato de igualdad entre el hombre y la mujer que establece el artculo 3 del Pacto tampoco se observa en el caso de las personas con discapacidad; el Comit subraya la doble discriminacin que padecen las mujeres con discapacidad (prrafo 19).
En relacin con los derechos vinculados con el trabajo (previstos en los artculos 6 a 8 del Pacto), el Comit seala que es justamente en la esfera del empleo donde la discriminacin contra la personas con discapacidad ha sido tan preeminente como persistente y apunta que En la mayor parte de los pases la tasa de desempleo entre las personas con discapacidad es de dos a tres veces superior a la tasa de desempleo de las personas sin discapacidad. Cuando se emplea a personas con discapacidad, por lo general se les ofrecen puestos de escasa remuneracin con poca seguridad social y legal y a menudo aislados de la corriente principal del mercado de trabajo. Los Estados deben apoyar activamente la integracin de personas con discapacidad en el mercado laboral ordinario (prrafo 20). Para el Comit, la discriminacin hacia las personas con discapacidad en el mbito del empleo se debe, con frecuencia, a las barreras materiales que la sociedad ha erigido en esferas como el transporte, la vivienda y el propio puesto de trabajo, conformando obstculos que se citan como justificacin para no emplear a esas personas. Para revertir esa situacin, el Comit seala que los gobiernos deben desarrollar polticas de promocin y disposiciones laborales
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flexibles y alternativas que permitan atender de forma razonable las necesidades de los trabajadores con discapacidad (prrafo 22). Un aspecto crucial, en este contexto, lo juegan los medios de transporte; los Estados deben posibilitar el acceso de las personas con discapacidad a medios de transporte apropiados y, cuando sea necesario, especialmente adaptados a sus necesidades (prrafo 23). Las cuestiones laborales tambin han sido reconocidas como importantes por el legislador mexicano, que les dedic la fraccin IV del artculo 13 de la LD. Sobre el acceso a los medios de transporte es importante la fraccin VI del artculo que estamos analizando.
Sobre la seguridad social en favor de las personas con discapacidad, el Comit cita seala que la cobertura debe referirse no solamente a las personas con discapacidad sino tambin, en la medida de lo posible, a las personas que casi siempre son mujeres- que se ocupan de cuidarlas (prrafo 28).
El derecho a la salud, como es obvio, tiene un papel fundamental en la vida de las personas con discapacidad; para el Comit, ese derecho comprende el acceso a los servicios mdicos y sociales incluidos los aparatos ortopdicos, en su caso-, que les permitan en la medida de lo posible ser autnomas, evitar otras discapacidades y promover su integracin social; el derecho a la salud debe incluir el acceso a los servicios de rehabilitacin (prrafo 34). El derecho a la salud aparece tambin, como no podra ser de otra forma, en el artculo 13 de la LD, concretamente en su fraccin X.
Tambin el disfrute del derecho a la educacin es especialmente importante para que las personas con discapacidad puedan desarrollar de forma autnoma sus planes de vida. Para el Comit la mejor manera de procurar la educacin de las personas con discapacidad es por medio de su integracin en el sistema educativo general; para llevar a cabo dicha integracin
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...los Estados deben velar por que los profesores estn adiestrados para educar a nios con discapacidad en escuelas ordinarias y se disponga del equipo y el apoyo necesarios para que las personas con discapacidad puedan alcanzar el mismo nivel de educacin que las dems personas. Por ejemplo, en el caso de los nios sordos debera reconocerse el lenguaje de gestos como lenguaje al que los nios deberan tener acceso y cuya importancia debera reconocerse debidamente en su entorno social general (prrafo 35). El derecho a la educacin de las personas con discapacidad es objeto de regulacin en las fracciones II y III del artculo 13 de la LD. Finalmente, el Comit seala que es importante que los Estados informen y difundan entre toda la poblacin cuestiones relacionadas con la discapacidad; particularmente, menciona la necesidad de educar al pblico para que acepte que las personas con discapacidad tienen tanto derecho como los dems a hacer uso de restaurantes, hoteles, centros recreativos y centros culturales (prrafo 38).
La Convencin Interamericana, a pesar de ser ms reciente en el tiempo que los dos instrumentos citados, no detalla como ellos los derechos y las obligaciones que surgen a partir del reconocimiento de que una persona tiene una discapacidad. De sus 14 artculos haremos referencia solamente a dos de ellos, que son los que podran tener un mayor inters para entender el artculo que estamos analizando de la LD.
En su artculo 1 la Convencin contiene tres disposiciones de gran inters, que tambin se encuentran presentes en los otros dos documentos que ya hemos mencionado; por un lado define el trmino discapacidad; en segundo lugar nos ofrece una definicin del concepto discriminacin contra las personas con discapacidad y en tercer lugar seala que las medidas de accin positiva que se tomen en favor de las personas con discapacidad no resultan, por s solas, discriminatorias contra el resto de personas.
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De acuerdo con el artculo 1.1. de la Convencin el trmino discapacidad, significa una deficiencia fsica, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o ms actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno econmico y social. Por su parte, el concepto de discriminacin contra las personas con discapacidad significa toda distincin, exclusin o restriccin basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepcin de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propsito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales (artculo 1.2.A). Finalmente, respecto de las acciones positivas o especiales en favor de las personas con discapacidad la Convencin establece que
No constituye discriminacin la distincin o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integracin social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distincin o preferencia no limite en s misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distincin o preferencia. En los casos en que la legislacin interna prevea la figura de la declaratoria de interdiccin, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, sta no constituir discriminacin (artculo 1.2.B). El otro precepto que nos puede interesar de la Convencin es el artculo 3, que se refiere a las medidas que deben tomar las autoridades en favor de las personas con discapacidad y las reas en que principalmente se deben aplicar tales medidas. Con respecto a lo primero, el mencionado precepto dispone que se debern tomar medidas de toda ndole, por parte de las autoridades y/o de las entidades privadas, para eliminar progresivamente la discriminacin y promover la integracin en la prestacin o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreacin, la educacin, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las actividades polticas y de administracin. Tambin se debern tomar medidas para que los edificios, vehculos e instalaciones que se
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construyan o fabriquen en el territorio de cada Estado parte faciliten el transporte, la comunicacin y el acceso para las personas con discapacidad, as como para eliminar, en la medida de lo posible, los obstculos arquitectnicos, de transporte y comunicaciones que existan (artculo 3.1. incisos A, B y C). Los Estados debern trabajar prioritariamente en las reas de prevencin, deteccin temprana, tratamiento y rehabilitacin, as como en la sensibilizacin de la poblacin a efecto de eliminar los prejuicios y estereotipos existentes sobre las personas con discapacidad (artculo 3.2).
La Convencin de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad est llamada a ser en el futuro el principal documento internacional en la materia. Aunque todo su contenido es muy importante e interesante para la temtica que estamos abordando, quiz haya dos preceptos que son especialmente relevantes: me refiero a los artculos 4 y 5, dedicados respectivamente a las obligaciones generales de los Estados Parte y a la igualdad y no discriminacin; su texto es el siguiente (se subrayaron algunos aspectos concretos que son importantes para la interpretacin de la LD): Artculo 4. Obligaciones generales 1. Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminacin alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se comprometen a: a. Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra ndole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convencin; b. Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prcticas existentes que constituyan discriminacin contra las personas con discapacidad; c. Tener en cuenta, en todas las polticas y todos los programas, la proteccin y promocin de los derechos humanos de las personas con discapacidad;
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d. Abstenerse de actos o prcticas que sean incompatibles con la presente Convencin y velar por que las autoridades e instituciones pblicas acten conforme a lo dispuesto en ella; e. Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organizacin o empresa privada discriminen por motivos de discapacidad; f. Emprender o promover la investigacin y el desarrollo de bienes, servicios, equipo e instalaciones de diseo universal, con arreglo a la definicin del artculo 2 de la presente Convencin, que requieran la menor adaptacin posible y el menor costo para satisfacer las necesidades especficas de las personas con discapacidad, promover su disponibilidad y uso, y promover el diseo universal en la elaboracin de normas y directrices; g. Emprender o promover la investigacin y el desarrollo, y promover la disponibilidad y el uso de nuevas tecnologas, incluidas las tecnologas de la informacin y las comunicaciones, ayudas para la movilidad, dispositivos tcnicos y tecnologas de apoyo adecuadas para las personas con discapacidad, dando prioridad a las de precio asequible; h. Proporcionar informacin que sea accesible para las personas con discapacidad sobre ayudas a la movilidad, dispositivos tcnicos y tecnologas de apoyo, incluidas nuevas tecnologas, as como otras formas de asistencia y servicios e instalaciones de apoyo; i. Promover la formacin de los profesionales y el personal que trabajan con personas con discapacidad respecto de los derechos reconocidos en la presente Convencin, a fin de prestar mejor la asistencia y los servicios garantizados por esos derechos. 2. Con respecto a los derechos econmicos, sociales y culturales, los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas hasta el mximo de sus recursos disponibles y, cuando sea necesario, en el marco de la cooperacin internacional, para lograr, de manera progresiva, el pleno ejercicio de estos derechos, sin perjuicio de las obligaciones previstas en la presente Convencin que sean aplicables de inmediato en virtud del derecho internacional. 3. En la elaboracin y aplicacin de legislacin y polticas para hacer efectiva la presente Convencin, y en otros procesos de adopcin de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes celebrarn consultas estrechas y colaborarn activamente con las personas con discapacidad, incluidos los nios y las nias con discapacidad, a travs de las organizaciones que las representan.
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4. Nada de lo dispuesto en la presente Convencin afectar a las disposiciones que puedan facilitar, en mayor medida, el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad y que puedan figurar en la legislacin de un Estado Parte o en el derecho internacional en vigor en dicho Estado. No se restringirn ni derogarn ninguno de los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos o existentes en los Estados Partes en la presente Convencin de conformidad con la ley, las convenciones y los convenios, los reglamentos o la costumbre con el pretexto de que en la presente Convencin no se reconocen esos derechos o libertades o se reconocen en menor medida. 5. Las disposiciones de la presente Convencin se aplicarn a todas las partes de los Estados federales sin limitaciones ni excepciones.
Artculo 5. Igualdad y no discriminacin 1. Los Estados Partes reconocen que todas las personas son iguales ante la ley y en virtud de ella, y que tienen derecho a igual proteccin legal y a beneficiarse de la ley en igual medida sin discriminacin alguna. 2. Los Estados Partes prohibirn toda discriminacin por motivos de discapacidad y garantizarn a todas las personas con discapacidad proteccin legal igual y efectiva contra la discriminacin por cualquier motivo. 3. A fin de promover la igualdad y eliminar la discriminacin, los Estados Partes adoptarn todas las medidas pertinentes para asegurar la realizacin de ajustes razonables. 4. No se considerarn discriminatorias, en virtud de la presente Convencin, las medidas especficas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad. A nivel del derecho mexicano de origen nacional debemos tener en cuenta que el 10 de junio de 2005 apareci publicada en el Diario Oficial de la Federacin la Ley General de las Personas con Discapacidad. Se trata de un instrumento jurdico bastante amplio sobre el tema que nos ocupa; tiene la ventaja de que al ser especfico sobre el tema de las personas con discapacidad desarrolla con mayor amplitud los puntos que aborda.
La LD ya haba ordenado acciones positivas para personas menores de edad que tengan discapacidad en la fraccin III de su artculo 11. El artculo 13, como es
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obvio, no se refiere solamente a los menores con discapacidad, sino en general a cualquier persona que la sufra. Algunas de las obligaciones de las autoridades federales mencionadas en el artculo 13 se proyectan como obligaciones derivadas para los particulares. Por ejemplo, la fraccin VI se refiere a la accesibilidad en los medios de transporte pblico; el transporte pblico de pasajeros puede ser prestado por el Estado o por los particulares. En el caso de que sean los particulares los prestadores del servicio, las autoridades deben verificar que cumplan con las normas tcnicas en materia de accesibilidad.
Lo mismo sucede con la fraccin VII, referida a los inmuebles pblicos o que presten servicios al pblico; entre estos ltimos se encuentran cines, teatros, restaurantes, albercas, escuelas, etctera, con independencia de que sean o no propiedad de particulares. Sobre la accesibilidad el CONAPRED debera coordinarse con los grupos interesados y con las asociaciones de profesionales del transporte y la construccin a fin de determinar los lineamientos tcnicos que aseguren el cumplimiento de esta parte de la LD.
La fraccin I supone la obligacin del Estado de ir eliminando de forma progresiva todos los obstculos que actualmente existen en el entorno bajo jurisdiccin de las autoridades federales, lo que incluye la creacin de rampas, incorporacin de elevadores, disposicin de baos mixtos, adecuaciones arquitectnicas en general, etctera.
La fraccin VIII supone la obligacin de las autoridades federales de suministrar semforos auditivos, que permitan a las personas con discapacidad visual transitar de forma libre y segura.
Artculo 14.- Los rganos pblicos y las autoridades federales, en el mbito de su competencia, llevarn a cabo, entre otras, las siguientes medidas positivas y
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compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades para la poblacin indgena: I. Establecer programas educativos bilinges y que promuevan el intercambio cultural; II. Crear un sistema de becas que fomente la alfabetizacin, la conclusin de la educacin en todos los niveles y la capacitacin para el empleo; III. Crear programas permanentes de capacitacin y actualizacin para los funcionarios pblicos sobre la diversidad cultural; IV. Emprender campaas permanentes de informacin en los medios de comunicacin que promuevan el respeto a las culturas indgenas en el marco de los derechos humanos y las garantas individuales; V. En el marco de las leyes aplicables, cuando se fijen sanciones penales a indgenas, procurar que tratndose de penas alternativas, se imponga aquella distinta a la privativa de la libertad, as como promover la aplicacin de sustitutivos penales y beneficios de preliberacin, de conformidad con las normas aplicables; VI. Garantizar que en todos los juicios y procedimientos en que sean parte, individual o colectivamente, se tomen en cuenta sus costumbres y especificidades culturales, respetando los preceptos de la Constitucin, y VII. Garantizar, a lo largo de cualquier proceso legal, el derecho a ser asistidos, si as lo solicitan, por intrpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua.
Comentario
El artculo 14 se refiere a las obligaciones de las autoridades federales mexicanas en relacin con las acciones positivas favorables a los pueblos y comunidades indgenas. El tema indgena tiene un amplio desarrollo en la Constitucin mexicana, que le dedica por entero su artculo 2.
La Constitucin en su artculo 2 nos ofrece algunas definiciones que son relevantes para comprender el artculo 14 de la LD, en virtud por ejemplo- de que
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nos permite identificar con cierta exactitud al sujeto de las obligaciones que por virtud de este ltimo precepto tienen las autoridades federales mexicanas. En efecto, el artculo 2 de la Carta magna, en su segundo prrafo, contiene una definicin de los pueblos indgenas, que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban el territorio actual del pas al iniciarse la colonizacin y que conservan sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. El prrafo tercero del mismo artculo 2 intenta aportar un criterio para determinar el mbito personal de validez del resto de disposiciones del precepto. Establece que La conciencia de su identidad indgena deber ser el criterio fundamental para determinar a quienes se aplican las disposiciones sobre pueblos indgenas. El prrafo cuarto contiene la definicin de las comunidades que integran un pueblo indgena, que son aqullas que formen una unidad social, econmica y cultural, asentadas en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres.
El prrafo quinto contiene la remisin del desarrollo del reconocimiento de los pueblos y comunidades indgenas a las constituciones y leyes locales, lo cual supone una va importante de apertura para que sean las legislaturas locales las que determinen segn sus propias necesidades y problemas- el rgimen jurdico de los pueblos y comunidades indgenas. Luego del prrafo quinto, el artculo 2 se divide en dos apartados: A y B. En el primero de ellos se contienen una serie de disposiciones tendientes a garantizar la libre determinacin y la autonoma de los pueblos y comunidades indgenas; se trata de que los Will Kymlicka ha llamado derechos de autogobierno, que son aquellos que se les reconocen a uno o ms grupos minoritarios dentro de un Estado disear y ejercer de forma autnoma atribuciones de carcter poltico y/o jurisdiccional43. En el apartado B se enlistan una serie de medidas de carcter positivo que debern llevar a cabo las autoridades federales, las locales y las municipales para promover la igualdad de oportunidades de los indgenas; en dicho apartado se
43
Ciudadana multicultural, Barcelona, Paids, 1996, pp. 47-52.
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contienen lo que el propio Kymlicka llama derechos politnicos44, que tienen por objetivo erradicar las discriminaciones y los prejuicios existentes contra las minoras culturales y que se concretan, entre otras cuestiones, en la exigencia de subvencin pblica para las prcticas culturales de las comunidades o para tener acceso en condiciones de cierta igualdad a los mercados de intercambio de bienes y servicios. Este apartado podra decirse que empata con el artculo 14 de la LD, al menos en cuanto a sus propsitos.
El apartado B del artculo 2 constitucional contiene las siguientes previsiones, que se enumeran de forma resumida: las autoridades de los tres niveles de gobierno estn obligadas a -Impulsar el desarrollo regional de las zonas indgenas y mejorar su economa local. -Garantizar e incrementar los niveles de escolaridad, favoreciendo, entre otras cuestiones, la educacin bilinge e intercultural. -Asegurar el efectivo acceso a los servicios de salud, aprovechando debidamente la medicina tradicional. -Facilitar el acceso de los indgenas al financiamiento pblico y privado para la construccin y mejoramiento de vivienda. -Propiciar la incorporacin de las mujeres indgenas al desarrollo. -Extender la red de comunicaciones para integrar a las comunidades, incluyendo la posibilidad de contar con medios de comunicacin cuya propiedad, administracin y utilizacin est a cargo de los indgenas. -Apoyar las actividades productivas y el desarrollo sustentable de las comunidades indgenas. -Establecer polticas sociales para proteger a los migrantes indgenas. -Consultar a los pueblos indgenas en la elaboracin del Plan Nacional de Desarrollo y de los estatales y municipales.
44
Ciudadana multicultural, cit., pp. 52-53.
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El objetivo de todas esas medidas, segn seala el encabezado del mismo apartado B, es promover la igualdad de oportunidades de los indgenas y eliminar cualquier prctica discriminatoria; es decir, lo mismo que se propone en general la LD y, en particular, su artculo 14. Una legislacin que desarrolla los contenidos del artculo 2 constitucional (y concretamente de la fraccin IV del apartado A y la fraccin II del apartado B) a los que acabamos de aludir puede encontrarse en la Ley General de Derechos Lingsticos de los Pueblos Indgenas publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 13 de marzo de 2003. Esta ley es importante porque de alguna manera supone una ampliacin de lo que establece la fraccin I del artculo 14 de la LD que estamos comentando, e interesa igualmente al contenido de la fraccin II del mismo precepto. Debemos reconocer que un factor objetivo de discriminacin contra los miembros de pueblos y comunidades indgenas es el lingstico.
El artculo 2 de la Ley de Derechos Lingsticos define su objeto de regulacin al sealar que Las lenguas indgenas son aquellas que proceden de los pueblos existentes en el territorio nacional antes del establecimiento del Estado Mexicano, adems de aquellas provenientes de otros pueblos indoamericanos, igualmente preexistentes que se han arraigado en el territorio nacional con posterioridad y que se reconocen por poseer un conjunto ordenado y sistemtico de formas orales funcionales y simblicas de comunicacin. El artculo 4 establece la igual validez de las lenguas indgenas y del espaol dentro de todo el territorio nacional; dicha validez se concretiza y toma una forma ms precisa en el artculo 7 que dispone lo siguiente: Las lenguas indgenas sern vlidas, al igual que el espaol, para cualquier asunto o trmite de carcter pblico, as como para acceder plenamente a la gestin, servicios e informacin pblica. Al Estado corresponde garantizar el ejercicio de los derechos previstos en este artculo, conforme a lo siguiente: a).- En el Distrito Federal y las dems entidades federativas con municipios o comunidades que hablen lenguas indgenas, los Gobiernos correspondientes, en consulta con las comunidades indgenas originarias y migrantes, determinarn cules de sus dependencias administrativas adoptarn e instrumentarn las
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medidas para que las instancias requeridas puedan atender y resolver los asuntos que se les planteen en lenguas indgenas. b).- En los municipios con comunidades que hablen lenguas indgenas, se adoptarn e instrumentarn las medidas a que se refiere el prrafo anterior, en todas sus instancias. La Federacin y las entidades federativas tendrn disponibles y difundirn a travs de textos, medios audiovisuales e informticos: leyes, reglamentos, as como los contenidos de los programas, obras, servicios dirigidos a las comunidades indgenas, en la lengua de sus correspondientes beneficiarios. La preservacin de los derechos lingsticos de los pueblos indgenas supone el respeto hacia el uso de las lenguas de esos pueblos, lo que requiere de autoridades y particulares actitudes de abstencin y de no discriminacin frente a quienes decidan comunicarse por medio de ellas. Pero tambin requiere de polticas pblicas activas, que no solamente respeten el uso de las lenguas sino que generen una serie de mecanismos institucionales y de estmulos en el mbito educativo que eviten que algunas de ellas sean progresivamente abandonadas u olvidadas, es decir, la preservacin de la diversidad lingstica de Mxico requiere de actividades de fomento por parte de los poderes pblicos. En esa lnea se ubica el artculo 13 de la ley de derechos lingsticos, cuyo contenido es el siguiente: Corresponde al Estado en sus distintos rdenes de gobierno la creacin de instituciones y la realizacin de actividades en sus respectivos mbitos de competencia, para lograr los objetivos generales de la presente Ley, y en particular las siguientes: I. Incluir dentro de los planes y programas, nacionales, estatales y municipales en materia de educacin y cultura indgena las polticas y acciones tendientes a la proteccin, preservacin, promocin y desarrollo de las diversas lenguas indgenas nacionales, contando con la participacin de los pueblos y comunidades indgenas; II. Difundir en las lenguas indgenas nacionales de los beneficiarios, el contenido de los programas, obras y servicios dirigidos a las comunidades indgenas; III. Difundir a travs de los medios de comunicacin las lenguas indgenas nacionales de la regin para promover su uso y desarrollo; IV. Incluir en los programas de estudio de la educacin bsica y normal, el origen y evolucin de las lenguas indgenas nacionales, as como de sus aportaciones a la cultura nacional; V. Supervisar que en la educacin pblica y privada se fomente o implemente la interculturalidad, el multilingismo y el respeto a la diversidad lingstica para contribuir a la preservacin, estudio y desarrollo de las lenguas indgenas nacionales y su literatura;
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VI. Garantizar que los profesores que atiendan la educacin bsica bilinge en comunidades indgenas hablen y escriban la lengua del lugar y conozcan la cultura del pueblo indgena de que se trate; VII. Impulsar polticas de investigacin, difusin, estudios y documentacin sobre las lenguas indgenas nacionales y sus expresiones literarias; VIII. Crear bibliotecas, hemerotecas, centros culturales u otras instituciones depositarias que conserven los materiales lingsticos en lenguas indgenas nacionales; IX. Procurar que en las bibliotecas pblicas se reserve un lugar para la conservacin de la informacin y documentacin ms representativa de la literatura y lenguas indgenas nacionales; X. Apoyar a las instituciones pblicas y privadas, as como a las organizaciones de la sociedad civil, legalmente constituidas, que realicen investigaciones etnolingsticas, en todo lo relacionado al cumplimiento de los objetivos de esta Ley; XI. Apoyar la formacin y acreditacin profesional de intrpretes y traductores en lenguas indgenas nacionales y espaol; XII. Garantizar que las instituciones, dependencias y oficinas pblicas cuenten con personal que tenga conocimientos de las lenguas indgenas nacionales requeridas en sus respectivos territorios; XIII. Establecer polticas, acciones y vas para proteger y preservar el uso de las lenguas y culturas nacionales de los migrantes indgenas en el territorio nacional y en el extranjero, y XIV. Propiciar y fomentar que los hablantes de las lenguas indgenas nacionales participen en las polticas que promuevan los estudios que se realicen en los diversos rdenes de gobierno, espacios acadmicos y de investigacin. Aparte de las cuestiones lingsticas, ubicadas como ya dijimos en las fracciones I y I del artculo 14 de la LD, este precepto contiene obligaciones para las autoridades federales que se despliegan hacia la capacitacin de funcionarios pblicos (fraccin III), emprendimiento de campaas de comunicacin para promover el respeto hacia los pueblos indgenas (fraccin IV), aplicacin de sustitutivos penales y penas diferentes a la privativa de libertad (fraccin V), respeto hacia usos y costumbres (fraccin VI) y asistencia de intrpretes y defensores especializados (fraccin VII). De estas fracciones deben hacerse responsables, como lo seala el encabezado del artculo 14, todas las autoridades y rganos federales, pero creo que tienen una especial responsabilidad el CONAPRED por lo que respecta a la fraccin III, la Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas por lo que respecta a las fracciones IV y VI, y el Poder Judicial de la Federacin por lo que hace a las fracciones V y VII.
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Artculo 15.- Los rganos pblicos y las autoridades federales adoptarn las medidas que tiendan a favorecer la igualdad real de oportunidades y a prevenir y eliminar las formas de discriminacin de las personas a que se refiere el artculo 4 de esta Ley.
Comentario
El artculo 15 de la LD contiene algo as como una clusula de cierre, por medio de la cual se amplia el mandato de aplicar medidas positivas en todos aquellos supuestos en que se presenten actos de discriminacin de forma sistemtica. El artculo en cuestin remite a todos aquellos aspectos que sobre la discriminacin enumera el artculo 4 de la Ley. Por tanto, las autoridades federales deben implementar programas generales que contengan medidas de accin positiva, tanto duras (cuotas, reserva de plazas, etctera), como suaves (becas, preferencia en el otorgamiento de crditos, etctera).
Ya en los Comentarios a los artculos 2 y 3 de la LD hicimos referencia a las cuestiones generales acerca de la igualdad sustancial y de las obligaciones que de ese concepto derivan. No es pertinente repetir las mismas ideas, por lo que nos vamos a limitar, en este Comentario, a explicar de forma somera qu es lo que tienen que hacer las autoridades federales mexicanas para dar efectividad al artculo 15 de la LD.
Para disear un plan general de acciones afirmativas lo que primero que hay que hacer es definir los grupos vulnerables a los que se quiere enfocar. Ya hemos visto en un Comentario anterior que las acciones positivas se dirigen a grupos de personas, mientras que las medidas de igualacin positiva se dirigen a individuos. Desde luego, una persona puede ser beneficiada con una accin positiva (por pertenecer a un grupo en situacin de vulnerabilidad) y tambin con una medida de igualacin (por sus caractersticas personales). Cules son los grupos a los
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que habra que hacer sujetos de acciones positivas? Ya los artculos 10, 11, 12, 13 y 14 identifican a cinco grupos en situacin de vulnerabilidad: las mujeres, los menores de edad, los adultos mayores, las personas con discapacidad y los miembros de pueblos y comunidades indgenas. Si afinamos un poco la mirada creo que podramos, sin abandonar la categorizacin que oportunamente hace la Ley, convenir en que tambin se encuentran en situacin de vulnerabilidad las personas que integran las siguientes categoras45: a) La mujer pobre, cabeza de su hogar, con nios a su cargo, y responsable del sostenimiento familiar; b) Menores y adolescentes en situacin de riesgo social (nios en riesgo de salir del hogar, menores en conflicto con la ley penal, menores vctimas de violencia fsica, sexual y psicolgica en el seno familiar, menores con padecimientos adictivos); c) Menores que viven en la calle o menores que, no obstante tener un hogar, a causa de la desintegracin familiar o por problemas de otra ndole pasan todo el da en la calle; d) Los menores trabajadores (pepena, estiba, mendicidad, venta ambulante, limpia de parabrisas y actuacin en va pblica); e) Poblacin rural e indgena afectada por la pobreza; f) Mujeres pobres, embarazadas o en estado de lactancia; g) Jvenes y mujeres afectados por el desempleo; h) Trabajadores pobres empleados en el sector informal; i) Personas sin cobertura en la seguridad social; y j) Mujeres que sufren discriminacin poltica y social.
Este listado (al que habra que agregar otras muchas categoras, como la de migrantes, las minoras religiosas, las personas homosexuales, los extranjeros, los disidentes polticos o ideolgicos, etctera) nos permite identificar grupos muy especficos (dentro de los grupos generales que enuncian los artculos que ya
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Gonzlez Galvn, Jorge, Hernndez, Pilar y Snchez Castaeda, Alfredo, La pluralidad de los grupos vulnerables: un enfoque interdisciplinario en Valads, Diego y Gutirrez Rivas, Rodrigo (coordinadores), Derechos humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional III, Mxico, IIJ-UNAM, 2001, p. 227.
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hemos comentado de la LD), de modo que las autoridades federales puedan crear en su favor programas muy focalizados, que verdaderamente puedan tener un impacto prctico en la poblacin discriminada. Hay que recordar que las sociedades contemporneas han multiplicado en su seno las formas de sujecin, dominacin y explotacin, cuestiones que al ser examinadas desde el prisma de la igualdad sustancial (que es el objetivo que pretenden alcanzar preceptos legales como el artculo 15 de la LD) permiten identificar otras tantas formas de discriminacin y de minusvaloracin de las personas.
Iris Marion Young afirma que hay cinco aspectos que permiten identificar la situacin de oprimida que pueda tener una persona: explotacin, marginacin, pobreza, imperialismo cultural y violencia46. Cada una de esas formas, que a veces son visibles y a veces invisibles, deben ser tenidas en cuenta en sus diversas manifestaciones- por las autoridades federales mexicanas, a fin de prevenirlas o reprimirlas; uno de los instrumentos privilegiados para hacerlo, en virtud de los alcances que tiene como consecuencia de su amplitud, es la implementacin de acciones positivas, tal como lo ordena el artculo 15 de la LD.
CAPTULO IV
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DEL CONSEJO NACIONAL PARA PREVENIR LA DISCRIMINACIN
Seccin Primera Denominacin, Objeto, Domicilio y Patrimonio.
Artculo 16.- El Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin, en adelante el Consejo, es un organismo descentralizado sectorizado a la Secretara de Gobernacin, con personalidad jurdica y patrimonio propios. Para el desarrollo de sus atribuciones, el Consejo gozar de autonoma tcnica y de gestin; de igual manera, para dictar las resoluciones que en trminos de la presente Ley se formulen en los procedimientos de reclamacin o queja, el Consejo no estar subordinado a autoridad alguna y adoptar sus decisiones con plena independencia.
Comentario
Uno de los dilemas permanentes del Estado mexicano reside en la creacin de nuevas estructuras burocrticas en su seno. Cada vez que se hace una ley o se disea un programa de poltica pblica surge la pregunta: quin va a encargarse de su aplicacin? Lo mismo sucedi, como no poda ser de otra manera, al momento de tener que redactar la LD. Para algunos la competencia natural para aplicar la Ley resida en la CNDH, en virtud fundamentalmente de dos argumentos: a) la CNDH es el rgano encargado de la proteccin no jurisdiccional de los derechos humanos en Mxico: de todos los derechos, lo que incluye el derecho a no ser discriminado; b) se trata de un organismo que ya est funcionando y que ha demostrado en la prctica, a lo largo de sus aos de existencia, eficacia y profesionalismo en su trabajo.
La respuesta en contra de estos dos argumentos y a favor de crear un rgano encargado de aplicar la LD en la esfera administrativa fueron los siguientes: a) los
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Young, Iris Marion, La justicia y la poltica de la diferencia, trad. de Silvina Alvarez, Madrid, Ediciones Ctedra, 2000,
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ombudsmen solamente conocen de quejas en contra de actos cometidos por las autoridades, pero el grueso de los actos de discriminacin en Mxico son perpetrados por particulares en contra de otros particulares, por lo que el tipo de competencia de la CNDH no se ajustaba a los propsitos de la LD; b) el combate efectivo a la discriminacin no puede ni debe limitarse a cuestiones meramente jurdicas, sino que comporta un gran esfuerzo de la administracin pblica federal para implementar polticas pblicas anti-discriminatorias; tampoco corresponde a la CNDH la tarea de disear tales polticas, ni la coordinacin entre las entidades administrativas para llevarlas eficazmente a cabo.
Por eso es que, en un momento dado, se decide que lo mejor es crear un organismo situado dentro del Poder Ejecutivo Federal que se encargue de hacer realidad los mandatos de la LD en el mbito de la administracin pblica federal y que, a la vez, se coordine con los dems niveles de gobierno para emprender acciones conjuntas. Creo que la decisin de crear el CONAPRED es una decisin afortunada y que con el paso del tiempo revelar toda su potencialidad. Qu significa que el CONAPRED es un rgano descentralizado? Para comprender los alcances de esta disposicin del artculo 16 de la LD hay que remontarnos al artculo 90 de la Constitucin, que es el precepto en el que se determinan las modalidades que tiene en Mxico la administracin pblica federal.
El texto del artculo 90 es el siguiente: La Administracin Pblica Federal ser centralizada y paraestatal conforme a la Ley Orgnica que expida el Congreso, que distribuir los negocios del orden administrativo de la Federacin que estarn a cargo de las Secretaras de Estado y Departamentos Administrativos y definir las bases generales de creacin de las entidades paraestatales y la intervencin del Ejecutivo Federal en su operacin. Las leyes determinarn las relaciones entre las entidades paraestatales y el Ejecutivo Federal, o entre estas y las Secretaras de Estado y Departamentos Administrativos.
cap. II.
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Como puede apreciarse a partir del texto anterior, la administracin pblica federal puede tomar dos distintas formas: a) centralizada y b) paraestatal o descentralizada. La administracin pblica centralizada obedece a la lgica de la organizacin jerrquica, lo que permite que sus rganos acten no solamente con unidad de mando, sino tambin en una misma direccin, bajo el mismo impulso poltico y la misma supervisin tcnica. Obviamente, la centralizacin
administrativa presenta problemas en pases tan grandes y diversos como Mxico, ya que suele alejar las oficinas pblicas del lugar donde se encuentran los ciudadanos. A partir del principio de jerarqua se crea una organizacin de tipo piramidal en la que los servidores pblicos inferiores estn subordinados a los inmediatamente superiores, estos a sus superiores y as sucesivamente; el nivel mximo de la jerarqua administrativa corresponde al presidente de la Repblica, titular unipersonal del poder ejecutivo federal por mandato del artculo 80 de la Constitucin. La jerarqua supone el ejercicio de diversos tipos de poder de los mandos superiores sobre los inferiores; as por ejemplo, la jerarqua incluye la facultad de nombramiento, remocin, mando, decisin, vigilancia, disciplina y fiscalizacin.
La administracin pblica descentralizada puede configurarse a travs de diversos principios y tomar una multiplicidad de formas concretas. As por ejemplo, un caso que para algunos autores es un ejemplo de descentralizacin administrativa es el del federalismo; para ellos el federalismo es un tipo de descentralizacin poltica, en tanto supone el reconocimiento de que los entes territoriales tambin pueden prestar servicios pblicos, realizar obras, etctera. En este contexto el municipio vendra a ser tambin un ejemplo de descentralizacin poltica, si bien algunos autores entienden que en este caso el tipo de descentralizacin es por servicio, ya que el municipio lo que hace es simplemente prestar servicios pblicos, pero no tiene la misma sustantividad poltica que se les reconoce a las entidades federativas (por ejemplo, no tiene el mismo grado de autonoma para darse sus
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propias normas jurdicas, lo que las entidades federativas s pueden hacer ampliamente, en el marco de lo que al respecto dispone la Constitucin federal).
La descentralizacin administrativa se basa al menos en dos premisas: la creacin de rganos, entes, empresas e instituciones que tienen una personalidad jurdica distinta de la del Estado central, por un lado; y el reconocimiento de un grado mayor o menor de autonoma para su funcionamiento, por otro. La autonoma de la administracin pblica descentralizada no excluye que sobre sus rganos se ejerzan algunas de las atribuciones que se tienen en el caso de la administracin pblica centralizada, pero en cualquier caso el principio de jerarqua se desvanece un poco, particularmente por lo que hace al funcionamiento cotidiano de los entes descentralizados. Con todo, ser el titular del poder ejecutivo federal quien nombre a los directores o encargados de los entes descentralizados, o bien que los nombre uno de los colaboradores de mximo rango del presidente, con la autorizacin de ste.
El artculo 90 se encarga de precisar que la administracin pblica centralizada se estructura a travs de dos tipos de rganos principalmente: las secretaras de Estado y los departamentos administrativos. Los antecedentes de las secretaras de Estado se remontan a los tiempos de Miguel Hidalgo y a la Constitucin de 1824. Actualmente los departamentos administrativos han desaparecido, por lo que la ley que regula el tema se refiere solamente a las secretaras de Estado, entre las que se incluyen dos rganos con ciertas caractersticas peculiares (pero que tambin forman parte de la administracin pblica centralizada), como lo son la procuradura general de la Repblica y la consejera jurdica del ejecutivo federal (ambos rganos, adems, tienen una regulacin especfica en el artculo 102 de la Constitucin).
La regulacin legislativa de la administracin pblica federal a la que remite el texto del artculo 90 constitucional se hace en la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal (LOAPF), si bien es cierto que puede realizarse a travs de otras
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normas de rango legislativo. En la LOAPF se contiene la regulacin estructural bsica de la administracin pblica centralizada; a partir de sus mandatos se puede dar una regulacin organizativa interna a travs de reglamentos emitidos por el presidente de la Repblica. Cada rgano de la administracin pblica centralizada puede a su vez tener rganos desconcentrados dentro de su estructura, encargados de atender asuntos especficos. Dentro de la LOAPF tiene especial inters, para comprender el significado del artculo 16 de la LD, el artculo 27 que se refiere a la competencia de la Secretara de Gobernacin.
La regulacin legislativa fundamental de la administracin pblica descentralizada se encuentra en la Ley Federal de Entidades Paraestatales, la cual nos indica que los organismos que integran esta vertiente de la administracin pblica tienen varios objetos, como por ejemplo: la realizacin de actividades correspondientes a las reas estratgicas o prioritarias, la prestacin de servicios pblicos, as como la obtencin y aplicacin de recursos econmicos para fines de asistencia social o de seguridad social. La propia LOAPF indica que dentro de la administracin pblica paraestatal se encuentran las empresas de participacin estatal, las instituciones nacionales de crdito, las instituciones nacionales de seguros y fianzas y los fideicomisos pblicos. La LD menciona a la Ley Federal de Entidades Paraestatales por ejemplo en su artculo 24, a propsito de las atribuciones que tiene la Junta de Gobierno del CONAPRED.
El artculo 16 de la LD seala el importante grado de autonoma con que cuenta el Consejo: autonoma jurdica, en tanto tiene personalidad jurdica y patrimonio propio; autonoma tcnica, de gestin y para dictar sus resoluciones, lo que supone que desarrolla sus actividades sin depender en los aspectos tcnicos de algn otro rgano y sin tener que someter a aprobacin previa las determinaciones que tome en uso de sus atribuciones. Estos aspectos de su autonoma garantizan, junto con otras previsiones que examinaremos ms adelante, que el CONAPRED pueda tener un compromiso solamente con la causa de la no discriminacin, sin que se le someta en su actuacin a intereses polticos o sin que sus actividades
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estn determinadas por la agenda poltica del gobierno o la de los partidos polticos. Eso es lo que permite suponer, al menos, el artculo 16 de la LD.
La duda que puede suscitar el precepto que comentamos es: por qu se dispuso que el CONAPRED estuviera sectorizado a la Secretara de Gobernacin? Desde luego, si revisamos las atribuciones principales de la Secretara no encontramos alguna que guarde relacin, salvo en un sentido muy amplio, con el tema de la no discriminacin. Parecera ms natural haber sectorizado al Consejo a la Secretara de Desarrollo Social, o haberlo hecho completamente autnomo, de forma semejante a lo que acontece con el Instituto Federal de Acceso a la Informacin (IFAI).
Artculo 17.- El Consejo tiene como objeto: I. Contribuir al desarrollo cultural, social y democrtico del pas; II. Llevar a cabo, las acciones conducentes para prevenir y eliminar la discriminacin; III. Formular y promover polticas pblicas para la igualdad de oportunidades y de trato a favor de las personas que se encuentren en territorio nacional, y IV. Coordinar las acciones de las dependencias y entidades del Poder Ejecutivo Federal, en materia de prevencin y eliminacin de la discriminacin.
Comentario El artculo 17 de la LD hace referencia a las funciones de carcter general que tiene a su cargo el CONAPRED. Diramos que se trata casi de un programa general de accin anti-discriminatoria, compuesto por cuatro elementos principales (cada uno de los cuales corresponde a una fraccin del artculo que estamos comentando): a) El desarrollo cultural, social y democrtico del pas. Por qu la lucha contra la discriminacin guarda relacin con el desarrollo democrtico? Si queremos una democracia que vaya ms all de la rutina electoral (ciertamente indispensable), que tenga contenidos y sentidos concretos para la gran mayora de la poblacin,
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entonces tenemos que ser capaces de construir una red institucional, cultural y jurdica que sea capaz de proteger los derechos fundamentales, comenzando por ese derecho-marco que es la base de cualquier forma de convivencia social pacfica: el derecho a ser tratados como iguales, o sea el derecho a no ser discriminados.
Ha sido Luigi Ferrajoli el autor que ms ha insistido en que los derechos fundamentales representan una dimensin sustancial de la democracia, en tanto delimitan el mbito de lo que es decidible y de lo que no es decidible. Se podr estar o no de acuerdo con Ferrajoli, pero lo cierto es que, en ausencia de una garanta efectiva de los derechos parece que los sistemas democrticos hacen agua, comienzan a verse como estructuras de perpetuacin de lites en el gobierno (o, en el mejor de los casos, de rotacin de esas mismas lites) y no tienen mucho significado para la vida cotidiana de las personas. Por eso es que, al menos en Amrica Latina, las encuestas parecen demostrar un estado de precariedad preocupante en la adhesin de la gente al sistema democrtico.
En este contexto, el combate por un cambio cultural se revela como un elemento esencial: la cultura como recurso programtico e ideolgico para emanciparnos del yugo que supone la discriminacin. Por todo lo anterior es que se puede decir que tiene completa justificacin un precepto como el que recoge la fraccin I del artculo 17 de la LD.
b) Las acciones necesarias para prevenir y eliminar la discriminacin. La discriminacin existe; de eso no hay duda y basta con mirar a la realidad de nuestro pas en casi cualquier mbito para darnos cuenta de la profundidad con que la discriminacin est inserta en las relaciones sociales e incluso en las acciones de gobierno. Qu hacer para combatirla? La actuacin de las autoridades debe moverse en dos direcciones distintas: hacia la prevencin y hacia la sancin de los actos discriminatorios.
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La mejor inversin que puede hacerse es educar para que la discriminacin no suceda: difundir programas en los medios de comunicacin, intentar incidir en el sistema educativo, inculcar valores, crear opinin pblica favorable a la igualdad y alejada de los estereotipos, etctera. De esa manera se estn tomando medidas dirigidas a la prevencin. Pero una vez que un acto discriminatorio ha sucedido, es preciso que la vctima sea reparada en su derecho, ya sea que se le restituya en el goce del mismo o que, en caso de no ser posible dicha restitucin, se le indemnice. Para eso es necesario poner en prctica una batera de mecanismos sancionadores, como los que prev la propia LD en sus artculos 43 y siguientes, y como los que establecen otras leyes que sectorialmente tambin sancionan los actos discriminatorios (en materia de salud, educacin, trabajo, procuracin e imparticin de justicia, etctera).
c) La construccin y aplicacin de polticas pblicas a favor de la igualdad de oportunidades y de trato. Son varios los artculos de la LD que se dedican a tratar cuestiones relacionadas con la igualdad sustancial y que, en esa medida, exigen de las autoridades el desarrollo de polticas pblicas en la materia. Ya hemos analizado, al comentar los artculos 2, 3 y 10 a 15 de la LD, algunos aspectos relacionados con el concepto y la forma que deben tener en el Estado mexicanolas acciones positivas. La fraccin III del artculo 17 dispone que uno de los objetos principales del CONAPRED es la formulacin y promocin de polticas pblicas anti-discriminatorias. Es decir, lo que el Consejo tiene que hacer es disear las polticas: hacer planes y programas en los que se detallen con el mayor grado de concrecin que sea posible, las medidas que deben implementar las autoridades para realizar acciones que conduzcan hacia la igualdad de oportunidades. Pero adems, una vez que tales planes ya estn diseados, el Consejo debe fungir como una autoridad coordinadora, funcin a la que tambin ya nos hemos referido en Comentarios anteriores y que se reitera en la fraccin IV del mismo artculo 17.
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d) Como acabamos de mencionar, la fraccin IV del artculo 17 alude a la funcin coordinadora del CONAPRED. Por qu se debe actuar coordinadamente en la prevencin y eliminacin de la discriminacin? La coordinacin es una tarea del Consejo dirigida, fundamentalmente, a lograr dos objetivos concretos: 1. Que todas las autoridades y rganos del poder ejecutivo federal entiendan cules son las tareas que deben realizar en la materia (El Consejo tendra en este sentido un papel orientador que se debera plasmar en documentos explicativos y reuniones con las dependencias para que todos los funcionarios responsables tuvieran claridad conceptual y poltica respecto de la lucha anti-discriminatoria); y 2. Que las polticas pblicas relativas sean eficaces en la medida en que combatan una violacin de derechos a travs de intervenciones multi-sectoriales (las actuaciones aisladas probablemente sean menos eficaces que aquellas que contemplen y abarquen un fenmeno discriminatorio en toda su complejidad).
Si se piensa por ejemplo en la discriminacin contra las mujeres, nos podemos dar cuenta muy fcilmente de la necesidad de coordinacin entre autoridades; as por ejemplo, tendrn que hacerse cargo de la discriminacin laboral por razones de gnero en la Secretara del Trabajo; la discriminacin educativa tendr que ser atendida por la Secretara de Educacin Pblica, mientras que la discriminacin en los derechos reproductivos tocar, al menos en parte, a la Secretara de Salud, la que tambin jugar un papel importante en la denuncia de actos de violencia de gnero, que eventualmente podrn ser detectados por los mdicos de los hospitales pblicos y privados (la Secretara de Salud deber poner en marcha protocolos de atencin especfica para vctimas de violencia de gnero).
Aunque la coordinacin a la que se refiere la fraccin IV del artculo 17 abarca solamente a las autoridades que se encuentren comprendidas dentro del poder ejecutivo federal, lo cierto es que dicha coordinacin debe ser ms amplia y abarcar a los dems poderes federales (poder judicial de la Federacin y Congreso de la Unin), a los rganos constitucionales autnomos (sistema nacional de informacin estadstica y geogrfica, tribunales agrarios, banco
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central, Instituto Federal Electoral y Comisin Nacional de los Derechos Humanos), as como a las autoridades de las entidades federativas y de los municipios. As lo permite la propia LD en su artculo 20 fraccin XIII. Dado el esquema tan complejo de distribucin de competencias entre los distintos niveles de gobierno que tenemos en Mxico (y que ya ha sido explicado al comentar el artculo 8 de la LD), es muy importante que el CONAPRED tenga esta visin amplia de la coordinacin inter-institucional, pues solamente de esa manera se podr combatir eficazmente un fenmeno, como el de la discriminacin, que es muy amplio y complejo.
Artculo 18.- El domicilio del Consejo es la Ciudad de Mxico, Distrito Federal, pero podr establecer delegaciones y oficinas en otros lugares de la Repblica Mexicana.
Comentario
El artculo 18 de la LD parece un reflejo de la fuerte impronta centralista del Estado mexicano, pese a lo que indica nuestro texto constitucional acerca del federalismo. De entrada parece un poco extrao que una ley deba sealar el lugar de residencia de un rgano pblico; es lgico que lo haga la Constitucin al determinar la sede de los poderes federales (cuestin que suele ser comn en los Estados compuestos), pero no tiene sentido que la disposicin se reproduzca respecto de los rganos inferiores. Pero adems demuestra una falta de compromiso con el federalismo mexicano el hecho de hacer residir todos los rganos federales en el Distrito Federal. No hemos tenido la capacidad y la imaginacin suficientes para atrevernos a descentralizar en serio el ejercicio del poder poltico; de una u otra manera todo acaba pasando por el Distrito Federal. Sera deseable que en el futuro los rganos centrales del Estado pudieran irse mudando fuera de la Ciudad de Mxico; la Suprema Corte podra estar en Quertaro, la Cmara de Diputados en Aguascalientes, el Senado en Cuernavaca,
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la Secretara de Marina en Veracruz, la Secretara de Agricultura en Pachuca o en Culiacn y as por el estilo.
Pero en tanto eso sucede, tenemos que analizar el significado del artculo 18 de la LD, para lo cual resulta necesario remitirnos nuevamente al texto constitucional, pues es all donde encontramos la definicin de lo que significa que el domicilio del Consejo est en el Distrito Federal. El artculo que nos interesa para tal efecto es el 44 de la Carta Fundamental, cuyo texto es el siguiente:
La Ciudad de Mxico es el Distrito Federal, sede de los Poderes de la Unin y Capital de los Estados Unidos Mexicanos. Se compondr del territorio que actualmente tiene y en el caso de que los poderes Federales se trasladen a otro lugar, se erigir en el Estado del Valle de Mxico con los lmites y extensin que le asigne el Congreso General.
La eleccin de la ciudad de Mxico como residencia de los poderes federales data de 1824, si bien para ese entonces hubo voces que pedan que dicha residencia estuviera en Quertaro, en virtud de su mayor proximidad con el centro geogrfico del pas. Con las constituciones centralistas el Distrito Federal pas a ser el departamento de Mxico.
El Distrito Federal fue un departamento hasta 1993, cuando por medio de una importante reforma constitucional se modifica su naturaleza jurdica. Aunque la tendencia de esa reforma y de otra muy relevante realizada en 1996 ha sido en el sentido de aproximar al Distrito Federal hacia el rgimen jurdico de las dems entidades federativas, lo cierto es que todava presenta muchas limitaciones, pues para empezar no puede emitir su propia Constitucin, sino que depende del Congreso de la Unin para establecer las bases de su sistema de gobierno (a travs del Estatuto de Gobierno del Distrito Federal).
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El texto actual del artculo 44 tiene sobre todo un sentido declarativo y formal, pues asienta el principio de que los poderes federales residen en el Distrito Federal y que la Ciudad de Mxico es la capital de la Repblica.
Se contempla la posibilidad de que los poderes federales cambien de residencia, momento en el cual la Ciudad de Mxico se erigira como el Estado del Valle de Mxico, cuyos lmites y extensin seran fijados por el Congreso de la Unin.
Es muy relevante la ltima parte del artculo 18 de la LD, en tanto que permite extender el mbito de influencia y presencia del Consejo en el interior de la Repblica. Si limitamos la presencia del Consejo al Distrito Federal es probable que los efectos de su actuacin no lleguen adecuadamente al resto del territorio de la Repblica, siendo que la discriminacin se extiende a todo lo largo y ancho del territorio nacional. La puesta en marcha de las delegaciones y oficinas a las que se refiere el artculo 18 depende en buena medida de la disponibilidad presupuestal, pero parece del todo inobjetable que la ley permita una suerte de descentralizacin, que en mucho puede contribuir a hacer ms eficaz la lucha contra la discriminacin en Mxico. Por otro lado es importante considerar que, en tanto el Consejo tiene suficiencia presupuestaria para la creacin de sus delegaciones, podra apoyarse en otras oficinas federales, en las delegaciones de la CNDH o incluso en las comisiones estatales de derechos humanos para llevar su actuacin fuera del DF; de este modo podra apoyarse en tales rganos para recabar quejas y reclamaciones, para impartir cursos y para tomar medidas tendientes a la coordinacin de polticas pblicas anti-discriminatorias, por poner algunos ejemplos.
Artculo 19.- El patrimonio del Consejo se integrar con:
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I. Los recursos presupuestales que le asigne la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin a travs del Presupuesto de Egresos de la Federacin correspondiente; II. Los bienes muebles e inmuebles que le sean asignados; III. Los bienes que adquiera por cualquier otro ttulo lcito; IV. Los fondos que obtenga por el financiamiento de programas especficos, y V. Las aportaciones, donaciones, legados y dems liberalidades que reciba de personas fsicas y morales.
Comentario
Como sucede con los particulares, tambin para las personas jurdicas de derecho pblico es muy importante su patrimonio. Precisamente a ese tema se refiere el artculo 19 de la LD. En sus cinco fracciones nos indica las vas a travs de las cuales el Consejo se allega de recursos.
La primera de esas vas es la que podramos considerar como ordinaria o normal, pues llega a travs de las disposiciones que al respecto emite la Cmara de Diputados al aprobar el Presupuesto de Egresos de la Federacin (PEF). La regulacin constitucional del PEF se encuentra en el artculo 74 fraccin IV de la Carta Magna, cuyo texto establece:
Artculo 74: Son facultades exclusivas de la Cmara de Diputados: IV. Aprobar anualmente el Presupuesto de Egresos de la Federacin, previo examen, discusin y, en su caso, modificacin del Proyecto enviado por el Ejecutivo Federal, una vez aprobadas las contribuciones que, a su juicio, deben decretarse para cubrirlo, as como revisar la Cuenta Pblica del ao anterior. El Ejecutivo Federal har llegar a la Cmara la Iniciativa de Ley de Ingresos y el Proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federacin a ms tardar el da 8 del mes de septiembre, debiendo comparecer el secretario de despacho
correspondiente a dar cuenta de los mismos. La Cmara de Diputados deber
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aprobar el Presupuesto de Egresos de la Federacin a ms tardar el da 15 del mes de noviembre. Cuando inicie su encargo en la fecha prevista por el artculo 83, el Ejecutivo Federal har llegar a la Cmara la Iniciativa de Ley de Ingresos y el Proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federacin a ms tardar el da 15 del mes de diciembre.
No podr haber otras partidas secretas, fuera de las que se consideren necesarias, con ese carcter, en el mismo presupuesto; las que emplearn los secretarios por acuerdo escrito del Presidente de la Repblica. La revisin de la Cuenta Pblica tendr por objeto conocer los resultados de la gestin financiera, comprobar si se ha ajustado a los criterios sealados por el Presupuesto y el cumplimiento de los objetivos contenidos en los programas.
Para la revisin de la Cuenta Pblica, la Cmara de Diputados se apoyar en la entidad de fiscalizacin superior de la Federacin. Si del examen que sta realice aparecieran discrepancias entre las cantidades correspondientes a los ingresos o a los egresos, con relacin a los conceptos y las partidas respectivas o no existiera exactitud o justificacin en los ingresos obtenidos o en los gastos realizados, se determinarn las responsabilidades de acuerdo con la Ley. La Cuenta Pblica del ao anterior deber ser presentada a la Cmara de Diputados del H. Congreso de la Unin dentro de los diez primeros das del mes de junio.
Slo se podr ampliar el plazo de presentacin de la iniciativa de Ley de Ingresos y del Proyecto de Presupuesto de Egresos, as como de la Cuenta Pblica, cuando medie solicitud del Ejecutivo suficientemente justificada a juicio de la Cmara o de la Comisin Permanente, debiendo comparecer en todo caso el Secretario del Despacho correspondiente a informar de las razones que lo motiven;
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Como puede verse, la fraccin IV que se acaba de transcribir comienza sealando una de las caractersticas esenciales del PEF: su anualidad. En otros pases el calendario fiscal o presupuestario del gobierno no coincide con el ao solar, pero en Mxico s, de forma que un presupuesto determinado rige entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del ao respectivo.
La iniciativa del PEF corre a cargo del Presidente, quien tiene la facultad exclusiva para presentarlo ante la Cmara de Diputados; se trata de un caso verdaderamente excepcional, que rompe con la regla general de sujetos legitimados para presentar iniciativas de leyes o decretos, contemplada en el artculo 71 de la propia Constitucin. Pero se justifica en virtud de la importancia del acto. Tratndose de una determinacin fundamental, no pueden presentarse varias iniciativas, sino que los diputados deben ordenar la discusin a partir de los criterios contenidos en el documento que les haga llegar el Presidente. Esto no significa, desde luego, que no puedan hacerle modificaciones, sino simplemente que la discusin arranca tomando como punto de partida el proyecto del Ejecutivo.
La Constitucin establece con detalle los tiempos en los que se debe llevar a cabo el proceso de aprobacin presupuestal. Como regla general la iniciativa debe llegar a la Cmara antes del 8 de septiembre; excepcionalmente, cuando se trata del ao en que inicia su gestin un nuevo Presidente, puede hacerse llegar hasta el 15 de diciembre (considerando que el nuevo Presidente estara tomando posesin el 1 de diciembre). En caso de estar en el supuesto de que la iniciativa llegue antes del 8 de septiembre, el PEF deber estar aprobado antes del 15 de noviembre (si la iniciativa llega antes del 15 de diciembre, deber aprobarse en los ltimos 15 das del ao).
La fraccin II del artculo 19 de la LD se refiere a los bienes muebles e inmuebles que le sean asignados al Consejo. Los bienes cuya titularidad corresponda a los poderes federales estn regulados por la Ley General de Bienes Nacionales. Dicha Ley dispone que los bienes propiedad de los poderes federales son de dos
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tipos: bienes de dominio pblico (artculo 6) y bienes de uso pblico (artculo 7). En las distintas fracciones de los preceptos sealados se ofrece una amplia enumeracin de los tipos de bienes, por lo que el lector interesado en comprender el significado de la fraccin II del artculo 19 de la LD puede remitirse provechosamente a su contenido.
La fraccin III se refiere a los bienes que adquiera el Consejo. Dichas adquisiciones debern realizarse con los recursos con que cuente el propio Consejo o por cesin de alguna entidad pblica o privada, realizada en los trminos que la Ley respectiva disponga. Los artculo 49 a 58 de la Ley General de Bienes Nacionales se refieren a las vas que existen para la adquisicin de bienes inmuebles.
La fraccin IV del artculo que estamos comentando contempla la posibilidad de que el Consejo se allegue de recursos que estn destinados a programas especficos. Este tipo de programas pueden estar definidos en los distintos instrumentos de planeacin que utiliza el gobierno federal (previstos, algunos de ellos, en la Ley de Planeacin) o bien pueden considerarse dentro del PEF, en virtud de que la Cmara de Diputados cree un fondo de apoyo a determinada actividad (proteccin de migrantes, pongamos por caso) y que dicho fondo sea ejercido por distintos organismos entre los que se encuentre el Consejo. Es del todo posible que el CONAPRED pueda, efectivamente, hacerse de recursos conforme a la fraccin IV del artculo 19, si tomamos en cuenta el carcter transversal del fenmeno discriminatorio, lo que hace pertinente que el Consejo participe de muchas maneras en esfuerzos coordinados con otras dependencias, incluso de los niveles local y municipal de gobierno.
Finalmente, la fraccin V permite al CONAPRED hacerse de recursos provenientes de personas fsicas y morales. Cmo podr verificarse en la prctica esta permisin contemplada en el artculo 19 de la LD? Hay varias posibilidades y todas ellas deberan ser exploradas (y explotadas) a fondo por el
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propio CONAPRED. Una de ellas es a travs de donaciones que realicen organismos pblicos o privados para coadyuvar con la lucha contra la discriminacin. Entre los organismos pblicos podemos enumerar tanto los nacionales como los internacionales. Puede acontecer que algn programa de la ONU o de la OEA disponga de fondos que pueden ser dedicados al tema de la discriminacin y que Mxico sea un pas seleccionado para aplicarlos; de este modo, el CONAPRED podra estar recibiendo recursos para ejercer determinadas actividades o simplemente para respaldar los programas ya existentes. Lo mismo puede decirse respecto de las instituciones privadas; en ocasiones existen organismos no gubernamentales que no tienen los medios o la experiencia necesaria para ejercer ciertos recursos, y prefieren apoyarse en el sector pblico para lograr los propsitos de sus integrantes. En Mxico no es una prctica muy comn, pero en otros pases suele ser frecuente, de manera que se hacen proyectos conjuntos entre organismos privados y pblicos, con mutuos beneficios.
Otra va de ingresos lo puede constituir la venta de publicaciones, tal como sucede con otras entidades gubernamentales; es probable que no sean muchos los recursos que se puedan captar por esta va, pero cualquier ayuda debe ser bienvenida dentro de la magna tarea anti-discriminatoria. La venta de publicaciones, desde luego, no debe entorpecer la tarea de difusin cultural que lleva a cabo el Consejo, por lo que siempre se deber mantener la obligacin de realizar donaciones de libros, revistas, folletos, etctera a las personas e instituciones que as lo requieran.
Seccin Segunda De las Atribuciones.
Artculo 20.- Para el cumplimiento de su objeto, el Consejo tendr las atribuciones siguientes: I. Disear estrategias e instrumentos, as como promover programas, proyectos y acciones para prevenir y eliminar la discriminacin;
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II. Proponer y evaluar la ejecucin del Programa Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminacin conforme a la legislacin aplicable; III. Verificar la adopcin de medidas y programas para prevenir y eliminar la discriminacin en las instituciones y organizaciones pblicas y privadas, as como expedir los reconocimientos respectivos; IV. Desarrollar, fomentar y difundir estudios sobre las prcticas discriminatorias en los mbitos poltico, econmico, social y cultural; V. Realizar estudios sobre los ordenamientos jurdicos y administrativos vigentes en la materia, y proponer, en su caso, de conformidad con las disposiciones aplicables, las modificaciones que correspondan; VI. Emitir opinin en relacin con los proyectos de reformas en la materia que enve el Ejecutivo Federal al Congreso de la Unin, as como los proyectos de reglamentos que elaboren las instituciones pblicas; VII. Divulgar los compromisos asumidos por el estado mexicano en los instrumentos internacionales que establecen disposiciones en la materia; as como promover su cumplimiento en los diferentes mbitos de Gobierno; VIII. Difundir y promover contenidos para prevenir y eliminar las prcticas discriminatorias en los medios de comunicacin; IX. Investigar presuntos actos y prcticas discriminatorias, en el mbito de su competencia; X. Tutelar los derechos de los individuos o grupos objeto de discriminacin mediante asesora y orientacin, en los trminos de este ordenamiento; XI. Promover la presentacin de denuncias por actos que puedan dar lugar a responsabilidades previstas en sta u otras disposiciones legales; XII. Conocer y resolver los procedimientos de queja y reclamacin sealados en esta Ley; XIII. Establecer relaciones de coordinacin con instituciones pblicas federales, locales y municipales, as como con personas y organizaciones sociales y privadas. Asimismo, podr coordinarse con las dependencias y entidades de la Administracin Pblica Federal y dems rganos pblicos, con el propsito de que
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en los programas de gobierno, se prevean medidas positivas y compensatorias para cualquier persona o grupo; XIV. Solicitar a las instituciones pblicas o a particulares, la informacin para verificar el cumplimiento de este ordenamiento, en el mbito de su competencia, con las excepciones previstas por la legislacin; XV. Aplicar las medidas administrativas establecidas en esta Ley; XVI. Asistir a las reuniones internacionales en materia de prevencin y eliminacin de discriminacin; XVII. Elaborar y suscribir convenios, acuerdos, bases de coordinacin y dems instrumentos jurdicos con rganos pblicos o privados, nacionales o
internacionales en el mbito de su competencia; XVIII. Disear y aplicar el servicio de carrera como un sistema de administracin de personal basado en el mrito y la igualdad de oportunidades que comprende los procesos de Reclutamiento, Seleccin, Ingreso, Sistema de Compensacin, Capacitacin, Evaluacin del Desempeo, Promocin y Separacin de los Servidores Pblicos, y XIX. Las dems establecidas en esta Ley, en el Estatuto Orgnico y dems disposiciones aplicables.
Comentario
El artculo 20 recoge con todo detalle las competencias del CONAPRED. Se trata de un precepto considerablemente extenso, cuyo anlisis detallado nos llevara ms espacio del que disponemos. Basta, sin embargo, con apuntar en primer trmino que a partir del ejercicio de las facultades recogidas en el precepto que comentamos se puede construir todo un programa multi-sectorial en materia de lucha contra la discriminacin. En segundo lugar, creo que puede facilitar la comprensin del artculo 20 el reagrupar por razn de contenido cada una de sus 19 fracciones, de acuerdo a lo siguiente: 1. Facultades relacionadas con la puesta en prctica de polticas pblicas.
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Hay diversas fracciones del artculo que estamos comentando que facultan (y obligan) al CONAPRED a intervenir de distinta manera en la construccin de un conjunto de polticas pblicas dirigidas a prevenir y eliminar la discriminacin, as como a asegurar la igualdad de oportunidades para todas las personas que estn en territorio nacional. En este supuesto se ubican, por ejemplo, la fraccin I que se refiere en trminos muy generales al diseo de estrategias e instrumentos, as como a la promocin de programas, proyectos y acciones. Tambin puede ubicarse en el mismo supuesto lo que establece la fraccin II, a partir de la cual se faculta al Consejo para proponer y evaluar la ejecucin del Programa Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminacin; la mencin del Programa en el artculo 20 es de la mayor relevancia, pues de esta forma el legislador otorga al Consejo la facultad para dotar al poder ejecutivo federal de un instrumento de planeacin e implementacin de polticas pblicas sectoriales. Para decirlo de forma sencilla: el Programa Nacional vendra a ser el equivalente al Plan Nacional de Desarrollo en la materia de la no discriminacin. No hace falta mucha imaginacin para darse cuenta de la importancia estratgica del Programa, pues a travs de l se articulan los esfuerzos de la administracin pblica federal y se permite al Consejo dar seguimiento a las acciones de los organismos competentes, as como evaluar su desempeo y el grado de avance que van logrando cada uno de ellos.
La fraccin XIII del artculo 20 tambin puede considerarse comprendida dentro de las facultades relacionadas con la puesta en prctica de polticas pblicas, en la medida en que se refiere a la coordinacin que el Consejo debe llevar a cabo con instituciones federales, locales y municipales, as como con las del Distrito Federal y las de la sociedad civil. En el mismo supuesto encontramos a la fraccin XVII que faculta al Consejo para la suscripcin de convenios, acuerdos y bases de coordinacin, los cuales suministran las pautas especficas de actuacin bilateral o multilateral para emprender esfuerzos conjuntos entre el propio Consejo y otras organizaciones. Finalmente, la fraccin XVIII, referida a la puesta en prctica del servicio civil, tambin se ubica en el supuesto de la construccin de polticas pblicas; en este caso se trata de polticas pblicas que garanticen la no
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discriminacin y la igualdad de oportunidad para ejercer el derecho fundamental al trabajo (previsto en los artculos 5 y 123 constitucionales) dentro del mbito del poder ejecutivo federal.
2. Facultades relacionadas con la promocin de un cambio cultural. Ya hemos sealado en varios de los Comentarios anteriores la importancia que tiene la promocin de un cambio cultural que permita a la sociedad mexicana: a) identificar apropiadamente los fenmenos discriminatorios que suceden en su seno (ver la discriminacin, que muchas veces debido a su magnitud y frecuencia de repeticin- ya no somos capaces de percibir como tal); b) actuar conjuntamente para prevenirla y/o eliminarla. El legislador, adecuadamente desde mi punto de vista, comparti esta preocupacin y, en consecuencia, otorg al Consejo distintas atribuciones que permitieran ir dando los primeros pasos en el cambio cultural tan necesario. En esta lnea creo que podemos ubicar a las fracciones IV (desarrollo de estudios), VII (divulgacin de compromisos internacionales), VIII (difusin y promocin de contenidos en medios de comunicacin) y XVI (asistencia a reuniones internacionales) del artculo 20.
Aparte de lo sealado, hay que tomar en cuenta que en trminos generales, pues no hay duda que existen expertos muy capaces en el pas sobre el tema- la discriminacin es un fenmeno que no ha sido estudiado en Mxico; por eso es importante que el CONAPRED impulse la generacin de estudios (libros, artculos, obras colectivas, seminarios, mesas redondas, jornadas, etctera), que permitan contar con una masa crtica de carcter terico- que sea suficiente para un correcto entendimiento del tema y para una buena puesta en prctica de la LD.
Es especialmente importante el trabajo con los estudiantes de derecho, ya que en este tipo de temas los abogados han jugado tradicionalmente un papel muy conservador, por no decir regresivo. Las nuevas generaciones de abogados deben estar conscientes del enorme poder emancipador que tienen ordenamientos como la LD; deben conocerlos y ser capaces de articular buenos argumentos de defensa
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a partir de su contenido. Pero para que esto sea posible es necesario que se estimule la generacin de conocimiento nacional sobre el tema (nacional en el sentido de que se trate de publicaciones hechas en Mxico o accesibles a un amplio pblico mexicano). Es lamentable ver que en Mxico los libros especializados sobre el tema apenas deben sumar una decena (Karla Prez Portilla, Carlos de la Torre, Mario Santiago y Jess Rodrguez Zepeda han tenido el mrito de ofrecernos estudios pioneros sobre las claves conceptuales necesarias para comprender la discriminacin, el principio de igualdad, las acciones positivas, etctera).
Por otra parte, es igualmente relevante difundir los ordenamientos jurdicos internacionales en la materia. Ya hemos hecho referencia a la vocacin fuertemente internacionalista de la LD y creo que esa vocacin debe ser correctamente entendida por el CONAPRED y por los dems sujetos interesados en el tema: el ordenamiento jurdico internacional nos ofrece una gran riqueza normativa y argumentativa sobre la no discriminacin; hay que recurrir a l en el mbito docente, al redactar escritos de quejas y reclamaciones, al presentar denuncias, al construir documentos de polticas pblicas, etctera. Pero para que eso suceda es necesario que el ordenamiento internacional sea conocido y por tanto la tarea de difusin que pueda realizar el Consejo tiene una importancia de primer orden.
Hay que recordar que la SCJN ha sostenido un criterio jurisprudencia aislado de acuerdo con el cual los tratados internacionales ocupan un escaln jerrquico de gran relevancia en Mxico. La tesis en cuestin es la siguiente: Tratados internacionales. Se ubican jerrquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la Constitucin Federal. Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarqua de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitucin Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresin "... sern la Ley Suprema de toda la Unin ..." parece indicar que no
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slo la Carta Magna es la suprema, la objecin es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitucin y ser aprobadas por un rgano constituido, como lo es el Congreso de la Unin y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que slo la Constitucin es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarqua de las dems normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremaca del derecho federal frente al local y misma jerarqua de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes constitucionales", y la de que ser ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretacin del artculo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la Repblica a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificacin, obliga a sus autoridades.
Otro aspecto importante para considerar esta jerarqua de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitacin competencial entre la Federacin y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artculo 133 el presidente de la Repblica y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos sta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretacin del artculo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarqua en virtud de lo dispuesto en el artculo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades que no estn expresamente concedidas por esta Constitucin a los
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funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que en su anterior conformacin, este Mximo Tribunal haba adoptado una posicin diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, Nmero 60, correspondiente a diciembre de 1992, pgina 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUA NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarqua superior de los tratados incluso frente al derecho federal. Tesis aislada. Seminario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo X, Noviembre de 1999. Novena poca. Pleno. Tesis: P. LXXVII/99. p. 46.
3. Facultades relacionadas con la promocin de un cambio jurdico. Finalmente, hay un conjunto de atribuciones recogidas en el artculo 20 que se refieren a la aplicacin de la ley, ya sea la LD u otras normas referidas al fenmeno de la discriminacin, y a la modificacin de los ordenamientos a efecto de adaptarlos a los mandatos constitucionales de igualdad y no discriminacin.
Entre esas atribuciones pueden mencionarse la que establece la fraccin III (verificar la adopcin de medidas), VI (emitir opinin sobre proyectos de reforma en la materia que el Presidente decida presentar ante el Congreso de la Unin), X (tutela de derechos mediante la asesora y la orientacin), XI (promocin de denuncias), XII (conocimiento y resolucin de procedimientos de queja y reclamacin), XIV (solicitudes de informacin para verificar que se cumpla con la LD) y XV (aplicacin de medidas administrativas). Las fracciones mencionadas permiten al Consejo la realizacin de procedimientos en los cuales tiene plena competencia (que sern analizados con mayor detalle en sucesivos Comentarios), pero tambin le permiten acudir ante otras autoridades para plantear recursos jurdicos destinados a defender el derecho a la no discriminacin. De este modo el Consejo puede constituirse como una instancia actora, pero adems como un puente entre las vctimas de la discriminacin y las agencias administrativas o incluso jurisdiccionales que tambin contribuyen a la sancin de tales prcticas.
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Artculo 21.- El Consejo difundir peridicamente los avances, resultados e impactos de las polticas, programas y acciones en materia de prevencin y eliminacin de la discriminacin, a fin de mantener informada a la sociedad.
Comentario
Uno de los signos permanentes de cualquier Estado constitucional de derecho es la rendicin de cuentas. La rendicin de cuentas implica, entre otras cuestiones, la publicidad en la actuacin de los rganos pblicos. Rendicin de cuentas, publicidad de los actos del gobierno y democracia son tres trminos que se autoimplican y van de la mano. Si falta alguno los dems padecen y se ponen en riesgo.
El derecho a saber tiene una gran importancia para cualquier rgimen democrtico. Una de las notas caractersticas de los sistemas autoritarios o dictatoriales siempre ha sido el ejercer el poder en secreto, de forma que el pueblo no solo no tuviera ninguna participacin en el gobierno sino que incluso, hasta donde fuera posible, no tuviera ningn conocimiento de lo que hacan sus gobernantes. Por el contrario, la democracia es por excelencia la forma de gobierno basada en lo pblico, concepto que se desarrolla desde el momento de elegir a los gobernantes (por medio de sistemas electorales pblicos y no secretos, como es obvio) hasta las vas a travs de las que se pueden tomar las decisiones (la publicidad de los debates parlamentarios es una regla indiscutida de la democracia).
Ha sido Norberto Bobbio quien nos ha recordado la conocida frase de Elas Canetti sobre la relacin entre el poder (de cualquier signo) y el secreto. Escribe Canetti en su obra Masa y poder que El secreto ocupa la misma mdula del poder... El detentador del poder, que de l se vale, lo conoce bien y sabe apreciarlo muy bien segn su importancia en cada caso. Sabe qu acechar,
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cundo quiere alcanzar algo, y sabe a cul de sus ayudantes debe emplear para el acecho. Tiene muchos secretos, ya que es mucho lo que desea, y los combina en un sistema en el que se preservan recprocamente. A uno le confa tal cosa, a otro tal otra y se encarga de que nunca haya comunicacin entre ambos... Todo aquel que sabe algo es vigilado por otro, el cual, sin embargo, jams se entera de qu es en realidad lo que est vigilando en el otro. ... As, el soberano siempre est al corriente de la fiabilidad de los recipientes en que ha depositado sus secretos, de su seguridad, y est en condiciones de apreciar cul de esos recipientes est tan lleno que podra desbordar. De todo el sistema de secretos slo l tiene la llave....
Histricamente, los primeros rganos que se han sometido al principio de publicidad han sido los parlamentos. En el Estado liberal del siglo XIX la publicidad parlamentaria permite integrar a la sociedad civil en el Estado, reduciendo de esa manera la enorme distancia que, bajo el antiguo rgimen, exista entre representados y representantes.
A la apertura de los parlamentos ha seguido, en clave histrica, la apertura de los tribunales. La publicidad del proceso es una de las reglas que histricamente han regido el funcionamiento de los rganos jurisdiccionales a partir del surgimiento del Estado liberal; antes, en el antiguo rgimen, los juicios eran en buena medida secretos.
Es la administracin pblica la que ms ha tardado en procurar la transparencia de sus actuaciones. No es sino hasta los aos 60 del siglo XX, bajo el empuje del movimiento dirigido a democratizar a la administracin pblica, que el tema de la transparencia empieza a plantearse como una exigencia frente a la rama ejecutiva del gobierno. La transparencia administrativa es una consecuencia del carcter democrtico de cualquier Estado, pero tambin supone un estmulo para mejorar su eficacia, a la vez que permite garantizar de mejor manera la rectitud e imparcialidad de su
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actuacin, de modo que sirve incluso para proteger a la administracin contra s misma . Esto es especialmente importante tratndose de rganos de reciente creacin, como es el caso del CONAPRED, pues no es difcil que se caiga en prcticas de opacidad y burocratismo que anulan su eficacia y disminuyen la confianza de los ciudadanos hacia estructuras que tienen entre sus funciones principales la de dar atencin al pblico.
La transparencia administrativa es un concepto amplio y un tanto difuso; contempla cuestiones muy variadas como por ejemplo el derecho de acceso a los documentos administrativos, la motivacin de los actos administrativos en tanto que exteriorizacin de las razones por las que la autoridad ha tomado una decisin y como justificacin del contenido de la misma-, la identificacin del responsable de cada procedimiento que lleva a cabo el Estado, la claridad en la distribucin de competencias, la participacin de los particulares de forma individual o colectivaen los procedimientos administrativos, etctera .
No es lo mismo la transparencia que la publicidad administrativa. La publicidad se puede entender como una condicin de visibilidad de la accin administrativa, lo cual supone, entre otras cuestiones, la accesibilidad a las fuentes de informacin administrativa y la publicidad de las sesiones de los rganos colegiados de la administracin.
El artculo 21 de la LD abona precisamente en el cultivo de la publicidad de la actuacin gubernamental. La LD dispone, en trminos muy generales, la obligacin que tiene el CONAPRED para informar. La generalidad de dicha obligacin viene dada por el hecho de que la Ley no indica una temporalidad concreta de la difusin que debe hacer el Consejo, ni el sujeto ante el que debe presentarse tal difusin. Hay otras leyes en Mxico que puntualizan de mejor forma ambas cuestiones.
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Con todo, es importante sealar que los informes del CONAPRED deben enfocarse a tres grandes rubros: avances, resultados e impactos; lo deben hacer respecto de tres tipos de actuaciones: polticas, programas y acciones; y dentro de dos materias generales: prevencin y eliminacin de la discriminacin. Con esas coordenadas se puede elaborar perfectamente un esquema general con lo que deben contener los informes del Consejo.
La difusin de las actividades del Consejo es de inters para la sociedad civil y para las propias autoridades. A los particulares les interesa para poder conocer, en general, el uso que se les da a los recursos que se destinan al Consejo; adems, los informes permitirn advertir con precisin la gravedad de las discriminaciones que existen en Mxico, de modo que nos estarn indicando el modelo de convivencia social que tenemos. A las autoridades la informacin del CONAPRED les puede ser til para desarrollar sus propias funciones; as por ejemplo, interesa conocer el fenmeno discriminatorio para enfocar los programas de combate a la pobreza o de prevencin del desempleo de las mujeres; de la misma forma, los informes del Consejo pueden permitir a los legisladores orientar sus tareas de reforma a distintas leyes o permitir que soliciten a travs de puntos de acuerdo que las autoridades del poder ejecutivo federal tomen medidas en algn sentido o sobre algn fenmeno concreto de discriminacin.
Seccin Tercera De los rganos de Administracin.
Artculo 22.- La Administracin del Consejo corresponde a: I. La Junta de Gobierno, y II. La Presidencia del Consejo.
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Comentario
El artculo 22 de la LD se refiere a los rganos encargos de administrar al CONAPRED. Debeos entender, en este contexto, que el trmino administracin se utiliza en sentido amplio, es decir, no simplemente como relativo a cuestiones econmicas o financieras, sino vinculadas tambin con temas de fondo, es decir, con la actuacin del Consejo en todos los mbitos.
Tal como lo corroboran los artculos siguientes de la LD, ya el artculo 22 nos indica que existen dos rganos de direccin dentro del CONAPRED. Uno de carcter colectivo y de naturaleza deliberante, que es la Junta de Gobierno, y otro de carcter unipersonal y de naturaleza ejecutiva, que es el Presidente del Consejo (que tambin es, como veremos, Presidente de la Junta).
En su artculo 22, la LD sigue un modelo organizacional muy parecido al que existe en otros organismos dotados de autonoma. As por ejemplo, el CONAPRED se asemeja en este punto a Instituto Federal Electoral, donde existe un Consejo General como rgano deliberativo, presidido por un Consejero Presidente, quien a la vez preside la Junta General Ejecutiva, que como su nombre lo indica es de naturaleza ejecutiva. La Junta de Gobierno del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin vendra teniendo ms o menos las mismas competencias que el Consejo General del IFE, al cual tambin concurren representantes externos al propio IFE, los cuales tienen voz pero no voto; el Presidente del Consejo Nacional tendra facultades similares a las del Presidente del IFE. Otro modelo parecido es el que se sigue en la CNDH, en donde existe un Presidente y un Consejo Consultivo, segn el apartado B del artculo 102 constitucional.
Podemos ver, entonces, que el diseo de la LD sigue el que han establecido otros ordenamientos para regular el funcionamiento de rganos dotados de un alto grado de autonoma (constitucionalmente asegurada, tanto en el caso de la CNDH
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como en el del IFE). Esto permite suponer que el legislador cre en el caso del CONAPRED un rgano que debe funcionar con total autonoma, a pesar de estar orgnicamente adscrito a la Secretara de Gobernacin segn el artculo 16 de la LD. Pero tambin exige una permanente tarea de discusin y anlisis hacia dentro del Consejo, pues no se trata de una dependencia unipersonal en la que desde el mando ejecutivo se tomen todas las decisiones. Los artculos que siguen nos permitirn concluir, de acuerdo con las facultades legalmente establecidas, el importante papel que tiene la Junta de Gobierno como rgano rector mximo del Consejo.
Artculo 23.- La Junta de Gobierno estar integrada por cinco representantes del Poder Ejecutivo Federal, y cinco integrantes designados por la Asamblea Consultiva. Los representantes del Poder Ejecutivo Federal son los siguientes: I. Uno de la Secretara de Gobernacin; II. Uno de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico; III. Uno de la Secretara de Salud; IV. Uno de la Secretara de Educacin Pblica, y V. Uno de la Secretara del Trabajo y Previsin Social. Los representantes del Ejecutivo Federal debern tener nivel de Subsecretario y sus respectivos suplentes el nivel inferior jerrquico inmediato. Los integrantes designados por la Asamblea Consultiva durarn en su encargo tres aos, pudiendo ser ratificados por otro periodo igual. Este cargo tendr el carcter de honorfico.
Asimismo, sern invitados permanentes a la Junta de Gobierno con derecho a voz, pero no a voto, un representante de cada uno de los siguientes rganos pblicos: Instituto Nacional de las Mujeres, Instituto Mexicano de la Juventud, Instituto Nacional Indigenista, Instituto Nacional de las Personas Adultas Mayores, Consejo Nacional para la Prevencin y Control del VIH/SIDA y Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia.
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Comentario
El artculo 23 detalla la manera como se integra la Junta de Gobierno del Consejo. Es una integracin un tanto compleja y, en algn punto concreto, un poco inexplicable. Para empezar, hay que tener muy claro que existen integrantes de la Junta que podramos decir que tienen plenos derechos y otros que solamente tienen derecho a voz, pero que no pueden votar. Esta primera distincin es importante, pues repercute de manera sustancial al momento de aprobar algn punto especfico durante las sesiones de la Junta.
La segunda distincin relevante consiste en el hecho de que hay miembros de la Junta que son funcionarios pblicos (y que hacen mayora) y miembros que forman parte de la sociedad civil.
Son cinco los representantes del Poder Ejecutivo Federal, cada uno de ellos nombrado por igual nmero de secretaras de Estado. Entre las cinco secretaras hay una omisin que, en mi opinin, es muy grave: no est la Secretara de Desarrollo Social, encargada nada menos entre otras funciones- que de llevar a cabo el combate a la pobreza, que es una tarea ineludible para combatir la discriminacin.
La exigencia de que los representantes de las cinco Secretaras de Estado tengan un nivel jerrquico superior refleja la importancia que el legislador le quiso dar a las tareas de la Junta de Gobierno. Tales representantes debern ser Subsecretarios y sus respectivos suplentes debern ocupar el rango inmediato inferior (que en algunas secretaras es un nivel de Jefe de Unidad y en otras de director general).
La sociedad civil, a diferencia de los organismos gubernamentales, no cuenta con representantes, sino con simples miembros de la Junta de Gobierno, que en nmero de cinco son nombrados por la Asamblea Consultiva. La diferencia entre
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ser representante y ser miembro no es menor, ya que los primeros tienen que aceptar las instrucciones de sus superiores que los nombraron para el puesto, mientras que los segundos no. En el primer caso se presenta una especie de mandato imperativo, lo que no acontece con los miembros de la Junta nombrados por la Asamblea Consultiva.
Los nicos que tienen un periodo fijo de duracin en el encargo son los miembros de la Junta provenientes de la sociedad civil. El plazo es de tres aos, renovable por otros tres. Es el mismo periodo, como lo veremos ms adelante, que dura el Presidente del Consejo en el cargo, aunque es ms que probable que la integracin de la Junta no permanezca invariable durante el ejercicio del Presidente, por lo cual en realidad no se dara ni una entrada ni una salida simultnea de los integrantes de la sociedad civil y del Presidente.
Los miembros de la sociedad civil que conforman la Junta no pueden percibir ninguna retribucin por tal desempeo, pues la Ley se encarga de sealar que el nombramiento es de carcter honorfico. Esta disposicin tiene ventajas y desventajas. Por un lado, evita que el atractivo que puede suponer una retribucin econmica ponga a personas sin conocimiento ni compromiso con el tema de la discriminacin a competir por ocupar el cargo, en busca solamente del pago que conllevara. Esto es un signo positivo de la norma.
Pero al no existir una retribucin algunas personas podran figurar como miembros de la Junta solamente como una forma de enriquecimiento de su currculo o para presumir el nombramiento ante sus conocidos, sin que en verdad se diera una participacin efectiva en las sesiones. Podra llegar a suceder que algunos integrantes, al no tener las obligaciones naturales que derivan de la percepcin de un salario o de un estmulo, simplemente asistieran a las sesiones de la Junta sin haber ledo los documentos pertinentes y sin tener nada que aportar a las discusiones. La indolencia no deriva necesariamente de la falta de remuneracin, sino de la ignorancia o de la falta de compromiso con el tema, lo cual no podr
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remediarse removiendo el carcter honorfico de los integrantes de la Junta que pertenecen a la sociedad civil. Es un tema, sin embargo, sobre el que valdra la pena seguir reflexionando.
Ya en anteriores Comentarios hemos sealado el carcter complejo y omniabarcante que tiene la discriminacin. Es por eso que se justifica que asistan como invitados a las sesiones de la Junta, aunque sea sin derecho a voto, representantes de organismos pblicos que de una u otra manera se relacionan con las tareas sustantivas del CONAPRED y que estn enunciados en el ltimo prrafo del artculo 23 de la LD. Ahora bien, su presencia en las sesiones tiene dos posibles justificaciones: a) sirve para que aporten su propia experiencia en los temas que deben discutirse, de modo que nutran las participaciones de los dems asistentes y los ilustren con sus conocimientos sobre reas especficas del quehacer del Estado mexicano; b) debe representar una correa de transmisin desde la Junta de Gobierno hacia los propios rganos, es decir, los representantes deben llevar ante los rganos respectivos las decisiones tomadas por la Junta, a fin de que tambin repercutan en su trabajo. Es, por tanto, una presencia que sirve para nutrir de conocimientos y experiencia a la Junta, pero que tambin debe tener como funcin el mejoramiento de los propios rganos representados.
Artculo 24.- La Junta de Gobierno tendr, adems de aquellas que establece el artculo 58 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales, las siguientes atribuciones: I. Aprobar su reglamento de sesiones y el Estatuto Orgnico del Consejo, con base en la propuesta que presente la Presidencia; II. Establecer las polticas generales para la conduccin del Consejo en apego a este ordenamiento, al Estatuto Orgnico, al Programa Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminacin y a los dems instrumentos administrativos que regulen su funcionamiento; III. Aprobar el proyecto de presupuesto que someta a su consideracin la Presidencia de Consejo y conocer los informes sobre el ejercicio del mismo;
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IV. Aprobar el informe anual de actividades que remitir la Presidencia del Consejo a los Poderes de la Unin; V. Nombrar y remover, a propuesta de la Presidencia del Consejo, a los servidores pblicos de ste que ocupen cargos en las dos jerarquas administrativas inferiores a la de aqul, y VI. Acordar con base en los lineamientos y prioridades que establezca el Ejecutivo Federal, la realizacin de todas las operaciones inherentes al objeto del organismo con sujecin a las disposiciones aplicables y delegar discrecionalmente en el Presidente del Consejo sus facultades, salvo las que sean indelegables de acuerdo con la legislacin aplicable, conforme a lo establecido en este artculo; VII. Aprobar el tabulador de salarios del Consejo; VIII. Expedir y publicar un informe anual de la Junta, y IX. Las dems que le confieran ste u otros ordenamientos.
Comentario
El artculo 24 de la LD se refiere a las principales competencias de la Junta de Gobierno del Consejo. Ya en un Comentario anterior se mencion que la administracin del Consejo descansa en dos rganos: la Junta de Gobierno y la Presidencia del propio Consejo. Uno tiene una integracin colectiva y ejerce sus funciones a travs de la deliberacin, mientras que el otro es de integracin unipersonal y ejerce tareas ejecutivas.
Como puede ver el lector a partir del texto del artculo 24, la Junta de Gobierno emite los grandes lineamientos programticos (por ejemplo, aprueba el reglamento de sesiones y el Estatuto Orgnico del Consejo, que junto con la LD y el Programa Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminacin conforman la estructura jurdica bsica de la actuacin del Consejo y del resto de las autoridades federales competentes en la materia). Nombra y remueve a los funcionarios ms relevantes del Consejo, con excepcin de su Presidente, aprueba el tabulador salarial, aprueba el proyecto de informe anual que le presenta el Presidente, etctera.
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El artculo 24 hace referencia al artculo 58 de la Ley Federal de Entidades Paraestatales, que ofrece un elenco de facultades de la Junta ms detallado; su texto es el siguiente:
ARTCULO 58.- Los rganos de gobierno de las entidades paraestatales, tendrn las siguientes atribuciones indelegables: I. Establecer en congruencia con los programas sectoriales, las polticas generales y definir las prioridades a las que deber sujetarse la entidad paraestatal relativas a produccin, productividad, comercializacin, finanzas, investigacin, desarrollo tecnolgico y administracin general; II. Aprobar los programas y presupuestos de la entidad paraestatal, as como sus modificaciones, en los trminos de la legislacin aplicable. En lo tocante a los presupuestos y a los programas financieros, con excepcin de aquellos incluidos en el Presupuesto de Egresos Anual de la Federacin o del Departamento del Distrito Federal, bastar con la aprobacin del rgano de Gobierno respectivo; III. Fijar y ajustar los precios de bienes y servicios que produzca o preste la entidad paraestatal con excepcin de los de aqullos que se determinen por acuerdo del Ejecutivo Federal; IV. Aprobar la concertacin de los prstamos para el financiamiento de la entidad paraestatal con crditos internos y externos, as como observar los lineamientos que dicten las autoridades competentes en materia de manejo de disponibilidades financieras. Respecto a los crditos externos se estar a lo que se dispone en el artculo 54 de esta Ley; V. Expedir las normas o bases generales con arreglo a las cuales, cuando fuere necesario, el Director General pueda disponer de los activos fijos de la entidad que no correspondan a las operaciones propias del objeto de la misma; VI. Aprobar anualmente previo informe de los comisarios, y dictamen de los auditores externos, los estados financieros de la entidad paraestatal y autorizar la publicacin de los mismos; VII. Aprobar de acuerdo con las leyes aplicables y el reglamento de esta Ley, las polticas, bases y programas generales que regulen los convenios, contratos,
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pedidos o acuerdos que deba celebrar la entidad paraestatal con terceros en obras pblicas, adquisiciones, arrendamientos y prestacin de servicios
relacionados con bienes muebles. El Director General de la Entidad y en su caso los servidores pblicos que deban intervenir de conformidad a las normas orgnicas de la misma realizarn tales actos bajo su responsabilidad con sujecin a las directrices fijadas por el rgano de Gobierno. VIII. Aprobar la estructura bsica de la organizacin de la entidad paraestatal, y las modificaciones que procedan a la misma. Aprobar asimismo y en su caso el estatuto orgnico tratndose de organismos descentralizados; IX.- Proponer al Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, los convenios de fusin con otras entidades; X. Autorizar la creacin de comits de apoyo; XI. Nombrar y remover a propuesta del Director General, a los servidores pblicos de la entidad paraestatal que ocupen cargos con las dos jerarquas administrativas inferiores a la de aqul, aprobar la fijacin de sus sueldos y prestaciones, y a los dems que sealen los estatutos y concederles licencias; XII. Nombrar y remover a propuesta de su Presidente, entre personas ajenas a la entidad, al Secretario quien podr ser miembro o no del mismo; as como designar o remover a propuesta del Director General de la entidad al Prosecretario del citado rgano de Gobierno, quien podr ser o no miembro de dicho rgano o de la entidad; XIII.- Aprobar la constitucin de reservas y aplicacin de las utilidades de las empresas de participacin estatal mayoritaria. En los casos de los excedentes econmicos de los organismos descentralizados, proponer la constitucin de reservas y su aplicacin para su determinacin por el Ejecutivo Federal a travs de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico; XIV. Establecer, con sujecin a las disposiciones legales relativas, sin intervencin de cualquiera otra dependencia, las normas y bases para la adquisicin, arrendamiento y enajenacin de inmuebles que la entidad paraestatal requiera para la prestacin de sus servicios, con excepcin de aquellos inmuebles de organismos descentralizados que la Ley General de Bienes Nacionales considere
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como del dominio pblico de la Federacin. El Reglamento de la presente Ley establecer los procedimientos respectivos; XV. Analizar y aprobar en su caso, los informes peridicos que rinda el Director General con la intervencin que corresponda a los Comisarios; XVI. Acordar con sujecin a las disposiciones legales relativas los donativos o pagos extraordinarios y verificar que los mismos se apliquen precisamente a los fines sealados, en las instrucciones de la coordinadora del sector
correspondiente; y XVII.- Aprobar las normas y bases para cancelar adeudos a cargo de terceros y a favor de la entidad paraestatal cuando fuere notoria la imposibilidad prctica de su cobro, informando a la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, por conducto de la Coordinadora de Sector.
En realidad las cuestiones importantes dentro de la competencia de la Junta residen en su carcter de rgano definidor de los programas y acciones sustantivas del Consejo. Esto se hace a travs de las distintas facultades concretas que sealan tanto el artculo 24 de la LD, como el 58 de la Ley Federal de Entidades Federativas. Pero adems la Junta es una especie de contra-peso al Presidente del Consejo, de manera que tambin ejerce funciones de control.
La composicin mixta de la Junta (integrada tanto por funcionarios pblicos, como por miembros de la sociedad civil), debera ser un poderoso aliciente para que se constituyera como un foro de debate al interior del Consejo, en el que confluyeran la visin de los funcionarios del propio Consejo (a travs de su Presidente y del secretario de la Junta, que tambin es funcionario del Consejo), la de los funcionarios pblicos que laboran en dependencias relacionadas con la no discriminacin (los cuales podran ventilar ante la Junta las dificultades y oportunidades que observan en cada campo, aportando de esa manera una visin muy apegada al campo de accin de las tareas anti-discriminatorias) y la de la sociedad civil que exige un desempeo eficaz y transparente de todas las autoridades involucradas. Esto debera suceder as y es probable que as suceda
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de hecho, conociendo el grado de compromiso personal e institucional de quienes conforman la Junta y de quienes, esperemos, habrn de conformarla en el futuro.
Artculo 25.- La Junta de Gobierno sesionar vlidamente cuando en la sesin se encuentren presentes ms de la mitad de los miembros, siempre que entre ellos est el Presidente de la Junta. Las resoluciones se tomarn por mayora de los miembros presentes y en caso de empate, el Presidente tendr voto de calidad. Las sesiones que celebre la Junta de Gobierno sern ordinarias y extraordinarias; las ordinarias se llevarn a cabo por lo menos cada tres meses, y las extraordinarias se celebrarn cuando lo convoque el Presidente.
Comentario
El artculo 25 de la LD se refiere a tres cuestiones muy concretas: el qurum necesario para realizar las sesiones de la Junta de Gobierno, la forma en que se toman sus decisiones y el tipo de sesiones que puede celebrar.
No hay mayor dificultad interpretativa en cada uno de los tres prrafos que integran el artculo que estamos analizando. En el primero de ellos se precisa la necesidad de que estn presentes en toda sesin de la Junta ms de la mitad de sus miembros; ahora bien, por miembros debemos entender solamente a quienes tienen voz y voto (es decir, estaramos hablando de diez personas, ms el Presidente), ya que as lo precisa el artculo 23 de la LD. Recordemos que este artculo indica que la Junta est integrada por diez miembros ms el Presidente y que a las sesiones acuden adems, en calidad de invitados permanentes, los representantes de diversos rganos pblicos vinculados con la discriminacin. En conclusin, el qurum para que la Junta pueda sesionar es de 6 personas, aunque el prrafo primero del artculo que estamos comentando exige que siempre est presente el Presidente del CONAPRED.
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El segundo prrafo del artculo 25 se refiere a la forma en que la Junta adopta sus decisiones; el criterio elegido por el legislador es del todo justificado y no requiere de mayor explicacin: un asunto es aprobado en el sentido en que lo decida la mayora de los presentes. Si los presentes suman una cifra par y se produce un empate, entonces el Presidente tiene voto de calidad, de tal forma que se impondra el criterio que el propio Presidente sostuviera, lo cual tambin parece correcto.
Finalmente, el tercer prrafo del artculo en comento dispone que las sesiones de la Junta sern ordinarias y extraordinarias, aadiendo la periodicidad mxima de las primeras (que es de tres meses, con lo cual tenemos que debern celebrarse al menos cuatro sesiones de este tipo por ao). Las extraordinarias podrn ser convocadas cuando lo juzgue oportuno el Presidente. Quiz habra hecho falta que el legislador precisara alguna otra diferencia entre los dos tipos de sesiones. Por ejemplo, si en una ordinaria no se reuniera en dos ocasiones consecutivas el qurum requerido para sesionar se podra convocar una extraordinaria que podra funcionar con cualquier qurum o, al menos, con un qurum reducido. De la misma forma, quiz sera importante prever un mecanismo a travs del cual un porcentaje de los integrantes de la Junta pudiera solicitar una convocatoria a sesin extraordinaria; dicha solicitud tendra que tener por efecto la obligacin del Presidente de emitir la convocatoria y, eventualmente, de confeccionar el orden del da incluyendo la solicitud temtica que propongan los promoventes de la sesin.
Artculo 26.- El Presidente del Consejo, quien presidir la Junta de Gobierno, ser designado por el Titular del Poder Ejecutivo Federal.
Comentario
El artculo 26 se refiere a una cuestin clave para el correcto desempeo del CONAPRED: el nombramiento de su Presidente. Llama la atencin que el
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legislador seale la forma de nombramiento, la forma de remocin, la duracin en el cargo, la posibilidad de reeleccin, etctera, pero no haga referencia en ninguna parte a los requisitos necesarios para poder ser nombrado para el cargo. Podra suponerse que esta omisin refleja una gran confianza del poder legislativo en el acierto del Presidente de la Repblica al nombrar al Presidente del CONAPRED. O tambin puede ser resultado de una desidia legislativa, lo que no sera del todo extrao a la luz de la historia parlamentaria de Mxico.
Que el nombramiento corra a cargo del Presidente de la Repblica parece ser una decisin congruente con el encuadramiento que la propia LD, en su artculo 16, le da al CONAPRED, al que ubica dentro del poder ejecutivo federal; y aunque cuenta con importantes mrgenes de autonoma, est ubicado orgnicamente (de forma inexplicable, como ya se ha dicho), dentro de la Secretara de Gobernacin.
Parece lgico que el nombramiento, por tanto, permanezca dentro de la rbita del propio Poder Ejecutivo. Y es mejor que dicho nombramiento corra a cargo del Presidente y no del Secretario del Ramo, pues de esa manera se enva un importante mensaje poltico: la persona nombrada tiene la confianza y el respaldo del Presidente de la Repblica, lo que seguramente debe abonar en un mayor grado de autonoma frente, por ejemplo, al secretario de Gobernacin en turno.
Me parece, por tanto, que el esquema de nombramiento que recoge el artculo 26 es respetuoso de la divisin de poderes y a la vez es polticamente inteligente, aunque en el futuro pueda mejorarse.
Precisa tambin el artculo en comento que el Presidente del Consejo es Presidente de la Junta. Tambin en esto el CONAPRED se asemeja bastante al esquema que existe en otros rganos dotados de autonoma. As por ejemplo, el Presidente del IFE es Presidente del Consejo General; de la misma forma el Presidente de la CNDH es Presidente del Consejo Consultivo. Se trata de un esquema igualmente vlido, que adems se ha probado funcional en rganos de
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composicin semejantes. No tiene caso ni justificacin que la estructura decisional y la estructura ejecutiva estn encabezadas por dos personas diferentes, lo que podra llegar a suscitar problemas de entendimiento y de comunicacin.
Artculo 27.- Durante su encargo el Presidente del Consejo no podr desempear algn otro empleo, cargo o comisin distinto, que sea remunerado, con excepcin de los de carcter docente o cientfico.
Comentario
El artculo 27 de la LD se refiere al rgimen de incompatibilidad al que est sujeto el Presidente del Consejo. De acuerdo con este artculo el Presidente deber dedicarse ntegramente a su tarea en el CONAPRED, pues est impedido para tener otras fuentes de ingresos que impliquen el desempeo de un empleo, cargo o comisin. Se exceptan de lo anterior los cargos docentes y cientficos, en virtud de que tales cargos no interfieren con su tarea al frente del Consejo.
En la teora del derecho constitucional se suele distinguir entre incapacidades, inhabilidades e incompatibilidades. Las primeras seran circunstancias
naturales de la persona que aspira a ocupar un cargo pblico, de las que no podra librarse con su mera voluntad (como por ejemplo la edad); desde luego, la imposicin de requisitos de este tipo podra llegar a configurar una discriminacin.
Las inhabilidades seran circunstancias determinadas por la Constitucin o las leyes para asegurar la tica o la probidad de la persona en cuestin; finalmente, las incompatibilidades buscan asegurar la dedicacin al cargo y la no interferencia con otras funciones a travs del sealamiento de que no se podr tener otro empleo o comisin. Es precisamente a esta tercera circunstancia a la que se refiere el artculo 27 que estamos comentando.
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Qu finalidad tiene establecer un rgimen de incompatibilidades? Se trata de alcanzar a travs de prohibiciones como la que recoge el artculo 27 dos objetivos fundamentales: a) por un lado se intenta asegurar la completa dedicacin del funcionario al cargo pblico; esto no sucedera si se le permite al Presidente tener dos o ms trabajos, pues es del todo seguro que no podra dedicarle al CONAPRED el tiempo y la energa que requiere; b) por otra parte, a travs del rgimen de incompatibilidades se intenta mantener al Presidente ajeno a posibles influencias que se pudiera desarrollar en caso de que tuviera ingresos de fuentes distintas a las del propio Consejo. Esto es especialmente importante en las instituciones dedicadas a la defensa de los derechos fundamentales, pues su trabajo implica en muchos casos la necesidad de enfrentarse a poderosos intereses, respecto de los cuales la autoridad debe mantenerse neutral. Su nico inters puede y debe ser la Constitucin y las leyes.
Pensemos por ejemplo en un Presidente del Consejo que a la vez fuera director general en una secretara de Estado y tuviera que conocer de presuntas violaciones del derecho a la no discriminacin cometidas por su superior jerrquico; sera imposible que su resolucin estuviera apegada a derecho o, al menos, que no tuviera en cuenta el riesgo que corra su segundo trabajo al decidir el sentido de su resolucin. Y lo mismo pasa respecto de los poderes privados: en virtud de que el CONAPRED conoce tambin de procedimientos instruidos en contra de particulares que hayan cometido presuntos actos discriminatorios, es importante que el Presidente se mantenga al margen de cualquier posible conflicto de inters. Pensemos por ejemplo en los medios de comunicacin: la LD los menciona en varias ocasiones, hacindolos sujetos pasivos (u obligados) del derecho a la no discriminacin (artculo 9 fraccin XV) y le impone al CONAPRED la obligacin de apoyarse en tales medios para dar a conocer ese derecho y en general los derechos de igualdad (artculo 20 fraccin VIII). En este contexto, le restara autonoma al Presidente del Consejo tener un cargo permanente, remunerado, en un medio de comunicacin, pues estara ubicndose claramente en un conflicto de inters potencial.
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Artculo 28.- El Presidente del Consejo durar en su cargo tres aos, y podr ser ratificado hasta por un periodo igual.
Comentario
Un requisito para que el titular de un rgano dotado de autonoma pueda ejercer adecuadamente su cargo es la permanencia en el mismo; esta permanencia se puede asegurar a travs de distintos mecanismos. Uno de ellos es la imposibilidad de que sea cesado, a menos que se acredite que ha incurrido en responsabilidades oficiales (tal como lo prev el artculo 29 de la LD que comentaremos a continuacin); otro mecanismo es la designacin para un periodo fijo de tiempo, lo que permite tener la seguridad de que el funcionario en cuestin no podr ser removido del cargo por haber tomado una decisin que no fuera del agrado del Presidente de la Repblica o de algn otro alto funcionario.
Esto ltimo es lo que hace el artculo 28 de la LD: seala un periodo de duracin fijo de tres aos para el desempeo del cargo, contemplando tambin una posible reeleccin para un periodo igual.
Podramos preguntarnos si el plazo es adecuado o no; si podra o debera ser ms largo o si lo es demasiado. Son cuestiones desde luego opinables, pero lo que parece razonable es suponer que teniendo estabilidad en el cargo durante tres aos (con la posibilidad de que ese plazo se duplique) se pueden hacer muchas cosas. Hay que decir que se trata de un periodo de tiempo menor al que tienen algunos rganos previstos en la Constitucin; as por ejemplo, cabe recordar que los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin duran 15 aos en el cargo; los Magistrados de la Sala Superior del Tribunal Electoral ocupan el cargo durante 10 aos; los consejeros del IFE son nombrados por siete aos; el Presidente de la CNDH por cinco, pudiendo ser reelecto por el mismo periodo de tiempo; los consejeros del Consejo de la Judicatura Federal duran cinco aos tambin. En fin, se podra hacer una nmina exhaustiva y se vera que el plazo de
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tres aos no se encuentra entre los ms largos, si tomamos en cuenta solamente a los rganos dotados de autonoma.
Aunque no se dice expresamente, debe interpretarse que la ratificacin que en su caso se haga del Presidente del CONAPRED corre a cargo del mismo sujeto legitimado para nombrarlo: el Presidente de la Repblica.
Artculo 29.- El Presidente del Consejo podr ser removido de sus funciones y, en su caso, sujeto a responsabilidad, slo por las causas y mediante los procedimientos establecidos por el Ttulo Cuarto de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Comentario
En el Comentario anterior se apuntaba que una forma de preservar la autonoma de ciertos rganos es impidiendo que sus titulares sea removidos libremente del cargo. Desde luego, la inamovilidad absoluta no es deseable ni posible en el Estado constitucional, pues siempre debe haber un mecanismo por complicado que sea- que permita separar del cargo a un funcionario que no est cumpliendo con su labor. Esto se aplica a todos los niveles del Estado.
El artculo 29 de la LD dota de un grado de inamovilidad muy importante al Presidente del CONAPRED, ya que limita las causas y el procedimiento para su separacin del cargo. Solamente se le podr remover de sus funciones en los supuestos que establece el Ttulo IV de la Constitucin, el cual abarca de los artculos 108 a 114.
El Ttulo IV tiene disposiciones de gran complejidad, por lo que nos limitaremos a exponer las cuestiones ms interesantes para poder lograr una buena interpretacin del artculo 29 de la LD.
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En trminos generales debe decirse que en Mxico el problema de las responsabilidades de los funcionarios pblicos tiene un inters no solamente terico, sino sobre todo prctico, pues ha sido una constante histrica que quienes desempean cargos pblicos cometan grandes ilegalidades sin que asuman algn tipo de responsabilidad por ellas. La impunidad de los funcionarios pblicos puede contarse como una inveterada tradicin histrica dentro del sistema poltico mexicano.
Precisamente contra esta costumbre intent rebelarse el gobierno federal a partir de 1982, cuando el entonces Presidente Miguel de la Madrid envo una iniciativa de reforma integral al Ttulo IV. Luego del correspondiente procedimiento de reforma, el nuevo texto fue publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 28 de diciembre de 1982 y, en lo fundamental, es el mismo que el que sigue vigente (si bien se han dado modificaciones posteriores de menor importancia, referidas sobre todo a la inclusin de funcionarios pblicos que no estaban contemplados anteriormente en el elenco que contienen los artculos que integran el Ttulo IV).
Los antecedentes del tema de las responsabilidades de los funcionarios pblicos pueden ubicarse en el derecho norteamericano; concretamente en la institucin del impeachment, que es el procedimiento que debe seguirse para remover del cargo a un alto funcionario. En la historia constitucional norteamericana la figura del impeachment ha dado lugar a intensos debates polticos y a alguna sentencia importante de su Corte Suprema. La intervencin del mximo tribunal en un caso de responsabilidades tuvo su momento estelar en el juicio seguido en contra del entonces presidente Richard Nixon por la comisin de delitos durante los primeros aos de la dcada de los 70.
Uno de los preceptos del Ttulo IV que tiene mayor inters para nuestro objeto de estudio es el artculo 109, cuyo texto es el siguiente:
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El Congreso de la Unin y las Legislaturas de los Estados, dentro de los mbitos de sus respectivas competencias, expedirn las leyes de responsabilidades de los servidores pblicos y las dems normas conducentes a sancionar a quienes, teniendo este carcter, incurran en responsabilidad, de conformidad con las siguientes prevenciones: I. Se impondrn, mediante juicio poltico, las sanciones indicadas en el artculo 110 a los servidores pblicos sealados en el mismo precepto, cuando en el ejercicio de sus funciones incurran en actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses pblicos fundamentales o de su buen despacho. No procede el juicio poltico por la mera expresin de ideas. II. La comisin de delitos por parte de cualquier servidor pblico ser perseguida y sancionada en los trminos de la legislacin penal; y III. Se aplicarn sanciones administrativas a los servidores pblicos por los actos u omisiones que afecten la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deban observar en el desempeo de sus empleos, cargos o comisiones.
Los procedimientos para la aplicacin de las sanciones mencionadas se desarrollarn autnomamente. No podrn imponerse dos veces por una sola conducta sanciones de la misma naturaleza.
Las leyes determinarn los casos y las circunstancias en los que se deba sancionar penalmente por causa de enriquecimiento ilcito a los servidores pblicos que durante el tiempo de su encargo, o por motivos del mismo, por s o por interpsita persona, aumenten substancialmente su patrimonio, adquieran bienes o se conduzcan como dueos sobre ellos, cuya procedencia lcita no pudiesen justificar. Las leyes penales sancionarn con el decomiso y con la privacin de la propiedad de dichos bienes, adems de las otras penas que correspondan.
Cualquier ciudadano, bajo su ms estricta responsabilidad y mediante la presentacin de elementos de prueba, podr formular denuncia ante la Cmara de
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Diputados del Congreso de la Unin respecto de las conductas a las que se refiere el presente artculo.
El artculo 109 contiene las bases generales que deben observar tanto el legislador federal como los de las entidades federativas al momento de emitir las correspondientes leyes de responsabilidades. En sus distintas fracciones enumera los tipos de responsabilidades de los funcionarios pblicos que existen. La fraccin I se refiere a la responsabilidad poltica, la fraccin II a la responsabilidad penal y la fraccin III a la responsabilidad administrativa. Faltara la responsabilidad civil, pero en rigor no se trata de un tipo de responsabilidad directamente derivada del carcter de servidor pblico que tenga una persona, o al menos no en la mayor parte de los casos (otra cuestin diferente es la reparacin civil del dao causado por responsabilidad penal o administrativa).
La responsabilidad poltica da lugar a un juicio poltico en los trminos en que lo dispone el artculo 110 constitucional. La fraccin I parece ofrecernos un primer acercamiento para delimitar el tipo de conductas que dan lugar al juicio poltico: seala que pueden darse cuando un funcionario incurra en actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses pblicos fundamentales o de su buen despacho. En estos trminos resulta evidente que no es fcil determinar los supuestos concretos en que se produce una responsabilidad poltica. Este tipo de responsabilidad no puede ser reducida o encuadrada solamente a la violacin de normas jurdicas; es decir, puede darse responsabilidad poltica sin que se haya violado norma jurdica alguna. Lo que queda claro, a partir del texto del prrafo segundo de la fraccin I, es que no se genera este tipo de responsabilidad por la mera expresin de ideas; debe darse una accin o una omisin que no tenga que ver con el ejercicio de la libertad de expresin (que quiz podra dar lugar a otro tipo de responsabilidad, pero no a la de tipo poltica si el sujeto en cuestin se limita a emitir ideas).
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La responsabilidad poltica tiene que ver con la prudencia, con la diligencia, con la eficacia, con la pertinencia de las actuaciones de un funcionario. Su existencia est sujeta a valoraciones de tipo poltico, por lo que el correspondiente juicio no podr estar sometido en todos sus extremos a una lgica puramente jurdica.
La responsabilidad penal, a diferencia de la de tipo poltico, s que est sujeta por entero a la racionalidad jurdica. Se produce responsabilidad penal cuando un servidor pblico se ubica en la hiptesis prevista por una norma jurdico-penal, ya sea por tener el carcter de servidor pblico (pues hay conductas sancionadas penalmente que solo se pueden realizar si el sujeto activo tiene la condicin de servidor pblico) o por ser simplemente una persona sujeta al ordenamiento penal como el resto de personas adultas residentes en el territorio del Estado mexicano.
La exigencia de responsabilidades penales en el caso de ciertos funcionarios debe seguir un procedimiento especfico, pues cuando se trata de funcionarios que tienen la proteccin del llamado fuero constitucional debe darse la intervencin de la Cmara de Diputados antes de proceder a consignar la respectiva averiguacin previa ante el juez competente.
La responsabilidad administrativa se da por actos u omisiones de un servidor pblico respecto de deberes que derivan precisamente de su carcter de funcionario. Es decir, no puede incurrir en responsabilidad administrativa un simple particular (lo cual, como es obvio, no significa que un particular no pueda estar sujeto a un procedimiento administrativo). La fraccin III del artculo 109 menciona algunos principios que el legislador debe tomar en cuenta al momento de determinar los supuestos en que se genera la responsabilidad administrativa: se produce cuando se afectan la legalidad (principio rector de toda la actividad administrativa del Estado mexicano, que adems es un derecho fundamental de acuerdo a lo que dispone el primer prrafo del artculo 16 constitucional), la honradez, la lealtad, la imparcialidad y la eficiencia del servidor pblico. Quiz los conceptos de lealtad y de eficiencia sean ms complejos de determinar, pero
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sin duda que las hiptesis de deshonestidad y parcialidad pueden perfectamente ser circunscritas por el legislador en la norma correspondiente. Para evitar que se violen los principios de honestidad e imparcialidad sera importante hacer pblicas las declaraciones patrimoniales de los funcionarios, as como obligarlos a hacer una declaracin acerca de los posibles conflictos de inters que pudieran tener en el desempeo de su cargo (por ejemplo, se dara un conflicto de inters si un funcionario tiene algn grado de influencia, por sus actividades pasadas, sobre una empresa que se beneficia de la actuacin administrativa del rgano pblico que tiene a su cargo).
El penltimo prrafo del artculo 109 contempla la figura del enriquecimiento ilcito de servidores pblicos. Lo hace de manera amplia, pues seala que dicho enriquecimiento puede darse de forma personal o a travs de interpsitas personas. Se trata de un disposicin que invierte la carga de la prueba ya que el funcionario deber ser capaz de demostrar el origen lcito de los bienes que hayan incrementado substancialmente su patrimonio (bienes respecto de los cuales no es necesario ni siquiera que sea el propietario, sino que basta que se conduzca como tal; con esta medida se busca evitar el recurso a prestanombres con el fin de no incurrir en responsabilidades). En caso de enriquecimiento ilcito procede el decomiso, tal como lo establece tambin el artculo 22 constitucional.
Por su parte, el artculo 110 constitucional detalla la forma y los supuestos en que puede llevarse a cabo un juicio poltico; el texto de dicho artculo es el siguiente: Podrn ser sujetos de juicio poltico los senadores y diputados al Congreso de la Unin, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, los Consejeros de la Judicatura Federal, los Secretarios de Despacho, los Jefes de Departamento Administrativo, los Diputados a la Asamblea del Distrito Federal, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal, el Procurador General de la Repblica, el Procurador General de Justicia del Distrito Federal, los Magistrados de Circuito y Jueces de Distrito, los Magistrados y Jueces del Fuero Comn del Distrito Federal, los Consejeros de la Judicatura del Distrito Federal, el consejero Presidente, los
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Consejeros Electorales, y el Secretario Ejecutivo del Instituto Federal Electoral, los Magistrados del Tribunal Electoral, los Directores Generales y sus equivalentes de los organismos descentralizados, empresas de participacin estatal mayoritaria, sociedades y asociaciones asimiladas a stas y fideicomisos pblicos.
Los Gobernadores de los Estados, Diputados Locales, Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia Locales y, en su caso, los miembros de los Consejos de las Judicaturas Locales, slo podrn ser sujetos de juicio poltico en los trminos de ste ttulo por violaciones graves a esta Constitucin y a las leyes federales que de ella emanen, as como por el manejo indebido de fondos y recursos federales, pero en este caso la resolucin ser nicamente declarativa y se comunicar a las Legislaturas Locales para que, en ejercicio de sus atribuciones, procedan como corresponda.
Las sanciones consistirn en la destitucin del servidor pblico y en su inhabilitacin para desempear funciones, empleos, cargos o comisiones de cualquier naturaleza en el servicio pblico. Para la aplicacin de las sanciones a que se refiere este precepto, la Cmara de Diputados proceder a la acusacin respectiva ante la Cmara de Senadores, previa declaracin de la mayora absoluta del nmero de los miembros presentes en sesin de aquella Cmara, despus de haber sustanciado el procedimiento respectivo y con audiencia del inculpado.
Conociendo de la acusacin la Cmara de Senadores, erigida en Jurado de sentencia, aplicar la sancin correspondiente mediante resolucin de las dos terceras partes de los miembros presentes en sesin, una vez practicadas las diligencias correspondientes y con audiencia del acusado. Las declaraciones y resoluciones de las Cmaras de Diputados y Senadores son inatacables.
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De este precepto la parte ms interesante es la que est contenida en los tres ltimos prrafos, referidos sobre todo a cuestiones procesales y por tanto aplicables a un eventual juicio poltico contra el Presidente del CONAPRED. De tales prrafos, destaca el hecho de que la Constitucin le asigna a cada una de las Cmaras del Congreso un distinto papel: la de diputados es la Cmara acusadora, mientras que el Senado se erige en Jurado de Sentencia. Por tanto, son los diputados quienes deben instruir la acusacin, respetando el derecho de audiencia del funcionario pblico respectivo. La decisin de llevar ante los senadores la acusacin debe ser respaldada mediante el voto de la mayora absoluta de los miembros de la Cmara que estn presentes en la sesin (es decir, por el 50% ms uno). Ya en el Senado se le debe respetar nuevamente al acusado el derecho de audiencia. La resolucin que emita el Senado, si es que tiene sentido sancionador, debe ser aprobada por una votacin calificada de las dos terceras partes de los miembros presentes en la sesin, lo que supone exigir una mayora igual a la que se requiere para que el Senado apruebe un proyecto de reforma constitucional. Se trata, por tanto, de una mayora considerablemente alta.
El ltimo prrafo del artculo 110 establece el carcter inatacable de las resoluciones que tomen los diputados y los senadores en un procedimiento de juicio poltico. Debe entenderse que lo inatacable son precisamente las resoluciones finales tomadas por cada una de las Cmaras. En consecuencia, podemos sostener que las resoluciones no definitivas que se vayan tomando dentro del procedimiento s pueden llegar a ser objeto de una impugnacin presentada ante el Poder Judicial Federal. De lo contrario estaramos creando una esfera de inmunidad a favor de las Cmaras del Congreso, lo que resulta repugnante a la lgica del Estado constitucional, de acuerdo con la cual todos los actos de autoridad deben ser revisables judicialmente.
El artculo 111 constitucional regula con algn detalle la llamada declaracin de procedencia. Mientras que el juicio poltico contemplado por el artculo 110 es un mecanismo de exigencia de responsabilidades precisamente polticas, el 111 se
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refiere a la determinacin de presuntas responsabilidades penales; su texto es el siguiente:
Para proceder penalmente contra los Diputados y Senadores al Congreso de la Unin, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, los Magistrados de la Sala Superior del Tribunal Electoral, los Consejeros de la Judicatura Federal, los Secretarios de Despacho, los Jefes de Departamento Administrativo, los Diputados a la Asamblea del Distrito Federal, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal, el Procurador General de la Repblica y el Procurador General de Justicia del Distrito Federal, as como el Consejero Presidente y los Consejeros Electorales del Consejo General del Instituto Federal Electoral, por la comisin de delitos durante el tiempo de su encargo, la Cmara de Diputados declarar por mayora absoluta de sus miembros presentes en sesin, si ha o no lugar a proceder contra el inculpado.
Si la resolucin de la Cmara fuese negativa se suspender todo procedimiento ulterior, pero ello no ser obstculo para que la imputacin por la comisin del delito contine su curso cuando el inculpado haya concluido el ejercicio de su encargo, pues la misma no prejuzga los fundamentos de la imputacin. Si la Cmara declara que ha lugar a proceder, el sujeto quedar a disposicin de las autoridades competentes para que acten con arreglo a la ley.
Por lo que toca al Presidente de la Repblica, slo habr lugar a acusarlo ante la Cmara de Senadores en los trminos del artculo 110. En este supuesto, la Cmara de Senadores resolver con base en la legislacin penal aplicable. Para poder proceder penalmente por delitos federales contra los Gobernadores de los Estados, Diputados Locales, Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados y, en su caso, los miembros de los Consejos de las Judicaturas Locales, se seguir el mismo procedimiento establecido en este artculo, pero en este supuesto, la declaracin de procedencia ser para el efecto
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de que se comunique a las Legislaturas Locales, para que en ejercicio de sus atribuciones procedan como corresponda. Las declaraciones y resoluciones de las Cmaras de Diputados o Senadores son inatacables.
El efecto de la declaracin de que ha lugar a proceder contra el inculpado ser separarlo de su encargo en tanto est sujeto a proceso penal. Si ste culmina en sentencia absolutoria el inculpado podr reasumir su funcin. Si la sentencia fuese condenatoria y se trata de un delito cometido durante el ejercicio de su encargo, no se conceder al reo la gracia del indulto.
En demandas del orden civil que se entablen contra cualquier servidor pblico no se requerir declaracin de procedencia. Las sanciones penales se aplicarn de acuerdo con lo dispuesto en la legislacin penal, y tratndose de delitos por cuya comisin el autor obtenga un beneficio econmico o cause daos o perjuicios patrimoniales, debern graduarse de acuerdo con el lucro obtenido y con la necesidad de satisfacer los daos y perjuicios causados por su conducta ilcita. Las sanciones econmicas no podrn exceder de tres tantos de los beneficios obtenidos o de los daos o perjuicios causados.
El artculo 111 regula el procedimiento que debe seguirse para retirar la proteccin constitucional de que gozan los altos funcionarios en Mxico a fin de proceder penalmente en su contra. Tales funcionarios estn protegidos por una suerte de inmunidad relativa, pues no se les puede acusar penalmente a menos que sea retirado el obstculo procedimental que se suele conocer como fuero. Por eso es que coloquialmente se denomina al procedimiento contemplado en el artculo 111 como desafuero. Entiendo que esta sera una va adecuada para separar al Presidente del CONAPRED de su cargo.
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En el caso de la declaracin de procedencia la competencia bsica es de la Cmara de Diputados. La declaracin que al respecto realice la Cmara deber ser tomada por mayora absoluta de los miembros presentes en la sesin (es decir, por el 50% ms uno).
Si la Cmara no obsequia la peticin de desafuero cesan los efectos de cualquier procedimiento ulterior respecto de los mismos actos, mientras el funcionario siga en el cargo. Esta ltima precisin es importante ya que el fuero protege el desempeo de la funcin, no a la persona por s misma. El efecto de la declaracin de procedencia es poner a la persona a disposicin de las autoridades penales competentes, como lo seala el prrafo tercero del artculo que estamos analizando.
El prrafo sptimo del artculo 111 es del mayor inters, pues determina los efectos de la declaracin de procedencia que puede llegar a emitir la Cmara de Diputados. El principal efecto es separar al funcionario pblico de su cargo; la cuestin interesante es determinar el momento en que dicha separacin acontece.
De la lectura del texto constitucional se puede desprender que la separacin tiene lugar cuando da inicio el proceso penal, es decir, cuando el juez correspondiente emite un auto de sujecin a proceso. La ley reglamentaria de este artculo constitucional, sin embargo, dispone que la separacin acontece
inmediatamente, esto es, tan pronto como es emitida y notificada la resolucin de la Cmara. En beneficio de la presuncin de inocencia creo que debe ser acogida la primera interpretacin, que adems encuentra sustento en la literalidad del texto constitucional.
El mismo prrafo sptimo determina que si el proceso penal concluye en una sentencia absolutoria entonces la persona inculpada puede regresar a ocupar su cargo pblico (aunque esto puede darse solamente si el proceso termina antes de que concluya el periodo por el que fue nombrado, si es que se trata de un cargo
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sujeto a temporalidad). Debemos entender que esto es aplicable luego de la sentencia definitiva, de ltima instancia, que se dicte en el proceso
correspondiente. Tambin se establece que si el funcionario desaforado recibe una sentencia condenatoria no se le podr conceder el indulto; de esta manera se evita que los intereses poltico-partidistas o de grupo superen al inters de exigir responsabilidades a los funcionarios pblicos que tenemos todos los ciudadanos. La prohibicin del indulto es una medida adecuada para prevenir ejercicios indebidos y abusivos del poder, que terminan fomentando la impunidad de los funcionarios y la muy conocida prctica de cubrirse unos a otros.
El prrafo octavo se refiere a la procedencia de demandas de carcter civil en contra de funcionarios que tengan fuero. En este caso no se requiere constitucionalmente de una declaracin de procedencia, puesto que este requisito de procedibilidad es aplicable solo a la materia penal.
Creo que los anteriores son algunos de los aspectos del Ttulo IV de la Constitucin que revisten mayor inters para efecto de interpretar adecuadamente el alcance del artculo 29 de la LD. Podramos resumir lo dicho en los siguientes trminos: el Presidente del CONAPRED puede ser separado de su cargo solamente a travs del desahogo de un juicio poltico (en el que caso en el que se considere que ha incurrido en responsabilidad poltica) y por medio de una declaracin de procedencia (si es que se estima por la Cmara de Diputados que hay elementos suficientes para separarlo del cargo y ponerlo a disposicin de un juez penal, ya sea del fuero federal o del fuero comn, dependiendo del tipo de delito del que se le est acusando).
Artculo 30.- El Presidente del Consejo tendr, adems de aquellas que establece el artculo 59 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales, las siguientes atribuciones: I. Planear, organizar, coordinar, dirigir, controlar y evaluar el funcionamiento del Consejo, con sujecin a las disposiciones aplicables;
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II. Presentar a la consideracin de la Junta de Gobierno el proyecto del Programa Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminacin; III. Someter a la consideracin de la Junta de Gobierno el informe anual de actividades y el informe sobre el ejercicio presupuestal; IV. Ejecutar los acuerdos y dems disposiciones de la Junta de Gobierno, as como supervisar su cumplimiento por parte de las unidades administrativas competentes del Consejo; V. Enviar a los Poderes de la Unin el informe anual de actividades; as como el ejercicio presupuestal, este ltimo previa opinin de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico; VI. Someter a la aprobacin de la Junta de Gobierno el proyecto del Estatuto Orgnico; VII. Nombrar a los servidores pblicos del Consejo, a excepcin de aquellos que ocupen los dos niveles jerrquicos inferiores inmediatos al Presidente; VIII. Ejercer la representacin legal del Consejo, as como delegarla cuando no exista prohibicin expresa para ello; IX. Celebrar acuerdos de colaboracin con organismos nacionales e
internacionales para el desarrollo de las atribuciones del Consejo, de conformidad con las normas aplicables; X. Proponer a la Junta de Gobierno el tabulador salarial del Consejo, y XI. Las dems que le confieran ste u otros ordenamientos.
Comentario
El artculo 30 de la LD se refiere a las atribuciones del Presidente del Consejo; en realidad, podra muy bien haberse insertado este precepto en algn otro instrumento jurdico (quiz, por ejemplo, en el Estatuto Orgnico del CONAPRED), pues si revisamos las once fracciones que lo integran veremos que se repiten contenidos que ya estaban previstos en otros artculos de la propia LD o bien se incluyen cuestiones que quiz no tienen demasiada importancia. En todo caso, hay que tomar en cuenta el papel de coordinacin y evaluacin que le reconoce la
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fraccin I, con lo cual se reitera la idea que ya ha sido mencionada en Comentarios anteriores en el sentido de que el Presidente encabeza toda la estructura operativa y ejecutiva del Consejo. Tambin tiene relevancia la fraccin VIII en tanto le otorga al Presidente la representacin legal del Consejo, misma que puede ser delegada (por ejemplo, puede delegarse al director jurdico del Consejo para que lleve a cabo trmites judiciales).
Para la comprensin cabal del artculo 30 es necesario tener presente el artculo 59 de la Ley Federal de Entidades Paraestatales, no solamente porque est citado expresamente en el encabezado del propio artculo 30, sino porque adems expande en alguna medida el contenido de este precepto, al sealar con mayor detalle las atribuciones que tienen todos los directores generales de ese tipo de entidades, cargo que en el CONAPRED ejerce su Presidente; el texto del artculo en cuestin es el siguiente:
ARTCULO 59.- Sern facultades y obligaciones de los directores generales de las entidades, las siguientes: I. Administrar y representar legalmente a la entidad paraestatal; II. Formular los programas institucionales de corto, mediano y largo plazo, as como los presupuestos de la entidad y presentarlos para su aprobacin al rgano de Gobierno. Si dentro de los plazos correspondientes el Director General no diere cumplimiento a esta obligacin, sin perjuicio de su correspondiente
responsabilidad, el rgano de Gobierno proceder al desarrollo e integracin de tales requisitos; III. Formular los programas de organizacin; IV. Establecer los mtodos que permitan el ptimo aprovechamiento de los bienes muebles e inmuebles de la entidad paraestatal; V. Tomar las medidas pertinentes a fin de que las funciones de la entidad se realicen de manera articulada, congruente y eficaz;
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VI. Establecer los procedimientos para controlar la calidad de los suministros y programas, de recepcin que aseguren la continuidad en la fabricacin, distribucin o prestacin del servicio; VII. Proponer al rgano de Gobierno el nombramiento o la remocin de los dos primeros niveles de servidores de la entidad, la fijacin de sueldos y dems prestaciones conforme a las asignaciones globales del presupuesto de gasto corriente aprobado por el propio rgano; VIII. Recabar informacin y elementos estadsticos que reflejen el estado de las funciones de la entidad paraestatal para as poder mejorar la gestin de la misma; IX. Establecer los sistemas de control necesarios para alcanzar las metas u objetivos propuestos; X. Presentar peridicamente al rgano de Gobierno el informe del desempeo de las actividades de la entidad, incluido el ejercicio de los presupuestos de ingresos y egresos y los estados financieros correspondientes. En el informe y en los documentos de apoyo se cotejarn las metas propuestas y los compromisos asumidos por la direccin con las realizaciones alcanzadas; XI. Establecer los mecanismos de evaluacin que destaquen la eficiencia y la eficacia con que se desempee la entidad y presentar al rgano de Gobierno por lo menos dos veces al ao la evaluacin de gestin con el detalle que previamente se acuerde con el rgano y escuchando al Comisario Pblico; XII. Ejecutar los acuerdos que dicte el rgano de Gobierno; XIII. Suscribir, en su caso, los contratos colectivos e individuales que regulen las relaciones laborales de la entidad con sus trabajadores; y XIV. Las que sealen las otras Leyes, Reglamentos, Decretos, Acuerdos y dems disposiciones administrativas aplicables con las nicas salvedades a que se contrae este ordenamiento.
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Seccin Cuarta De la Asamblea Consultiva.
Artculo 31.- La Asamblea Consultiva es un rgano de opinin y asesora de las acciones, polticas pblicas, programas y proyectos que desarrolle el Consejo en Materia de Prevencin y Eliminacin de la Discriminacin.
Comentario
La tarea de prevenir y eliminar la discriminacin debe contar con la participacin decidida de la sociedad. Las apelaciones a la sociedad como instancia purificada dentro del cuerpo social suelen ser frecuentes entre los gobiernos ineficaces. Sirven ms que nada como un arma retrica, sin muchas consecuencias prcticas. Sin embargo, creo que es un acierto que el legislador federal mexicano haya incluido la figura de la asamblea consultiva, que se constituye como un puente entre la sociedad civil y el Consejo.
Toda proporcin guardada, la Asamblea, por su carcter de rgano de opinin y asesora, debera ser un surtidor de ideas, proyectos e inquietudes, que alimentara al Consejo y de esa manera permitiera evitar esa permanente tendencia de cualquier rgano pblico: su burocratizacin y su prdida de legitimidad por estar solamente al servicio de los intereses de sus titulares.
El artculo 31 de la LD nos indica el carcter de la Asamblea, que ejerce funciones como se acaba de decir- de opinin y asesora. Dichas funciones no tienen porque venir solamente desde la Asamblea hacia el Consejo, sino que incluso pueden ser recabadas por el propio Consejo, el cual puede cursar solicitudes para que la Asamblea opine o emita un punto de vista sobre aspectos concretos o generales del funcionamiento del mismo Consejo.
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Artculo 32.- La Asamblea Consultiva estar integrada por un nmero no menor de diez ni mayor de veinte ciudadanos, representantes de los sectores privado, social y de la comunidad acadmica que por su experiencia en materia de prevencin y eliminacin de la discriminacin puedan contribuir al logro de los objetivos del Consejo.
Los miembros de esta Asamblea Consultiva sern propuestos por los sectores y comunidad sealados y nombrados por la Junta de Gobierno en trminos de lo dispuesto por el Estatuto Orgnico.
Comentario
El artculo 32 de la LD nos indica la manera en que se integra la Asamblea y la forma en que son nombrados sus miembros. Se trata de un precepto ciertamente original, pues no suele ser frecuente que el legislador establezca un nmero abierto (o al menos variable) de integrantes de un rgano, aunque tenga un carcter meramente consultivo, como es el caso de la Asamblea.
Como quiera que sea, lo importante es que el artculo 32 de la LD seala un lmite inferior de diez y un lmite superior de veinte integrantes, los cuales deben ser ciudadanos; curiosamente, no se dispone que deban ser ciudadanos mexicanos, con lo cual se podra interpretar que basta con que sean personas de ms de 18 aos (edad en la que se adquiere la ciudadana en la mayor parte de los pases democrticos, incluyendo a Mxico segn lo que dispone el artculo 34 constitucional). Por tanto, es correcto y apegado a la LD si la Asamblea tiene 10 integrantes, pero tambin si tiene 12, 15 o incluso hasta 20. Es ms, el nmero puede ir variando en determinadas circunstancias (alguna renuncia, cuando algunos integrantes terminen el periodo para el que fueron nombrados y no se realicen nuevos nombramientos, etctera).
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Los integrantes de la Asamblea deben ser representantes de los sectores privado, social y de la comunidad acadmica, los cuales deben tener experiencia en materia de prevencin y eliminacin de la discriminacin, nos indica el prrafo primero del artculo que estamos comentando. Hay dos cuestiones relativas a esta disposicin que vale la pena considerar. Por un lado, no se establece algn porcentaje determinado de personas que deban pertenecer a cada uno de los tres sectores mencionados, con lo que puede concluirse que basta con que uno de los miembros de la Asamblea pertenezca a ellos para que se tenga por cumplido el artculo 32. Aunque debemos tener en cuenta el artculo 29 del Estatuto Orgnico del CONAPRED, en el que se indica que En la composicin de la Asamblea Consultiva se buscar un equilibrio entre los sectores privado y social, la comunidad acadmica y grupos que gestionen asuntos relativos a la equidad de gnero y tnicos, buscando una adecuada representacin de las distintas regiones del pas. En su integracin deber procurarse la participacin equitativa de adultos mayores, personas con discapacidad y personas pertenecientes a otros grupos de la poblacin vulnerables por la discriminacin, o que se hayan destacado en la lucha contra la misma.
Por otra parte, llama la atencin que la LD exija que los integrantes de la Asamblea tengan experiencia en materia de no discriminacin; lo llamativo de la cuestin reside en el hecho de que dicho requisito legal no existe ni para el Presidente del Consejo ni para los miembros de la Junta de Gobierno (ni siquiera para aquellos que son nombrados entre personajes de la sociedad civil). Hay que considerar, sin embargo, que el Estatuto s menciona algunos requisitos para el cargo de Presidente del CONAPRED en su artculo 22; tales requisitos deberan estar contemplados en la Ley, pues suponen calificativas que pueden llegar a limitar el derecho al trabajo que consagra el artculo 5 de la Constitucin; una limitacin o calificacin de este tipo no es propia de una norma reglamentaria creada por la Junta de Gobierno del Consejo, como lo es el Estatuto Orgnico.
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El segundo prrafo del artculo 32 de la LD nos indica la manera en que los integrantes de la Asamblea deben ser electos. La decisin recae en la Junta de Gobierno. Esto puede llegar a suponer una cierta paradoja, pues a los integrantes de la Junta los nombra la Asamblea de acuerdo con el artculo 23 de la LD que ya hemos comentado. De esta manera, se crea una especie de crculo, dentro del cual los integrantes de ambos rganos se nombran unos a otros (y, eventualmente, se pueden llegar a nombrar entre ellos). La Junta debe atender, para hacer los nombramientos sealados, dos cuestiones: las propuestas que provengan de los sectores privado, social y acadmico, as como lo que disponga al respecto el Estatuto Orgnico.
Al momento de interpretar el artculo 32 podra surgir la duda de cmo se definen cada uno de los tres sectores mencionados; por ejemplo, quin pertenece al sector privado y no al sector social o viceversa? Parece ms ntida la pertenencia al sector acadmico, pues tal pertenencia se acredita con una adscripcin de medio tiempo o de tiempo completo a un determinado centro de estudios. Pero las otras dos categoras (sector privado y sector social) son un poco ms borrosas. En cualquier caso controvertido sera necesario aplicar un criterio de inclusin, que privilegiara la diversidad dentro de la Asamblea, pues en parte su misin como ya se ha apuntado- es llevar la voz de la sociedad mexicana (creciente y afortunadamente plural) hasta la mesa del CONAPRED, tal como lo establece el ya mencionado artculo 29 de su Estatuto Orgnico.
Artculo 33.- Los integrantes de la Asamblea Consultiva, no recibirn retribucin, emolumento, o compensacin alguna por su participacin, ya que su carcter es honorfico.
Comentario
Cuando hicimos referencia a los integrantes de la Junta de Gobierno que provienen de la sociedad civil mencionamos que el desempeo del cargo es de
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carcter honorario. Lo mismo sucede, nos indica el artculo 33 de la LD, con los miembros de la Asamblea Consultiva. Este tipo de disposicin, como ya tambin dijimos, tiene ventajas y desventajas.
Desde luego, en virtud de que se trata de personas que pertenecen a la sociedad civil, se entiende que no perciban por desempear su cargo ningn tipo de retribucin; su pertenencia a la Asamblea debe derivar de su compromiso personal e institucional con el tema de la no discriminacin. Pero tambin es cierto que al no darse ningn tipo de retribucin el nivel de compromiso que se puede exigir es muy bajo. Adems, la asistencia a las sesiones, aunque sean pocas en el ao, siempre causa gastos y eventualmente puede llegar a suponer que el interesado deje de realizar otras actividades. Como dije para el caso de los miembros de la Junta de Gobierno, creo que el carcter honorfico de su desempeo es un tema sobre el que hace falta reflexionar.
Artculo 34.- Son facultades de la Asamblea Consultiva: I. Presentar opiniones ante la Junta de Gobierno, sobre el desarrollo de los programas y actividades que realice el Consejo; II. Asesorar a la Junta de Gobierno y al Presidente del Consejo, en cuestiones relacionadas con la prevencin y eliminacin de todos los actos discriminatorios; III. Atender las consultas y formular las opiniones que le sean solicitadas por la Junta de Gobierno o por el Presidente del Consejo; IV. Contribuir en el impulso de las acciones, polticas pblicas, programas y proyectos en materia de prevencin y eliminacin de la discriminacin; V. Nombrar cinco personas que formarn parte de la Junta de Gobierno; VI. Participar en las reuniones y eventos que convoque el Consejo, para realizar el intercambio de experiencias e informacin tanto de carcter nacional como internacional sobre temas relacionados con la materia de prevencin y eliminacin de la discriminacin; VII. Presentar ante la Junta de Gobierno un informe anual de la actividad de su encargo, y
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VIII. Las dems que sealen las disposiciones aplicables.
Comentario
El artculo 34 contiene un listado de las atribuciones competenciales de la Asamblea Consultiva. En trminos prcticos la atribucin ms importante para el trabajo del Consejo es la que figura en la fraccin V del artculo en comento, pues le permite a la Asamblea nombrar a los cinco integrantes de la Junta de Gobierno que no son funcionarios pblicos; dada la relevancia de las funciones de la Junta dentro del Consejo, a travs del nombramiento de estas cinco personas la Asamblea puede tener una incidencia efectiva en el funcionamiento del mismo.
Las dems atribuciones no presentan ninguna peculiaridad que amerite mayor Comentario, ya que la mayora de ellas estn redactadas en trminos bastante amplios y tienen un sentido principalmente de acompaamiento y de asesora hacia el Consejo (es el caso, por ejemplo, de los amplios enunciados que encontramos en las fracciones I, II, III, IV y VI).
Artculo 35.- Los integrantes de la Asamblea Consultiva durarn en su cargo tres aos, y podrn ser ratificados por un periodo igual, en trminos de lo dispuesto en el Estatuto Orgnico.
Comentario
La duracin de los miembros de la Asamblea en el cargo es semejante a la que tienen el Presidente del Consejo y los miembros de la Junta de Gobierno, incluyendo la posibilidad de que sean reelectos para el cargo. Parece correcta la duracin del periodo, pues no es tan largo como para que se impida la entrada de gente que traiga ideas nuevas y que sirvan para orientar de forma distinta las discusiones, pero tambin permite la estabilidad que es necesaria para desarrollar proyectos de largo alcance.
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Artculo 36.- Las reglas de funcionamiento y organizacin de la Asamblea Consultiva se establecern en el Estatuto Orgnico.
Comentario
El artculo 36 remite al Estatuto Orgnico para efecto de determinar el funcionamiento y organizacin de la Asamblea. El Consejo emiti, a travs de la Junta de Gobierno, un primer Estatuto Orgnico, que fue publicado el 26 de abril de 2004 en el Diario Oficial de la Federacin. Posteriormente se le hizo una reforma integral y se public ntegramente de nuevo, en el mismo Diario Oficial de la Federacin, el da 20 de septiembre de 2006. Los artculos pertinentes del Estatuto se encuentran en sus artculos 27 a 34.
Artculo 37.- El Consejo proveer a la Asamblea Consultiva de los recursos necesarios para el desempeo de sus actividades.
Comentario
La regulacin que hace la LD de la Asamblea es un tanto extraa, como ya se ha dicho en anteriores Comentarios. A pesar de su tarea puramente consultiva y de asesora, la Ley recoge cuestiones de detalle referidas a la Asamblea; se mencionan asuntos que por ejemplo- no ameritan el mismo tratamiento tratndose de la Junta de Gobierno, que s tiene una incidencia prctica y jurdica mucho ms relevante dentro del quehacer del Consejo. En este contexto, el contenido del artculo 37 de la LD parece un tanto superfluo, e incluso se podra dar por hecho en alguna medida. Parece obvio que el Consejo debe proveer a la Asamblea de todos los recursos necesarios para el desempeo de sus actividades.
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En concreto, creo que la tarea que seala el artculo en comento le corresponde en primer lugar al Presidente y, si el Presidente no la desarrolla adecuadamente, podra ser la Junta de Gobierno la que ordenara que se le prestase algn tipo de apoyo en concreto a la Asamblea. Ahora bien, qu tipo de recursos y/o apoyos puede requerir la Asamblea para el desempeo de su funcin? El primero de los recursos es la infraestructura necesaria para poder reunirse y deliberar. Para ello los rganos ejecutivos del Consejo debe proveer lo necesario para convocar a los integrantes de la Asamblea y debe asegurarse de que tengan a su disposicin un espacio en el que puedan desarrollar con comodidad sus sesiones.
Por otro lado, los miembros de la Asamblea deben tener acceso a documentos informativos. Una de sus tareas es la de emitir opiniones ante la Junta sobre el desarrollo de programas y actividades que desarrolle el Consejo, pero para poder emitir esas opiniones debe contar con la suficiente informacin que le sirva de base.
Tambin para poder ejercer la tarea de participacin en eventos y reuniones establecida por la fraccin VI del artculo 34, el Consejo debe proveer a la Asamblea con los materiales necesarios para orientar la discusin, adems de citar a sus miembros con la suficiente anticipacin.
Seccin Quinta De los rganos de Vigilancia.
Artculo 38.- El Consejo contar con una contralora, rgano de control interno, al frente de la cual estar la persona designada en los trminos de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal.
Corresponder a la Secretara de Contralora y Desarrollo Administrativo por s o a travs del rgano interno de control del Consejo, el ejercicio de las atribuciones que en materia de control, inspeccin, vigilancia y evaluacin le confieren la Ley
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Orgnica de la Administracin Pblica Federal, sin perjuicio de las facultades que corresponden a la Auditora Superior de la Federacin. El rgano de vigilancia del Consejo estar integrado por un Comisario Pblico propietario y un suplente, designados por la Secretara de Contralora y Desarrollo Administrativo, quienes ejercern sus funciones de acuerdo con las disposiciones legales aplicables. El Comisario acudir con voz pero sin voto, a las sesiones de la Junta de Gobierno.
Comentario En un Estado con tan altos niveles de corrupcin como el mexicano, parece adecuado que cada ley dedique un espacio dentro de su articulado para establecer las reglas bsicas de la fiscalizacin y vigilancia, tanto internas como externas. Tanto ms si se trata de un rgano nuevo, en el que hay que establecer las reglas conducentes. Esto es lo que explica la existencia del artculo 38 y los que le siguen.
En su primer prrafo el artculo 38 simplemente establece la existencia del rgano interno de control y remite a la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal para el nombramiento de su titular. Dentro de esta Ley la norma que nos interesa para comprender el significado del artculo 38 de la LD est en el artculo 37 fraccin XII, en donde se seala como una de las atribuciones de la Secretara de la Funcin Pblica (anteriormente llamada Secretara de la Contralora y Desarrollo Administrativo), la de nombrar y remover a los titulares de los rganos internos de control dentro de la administracin pblica federal; de hecho, la misma fraccin precisa que los titulares de tales rganos dependen jerrquicamente de la Secretara de la Funcin Pblica. Esto es importante ya que impide que los encargados de las tareas de supervisin y auditora sean nombrados por las propias personas que son sujetas de esos mecanismos de control. Se puede decir que a travs del artculo 37 fraccin XII se permite la separacin entre sujetos fiscalizados o supervisados y sujetos fiscalizadores o supervisores.
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El segundo prrafo del artculo 38 de la LD remite nuevamente a la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal para efecto de determinar las competencias de la Secretara de la Funcin Pblica en materia de inspeccin, vigilancia y evaluacin. Para comprender el sentido de este prrafo debemos remitirnos otra vez al artculo 37 de la citada Ley Orgnica; las fracciones conducentes para nuestro objeto de estudio en este caso son la I (inspeccin del ejercicio del gasto pblico), III (vigilancia del cumplimiento de normas de control y fiscalizacin), IV (auditoras), VI (aprovechamiento de recursos), VIII (inspeccin y control de
sistemas de contabilidad), X (auditora externa), XV (registro de declaraciones patrimoniales), XVI (atencin de quejas e inconformidades), XIX (adquisiciones) y XXV (transparencia y rendicin de cuentas).
La parte final del segundo prrafo del artculo 38 de la LD se refiere a las funciones de la Auditora Superior de la Federacin. Conviene recordar que dicha Auditora tiene su fundamento constitucional en el artculo 79 de la Carta Maga, que establece lo siguiente:
La entidad de fiscalizacin superior de la Federacin, de la Cmara de Diputados, tendr autonoma tcnica y de gestin en el ejercicio de sus atribuciones y para decidir sobre su organizacin interna, funcionamiento y resoluciones, en los trminos que disponga la ley.
Esta entidad de fiscalizacin superior de la Federacin tendr a su cargo:
I. Fiscalizar en forma posterior los ingresos y egresos; el manejo, la custodia y la aplicacin de fondos y recursos de los Poderes de la Unin y de los entes pblicos federales, as como el cumplimiento de los objetivos contenidos en los programas federales, a travs de los informes que se rendirn en los trminos que disponga la ley. Tambin fiscalizar los recursos federales que ejerzan las entidades federativas, los municipios y los particulares.
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Sin perjuicio de los informes a que se refiere el primer prrafo de esta fraccin, en las situaciones excepcionales que determine la ley, podr requerir a los sujetos de fiscalizacin que procedan a la revisin de los conceptos que estime pertinentes y le rindan un informe. Si estos requerimientos no fueren atendidos en los plazos y formas sealados por la ley, se podr dar lugar al fincamiento de las responsabilidades que corresponda.
II. Entregar el informe del resultado de la revisin de la Cuenta Pblica a la Cmara de Diputados a ms tardar el 31 de marzo del ao siguiente al de su presentacin. Dentro de dicho informe se incluirn los dictmenes de su revisin y el apartado correspondiente a la fiscalizacin y verificacin del cumplimiento de los programas, que comprender los Comentarios y observaciones de los auditados, mismo que tendr carcter pblico. La entidad de fiscalizacin superior de la Federacin deber guardar reserva de sus actuaciones y observaciones hasta que rinda los informes a que se refiere este artculo; la ley establecer las sanciones aplicables a quienes infrinjan esta disposicin.
III. Investigar los actos u omisiones que impliquen alguna irregularidad o conducta ilcita en el ingreso, egreso, manejo, custodia y aplicacin de fondos y recursos federales, y efectuar visitas domiciliarias, nicamente para exigir la exhibicin de libros, papeles o archivos indispensables para la realizacin de sus
investigaciones, sujetndose a las leyes y a las formalidades establecidas para los cateos, y
IV. Determinar los daos y perjuicios que afecten a la Hacienda Pblica Federal o al patrimonio de los entes pblicos federales y fincar directamente a los responsables las indemnizaciones y sanciones pecuniarias correspondientes, as como promover ante las autoridades competentes el fincamiento de otras responsabilidades; promover las acciones de responsabilidad a que se refiere el
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Ttulo Cuarto de esta Constitucin, y presentar las denuncias y querellas penales, en cuyos procedimientos tendr la intervencin que seale la ley. La Cmara de Diputados designar al titular de la entidad de fiscalizacin por el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes. La ley determinar el procedimiento para su designacin. Dicho titular durar en su encargo ocho aos y podr ser nombrado nuevamente por una sola vez. Podr ser removido, exclusivamente, por las causas graves que la ley seale, con la misma votacin requerida para su nombramiento, o por las causas y conforme a los procedimientos previstos en el Ttulo Cuarto de esta Constitucin.
Para ser titular de la entidad de fiscalizacin superior de la Federacin se requiere cumplir, adems de los requisitos establecidos en las fracciones I, II, IV, V y VI del artculo 95 de esta Constitucin, los que seale la ley. Durante el ejercicio de su encargo no podr formar parte de ningn partido poltico, ni desempear otro empleo, cargo o comisin, salvo los no remunerados en asociaciones cientficas, docentes, artsticas o de beneficencia. Los Poderes de la Unin y los sujetos de fiscalizacin facilitarn los auxilios que requiera la entidad de fiscalizacin superior de la Federacin para el ejercicio de sus funciones.
El Poder Ejecutivo Federal aplicar el procedimiento administrativo de ejecucin para el cobro de las indemnizaciones y sanciones pecuniarias a que se refiere la fraccin IV del presente artculo.
En las distintas fracciones de este precepto pueden verse las principales atribuciones de la Auditora, que son a las que se refiere la ltima parte del artculo 38 de la LD. El desarrollo a nivel legislativo de dichas atribuciones se encuentra en la Ley de Fiscalizacin Superior de la Federacin, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 29 de diciembre de 2000. Respecto de tales atribuciones, recogidas en las cuatro fracciones del artculo 79 de la Constitucin, pueden hacerse las siguientes consideraciones:
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a) La fiscalizacin es posterior a la realizacin del proceso que debe ser auditado; esto supone, desde mi punto de vista, una debilidad en el trabajo de la auditora, ya que los procesos modernos de control administrativo permiten (y a veces incluso exigen) que la verificacin del gasto sea contempornea al momento de su realizacin, sobre todo en el caso de gastos que supongan un volumen considerable de recursos pblicos. b) La fiscalizacin a la que se refiere el artculo 79 no consiste solamente en una mera verificacin contable de ejercicio del gasto, sino que abarca tambin la supervisin acerca del cumplimiento de los objetivos contenidos en los programas federales; es decir, la auditora se convierte en vigilante de la implementacin de las polticas pblicas establecidas en los programas de las dependencias federales. A travs de este mecanismo, y de otros en los que podra pensarse, la auditora realiza un trabajo no meramente cuantitativo, sino tambin cualitativo; no se trata solamente de verificar las cantidades del gasto pblico y la forma de realizarlas, sino tambin la correspondencia de los gastos respecto a los objetivos trazados. c) La supervisin que ejerce la auditora no se limita al gasto ejercido por las entidades federales, sino que puede abarcar a las autoridades locales y a las municipales. Tambin incluye a los particulares. Es decir, la auditora es una especie de supervisor nacional de las cuentas pblicas. El tercer y cuarto prrafo del artculo 38 de la LD que estamos analizando se refiere a la figura del comisario, que ser el titular del rgano de vigilancia del Consejo y que podr acudir a las sesiones de la Junta de Gobierno con voz pero sin voto.
Artculo 39.- El Comisario Pblico, tendr las siguientes facultades: I. Vigilar el cumplimiento de las disposiciones legales, as como de las reglamentarias, administrativas y de poltica general que se emitan; II. Promover y vigilar que el Consejo establezca indicadores bsicos de gestin en materia de operacin, productividad, de finanzas y de impacto social, que permitan medir y evaluar su desempeo;
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III. Vigilar que el Consejo proporcione con la oportunidad y periodicidad que se seale, la informacin que requiera en cuanto a los ingresos y gastos pblicos realizados; IV. Solicitar a la Junta de Gobierno o al Presidente del Consejo, la informacin que requiera para el desarrollo de sus funciones, y V. Las dems inherentes a su funcin y las que le seale expresamente la Secretara de Contralora y Desarrollo Administrativo, en el mbito de su competencia.
Comentario
El artculo 39 de la LD contempla las facultades del comisario. No son diferentes a las que aparecen en otros ordenamientos y por tanto podemos decir que se encuentran en la lnea general de lo que realizan este tipo de cargos pblicos.
Como puede verse en las cinco fracciones del artculo 39, el comisario tiene funciones de vigilancia y control. Esta vigilancia y control se ejerce en dos mbitos distintos: por un lado para efecto de verificar el cumplimiento de las normas jurdicas aplicables por el Consejo (normas de todos los niveles jerrquicos, como se encarga de ilustrar el texto de la fraccin I del artculo 39 de la LD); por otra parte la vigilancia y el control se enfocan a cuestiones de gasto pblico y, concretamente, a la entrega en tiempo y forma de la informacin que se requiera (fraccin III del artculo 39).
Una cuestin quiz novedosa y que, si es bien entendida y aplicada puede dar lugar a resultados muy interesantes, es la que se contempla en la fraccin II del artculo que estamos comentando. Particularmente, puede ser importante la funcin del comisario para impulsar la creacin de indicadores de gestin en materia de impacto social de las tareas del Consejo. A primera vista no parece una tarea fcil. Cmo se mide el impacto social de haber publicado tal o cual libro, de haber impulsado tal o cual iniciativa, de haber realizado tal o cual
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conferencia, de haber atendido X nmero de quejas y reclamaciones? Sin embargo, creo que puede comenzar a pensarse sobre algn de tipo de mediciones de impacto, determinado a travs de algunas variables que se consideren relevantes. Se puede empezar por las cuestiones ms obvias y menos complicadas; por ejemplo, nmero de personas atendidas por el rea de quejas y reclamaciones del Consejo, asistentes a los eventos de difusin de la cultura de la no discriminacin, nmero de personas beneficiadas con la puesta en prctica de una poltica pblica anti-discriminatoria, menciones sobre el tema o sobre el Consejo aparecidas en los medios de comunicacin, etctera.
Lo importante es tomar en cuenta que la fraccin II del artculo 39 obliga al comisario a promover y vigilar que estos indicadores sean creados. La pertinencia de los mismos y su rigor metodolgico es algo que seguramente dar lugar a muchas discusiones, pero lo que es inobjetable, creo, es el sentido claro y directo de la obligacin establecida por la LD, a la cual ni el comisario ni el Consejo pueden sustraerse.
Seccin Sexta Prevenciones Generales.
Artculo 40.- El Consejo se regir por lo dispuesto en esta Ley y su Estatuto Orgnico en lo relativo a su estructura, funcionamiento, operacin, desarrollo y control. Para tal efecto contar con las disposiciones generales a la naturaleza y caractersticas del organismo, a sus rganos de administracin, a las unidades que integran estos ltimos, a la vigilancia, y dems que se requieran para su regulacin interna, conforme a lo establecido en la legislacin de la materia y por esta Ley.
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Comentario
Todo parece indicar que el artculo 40 tiene una falla grave de redaccin. Su segunda frase no hace sentido, pues parece que le falta algn elemento de calificacin de las disposiciones generales; quiz si el legislador le hubiera agregado la palabra aplicables se hubiera solucionado el problema.
En todo caso, en la parte que s se alcanza a entender, tampoco parece aportar mucho. Ms bien refiere una especie de ndice temtico resumido de lo que deber contener la estructura jurdica que regula al CONAPRED. Dicha estructura, a la luz no solamente del artculo 40, sino de otros preceptos que disponen cuestiones parecidas, est integrada bsicamente por la LD y por el Estatuto Orgnico del CONAPRED; el contenido de estas dos normas deber abarcar lo relativo a la estructura, funcionamiento, operacin, desarrollo y control del Consejo. Si alguno de estos aspectos no estuviera cubierto por la LD, debera ser precisado por el Estatuto. Si alguno de los mismos aspectos ya estuviera considerado por la LD, de todas formas podra ser objeto de regulacin por el Estatuto, siempre que el contenido de tal regulacin no fuera contrario a lo que disponga la Ley.
El contenido general sealado por la primera frase del artculo 40 se encuentra desglosado, quiero suponer, en la segunda frase del mismo artculo, en la que el legislador ordena que se prevean las disposiciones sobre la naturaleza y caractersticas del Consejo, sus rganos de administracin (que, segn la LD, son la Junta de Gobierno y el Presidente del Consejo), las unidades que lo integran, la vigilancia y todas las dems necesarias para su adecuada regulacin interna. Si el lector se remite al Estatuto Orgnico del Consejo ver que todos los elementos mencionados por el artculo 40 se encuentran presentes (lo que no implica que en futuras reformas al Estatuto no pueda mejorarse esa regulacin). En particular sobre las unidades que integran el Consejo, el Estatuto es muy especfico en sus
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artculos 37 y siguientes, dedicados precisamente a la estructura orgnica del propio Consejo.
Artculo 41.- Queda reservado a los Tribunales Federales el conocimiento y resolucin de todas las controversias en que sea parte el Consejo.
Comentario
Al hacer el Comentario del artculo 8 de la LD se hizo referencia al carcter federal de la Ley y se ofreci un somero panorama del rgimen constitucional de distribucin de competencias entre la federacin, las entidades federativas y el municipio; ese panorama permita comprender el alcance de la LD respecto de cada uno de los niveles de gobierno y, en el futuro, permitir tambin saber de qu manera se engarzan las legislaciones locales contra la discriminacin con la ley federal.
En todo caso, lo que queda claro a partir de la lectura del artculo 8 y de algunos otros de la LD, es que la ley en su conjunto se dirige a las autoridades federales (adems de que fue expedida precisamente por el rgano legislativo federal).
En este contexto, no es difcil suponer que existe plena justificacin para el contenido del artculo 41 de la LD, que hace competentes a los tribunales federales para el conocimiento y resolucin de todas las controversias en que sea parte el CONAPRED. Qu clase de controversias pueden ser las que menciona el artculo 41? En primer lugar el Consejo puede enfrentar controversias laborales como parte demandada; en este caso, a la luz de lo que dispone en la materia el artculo 42 de la propia LD que comentaremos enseguida, la competencia le corresponde a la Junta Federal de Conciliacin y Arbitraje. En segundo lugar, el Consejo puede ser tambin parte demandada en juicios contencioso
administrativos; esto se podra dar cuando un particular afectado por una medida del Consejo decidiera impugnarla por vicios formales o materiales, si considera
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que no est apegada a la normatividad aplicable. Desde luego, el Consejo puede ser parte demandada y parte quejosa en un juicio de amparo, cuya tramitacin correspondera (tratndose de amparo indirecto) a un juez de distrito en materia administrativa. Y as por el estilo.
Lo importante es tener presente que a partir del texto del artculo 41 de la LD el Consejo puede litigar como parte formal solamente ante los tribunales de la Federacin, lo que insisto- es una idea congruente con el carcter federal del rgano y con el conjunto del contenido de la LD.
Seccin Sptima Rgimen de Trabajo.
Artculo 42.- Las relaciones de trabajo del organismo y su personal se regirn por la Ley Federal del Trabajo, reglamentaria del apartado "A" del artculo 123 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Comentario
El artculo 42 de la LD determina el rgimen laboral de los trabajadores del CONAPRED. Los sujeta a la Ley Federal del Trabajo, la cual regula legislativamente los mandatos establecidos por el apartado A del artculo 123 constitucional.
Como se sabe, el apartado A del artculo 123 se aplica a las relaciones laborales entre los obreros, jornaleros, empleados domsticos, artesanos y de una manera general, a todo contrato de trabajo (como se encarga de precisar el prrafo primero del propio apartado A). Por su parte, el apartado B del mismo artculo 123 se aplica a los poderes de la Unin, el gobierno del Distrito Federal y sus trabajadores. A la luz de lo anterior se advierte con claridad que el artculo 42 de la LD seguramente podra ser considerado inconstitucional, pues sita a los
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trabajadores del Consejo bajo en rgimen laboral que no es el suyo. Efectivamente, los trabajadores del CONAPRED forman parte de la estructura de recursos humanos de uno de los poderes de la Unin, que es el poder ejecutivo federal. En esa virtud, su rgimen laboral debera estar regido por el apartado B del artculo 123 y por su correspondiente ley reglamentaria.
Dentro del rgimen laboral mexicano hay una cuestin que quiz fue la que hizo al legislador inclinarse por la solucin que finalmente recogi el artculo 42 de la LD: la seguridad social. Es decir, los trabajadores que no pertenecen al Estado mexicano cotizan al Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) y de l reciben las prestaciones mdicas, jubilatorias y de otro tipo que les correspondan; los trabajadores al servicio del Estado cotizan en el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE). Este ltimo instituto ha estado sometido en los ltimos aos a fuertes presiones financieras que han incrementado considerablemente sus pasivos y han puesto en duda la viabilidad futura del rgimen de seguridad social de los trabajadores al servicio del Estado.
Para no contribuir a aumentar una carga ya casi insoportable, el legislador ha venido optando por canalizar a los trabajadores de instituciones nuevas hacia el rgimen de seguridad social del IMSS. A pesar de que esta prctica es inconstitucional, ha obtenido el visto bueno de algunos pronunciamientos jurisprudenciales, los cuales han llegado a sostener cosas absurdas, como por ejemplo que los organismos descentralizados no forman parte de la estructura del Estado mexicano.
En todo caso, conviene tener presente el texto del apartado A del artculo 123, que conforma el marco jurdico constitucional de los trabajadores del CONAPRED. Su texto, en la parte que ms nos puede interesar, es el siguiente: El Congreso de la Unin, sin contravenir a las bases siguientes, deber expedir leyes sobre el trabajo, las cuales regirn:
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A.- Entre los obreros, jornaleros, empleados domsticos, artesanos y de una manera general, todo contrato de trabajo: I.- La duracin de la jornada mxima ser de ocho horas; II.- La jornada mxima de trabajo nocturno ser de 7 horas. Quedan prohibidas: las labores insalubres o peligrosas, el trabajo nocturno industrial y todo otro trabajo despus de las diez de la noche, de los menores de diecisis aos; III.- Queda prohibida la utilizacin del trabajo de los menores de catorce aos. Los mayores de esta edad y menores de diecisis tendrn como jornada mxima la de seis horas; IV.- Por cada seis das de trabajo deber disfrutar el operario de un da de descanso, cuando menos; V.- Las mujeres durante el embarazo no realizarn trabajos que exijan un esfuerzo considerable y signifiquen un peligro para su salud en relacin con la gestacin; gozarn forzosamente de un descanso de seis semanas anteriores a la fecha fijada aproximadamente para el parto y seis semanas posteriores al mismo, debiendo percibir su salario ntegro y conservar su empleo y los derechos que hubieren adquirido por la relacin de trabajo. En el perodo de lactancia tendrn dos descansos extraordinarios por da, de media hora cada uno, para alimentar a sus hijos; VI.- Los salarios mnimos que debern disfrutar los trabajadores sern generales o profesionales. Los primeros regirn en las reas geogrficas que se determinen; los segundos se aplicarn en ramas determinadas de la actividad econmica o en profesiones, oficios o trabajos especiales. Los salarios mnimos generales debern ser suficientes para satisfacer las necesidades normales de un jefe de familia, en el orden material, social y cultural, y para proveer a la educacin obligatoria de los hijos. Los salarios mnimos profesionales se fijarn considerando, adems, las condiciones de las distintas actividades econmicas. Los salarios mnimos se fijarn por una comisin nacional integrada por representantes de los trabajadores, de los patrones y del gobierno, la que podr
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auxiliarse de las comisiones especiales de carcter consultivo que considere indispensables para el mejor desempeo de sus funciones. VII.- Para trabajo igual debe corresponder salario igual, sin tener en cuenta sexo ni nacionalidad; VIII.- El salario mnimo quedar exceptuado de embargo, compensacin o descuento; IX.- Los trabajadores tendrn derecho a una participacin en las utilidades de las empresas, regulada de conformidad con las siguientes normas: a).- Una Comisin Nacional, integrada con representantes de los trabajadores, de los patronos y del Gobierno, fijar el porcentaje de utilidades que deba repartirse entre los trabajadores; b).- La Comisin Nacional practicar las investigaciones y realizar los estudios necesarios y apropiados para conocer las condiciones generales de la economa nacional. Tomar asimismo en consideracin la necesidad de fomentar el desarrollo industrial del Pas, el inters razonable que debe percibir el capital y la necesaria reinversin de capitales; c).- La misma Comisin podr revisar el porcentaje fijado cuando existan nuevos estudios e investigaciones que los justifiquen. d).- La Ley podr exceptuar de la obligacin de repartir utilidades a las empresas de nueva creacin durante un nmero determinado y limitado de aos, a los trabajos de exploracin y a otras actividades cuando lo justifique su naturaleza y condiciones particulares; e).- Para determinar el monto de las utilidades de cada empresa se tomar como base la renta gravable de conformidad con las disposiciones de la Ley del Impuesto sobre la Renta. Los trabajadores podrn formular, ante la Oficina correspondiente de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, las objeciones que juzguen convenientes, ajustndose al procedimiento que determine la ley; f).- El derecho de los trabajadores a participar en las utilidades no implica la facultad de intervenir en la direccin o administracin de las empresas.
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X.- El salario deber pagarse precisamente en moneda de curso legal, no siendo permitido hacerlo efectivo con mercancas, ni con vales, fichas o cualquier otro signo representativo con que se pretenda substituir la moneda; XI.- Cuando, por circunstancias extraordinarias deban aumentarse las horas de jornada, se abonar como salario por el tiempo excedente un 100% ms de lo fijado para las horas normales. En ningn caso el trabajo extraordinario podr exceder de tres horas diarias, ni de tres veces consecutivas. Los menores de diecisis aos no sern admitidos en esta clase de trabajos; XII.- Toda empresa agrcola, industrial, minera o de cualquier otra clase de trabajo, estar obligada, segn lo determinen las leyes reglamentarias, a proporcionar a los trabajadores habitaciones cmodas e higinicas. Esta obligacin se cumplir mediante las aportaciones que las empresas hagan a un fondo nacional de la vivienda a fin de constituir depsitos en favor de sus trabajadores y establecer un sistema de financiamiento que permita otorgar a stos crdito barato y suficiente para que adquieran en propiedad tales habitaciones. Se considera de utilidad social la expedicin de una ley para la creacin de un organismo integrado por representantes del Gobierno Federal, de los trabajadores y de los patrones, que administre los recursos del fondo nacional de la vivienda.
Dicha ley regular las formas y procedimientos conforme a los cuales los trabajadores podrn adquirir en propiedad las habitaciones antes mencionadas. Las negociaciones a que se refiere el prrafo 1o. de esta fraccin, situadas fuera de las poblaciones, estn obligadas a establecer escuelas, enfermeras y dems servicios necesarios a la comunidad.
Adems, en esos mismos centros de trabajo, cuando su poblacin exceda de doscientos habitantes, deber reservarse un espacio de terreno, que no ser menor de cinco mil metros cuadrados, para el establecimiento de mercados pblicos, instalacin de edificios destinados a los servicios municipales y centros recreativos.
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Queda prohibido en todo centro de trabajo el establecimiento de expendios de bebidas embriagantes y de casas de juegos de azar; XIII.- Las empresas, cualquiera que sea su actividad, estarn obligadas a proporcionar a sus trabajadores, capacitacin o adiestramiento para el trabajo. La ley reglamentaria determinar los sistemas, mtodos y procedimientos conforme a los cuales los patrones debern cumplir con dicha obligacin; XIV.- Los empresarios sern responsables de los accidentes del trabajo y de las enfermedades profesionales de los trabajadores, sufridas con motivo o en ejercicio de la profesin o trabajo que ejecuten; por lo tanto, los patronos debern pagar la indemnizacin correspondiente, segn que haya trado como consecuencia la muerte o simplemente incapacidad temporal o permanente para trabajar, de acuerdo con lo que las leyes determinen. Esta responsabilidad subsistir an en el caso de que el patrono contrate el trabajo por un intermediario; XV.- El patrn estar obligado a observar, de acuerdo con la naturaleza de su negociacin, los preceptos legales sobre higiene y seguridad en las instalaciones de su establecimiento, y a adoptar las medidas adecuadas para prevenir accidentes en el uso de las mquinas, instrumentos y materiales de trabajo, as como a organizar de tal manera ste, que resulte la mayor garanta para la salud y la vida de los trabajadores, y del producto de la concepcin, cuando se trate de mujeres embarazadas. Las leyes contendrn, al efecto, las sanciones procedentes en cada caso; XVI.- Tanto los obreros como los empresarios tendrn derecho para coaligarse en defensa de sus respectivos intereses, formando sindicatos, asociaciones profesionales, etc. XVII.- Las leyes reconocern como un derecho de los obreros y de los patronos, las huelgas y los paros; XVIII.- Las huelgas sern lcitas cuando tengan por objeto conseguir el equilibrio entre los diversos factores de la produccin, armonizando los derechos del trabajo con los del capital. En los servicios pblicos ser obligatorio para los trabajadores dar aviso, con diez das de anticipacin, a la Junta de Conciliacin y Arbitraje, de la fecha sealada para la suspensin del trabajo. Las huelgas sern consideradas
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como ilcitas nicamente cuando la mayora de los huelguistas ejerciera actos violentos contra las personas o las propiedades, o en caso de guerra, cuando aqullos pertenezcan a los establecimientos y servicios que dependan del Gobierno; XIX.- Los paros sern lcitos nicamente cuando el exceso de produccin haga necesario suspender el trabajo para mantener los precios en un lmite costeable, previa aprobacin de la Junta de Conciliacin y Arbitraje; XX.- Las diferencias o los conflictos entre el capital y el trabajo se sujetarn a la decisin de una Junta de Conciliacin y Arbitraje, formada por igual nmero de representantes de los obreros y de los patronos, y uno del Gobierno; XXI.- Si el patrono se negare a someter sus diferencias al arbitraje o a aceptar el laudo pronunciado por la Junta, se dar por terminado el contrato de trabajo y quedar obligado a indemnizar al obrero con el importe de tres meses de salario, adems de la responsabilidad que le resulte del conflicto. Esta disposicin no ser aplicable en los casos de las acciones consignadas en la fraccin siguiente. Si la negativa fuere de los trabajadores, se dar por terminado el contrato de trabajo; XXII.- El patrono que despida a un obrero sin causa justificada o por haber ingresado a una asociacin o sindicato, o por haber tomado parte en una huelga lcita, estar obligado, a eleccin del trabajador, a cumplir el contrato o a indemnizarlo con el importe de tres meses de salario. La Ley determinar los casos en que el patrono podr ser eximido de la obligacin de cumplir el contrato mediante el pago de una indemnizacin. Igualmente tendr la obligacin de indemnizar al trabajador con el importe de tres meses de salario cuando se retire del servicio por falta de probidad del patrono o por recibir de l malos tratamientos, ya sea en su persona o en la de su cnyuge, padres, hijos o hermanos. El patrono no podr eximirse de esta responsabilidad cuando los malos tratamientos provengan de dependientes o familiares que obren con el consentimiento o tolerancia de l; XXIII.- Los crditos en favor de los trabajadores por salario o sueldos devengados en el ltimo ao, y por indemnizaciones, tendrn preferencia sobre cualquiera otros en los casos de concurso o de quiebra;
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XXIV.- De las deudas contradas por los trabajadores a favor de sus patronos, de sus asociados, familiares o dependientes, slo ser responsable el mismo trabajador, y en ningn caso y por ningn motivo se podr exigir a los miembros de su familia, ni sern exigibles dichas deudas por la cantidad excedente del sueldo del trabajador en un mes; XXV.- El servicio para la colocacin de los trabajadores ser gratuito para stos, ya se efecte por oficinas municipales, bolsas de trabajo o por cualquiera otra institucin oficial o particular. En la prestacin de este servicio se tomar en cuenta la demanda de trabajo y, en igualdad de condiciones, tendrn prioridad quienes representen la nica fuente de ingresos en su familia; XXVI.- Todo contrato de trabajo celebrado entre un mexicano y un empresario extranjero deber ser legalizado por la autoridad municipal competente y visado por el Cnsul de la Nacin a donde el trabajador tenga que ir, en el concepto de que, adems de las clusulas ordinarias, se especificar claramente que los gastos de repatriacin quedan a cargo del empresario contratante; XXVII.- Sern condiciones nulas y no obligarn a los contrayentes, aunque se expresen en el contrato: (a). Las que estipulen una jornada inhumana, por lo notoriamente excesiva, dada la ndole del trabajo. (b). Las que fijen un salario que no sea remunerador a juicio de las Juntas de Conciliacin y Arbitraje. (c). Las que estipulen un plazo mayor de una semana para la percepcin del jornal. (d). Las que sealen un lugar de recreo, fonda, caf, taberna, cantina o tienda para efectuar el pago del salario, cuando no se trate de empleados en esos establecimientos. (e). Las que entraen obligacin directa o indirecta de adquirir los artculos de consumo en tiendas o lugares determinados. (f). Las que permitan retener el salario en concepto de multa.
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(g). Las que constituyan renuncia hecha por el obrero de las indemnizaciones a que tenga derecho por accidente del trabajo y enfermedades profesionales, perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato o por despedrsele de la obra. (h). Todas las dems estipulaciones que impliquen renuncia de algn derecho consagrado a favor del obrero en las leyes de proteccin y auxilio a los trabajadores; XXVIII.- Las leyes determinarn los bienes que constituyan el patrimonio de la familia, bienes que sern inalienables, no podrn sujetarse a gravmenes reales ni embargos, y sern transmisibles a ttulo de herencia con simplificacin de las formalidades de los juicios sucesorios; XXIX.- Es de utilidad pblica la Ley del Seguro Social, y ella comprender seguros de invalidez, de vejez, de vida, de cesacin involuntaria del trabajo, de enfermedades y accidentes, de servicios de guardera y cualquier otro encaminado a la proteccin y bienestar de los trabajadores, campesinos, no asalariados y otros sectores sociales y sus familiares; XXX.- Asimismo, sern consideradas de utilidad social, las sociedades cooperativas para la construccin de casas baratas e higinicas, destinadas a ser adquiridas en propiedad por los trabajadores en plazos determinados
Como puede verse, las distintas fracciones del artculo 123, apartado A, establecen en su mayor parte derechos de titularidad y ejercicio individual, como el derecho a una jornada laboral mxima, la prohibicin del trabajo infantil, derecho al descanso, proteccin para mujeres embarazadas, derecho al salario mnimo, igualdad de salarios, etctera. Hay otros derechos cuyo ejercicio requiere de dos o ms trabajadores o patrones; tal es el caso del derecho de huelga de los trabajadores o del derecho de asociacin de los patrones.
Algunos aspectos concretos de los derechos laborales estn tambin recogidos en el derecho internacional de los derechos humanos. As por ejemplo, respecto de
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los derechos sindicales, el Protocolo de San Salvador, derivado de la Convencin Americana de Derechos Humanos, dispone en su artculo 8 lo siguiente: 1. Los Estados Partes garantizarn: A) El derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, para la proteccin y promocin de sus intereses. Como proyeccin de este derecho, los Estados Partes permitirn a los sindicatos formar federaciones y confederaciones nacionales y asociarse a las ya existentes, as como formar organizaciones sindicales internacionales y asociarse a la de su eleccin. Los Estados Partes tambin permitirn que los sindicatos, federaciones y
confederaciones funcionen libremente; B) El derecho a la huelga. 2. El ejercicio de los derechos enunciados precedentemente slo puede estar sujeto a las limitaciones y restricciones previstas por la ley, siempre que stas sean propias a una sociedad democrtica, necesarias para salvaguardar el orden pblico, para proteger la salud o la moral pblicas, as como los derechos y las libertades de los dems. Los miembros de las fuerzas armadas y de polica, al igual que los de otros servicios pblicos esenciales, estarn sujetos a las limitaciones y restricciones que imponga la ley. 3. Nadie podr ser obligado a pertenecer a un sindicato.
En consecuencia con el artculo que se acaba de transcribir y atendiendo a muchas otras disposiciones que garantizan la libertad de asociacin tambin en el mbito sindical, la Suprema Corte estableci que las leyes que establecan la sindicacin nica (suceda con las que regulaban el funcionamiento de la burocracia federal) eran violatorias del artculo 123 constitucional; as se establece, por ejemplo, en la siguiente tesis jurisprudencial:
SINDICACIN NICA. LAS LEYES O ESTATUTOS QUE LA PREVN, VIOLAN LA LIBERTAD SINDICAL CONSAGRADA EN EL ARTCULO 123, APARTADO B, FRACCIN X, CONSTITUCIONAL. El artculo 123 constitucional consagra la
libertad sindical con un sentido pleno de universalidad, partiendo del derecho
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personal de cada trabajador a asociarse y reconociendo un derecho colectivo, una vez que el sindicato adquiere existencia y personalidad propias. Dicha libertad debe entenderse en sus tres aspectos fundamentales: 1. Un aspecto positivo que consiste en la facultad del trabajador para ingresar a un sindicato ya integrado o constituir uno nuevo; 2. Un aspecto negativo, que implica la posibilidad de no ingresar a un sindicato determinado y la de no afiliarse a sindicato alguno; y 3. La libertad de separacin o renuncia de formar parte de la asociacin. Ahora bien, el mandamiento de un solo sindicato de burcratas por dependencia gubernativa que establezcan las leyes o estatutos laborales, viola la garanta social de libre sindicacin de los trabajadores prevista en el artculo 123, apartado B, fraccin X, de la Constitucin Federal de la Repblica, toda vez que al regular la sindicacin nica restringe la libertad de asociacin de los trabajadores para la defensa de sus intereses. Novena poca, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo: IX, Mayo de 1999, Tesis: P. /J. 43/99, pgina 5.
De forma complementaria a los derechos de los trabajadores, fueron surgiendo histricamente los sistemas de seguridad social como una forma de trasladar a las instituciones pblicas el deber de asistencia para los desamparados y como una estrategia de socializacin del riesgo, en este caso del riesgo en materia laboral. En consecuencia con lo anterior, la fraccin XXIX del apartado A del artculo 123 constitucional prev la existencia de un sistema de seguridad social, al que ya hemos hecho referencia en prrafos precedentes.
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CAPTULO V DE LOS PROCEDIMIENTOS Seccin Primera Disposiciones Generales.
Artculo 43.- Toda persona podr denunciar presuntas conductas discriminatorias y presentar ante el Consejo reclamaciones o quejas respecto a dichas conductas, ya sea directamente o por medio de su representante. Las organizaciones de la sociedad civil podrn presentar reclamaciones o quejas en los trminos de esta Ley, designando un representante.
Comentario
A partir del artculo 43 se inicia el captulo de la LD correspondiente a los procedimientos. Ya el lector se habr dado cuenta de que en los primeros cuatro captulos de la LD existen cuestiones ciertamente novedosas dentro del ordenamiento jurdico mexicano; pero el captulo V no es la excepcin, ya que en algunos de sus preceptos incorpora una visin novedosa y moderna (siempre mejorable, desde luego) de lo que deben ser los instrumentos de proteccin de los derechos fundamentales.
El artculo 43 es un buen ejemplo de la frescura y nimo de renovacin de conceptos que tuvo el legislador al redactar la LD. En su primer prrafo establece una legitimacin universal para denunciar conductas presuntamente
discriminatorias; seala que cualquier persona puede realizar esa denuncia. Lo importante de esta disposicin es que no establece que la persona en cuestin sea la que haya resentido la discriminacin en su esfera jurdica. Es decir, no se requiere que la persona haya sido agraviada por el acto que se est denunciando como presuntamente discriminatorio. En esto la LD se desmarca de una tendencia muy presente en el sistema jurdico mexicano, que tiende a vincular
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la legitimacin activa para iniciar algn procedimiento o algn proceso con el dao causado al promovente.
En otras palabras, se suele entender que alguien que no ha sido afectado en su esfera jurdica no est legitimado para hacer una reclamacin. Esto, en el mbito de los derechos fundamentales, es perfectamente indebido, ya que cuando se daa el derecho fundamental de una persona se est realizando una afectacin a todo el conjunto de la sociedad. Existe un inters social compartido de que en Mxico no existan violaciones de derechos fundamentales; por eso es que la capacidad de dar inicio a mecanismos de reclamacin por tales violaciones debera ser ms abierto. Desafortunadamente, esto no sucede ni siquiera con el instrumento a travs del que tradicionalmente se han protegido los derechos fundamentales en Mxico, que es el juicio de amparo. En el amparo, como se sabe, se exige para acreditar la legitimacin activa, la comprobacin de un inters jurdico, es decir, se trata de acreditar el dao que el quejoso resiente en su esfera jurdica. Si este acreditamiento no se logra no existe posibilidad alguna de ganar un juicio de amparo y de obtener por tanto una declaracin de inconstitucionalidad del acto reclamado.
Las tendencias procesales ms modernas, sin embargo, tienen a reconocer la existencia de intereses que merecen ser tutelados por va administrativa o jurisdiccional, ms all incluso de quin sea el titular de tales intereses o de si el titular es quien inicia un determinado procedimiento. Me parece que esta lnea de mayor apertura y modernidad se inscribe el primer prrafo del artculo 43 de la LD. La legitimacin prevista por el primer prrafo del artculo 43 alcanza a cualquier persona, sea mayor o menor de edad, nacional mexicano, extranjero, habitante o no en el pas, etctera. Se da, como ya se apuntaba, una verdadera legitimacin universal.
En el propio primer prrafo del artculo 43 se permite presentar las denuncias a travs de representante. En este supuesto creo que s debe existir una vinculacin
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entre el representante y el titular de un inters jurdico concreto. Es decir, solamente se puede representar un inters concreto (que puede ser individual o colectivo), cuya titularidad recaiga en la persona o grupo que delega la representacin.
El segundo prrafo del artculo que estamos comentando establece la legitimacin de las organizaciones de la sociedad civil. Aunque su contenido es pertinente y no puede decirse que sobre, lo cierto es que se trata de un supuesto que de forma implcita- ya estaba previsto en el prrafo primero del mismo artculo. En todo caso, las organizaciones de la sociedad civil debern sealar a un representante comn.
Artculo 44.- Las reclamaciones y quejas que se presenten ante el Consejo por presuntas conductas discriminatorias, slo podrn admitirse dentro del plazo de un ao, contado a partir de que el reclamante o quejoso tengan conocimiento de dichas conductas, o en dos aos fuera de esta circunstancia.
Comentario
Uno de los aspectos ms importantes dentro de cualquier rgimen de tutela administrativa o jurisdiccional de los derechos fundamentales tiene que ver con el plazo que el respectivo ordenamiento jurdico establezca para interponer los medios de proteccin de tales derechos. La existencia de plazos a partir de los cuales se acoten los distintos pasos procedimentales que pueden darse es una exigencia de la seguridad jurdica, la cual a su vez es un uno de los principales valores que debe resguardar el sistema jurdico en su conjunto.
El artculo 44 es de los pocos preceptos de la LD que se refiere precisamente a la existencia de un plazo: el que tiene cualquier persona para presentar ante el CONAPRED quejas y reclamaciones contra actos presuntamente discriminatorios.
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El plazo legalmente establecido es de un ao. La extensin de este plazo es razonable, pues no limita desproporcionadamente el acceso de los interesados al Consejo, pero tampoco deja abiertas indefinidamente situaciones que pudieron haber acontecido mucho tiempo atrs. De hecho, es un plazo idntico al que est previsto por el artculo 26 de la Ley de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos (aunque este precepto contiene dos diferencias sustantivas respecto al artculo 44 de la LD: la forma en que se comienza a computar el plazo mencionado y la excepcin de violaciones que puedan considerarse como de lesa humanidad, en cuyo caso no habr plazo alguno para interponer la queja). Llama la atencin que el plazo sealado se cuente a partir de que el reclamante o quejoso tenga conocimiento de la conducta presuntamente discriminatoria (conducta que puede ser una accin o una omisin, desde luego). En otros ordenamientos que contienen previsiones semejantes se suele disponer que el plazo comience a correr a partir de la realizacin del acto que se quiere impugnar, pues de esa manera se evita la subjetividad que encierra el determinar a partir de qu momento tuvo conocimiento el denunciante.
Pese a que el artculo no lo seala, debe entenderse que una denuncia (queja o reclamacin) presentada fuera del plazo sealado por la LD debe considerarse improcedente, pues en ese supuesto habra precluido el derecho de accin de la persona interesada. Ahora bien, la carga de la prueba acerca de la prescripcin de la accin siempre corre a cargo del denunciado, aunque el propio Consejo podra llegar a estudiar el tema cuando reciba la denuncia. Esto es as en virtud de que, en principio, se debe siempre presumir que una accin no ha prescrito, a menos que exista prueba en contrario. Tal interpretacin se basa en la aplicacin del principio pro homine a las cuestiones procedimentales, sobre todo bajo el apoyo del sub-principio in dubio pro actione que nos indica que siempre se debe realizar la interpretacin que sea ms favorable a la interposicin de la accin y no a su desechamiento.
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Lo ms llamativo del artculo en comento es sin embargo la ltima de sus hiptesis, a partir de la cual se duplica el plazo para interponer una denuncia, cuando se est fuera de la circunstancia de que el denunciante haya tenido conocimiento del acto presuntamente discriminatorio. Esto parece, francamente, un sinsentido. Cmo se va a denunciar algo sobre lo que no se tiene conocimiento? Parece que el legislador intent hacer algo muy garantista a favor de los denunciantes, pero no tuvo la tcnica legislativa necesaria para hacerlo adecuadamente.
Artculo 45.- El Consejo proporcionar a las personas que presuntamente hayan sido discriminadas, asesora respecto a los derechos que les asisten y los medios para hacerlos valer y, en su caso, orientar en la defensa de los citados derechos ante las instancias correspondientes, en los trminos establecidos en el Estatuto Orgnico.
Comentario
Entre las funciones principales del CONAPRED se encuentra la de dar orientacin y asesora a las personas que, por una u otra va, le dirigen alguna comunicacin. Esto es importante subrayarlo y repetirlo porque es esencial para un rgano nuevo, que adems trabaja sobre un tema poco explorado (aunque con presencia de siglos en la sociedad mexicana), como lo es el de la discriminacin.
La orientacin y la asesora que ordenan diversos preceptos de la LD y que repite con oportunidad y tino su artculo 45, puede tener diversos significados y, aunque debe darse siempre, puede tener mayores efectos en ciertos casos. Por ejemplo, la orientacin a un denunciante es muy relevante cuando el CONAPRED sea incompetente para atender una denuncia; dicha incompetencia puede darse, por ejemplo, porque la parte denunciada sea una autoridad local, ya que el Consejo conoce de denuncias formuladas contra las autoridades federales. De igual modo, la orientacin y asesora pueden ser de gran utilidad cuando haya mecanismos
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alternativos que puedan ser ms efectivos para resolver el problema que se lleva ante el Consejo; puede ser el caso cuando se denuncia discriminacin laboral, pues en este supuesto quiz sea oportuno emprender una denuncia ante la jurisdiccin competente, sin demrito de que el Consejo siga acompaando las gestiones del interesado.
En todo caso, lo que nos indica el artculo 45 es que el CONAPRED debe, antes que nada, poner en conocimiento del denunciante los derechos que le asisten, lo que incluye el sealamiento de las vas que tiene a su disposicin para combatir el acto que considere que viola sus derechos, como expresamente lo seala dicho precepto.
Pero no solamente eso, sino que el artculo 45 obliga tambin a los funcionarios del Consejo a orientar en la defensa de los derechos que se estimen vulnerados. Esta orientacin no puede ni debe limitarse a darle al denunciante un oficio para que se presente ante otra instancia gubernamental. No es ese el sentido del precepto que estamos comentando. Para cumplir cabalmente con su contenido el Consejo debe prestar asesora completa, lo que puede llegar a incluir el auxilio para redactar documentos de queja, denuncia, demanda o querella, para recabar pruebas y citar a personas, para articular argumentos con pleno fundamento jurdico, etctera.
Es decir, lo que no es permisible es que prevalezca una visin puramente formalista y burocrtica en la puesta en prctica del artculo 45 de la LD. Se debe atender a los denunciantes en la mayor medida posible, pues as lo ordena el sealado artculo.
Artculo 46.- El Consejo, dentro del mbito de su competencia, iniciar sus actuaciones a peticin de parte; tambin podr actuar de oficio en aquellos casos en que la Presidencia as lo determine.
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Comentario
El artculo 46 de la LD nos indica que la regla general para que se inicie un procedimiento de queja o reclamacin ante el Consejo es que exista una peticin por parte de una persona. La Ley se refiere a peticin de parte, pero no a peticin de parte agraviada, como sucede en otros ordenamientos. Esto reitera lo que ya se apuntaba en Comentarios precedentes: el carcter universal de la legitimacin activa para promover denuncias ante el Consejo. La peticin a la que se refiere el artculo en comento es una manifestacin concreta del genrico derecho de peticin contemplado en el artculo 8 constitucional en los siguientes trminos: Los funcionarios y empleados pblicos respetarn el ejercicio del derecho de peticin, siempre que sta se formule por escrito, de manera pacfica y respetuosa; pero en materia poltica slo podrn hacer uso de ese derecho los ciudadanos de la Repblica.
A toda peticin deber recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene obligacin de hacerlo conocer en breve trmino al peticionario.
Desde luego, todo lo que indica este artculo 8 de la Carta Magna es aplicable a los supuestos establecidos por el artculo 46 de la LD. El derecho de peticin previsto por el artculo 8 constitucional se traduce en la obligacin de todos los funcionarios y autoridades de: a) permitir a los ciudadanos dirigirse a ellos en demanda de lo que deseen expresar o solicitar, y b) responder a dicha demanda por escrito, de forma congruente y en un plazo breve.
Los requisitos para que sea ejercida conforme a la Constitucin la libertad de dirigirse por escrito a una autoridad esperando una respuesta se establecen en el mismo artculo 8: la peticin se debe formular por escrito, de manera pacfica y en forma respetuosa. Llenndose dichos requisitos la autoridad debe
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inexcusablemente contestar en breve trmino; la respuesta de la autoridad debe darse incluso en el caso de que por va de una norma sub-constitucional se establezcan ciertos requisitos en el caso particular de algn tipo de peticiones (por ejemplo, una ley o un reglamento pueden establecer un plazo para hacer una solicitud; si la peticin se presenta fuera de ese plazo no podr ser atendida por la autoridad en cuanto al tema de fondo es decir, en relacin con lo que se est pidiendo- pero en todo caso el particular tienen el derecho de obtener una respuesta indicndole tal circunstancia). As se desprende claramente de las siguientes tesis de jurisprudencia:
Peticin, derecho de, en caso de requisitos reglamentarios. Aunque es cierto que el derecho de peticin no releva a los particulares del cumplimiento de las exigencias que la legislacin establezca en cada caso, tambin es verdad que, sea que el solicitante satisfaga o no los requisitos reglamentarios, en todo caso debe la autoridad dictar acuerdo, dentro de breve plazo, respecto de la peticin, y comunicarlo, tambin dentro de breve trmino, al solicitante. En el supuesto de que el quejoso no haya cumplido las condiciones reglamentarias
correspondientes, no obstante que las mismas se le hayan exigido por la autoridad, esto ser motivo para pronunciar una resolucin denegatoria, pero no para abstenerse de emitir acuerdo acerca de la solicitud. Jurisprudencia. Apndice de 1995, Tomo III, Parte SCJN. Sexta poca. Segunda Sala. Tesis 128. p. 87.
Peticin, derecho de. Formalidades y requisitos. La garanta que otorga el artculo 8o. constitucional no consiste en que las peticiones se tramiten y resuelvan sin las formalidades y requisitos que establecen las leyes relativas; pero s impone a las autoridades la obligacin de dictar a toda peticin hecha por escrito, est bien o mal formulada, un acuerdo tambin por escrito, que debe hacerse saber en breve trmino al peticionario. Jurisprudencia. Apndice de 1995, Tomo III, Parte SCJN. Quinta poca. Segunda Sala. Tesis 129. p. 88.
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Desde luego, el derecho de peticin no es un derecho a una respuesta favorable, sino solamente a una respuesta por escrito; es decir, la autoridad no est necesariamente obligada a conceder lo que pida alguna persona con fundamento en el artculo 8 constitucional. Pero tampoco puede la autoridad contestar de cualquier forma o como mejor le venga en gana, sino que tendr que hacerlo fundando y motivando su dicho, y en relacin a lo solicitado. Al derecho de peticin correctamente formulado se debe corresponder una respuesta igualmente correcta, como lo establece, entre otras, la siguiente tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin:
PETICIN, DERECHO DE. Se viola el artculo 8 constitucional, si la autoridad correspondiente no dict un acuerdo congruente con las peticiones formuladas, accediendo o denegando lo pedido, si lo estimare justo, y solo dicta simplemente un trmite, para aplaza indefinidamente la respuesta sustancial que deba darse al peticionario (Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, tomo LI, p. 2263).
Ha sido tambin la jurisprudencia la que ha sealado la necesidad de que las respuestas de la autoridad sean correctas en el sentido de ceirse a lo que se est pidiendo y de que sean claras en lo que se contesta, tal como lo seala la siguiente tesis:
Peticin, derecho de. Respuestas ambiguas.
El artculo 8o. constitucional
garantiza, como derecho constitucional de los gobernados, que a toda peticin debe recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene obligacin de hacer conocer ese acuerdo en breve trmino al peticionario.
Ahora bien, si ese derecho constitucional debe tener algn sentido y no ser una mera norma hueca e inoperante, es claro que cuando la peticin elevada a la autoridad contiene la solicitud de una conducta de dar o de hacer a la que el peticionario estima tener derecho, y si esa peticin se funda y motivo, la respuesta
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de la autoridad no debe ser evasiva, o sibilina, o limitarse a dar largas al asunto, ni a embrollarlo, sino que en forma clara y directa debe resolver sobre la pretensin deducida. Si las autoridades consideran que la pretensin es infundada, as deben decirlo claramente, expresando tambin claramente, por qu estiman
improcedente o infundada la peticin, a fin de dar al peticionario una respuesta congruente con su peticin, en un sentido o en otro, pero en un sentido que ese peticionario pueda acatar o impugnar con pleno y cabal conocimiento de causa. Resultara contrario al espritu de la norma constitucional que si la peticin no cuenta con el beneplcito de la autoridad, dicha peticin se tenga por contestada, incongruentemente, con respuestas evasivas, o ambiguas, imprecisas: eso no es satisfacer el derecho de peticin, sino disfrazar la negativa a satisfacerlo, y deja al peticionario en situacin de indefensin, violndose de paso el debido proceso legal que consagran los artculos 14 y 16 constitucionales. Es decir, para que no se respire un clima de opresin y de decisiones no sujetas a derecho, sino un clima de paz y precisamente el correspondiente a un estado de derecho, es menester que las autoridades resuelvan las peticiones en forma franca clara, dando razn completa del por qu no se otorga lo solicitado, y dando al gobernado los elementos para aceptar o impugnar su negativa, de manera que dichas autoridades tengan por mayor inters que sus conflictos con los gobernados sean compuestos (aun judicialmente) en cuanto al mrito de sus pretensiones, que negar lo que no quieren conceder mediante el camino de las imprecisiones los laberintos, lo que ms bien da impresin de que se pretende obstaculizar la peticin del quejoso y el que pueda llegar a plantearla slidamente ante los tribunales, o sea, el prevalecer de la potestad sobre el derecho.
Y es fundada la argumentacin del quejoso de que la respuesta recada a su peticin no es congruente con ella, si esa respuesta no resuelve sobre si procede o no, conceder la pretensin que deduce, sino que en forma ambigua, imprecisa, se limita a decir que una vez que se cumpla con los requisitos de ciertos preceptos "y dems relativos" se proceder en los trminos que ordenan los mismos. Para que la respuesta hubiera sido congruente, debi decirse con toda claridad y
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precisin cules eran todos los preceptos aplicables, qu requisitos concretos debi satisfacer el peticionario en opinin de la autoridad, y cules seran las consecuencias de satisfacerlos o no, a fin de que con esa respuesta el gobernado supiese ya a qu atenerse respecto a su pretensin, o del acatamiento o de la impugnacin de la respuesta recibida. Tesis aislada. Semanario Judicial de la Federacin. Tomo 115-130, Sexta Parte. Sptima poca. Tribunales Colegiados de Circuito. p. 123.
Aparte de lo que se acaba de sealar, es importante tomar en cuenta que el artculo 46 tambin prev que el CONAPRED pueda actuar de oficio. Esto significa que el Consejo puede iniciar un procedimiento de queja o reclamacin (eventualmente tambin de asesora u orientacin), sin que medie solicitud por parte de alguna persona. Cualquier procedimiento que sea iniciado de oficio requiere que sea determinado as por el Presidente del Consejo, lo que implica que ningn otro funcionario puede atribuirse dicha competencia.
En qu casos debera el Consejo dar lugar a este mecanismo oficioso? Considero que los casos pueden ser muchos. Por ejemplo, se podra iniciar un procedimiento de oficio cuando un acto presuntamente discriminatorio sea transmitido (en forma de noticia o incluso de publicidad) a travs de los medios de comunicacin. Igualmente, cuando se trate de un acto que se encuentra en el conocimiento pblico (por ejemplo, un restaurante que selecciona a sus clientes con criterios racistas; una tienda departamental que no tiene acceso para personas con discapacidad).
De hecho, a la luz de las violaciones masivas que se producen en la sociedad mexicana contra el derecho a no ser discriminado, el Consejo debera desarrollar una intensa actividad de oficio. Particularmente en los casos en que identifique actos discriminatorios que, por la magnitud de su reiteracin o por lo arraigado de su prctica, ya no se identifican como tales. El Consejo puede y debe, a travs de
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la competencia que le reconoce el artculo 46, constituirse en una suerte de vigilante y custodio del derecho a la igualdad en Mxico.
Artculo 47.- En todo lo no previsto en esta Ley respecto a los procedimientos que la misma establece, se estar a lo dispuesto en el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles.
Comentario
El artculo 47 de la LD se refiere a un concepto tcnico-jurdico conocido como supletoriedad. La supletoriedad opera cuando una norma jurdica permite la aplicacin de supuestos no contemplados en su contenido, pero que s se encuentran en otro ordenamiento. A travs de la supletoriedad se intentan evitar los indeseables efectos de las lagunas en la ley, pero tambin se contribuye con su uso a la economa de los ordenamientos jurdicos, pues a travs de su uso se evita que el legislador tenga que repetir cada vez que crea una ley una serie de conceptos generales que ya estn recogidos en otra norma.
En caso de que el intrprete de una norma jurdica no encuentre desarrollada alguna institucin, puede remitirse a otra norma (la norma supletoria) para aplicarla a un caso concreto. Hay diferentes tipos de supletoriedad, pues algunas leyes la recogen en un sentido ms amplio y otras en uno ms restringido. Por ejemplo, hay leyes que sealan que otra norma se aplica supletoriamente, pero solo en la medida en que no contradiga lo que dispone la ley que efecta la remisin.
La LD contempla una supletoridad amplia, pues en este caso la supletoridad opera en todo lo no previsto por la propia LD. La nica restriccin que recoge el artculo 46 es que la supletoridad opera entratndose de procedimientos nicamente. Es decir, debemos entender que el intrprete puede aplicar la norma supletoria
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solamente respecto del contenido de los artculos que estn comprendidos en el captulo V de la LD (o sea, los artculos 43 a 82).
La norma a la que remite el artculo 46 es el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, como se suele hacer en el resto de leyes que contienen clusulas parecidas. Considero que dentro de las disposiciones del Cdigo, pueden ser de especial inters para el desarrollo de los procedimientos previstos en la LD, las relativas a la materia probatoria, ya que en este punto la LD es omisa (atinadamente, desde mi punto de vista). Igualmente puede ser de inters revisar las cuestiones vinculadas con las formas procesales (notificaciones, etctera) y con los incidentes. De esta manera la tarea del Consejo podr estar siempre correctamente fundada en derecho.
Artculo 48.- Los servidores pblicos y las autoridades federales a que se refiere el artculo 3 de esta Ley estn obligados a auxiliar al personal del Consejo en el desempeo de sus funciones y rendir los informes que se les soliciten en el trmino establecido por la misma.
Comentario
Toda
autoridad
necesita
del concurso de
otros
rganos para
realizar
adecuadamente sus funciones. Se puede decir que no existe una suerte de autarqua institucional, sino que en la vida de cualquier Estado las autoridades y rganos pblicos deben colaborar entre ellos. Esto se recoge lo mismo en la LD, que en la norma suprema del ordenamiento jurdico mexicano. En efecto, en la Constitucin encontramos por ejemplo el deber de auxiliar al poder judicial que le seala la fraccin XII del artculo 89 al Presidente de la Repblica.
El artculo 48 de la LD se refiere a dos tipos de obligaciones a cargo de los servidores pblicos y de las autoridades federales: la de auxiliar al CONAPRED en
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el desempeo de sus funciones (en trminos muy generales) y la de rendir informes.
La obligacin de rendir informes tiene dos implicaciones distintas, aunque cercanas en su objetivo final, que es el que se permita al Consejo desempear las funciones a las que lo obliga la LD. La primera implicacin de la obligacin de rendir informes tiene que ver con las facultades generales del Consejo en su carcter de autoridad coordinadora en materia de lucha contra la discriminacin, de acuerdo a lo que establece la fraccin IV del artculo 17 de la LD. Para poder ejercer esta tarea de coordinacin es obvio que el Consejo necesita informacin que tienen en su poder o bajo su resguardo otras autoridades federales.
En un sentido incluso ms general, el Consejo puede requerir informacin para ser capaz de formular diagnsticos sobre el grado y las formas de discriminacin que sufre un determinado grupo social. Cmo saber si se discrimina a las mujeres en la educacin secundaria si no tenemos acceso a los datos de la SEP que corroboren o desmientan esta hiptesis? De qu manera llevar a cabo polticas pblicas afirmativas para jvenes sino no sabemos en qu estados de la Repblica se concentran los menores de 18 aos? Cmo se puede determinar si la poblacin indgena tiene o no acceso a los servicios pblicos de salud si no se pueden consultar los datos de atencin mdica que estn en poder del IMSS o del ISSSTE? Y as por el estilo.
La segunda implicacin que tiene la obligacin de rendir informes a la que estamos haciendo referencia deriva de la apertura de algn procedimiento de queja o reclamacin. En el contexto del desahogo de un procedimiento de este tipo el Consejo puede requerir informacin de alguna autoridad, ya sea que la propia autoridad requerida sea la parte denunciada en el procedimiento, o ya sea que la autoridad cuente con informacin necesaria para el correcto desarrollo del procedimiento.
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El Estatuto Orgnico del CONAPRED detalla la obligacin de los funcionarios pblicos de entregar informes al Consejo. Lo hace en su artculo 18. Y en su artculo 19 prrafo primero el Estatuto seala en trminos muy generales que: La omisin de colaboracin de los servidores pblicos a las labores del Consejo, podr ser motivo de la presentacin de una protesta en su contra ante su superior jerrquico, independientemente de las responsabilidades administrativas a que haya lugar. El segundo prrafo del mismo artculo 19 dispone que luego de dos requerimientos de informacin que no hayan sido atendidos por un servidor pblico, se deber dar vista a la Secretara de la Funcin Pblica para que se instaure el procedimiento administrativo que corresponda y se apliquen las sanciones que puedan derivar de tal omisin de respuesta.
Artculo 49.- Las reclamaciones y quejas, a que se refiere esta Ley, no requerirn ms formalidad que presentarse por escrito con firma o huella digital y datos de identificacin del interesado. Las reclamaciones y quejas tambin podrn ser verbales, por va telefnica o por cualquier otro medio electrnico, sin ms sealamiento que el asunto que las motiv y los datos generales de quien las presente, debiendo ratificarse con las formalidades establecidas en el prrafo anterior dentro de los cinco das hbiles siguientes, de lo contrario se tendrn por no presentadas.
Comentario
Una de las caractersticas de los organismos no jurisdiccionales defensores de los derechos humanos consiste en la ausencia de formalidades con que suelen acompaar su actuacin y, en particular, la falta de requisitos de orden formal para que los particulares puedan acudir ante ellos. Esto es lo que permite distinguir ntidamente entre un ombudsman y un tribunal. Tambin es una de las claves del xito del propio modelo del ombudsman, el cual se ha terminado imponiendo en un nmero muy amplio de pases gracias que en su funcionamiento permite a las
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partes involucradas resolver de forma rpida y econmica los problemas existentes.
En el artculo 4 de la Ley Orgnica de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos existe una prescripcin parecida a la del artculo 49 de la LD, aunque quiz sea ms completa; su texto, en la parte que nos interesa, es el siguiente: Los procedimientos que se sigan ante la Comisin debern ser breves y sencillos, y estarn sujetos slo a las formalidades esenciales que requiera la documentacin de los expedientes respectivos. Se seguirn adems, de acuerdo con los principios de inmediatez, concentracin y rapidez, y se procurar, en la medida de lo posible, el contacto directo con quejosos, denunciantes y autoridades, para evitar la dilacin de las comunicaciones escritas.
La misma Ley Orgnica de la CNDH precisa los requisitos para la presentacin de quejas por parte de los particulares en su artculo 27. Los dos prrafos del artculo 49 de la LD sealan que las reclamaciones y las quejas que se presenten ante el Consejo se le pueden hacer llegar: a) por escrito; y b) de forma verbal, telefnica o por cualquier medio electrnico (fax, correo electrnico, en formato magnetofnico, etctera).
Si la presentacin es por escrito debe ir firmada e incluir los datos de identificacin del interesado. Qu datos son esos? Creo que bastara con el nombre y alguna forma de contactarlo (domicilio, telfono, correo electrnico). Si adems el reclamante o quejoso acompaa copia de una identificacin oficial o la exhibe al momento de acudir ante el Consejo, pues tanto mejor, pero no considero que le pueda ser solicitada como requisito para la interposicin de su queja o reclamacin. Sin embargo, el Estatuto Orgnico del CONAPRED seala como datos mnimos de identificacin el nombre y apellidos, el domicilio, la escolaridad y, en su caso, el nmero telefnico o correo electrnico (artculo 57). Esta disposicin del Estatuto debera ser modificada, al menos para retirar el absurdo
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de requerir la escolaridad, pues se trata de un dato que no guarda relacin alguna con la interposicin de una queja o reclamacin.
El segundo prrafo del artculo en comento contiene una exigencia que no permite que el Consejo atienda un nmero considerable de quejas y reclamaciones interpuestas por personas que no viven en el Distrito Federal. En efecto, dicho prrafo dispone que en caso de que alguna promocin de queja o reclamacin se haga llegar al Consejo por una va distinta a la descrita por el primer prrafo del artculo 49, la persona interesada deber ratificarla en el plazo de cinco das hbiles atendiendo a las formalidades sealadas por el mismo prrafo primero. En caso de que dicha ratificacin no acontezca se tendr por no presentada la promocin respectiva.
Esta norma me parece un grave sinsentido y adems limita en exceso la posibilidad de acudir ante el Consejo. Puede suceder que una persona se comunique por correo electrnico al Consejo porque vive a cientos o incluso a miles de kilmetros de la sede del propio Consejo. Ya vimos que est previsto en la LD que el Consejo cuente con delegaciones en el interior de la Repblica, pero mientras eso sucede y el Consejo es capaz de abarcar toda la geografa nacional, debera privilegiarse la interposicin de quejas y reclamaciones por va remota, dado que la tecnologa lo permite y tenemos suficiente evidencia de que ha funcionado en otros sectores del quehacer gubernamental. Adems del gasto econmico que supone la exigencia del artculo 49, puede resultar difcil para una persona que ha sufrido un acto de discriminacin desplazarse hacia el Distrito Federal en el plazo de cinco das hbiles que seala la LD.
Actualmente todos los procedimientos ante el Instituto Federal de Acceso a la Informacin (IFAI) pueden realizarse por internet. Tambin se pueden pagar impuestos, dicho sea de paso, por este medio de comunicacin. El prrafo segundo del artculo 49 de la LD debe ser reformado a la brevedad, para que la
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ratificacin de una queja o reclamacin no sea necesaria para poder avanzar en el procedimiento respectivo.
El Estatuto Orgnico parece haber cado en la cuenta de la enorme dificultad que en la prctica tiene cumplir con el segundo prrafo del artculo 49 y ha suavizado un poco su nivel de exigencia. En efecto, el artculo 59 prrafo tercero del Estatuto establece que: En el caso de que los peticionarios se encuentren privados de su libertad, o materialmente impedidos para acudir al Consejo por tener su domicilio o residencia fuera del Distrito Federal o zona conurbada, o por cualquier otra causa justificada que les impida ratificar (una) queja o reclamacin, a la mayor brevedad el personal designado por la Direccin General Adjunta de Quejas y Reclamaciones buscar tener contacto directo con aqullos por el medio que resulte ms adecuado para que manifiesten si ratifican o no la queja o reclamacin. Si no se ratifica, se tendr por no presentada.
Artculo 50.- Cuando el Consejo considere que la reclamacin o queja no rene los requisitos sealados para su admisin o sea evidentemente improcedente o infundada, se rechazar mediante acuerdo motivado y fundado que emitir en un plazo mximo de cinco das hbiles. El Consejo deber notificarle al interesado dentro de los cinco das siguientes a la resolucin. No se admitirn quejas o reclamaciones annimas.
Comentario
El artculo 50 de la LD se refiere a los supuestos en que una queja o reclamacin no puede ser admitida y, en consecuencia, debe ser rechazada. Esto puede suceder, nos indica el citado precepto, cuando: a) no se renan los requisitos sealados para su admisin; b) la reclamacin o la queja sean evidentemente improcedentes o infundadas.
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Los requisitos a los que se refiere el artculo 50 son los que establece el artculo 49 y que ya hemos revisado en el Comentario anterior. Es decir, no podr ser admitida una queja o reclamacin que no se haya presentando por escrito, que habindose presentado por escrito no haya sido firmada o cuente con la huella digital del promovente o, finalmente, si habindose presentado por escrito y contando con firma o huella, no se sealan los datos de identificacin del interesado. En el caso de que no sea presentada por escrito, la queja o reclamacin no podr ser admitida cuando no sea ratificada dentro del plazo de cinco das hbiles al que se refiere el artculo 49.
En el supuesto de que existan causas de inadmisin de una queja o reclamacin el CONAPRED deber rechazar la peticin, pero hacindolo por medio de un acuerdo que est fundado y motivado. Existe una amplia jurisprudencia acerca de la fundamentacin y la motivacin, ya que son requisitos que la Constitucin seala en su artculo 16 prrafo primero para todos los actos de molestia que provengan de una autoridad.
La jurisprudencia ha definido la fundamentacin y motivacin en los siguientes trminos: FUNDAMENTACIN Y MOTIVACIN. De acuerdo con el artculo de la Constitucin Federal, todo acto de autoridad debe estar adecuada y
suficientemente fundado y motivado, entendindose por lo primero que ha de expresarse con precisin el precepto legal aplicable al caso y, por lo segundo, que tambin deben sealarse, con precisin, las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracin para la emisin del acto; siendo necesario, adems, que exista adecuacin entre los motivos aducidos y las normas aplicables, es decir, que en el caso concreto se configuren las hiptesis normativas. Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-2000, tomo III, tesis 40, pp. 46-47.
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En realidad, la fundamentacin y motivacin se debe dar en todo tipo de actos de autoridad, pues el artculo 16 constitucional no seala excepciones de ningn tipo. Incluso debe darse cuando se trata de actos discrecionales, es decir, de aquellos en los que la ley reconoce en favor de a la autoridad que los emite un espacio importante de apreciacin sobre el momento en que deben ser emitidos y los alcances que puedan tener. La motivacin de un acto discrecional debe tener por objeto: a) hacer del conocimiento de la persona afectada las razones en las que se apoya el acto; dichas razones no deben verse como un requisito puramente formal consistente en citar algunos elementos fcticos aplicables a un caso concreto, sino como una necesidad sustantiva consistente en la obligacin del rgano pblico de aportar razones de calidad, que resulten consistentes con la realidad y sean obedientes, en todo caso, a las reglas implacables de la lgica ; b) aportar la justificacin fctica del acto en razn del objetivo para el cual la norma otorga la potestad que se ejerce en el caso concreto; c) permitir al afectado interponer los medios de defensa existentes, si lo considera oportuno .
As por ejemplo, los tribunales mexicanos han sostenido que una correcta fundamentacin se da cuando la autoridad cita no solamente el ordenamiento jurdico aplicable a un caso concreto, sino los artculos, prrafos, incisos y subincisos de ese ordenamiento, tal como puede apreciarse en la siguiente tesis: FUNDAMENTACION. CARACTERISTICAS DEL ACTO DE AUTORIDAD
CORRECTAMENTE FUNDADO. FORMALIDAD ESENCIAL DEL ACTO ES EL CARACTER CON QUE LA AUTORIDAD RESPECTIVA LO SUSCRIBE Y EL DISPOSITIVO, LEGITIMACION. ACUERDO O DECRETO QUE LE OTORGUE TAL
Para poder considerar un acto autoritario como correctamente fundado, es necesario que en l se citen: A) Los cuerpos legales y preceptos que se estn aplicando al caso concreto, es decir los supuestos normativos en que encuadra la conducta del gobernado, que sern sealados con toda exactitud, precisndose los incisos, subincisos y fracciones. B) Los cuerpos legales y preceptos que
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otorgan competencia o facultades a las autoridades, para emitir el acto en agravio del gobernado. Ahora bien, siguiendo una secuencia lgica, este tribunal considera que la citacin de los artculos que otorgan competencia, debe realizarse tambin con toda exactitud, sealndose el inciso, subinciso y fraccin o fracciones que establezcan las facultades que en el caso concreto, la autoridad est ejercitando al emitir el acto de poder en perjuicio del gobernado. En efecto, la garanta de fundamentacin consagrada en el artculo 16 constitucional lleva implcita la idea de exactitud y precisin en la citacin de los cuerpos legales, preceptos, incisos, subincisos y fracciones de los mismos que se estn aplicando al particular en el caso concreto, y no es posible abrigar en la garanta individual comentada, ninguna clase de ambigedad, o imprecisin, puesto que el objetivo de la misma primordialmente se constituye por una exacta individualizacin del acto autoritario, de acuerdo a la conducta realizada por el particular, la aplicacin de las leyes a la misma y desde luego, la exacta citacin de los preceptos competenciales, que permiten a las autoridades la emisin del acto de poder. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 16/83. Jorge Len Rodal Flores. 12 de julio de 1983. Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Gngora Pimentel. Secretario: Roberto Terrazas Salgado. Sptima poca, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin, Tomo: 175180 Sexta Parte, pgina 98.
Adems de las partes concretas del ordenamiento jurdico aplicable, la autoridad debe poner en el escrito que contiene su acto el lugar y la fecha de emisin del mismo, pues segn la Segunda Sala de la Suprema Corte, ...es menester que la autoridad seale con exactitud el lugar y la fecha de la expedicin del acto administrativo, a fin de que el particular est en posibilidad de conocer el carcter de la autoridad que lo emiti, si actu dentro de su circunscripcin territorial y en condiciones de conocer los motivos que originaron el acto... pues la falta de tales elementos en un acto autoritario implica dejar al gobernado en estado de indefensin, ante el desconocimiento de los elementos destacados .
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Para tener un acto de autoridad como debidamente fundado y motivado no basta que se citen los preceptos aplicables a un caso concreto y que el supuesto normativo se haya verificado en la prctica, sino que tambin es necesario que el acto de autoridad que se emite en consecuencia est apegado a lo que sealan las normas aplicables. Este es el criterio de la siguiente tesis: FUNDAMENTACIN Y MOTIVACIN, NO EXISTE CUANDO EL ACTO NO SE ADECUA A LA NORMA EN QUE SE APOYA. Todo acto de autoridad debe estar suficientemente fundado y motivado, de manera que si los motivos o causas que tom en cuenta el juzgador para dictar un provedo, no se adecuan a la hiptesis de la norma en que pretende apoyarse, no se cumple con el requisito de fundamentacin y motivacin que exige el artculo 16 constitucional, por tanto, el acto reclamado es violatorio de garantas. Novena poca, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo: IX, Enero de 1999, Tesis: VI.2o. J/123, pgina 660.
El Consejo cuenta con un plazo determinado para emitir el acuerdo por medio del que se inadmite una queja o reclamacin: cinco das hbiles. La LD no indica qu sucede si transcurrido ese plazo no se ha notificado al promovente; lo ms probable es que los efectos de tal incumplimiento se limiten a que el funcionario competente incurra en responsabilidad administrativa, ya que una queja o una reclamacin que sean improcedentes no pueden ser admitidas por el simple paso del tiempo.
La resolucin de no admisin debe ser notificada al interesado en el plazo de cinco das, contados a partir de que el acuerdo ha sido admitido. La LD no seala si esos das deben ser entendidos como hbiles o naturales, por lo que nos permite hacer una interpretacin general del significado que a lo largo de toda la LD tienen los plazos. La regla aplicable al cmputo de los plazos es la siguiente: cuando el legislador ha querido que un plazo fuera computado solamente en das hbiles lo ha sealado expresamente; cuando no lo hace, por tanto, debemos
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entender que se refiere a das naturales. Esta regla puede sufrir una excepcin si existiera un plazo que corre a favor de los particulares, ya que en este supuesto debera hacerse una interpretacin extensiva y considerar que se computan solamente los das hbiles, sobre todo si se est ante la disyuntiva de impedir el ejercicio de un derecho o el goce de un beneficio por virtud del transcurso del tiempo.
La ltima frase del artculo 50 que estamos comentando seala que no se admitirn quejas o reclamaciones que tengan carcter annimo. Parece razonable que este tipo de promociones, en las que el interesado no se identifica, no puedan ser admitidas. Pero los funcionarios competentes del Consejo deberan valorar lo que se narra en ellas y si consideran que hay elementos suficientes, podran sugerir al Presidente del CONAPRED que se iniciara una investigacin de oficio. El desechamiento de una queja o reclamacin annima no debe ser automtico.
Artculo 51.- Cuando la reclamacin o queja no sea competencia del Consejo, se proporcionar al interesado la orientacin para que acuda a la autoridad o servidor pblico que deba conocer del asunto.
Comentario
El artculo 51 de la LD contempla un supuesto concreto en el que una queja o reclamacin no puede ser admitida por el Consejo: este supuesto se presenta en el caso de incompetencia del mismo. Ya en anteriores Comentarios hemos analizado con ms o menos detalle las distintas competencias del Consejo, por lo que el lector podra remitirse a dichos Comentarios si quisiera complementar la interpretacin que debe darse al artculo 51.
Lo importante del artculo en comento es la obligacin que el legislador le dirige al Consejo para que oriente al interesado hacia la autoridad o servidor pblico que pueda atenderlo. Por tanto, el Consejo no puede limitarse a inadmitir una queja o
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reclamacin. Y tampoco puede sealar de modo genrico a algn poder del Estado mexicano o a algn organismo en lo general, sino que debe ofrecer al particular indicaciones orientativas precisas, que le eviten dar vueltas o perder su tiempo. El Consejo no puede decir, por ejemplo, que una persona le plantee el contenido de una queja o reclamacin al Poder Judicial de la Federacin; deber ser ms preciso que eso y sealar si el conocimiento de una posible demanda le corresponde a un juez civil, penal o administrativo. En su caso podr orientar al particular hacia los defensores pblicos, ya sean federales o del fuero comn.
Lo importante de todo esto es lo que creo que subyace a la obligacin sealada en el artculo 51: el Consejo no puede ser una instancia burocrtica ms, no debe convertirse en una simple ventanilla desde la que mandan a los particulares a otra ventanilla, sin darles la ms mnima atencin. El Consejo basa gran parte de su legitimidad en el hecho de que sea capaz de hacerse cargo de los problemas que la gente le plantea. Si no lo hace ser muy difcil que la sociedad lo reconozca como una instancia til ante la que acudir.
Artculo 52.- Cuando el contenido de la reclamacin o queja sea poco claro, no pudiendo deducirse los elementos que permitan la intervencin del Consejo, se notificar por escrito al interesado para que la aclare en un trmino de cinco das hbiles posteriores a la notificacin; en caso de no hacerlo, despus del segundo requerimiento, se archivar el expediente por falta de inters.
Comentario
Al igual que el artculo 51, tambin el artculo 52 de la LD detalla un supuesto en el que el Consejo no puede admitir una queja o reclamacin. En este caso el supuesto se actualiza cuando el contenido de la promocin presentada ante el Consejo es poco claro, de modo que no se alcancen a advertir los elementos suficientes para que el propio Consejo intervenga. Es decir, se trata del caso en el que la queja o reclamacin son poco claras. La enorme mayora de normas
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jurdicas que regulan procedimientos administrativos o jurisdiccionales contienen disposiciones parecidas.
La promocin que una persona haga llegar al Consejo debe ser comprensible. La pretensin debe identificarse con la mayor claridad que sea posible, incluso si se diera el caso de que no se trate de un asunto que entra en la competencia del CONAPRED. Si estas circunstancias no se dan, de modo que la promocin es imposible de comprender o si de ella no se desprenden elementos suficientes que permitan ubicar el sentido de la misma, los funcionarios del CONAPRED deben proceder a prevenir al interesado. La prevencin debe realizarse por escrito y en ella se le sealar un plazo de cinco das hbiles para que aclare su promocin (la cual, como ya vimos en un Comentario precedente, puede haber sido presentada en forma verbal o remota, adems de escrita desde luego).
Si el interesado no da contestacin a la solicitud aclaratoria del Consejo o si de su respuesta nuevamente no puede deducirse lo que est solicitando, se le har un segundo requerimiento, en los mismos trminos que el primero. Si tampoco se contesta con suficiencia a esta segunda prevencin se archivar el expediente. Aunque no lo indica el artculo 52 de la LD, la decisin mediante la que se archiva un expediente debe hacerse del conocimiento de la persona que acudi ante el CONAPRED; esto es as en virtud de la obligacin que el artculo 8 de la Constitucin le impone a cualquier autoridad para responder siempre por escrito y notificar la respuesta que recaiga al ejercicio del derecho de peticin, que ya fue analizado.
Artculo 53.- En ningn momento la presentacin de una queja o reclamacin ante el Consejo interrumpir la prescripcin de las acciones judiciales o recursos administrativos previstos por la legislacin correspondiente.
Comentario
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El artculo 53 de la LD puede contener un elemento disuasorio para que las vctimas de un acto de discriminacin acudan a presentar una queja o una reclamacin ante el CONAPRED. En efecto, el hecho de que mientras se sigue un procedimiento ante el CONAPRED no se suspenda el plazo para la prescripcin de una accin judicial o recurso administrativo que tenga derecho a interponer el interesado puede hacer dudar sobre la pertinencia de acudir ante el Consejo. Sobre todo porque los procedimientos que se llevan ante el Consejo pueden terminar sin mayores consecuencias jurdicas, como veremos en Comentarios sucesivos.
No es extrao, sin embargo, que otras instituciones que siguen, como el CONAPRED, el modelo del ombudsman, tengan disposiciones semejantes a la que contiene el artculo 53 de la LD. De hecho, en la propia Ley Orgnica de la CNDH encontramos un artculo semejante; el artculo 32 de dicha Ley establece que la interposicin de la queja ante la Comisin Nacional no afectarn el ejercicio de otros derechos y medios de defensa que puedan corresponder a los afectados conforme a las leyes, no suspendern ni interrumpirn sus plazos preclusivos, de prescripcin o de caducidad. No sucede lo mismo con los procedimientos seguidos ante la Procuradura Federal del Consumidor
(PROFECO), ya que la Ley Federal para la Proteccin del Consumidor dispone en su artculo 102 que Presentada la reclamacin se tendr por interrumpido el trmino para la prescripcin de las acciones legales correspondientes, durante el tiempo que dure el procedimiento.
Qu es lo que justifica la existencia de disposiciones como la del artculo 32 de la Ley Orgnica de la CNDH o como la del artculo 53 de la LD? Probablemente a travs de ellas el legislador haya querido apuntalar el valor de la seguridad jurdica; sobre todo evitando que los particulares acudan a instituciones como el Consejo o como la Comisin Nacional con el nico objeto de prolongar un plazo de prescripcin de alguna accin judicial o administrativa. No sera extrao, en caso de que no existiera el artculo 53 de la LD, que los abogados promovieran
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quejas ante el CONAPRED para evitar la prescripcin de alguna accin judicial en materia civil o en materia mercantil. Y lo mismo podra darse en materia administrativa.
Cabe sealar, sin embargo, que el artculo 32 de la Ley Orgnica de la CNDH incorpora un elemento del que carece el artculo 53 de la LD y que valdra la pena considerar en una futura reforma. Me refiero a la obligacin que tiene la CNDH de sealar a la persona que interpone una queja que la misma no interrumpe los plazos de prescripcin. Este aviso es importante porque permite al quejoso o reclamante valorar su estrategia jurdica y contar con elementos para decidir si sigue adelante con su promocin o bien si intenta acudir ante otra instancia (o, en determinado supuesto, si decide abrir dos o ms procedimientos, uno ante el CONAPRED y otro ante alguna instancia judicial).
Para algunos procesalistas, el trmino correcto para referirse al objeto de regulacin del artculo que estamos comentando es el de preclusin, ya que la prescripcin ha sido tradicionalmente utilizada dentro del derecho civil, sobre todo como un modo de extincin de obligaciones o de adquisicin de derechos. La preclusin puede definirse como un fenmeno de extincin de expectativas y de facultades de obrar vlidamente en un proceso determinado, en funcin del tiempo. La prescripcin puede ser de tipo adquisitivo (por ejemplo, puede servir para hacerse propietario de un bien por el simple hecho de poseerlo durante un cierto tiempo), mientras que la preclusin es siempre extintiva (cuando acontece se pierde un derecho o una expectativa).
Hay que subrayar que la prescripcin o preclusin opera tanto por lo que hace a recursos administrativos como a acciones judiciales, de acuerdo a lo que en cada caso dispongan las leyes aplicables.
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Artculo 54.- El Consejo, por conducto de su Presidente, de manera excepcional y previa consulta con la Junta de Gobierno, podr excusarse de conocer de un determinado caso si ste puede afectar su autoridad moral o autonoma.
Comentario
El contenido del artculo 54 de la LD est claramente inspirado en el artculo 35 de la Ley Orgnica de la CNDH. Su sentido es el mismo y de hecho es idntica prcticamente su literalidad. El efecto que podra tener que el Consejo se acoja a lo que dispone el artculo 54 es una declinatoria de competencia. Esto acontece cuando cualquier promocin se presenta ante una autoridad competente, pero sta por razones que deben estar establecidas con claridad por la ley que la regule- decide no ejercer tal competencia. En otros ordenamientos tal posibilidad se conoce como
declinatoria, inhibitoria, excusa, etctera. Dentro de un proceso judicial la declinatoria o inhibitoria puede incluso ser solicitada por una de las partes. Parece correcto que el ejercicio de la facultad establecida en el artculo 54 corresponda exclusivamente al Presidente del Consejo, pues de esta manera se impide que funcionarios menores tomen la decisin de ejercerla en virtud de consideraciones extra-normativas, como por ejemplo la carga de trabajo a la que estn sometidos. Y parece igualmente correcto que el Presidente, antes de ejercer dicha facultad, deba consultar con la Junta de Gobierno. En el caso de la CNDH su Presidente pide su parecer al Consejo Consultivo.
No es fcil determinar en qu casos concretos debera operar la declinacin competencial prevista en el artculo 54 de la LD. Se tiene que tratar un supuesto claro, indubitable, que pueda poner en riesgo la autoridad moral o la autonoma del Consejo. Las instituciones que siguen el modelo del ombudsman, como lo es el CONAPRED tal como lo he sostenido en diversos Comentarios anteriores, basan gran parte del xito de su gestin precisamente en la autoridad moral.
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Como sucede con las comisiones pblicas encargadas de la defensa no jurisdiccional de los derechos fundamentales, tampoco el CONAPRED cuenta con grandes medios de coaccin para cumplir con su misin. No se basa en la fuerza pblica para imponer sus determinaciones, sino que intenta convencer con base en la mencionada autoridad moral. Por eso es importante que la intente preservar a toda costa, sobre todo frente a intentos de manipulacin por parte de algn particular.
Artculo 55.- En el supuesto de que se presenten dos o ms reclamaciones o quejas que se refieran al mismo acto u omisin presuntamente discriminatorio, el Consejo podr acumular los asuntos para su trmite en un solo expediente. En este caso el ltimo expediente se acumular al primero.
Comentario
El artculo 55 de la LD contempla la institucin procesal de la acumulacin. Esta figura tiene por objetivo racionalizar los procedimientos, ya sean administrativos, judiciales o parlamentarios. La idea es que asuntos que se refieran a los mismos hechos o que guarden gran semejanza y puedan ser tramitados en un solo expediente, se renan y sean resueltos conjuntamente.
La acumulacin puede darse cuando son varios los promoventes de acciones judiciales o administrativas que se refieren al mismo objeto. Por ejemplo, suele ser frecuente que ante un tribunal se promuevan decenas o centenares de demandas por un mismo hecho (una violacin ambiental, pongamos por caso); para economizar el desarrollo del proceso se puede solicitar, entre otras medidas, que los promoventes sealen un representante comn. Tambin puede suceder que todas las pretensiones sean contestadas en una sola resolucin, lo que evitara posibles criterios contradictorios si es que cada una de las acciones fuera resuelta en distintos momentos.
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La doctrina procesal suele clasificar a la acumulacin en dos distintas manifestaciones: acumulacin subjetiva (cuando existe pluralidad de personas que intervienen en un proceso, que en un momento deciden litigar conjuntamente, dando lugar a lo que se denomina litisconsorcio); y acumulacin objetiva, que se produce cuando varias personas interponen acciones respecto de un mismo acto o de un mismo bien. Me parece que la LD se refiere en su artculo 55 a la acumulacin objetiva, pues para que se actualice el supuesto previsto por tal precepto es necesario que las quejas o reclamaciones se refieran al mismo acto u omisin presuntamente discriminatorio.
La ltima frase del artculo 55 indica que el ltimo expediente se deber acumular al primero que se haya presentado. Esta indicacin puede ser procedimentalmente importante, pues da lugar a una forma de identificacin distinta del asunto que est tramitando el CONAPRED. Un expediente puede ser abierto, pongamos por caso, con el nmero Q/001/2007 y luego de ser acumulado puede recibir la denominacin de Q/237/2006 y acumuladas. En todo caso se trata de una cuestin relacionada con la gestin procedimental que debe llevar a cabo el Consejo y que, bajo cualquier circunstancia, debe ser puntualmente comunicada a los interesados. El Estatuto Orgnico del CONAPRED se refiere a la acumulacin de quejas o reclamaciones en su artculo 75.
Artculo 56.- En caso de que la reclamacin o queja presentada ante el Consejo involucre tanto a los servidores pblicos o autoridades como a particulares, se proceder a efectuar la separacin correspondiente, de manera que las conductas presuntamente discriminatorias cometidas por los primeros, se sigan, a travs del procedimiento de reclamacin. Las cometidas por los particulares sern atendidas conforme a lo dispuesto por la Seccin Sexta del Captulo V de este ordenamiento.
Comentario
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As como existe una figura de acumulacin, tambin puede darse la necesidad de que dentro de un expediente se separen las pretensiones del promovente. Esto es precisamente a lo que se refiere el artculo 56 de la LD, puesto que ordena al CONAPRED que cuando se promueva una pretensin en la que estn involucrados tanto particulares como autoridades por haber realizado actos presuntamente discriminatorios, se debern abrir expedientes separados, destinados respectivamente a las quejas y a las reclamaciones.
Como lo veremos ms adelante, la LD crea dos tipos de procedimientos, dependiendo del carcter de la persona que ha presuntamente cometido un acto discriminatorio. Si esa persona es un simple particular el procedimiento que corresponde desahogar es el de queja. Si la persona es por el contrario una autoridad se abre un procedimiento de reclamacin. El rgimen procedimental en uno y otro supuesto es considerablemente diferente, por lo que tiene mucha importancia que se haga la clasificacin correcta de las pretensiones del quejoso o reclamante.
La Seccin Sexta del Captulo V de la LD, a la que se refiere el artculo 56 comprende los artculos 80, 81 y 82. Su contenido es bastante ms reducido que el que la LD dedica a los procedimientos de reclamacin. Esta diferencia en la densidad regulativa de uno y otro procedimiento probablemente provenga de cierta influencia de la doctrina ms tradicional del constitucionalismo mexicano, de acuerdo con la cual solamente las autoridades pueden violar derechos fundamentales. Por eso es que los autores de esta parte de la LD pensaron que tena mayor importancia detallar la manera en que deban seguirse los procedimientos que tuvieran como objeto actos discriminatorios cometidos por las autoridades.
Lo importante es que los responsables que conocen de las promociones de los particulares en el CONAPRED sean capaces de identificar el carcter que tienen
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los posibles perpetradores de un acto de discriminacin y procedan en consecuencia a cumplir con lo que les ordena el artculo 56 de la LD. Insisto en la importancia de que se tomen correctamente este tipo de decisiones, pues de ellas se desprenden una serie de consecuencias muy relevantes para el desarrollo del respectivo procedimiento administrativo. La separacin de denuncias est detallada en el artculo 62 del Estatuto Orgnico del Consejo.
Artculo 57.- Contra las resoluciones y actos del Consejo los interesados podrn interponer el recurso de revisin, de conformidad con la Ley Federal del Procedimiento Administrativo.
Comentario
Una premisa bsica de cualquier Estado de derecho es que los actos de la administracin puedan ser impugnados. La forma en que tal impugnacin puede darse vara segn los ordenamientos, pero la tendencia ms moderna parece ir en el sentido de incorporar tantos recursos internos a la propia administracin pblica, como externos, cuya resolucin corresponde al poder judicial.
El artculo 57 de la LD se refiere precisamente a la posibilidad de que se interponga en contra de los actos y resoluciones del CONAPRED el recurso de revisin previsto en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. Esta Ley dedica su Ttulo Sexto (y ltimo) precisamente al recurso de revisin. Los artculos que integran el Ttulo Sexto van del 83 al 96.
El recurso de revisin est concebido en la Ley como un medio de defensa oponible contra resoluciones que pongan fin a un procedimiento, a una instancia o por medio de las cuales se resuelva un expediente, segn el artculo 83 de la propia Ley.
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Si el interesado no est conforme con algn acto que se haya emitido dentro del procedimiento, as deber hacerlo constar, para que forme parte del recurso de revisin que podr interponer cuando finalice dicho procedimiento, de acuerdo con el artculo 84. De este precepto puede deducirse que habra una presuncin de que el interesado est conforme con todos los actos respecto de los que no conste en el expediente una inconformidad.
El artculo 85 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo es muy importante, ya que seala el plazo en el que puede interponerse el recurso de revisin: quince das, contados a partir del da siguiente al que surte efecto la notificacin del acto al interesado . El artculo 86 contempla algunas formalidades del recurso y nos indica su carcter intra-orgnico, ya que es resuelto por el superior jerrquico del funcionario que emite el acto; el texto del artculo 86 es el siguiente:
El escrito de interposicin del recurso de revisin deber presentarse ante la autoridad que emiti el acto impugnado y ser resuelto por el superior jerrquico, salvo que el acto impugnado provenga del titular de una dependencia, en cuyo caso ser resuelto por el mismo. Dicho escrito deber expresar: I. El rgano administrativo a quien se dirige; II. El nombre del recurrente, y del tercero perjudicado si lo hubiere, as como el lugar que seale para efectos de notificaciones; III. El acto que se recurre y fecha en que se le notific o tuvo conocimiento del mismo; IV. Los agravios que se le causan; V. En su caso, copia de la resolucin o acto que se impugna y de la notificacin correspondiente. Tratndose de actos que por no haberse resuelto en tiempo se entiendan negados, deber acompaarse el escrito de iniciacin del
procedimiento, o el documento sobre el cual no hubiere recado resolucin alguna; y
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VI. Las pruebas que ofrezca, que tengan relacin inmediata y directa con la resolucin o acto impugnado debiendo acompaar las documentales con que cuente, incluidas las que acrediten su personalidad cuando acten en nombre de otro o de personas morales.
En el caso del CONAPRED, si se interpone un recurso de revisin en contra de un acto de la Direccin General Adjunta de Quejas y Reclamaciones, correspondera resolverlo al Presidente del Consejo. Si el acto impugnado proviene del Presidente del Consejo, entonces ser resuelto por l mismo (lo que vendra siendo una especie de recurso de reconsideracin, tal como se llama en otras leyes a los recursos que se interponen ante el mismo funcionario responsable de haber emitido el acto). La Ley prev que el acto de autoridad se pueda suspender una vez que se haya interpuesto el recurso de revisin. Es evidente que la suspensin del acto recurrido es una institucin de la mayor importancia prctica; si no estuviera regulada los interesados podran acudir directamente al juicio de amparo o a la jurisdiccin contencioso administrativa. La suspensin y sus requisitos estn regulados en el artculo 87.
La Ley prev las causas para tener por no interpuesto un recurso de revisin, as como las que determinan que el recurso deba desecharse o sobreseerse. Los artculos conducentes son el 88, 89 y 90, cuyo texto es el siguiente: Artculo 88.- El recurso se tendr por no interpuesto y se desechar cuando: I. Se presente fuera de plazo; II. No se haya acompaado la documentacin que acredite la personalidad del recurrente; y III. No aparezca suscrito por quien deba hacerlo, a menos que se firme antes del vencimiento del plazo para interponerlo.
Artculo 89.- Se desechar por improcedente el recurso:
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I. Contra actos que sean materia de otro recurso y que se encuentre pendiente de resolucin, promovido por el mismo recurrente y por el propio acto impugnado; II. Contra actos que no afecten los intereses jurdicos del promovente; III. Contra actos consumados de un modo irreparable; IV. Contra actos consentidos expresamente; y V. Cuando se est tramitando ante los tribunales algn recurso o defensa legal interpuesto por el promovente, que pueda tener por efecto modificar, revocar o nulificar el acto respectivo.
Artculo 90.- Ser sobresedo el recurso cuando: I. El promovente se desista expresamente del recurso; II. El agraviado fallezca durante el procedimiento, si el acto respectivo slo afecta su persona; III. Durante el procedimiento sobrevenga alguna de las causas de improcedencia a que se refiere el artculo anterior; IV. Cuando hayan cesado los efectos del acto respectivo; V. Por falta de objeto o materia del acto respectivo; y VI. No se probare la existencia del acto respectivo.
La Ley dispone la forma en que la autoridad que conozca del recurso debe resolver. Permite que se suplan las deficiencias que puedan existir en la cita de los preceptos legales aplicables y que se examinen en su conjunto los agravios, de tal suerte que se identifique el fondo de la pretensin del promovente. Lo que no se puede cambiar son los hechos invocados en el recurso, dice el artculo 92. De acuerdo con el mismo precepto, basta con que uno solo de los agravios est fundado para que el acto se anule, sin que exista necesidad de estudiar y responder a los dems agravios. El texto del artculo 92 es el siguiente:
La resolucin del recurso se fundar en derecho y examinar todos y cada uno de los agravios hechos valer por el recurrente teniendo la autoridad la facultad de
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invocar hechos notorios; pero, cuando uno de los agravios sea suficiente para desvirtuar la validez del acto impugnado bastar con el examen de dicho punto. La autoridad, en beneficio del recurrente, podr corregir los errores que advierta en la cita de los preceptos que se consideren violados y examinar en su conjunto los agravios, as como los dems razonamientos del recurrente, a fin de resolver la cuestin efectivamente planteada, pero sin cambiar los hechos expuestos en el recurso.
Igualmente, deber dejar sin efectos legales los actos administrativos cuando advierta una ilegalidad manifiesta y los agravios sean insuficientes, pero deber fundar cuidadosamente los motivos por los que consider ilegal el acto y precisar el alcance en la resolucin. Si la resolucin ordena realizar un determinado acto o iniciar la reposicin del procedimiento, deber cumplirse en un plazo de cuatro meses. Observe el lector que el ltimo prrafo del artculo 92 establece un plazo genrico para el caso de que deba realizarse una reposicin del procedimiento o la realizacin de un nuevo acto. La interpretacin correcta de este precepto es que se trata de un plazo mximo, pero la autoridad competente debe hacer todo lo que est a su alcance para no agotarlo, en la medida en que la reposicin del procedimiento o la realizacin del acto lo permitan.
Seccin Segunda De la Reclamacin.
Artculo 58.- La reclamacin es el procedimiento que se sigue ante el Consejo por conductas presuntamente discriminatorias cometidas por los servidores pblicos federales en el ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas.
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Comentario
El artculo 58 de la LD tiene un sentido puramente declarativo o conceptual, pues se limita a sealar que se denomina reclamacin el procedimiento que se siga ante el CONAPRED por conductas presuntamente discriminatorias realizadas por servidores pblicos federales.
La determinacin del tipo de procedimiento a seguir ante el Consejo se realiza a partir de la calidad del sujeto responsable del acto. Si son autoridades procede la reclamacin, mientras que si son particulares el procedimiento indicado por la Ley es el de queja.
Si se revisa la nmina ejemplificativa de actos de discriminacin que contiene el artculo 9 de la LD, se puede ver que no todos ellos pueden ser cometidos por las autoridades federales, o no solamente por las autoridades, sino tambin por los particulares. Ahora bien, no sucede lo mismo con los artculos 10 a 15 de la LD, pues entratndose de medidas positivas, como lo expusimos en los Comentarios relativos, la Ley seal como sujetos obligados solamente a las autoridades. Esto significa que por lo que respecta a la impugnacin que se promueva ante el CONAPRED por incumplimiento de alguna disposicin prevista en los artculos 10 a 15 de la LD, la va procedente ser siempre la de la reclamacin.
Desde luego, si el acto presuntamente discriminatorio se imputa a un funcionario pblico local (que trabaje para una entidad federativa o para un municipio), el CONAPRED deber declararse incompetente y orientar al interesado respecto de los medios de defensa que tiene a su disposicin. Ya en su momento se hizo el Comentario sobre los alcances que debe tener dicha orientacin, que no puede limitarse a un trmite burocrtico, sino que tiene que ofrecer una asesora lo ms completa posible para la persona en cuestin.
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Artculo 59.- Una vez presentada la reclamacin, el Consejo deber, dentro de los cinco das siguientes, resolver si se admite la reclamacin. Una vez admitida y registrada la reclamacin, dentro de los siguientes cinco das hbiles el Consejo deber notificar a las autoridades o servidores pblicos sealados como presuntos responsables, as como al titular del rgano del que dependan; asimismo, se solicitar un informe por escrito sobre los actos u omisiones de carcter discriminatorio que les atribuyan en la reclamacin.
Comentario
El artculo 59 de la LD precisa los primeros pasos que debe dar el CONAPRED una vez que recibe un reclamacin. En primer lugar, se debe resolver si se admite la reclamacin, para lo cual se cuenta con un plazo de cinco das. Qu es lo que tiene que tomar en cuenta el Consejo para admitir o no una reclamacin? Antes que otra cosa, debe verificar que el reclamante se encuentre dentro del plazo de un ao establecido por artculo 44 de la LD. En caso de que ese plazo haya fenecido la reclamacin no podr ser admitida. Tambin se debe verificar el cumplimiento de las formalidades contempladas por el artculo 49 de la LD, mismas que ya fueron objeto de anlisis en su momento. Si el escrito de reclamacin es poco claro se deber estar a lo que dispone el artculo 52 de la LD.
Una vez admitida la reclamacin, el Consejo debe notificar a las autoridades sealadas como responsables del acto de discriminacin, lo que incluye al funcionario pblico directamente sealado y a su superior jerrquico. En esa notificacin el Consejo les deber manifestar la existencia de una reclamacin en su contra y ofrecerles los mayores detalles posibles sobre el contenido de la misma, a fin de que rindan un informe lo ms completo que sea posible.
Esta etapa del procedimiento de reclamacin no podr durar ms de 10 das, de los cuales cinco sern naturales (los que tiene el Consejo para admitir o no admitir
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la reclamacin) y cinco hbiles (los que tiene el Consejo para notificar a las autoridades sealadas como responsables).
El Estatuto Orgnico prev la posibilidad de que el Consejo pida la adopcin de medidas cautelares en los casos en que as se requiera. Los artculos relativos son el 64 y el 65.
Artculo 60.- El informe solicitado a los servidores pblicos presuntamente responsables, deber rendirse en un plazo no mayor a 10 das hbiles, contados a partir de la fecha en que surta efectos la notificacin.
Comentario El artculo 60 de la LD se limita a sealar el plazo dentro del cual debe ser rendido el informe que el CONAPRED solicita a la autoridad sealada como responsable dentro de un procedimiento de reclamacin. El plazo en cuestin es de 10 das hbiles, lo cual parece ms que suficiente para que la autoridad prepare el texto de su informe y lo haga llegar al CONAPRED. La ltima parte del artculo 60 nos indica la forma en que se debe realizar el cmputo del plazo sealado; los 10 das hbiles deben ser contados desde la fecha en que surte efectos la notificacin.
Para comprender en todo su significado lo que establece el artculo 60 de la LD hay que tomar en consideracin los artculos 35 y 38 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. El primero de tales preceptos se encarga de sealar la forma en que se debern realizar las notificaciones y las solicitudes de informes, mientras que el segundo artculo nos indica de qu manera surten efectos dichas notificaciones. El texto de ambos artculos es el siguiente:
Artculo 35.- Las notificaciones, citatorios, emplazamientos, requerimientos, solicitud de informes o documentos y las resoluciones administrativas definitivas podrn realizarse:
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I.
Personalmente con quien deba entenderse la diligencia, en el domicilio del
interesado; II. Mediante oficio entregado por mensajero o correo certificado, con acuse de
recibo. Tambin podr realizarse mediante telefax, medios de comunicacin electrnica o cualquier otro medio, cuando as lo haya aceptado expresamente el promovente y siempre que pueda comprobarse fehacientemente la recepcin de los mismos, y III. Por edicto, cuando se desconozca el domicilio del interesado o en su caso
de que la persona a quien deba notificarse haya desaparecido, se ignore su domicilio o se encuentre en el extranjero sin haber dejado representante legal. Tratndose de actos distintos a los sealados anteriormente, las notificaciones podrn realizarse por correo ordinario, mensajera, telegrama o, previa solicitud por escrito del interesado, a travs de telefax, medios de comunicacin electrnica u otro medio similar. Salvo cuando exista impedimento jurdico para hacerlo, la resolucin
administrativa definitiva deber notificarse al interesado por medio de correo certificado o mensajera, en ambos casos con acuse de recibo, siempre y cuando los solicitantes hayan adjuntado al promover el trmite el comprobante de pago del servicio respectivo.
Artculo 38.- Las notificaciones personales surtirn sus efectos el da en que hubieren sido realizadas. Los plazos empezarn a correr a partir del da siguiente a aquel en que haya surtido efectos la notificacin. Se tendr como fecha de notificacin por correo certificado la que conste en el acuse de recibo.
En las notificaciones por edictos se tendr como fecha de notificacin la de la ltima publicacin en el Diario Oficial de la Federacin y en uno de los peridicos diarios de mayor circulacin en el territorio nacional.
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El artculo 34 de la Ley Orgnica de la CNDH contiene disposiciones parecidas a las del artculo de la LD que estamos analizando. En su ltima frase dispone que el plazo con el que cuentan las autoridades para rendir su informe (que es de 15 das naturales), podr ser reducido en casos urgentes que as lo ameriten. Creo que sera importante agregar al artculo 60 de la LD una disposicin semejante, la cual funcionara solamente en casos muy especficos, pero podra representar un elemento prctico importante en circunstancias delicadas.
Para concluir con este Comentario quisiera sealar que, en esta etapa del procedimiento de reclamacin ya se llevan acumulados un mximo de veinte das, de los cuales quince son hbiles: cinco naturales para la admisin, cinco hbiles para la notificacin y diez hbiles para que la autoridad rinda su informe. Este dato es importante porque las leyes (y los funcionarios encargados de aplicarlas), no deben perder de vista que alargar en exceso los tiempos de un procedimiento equivale a seguir prolongando una situacin de posible violacin de derechos. En el caso de los procedimientos seguidos ante el CONAPRED este problema se agudiza en virtud de que, conforme al artculo 53 de la LD, el desahogo de tales procedimientos no interrumpe la prescripcin de otras acciones o procedimientos, con lo cual existe una urgencia todava mayor de resolver la queja o reclamacin en el periodo de tiempo ms corto que sea posible.
Por lo anterior es que carece de justificacin la norma prevista en el artculo 80 del Estatuto Orgnico del CONAPRED que permite ampliar el trmino para que la autoridad presente el informe. Esto podr acontecer cuando, a juicio del Consejo, la autoridad proporcione razones suficientes que justifiquen la ampliacin. En virtud de que la ampliacin no est prevista en la LD, de que se trata de una medida que va en contra de los intereses del reclamante y de que el Estatuto no determina criterios precisos para determinar cundo debe autorizarse, creo que el artculo en cuestin es ilegal y, en consecuencia, inconstitucional (por violar el principio de legalidad previsto en el artculo 16 de la Carta Magna). Tendra que ser reformado.
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Artculo 61.- En el informe mencionado en el artculo anterior, la autoridad o servidor pblico sealado como presunto responsable, debe hacer constar los antecedentes del asunto, los fundamentos y motivaciones de los actos u omisiones que se le imputan, la existencia de los mismos, en su caso, as como los elementos de informacin que considere necesarios.
Comentario
El artculo 61 de la LD precisa los elementos que debe contener el informe que rinda una autoridad sealada como presuntamente responsable de haber cometido un acto discriminatorio y contra la cual se instruye un procedimiento de reclamacin por parte del CONAPRED. Modificando ligeramente el orden en que los menciona el artculo en comento, la autoridad debe aportar los siguientes elementos en su informe: a) Precisar si el acto objeto de la reclamacin existe o no existe. En caso de que no exista no es necesario ni posible referirse al resto de cuestiones que seala el artculo 61. b) En caso de que la autoridad efectivamente reconozca la existencia del acto, debe indicar en su informe los antecedentes del mismo, es decir, los elementos a partir de los cuales se expide, emite o aplica el acto en cuestin. c) Precisados los antecedentes, la autoridad debe sealar el fundamento y la motivacin del acto. Ya en un Comentario anterior hemos citado los conceptos doctrinales y jurisprudenciales referidos a la fundamentacin y la motivacin de los actos de autoridad. No es pertinente repetir lo que ya se ha sealado, pero s es necesario indicar que la fundamentacin y motivacin son requisitos para cualquier acto de molestia emitido por una autoridad, de acuerdo con el artculo 16 de la Constitucin. d) A todo lo anterior la autoridad puede agregar los dems elementos informativos que considere oportunos y necesarios.
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Cabe recordar que el artculo 48 de la LD contiene la obligacin genrica de las autoridades de presentar los informes que les sean solicitados por el CONAPRED. Adems, los artculos 18 y 19 del Estatuto Orgnico del mismo Consejo se refieren tambin a las obligaciones de ofrecer informacin, as como a las
responsabilidades y sanciones a que se hacen acreedores los funcionarios que no cumplan con lo que les solicita el CONAPRED.
Artculo 62.- En caso de no haber respuesta por parte de las autoridades o servidores pblicos requeridos, dentro del plazo sealado para tal efecto, se tendrn por ciertos los hechos mencionados en la reclamacin, salvo prueba en contrario. El Consejo podr, si lo estima necesario, realizar las investigaciones procedentes en el mbito de su competencia, ejerciendo las acciones pertinentes.
Comentario
El artculo 62 de la LD se refiere al supuesto en que la autoridad no rinda el informe solicitado conforme al artculo 59 de la Ley. En este caso opera una consecuencia que suele ser frecuente en este tipo de disposiciones: se tienen los hechos por ciertos, es decir, por existentes. Podramos decir que entra un funcionamiento, por mandato de la LD, una suerte de presuncin de existencia de los hechos. Es una presuncin, ya que la propia Ley dispone que podr ser derrotada si existe prueba en contrario.
Debe resaltarse el hecho de que la LD presume ciertos los actos no solamente cuando la autoridad no rinde su informe, sino tambin cuando no lo hace dentro del plazo de 10 das hbiles que establece su artculo 60.
Qu es lo sigue, dentro del procedimiento de reclamacin cuando la autoridad no rinde su informe o no lo rinde en tiempo? El efecto presuntivo del artculo 62 entra inmediatamente en funcionamiento. El Estatuto Orgnico del CONAPRED, sin embargo, contempla en los artculos 19 prrafo segundo y 82 la posibilidad de
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requerir informacin a una autoridad hasta por dos veces. Si luego de un segundo requerimiento la autoridad sigue siendo omisa, entonces el Consejo turna el caso a la Secretara de la Funcin Pblica para que se determinen las
responsabilidades administrativas a que haya lugar. Parecera haber, como seguramente ya advirti el lector, una discrepancia entre la LD y el Estatuto Orgnico, ya que la primera no contempla la posibilidad de hacer un segundo requerimiento a la autoridad para que rinda su informe.
Creo que la interpretacin correcta que debe darse a los artculos 62 de la LD y 19 del Estatuto es la siguiente: la presuncin de certeza de los hechos opera cuando la autoridad no entrega el informe o lo hace fuera de plazo: tal requerimiento solamente puede ser solicitado en una ocasin para efecto de tener por ciertos o no los hechos. Pero para efecto de la responsabilidad a que pueda estar sujeta la autoridad, s pueden darse dos requerimientos. Al cabo del segundo se procede a la remisin del asunto a la Secretara de la Funcin Pblica, como ya se ha dicho, pero tal remisin tendr efectos puramente disciplinarios o sancionadores, sin que influya en el desarrollo del procedimiento de reclamacin.
Una vez que se ha constatado la ausencia de informe debidamente cumplimentado por parte de la autoridad o su remisin fuera del plazo legalmente establecido, el Consejo debe seguir adelante con la instruccin del procedimiento de reclamacin, teniendo como ciertos los actos imputados a la autoridad. Una vez desahogado el procedimiento debe resolver de acuerdo a las constancias que existan en el expediente.
Artculo 63.- Los particulares que consideren haber sido discriminados por actos de autoridades o de servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas que acudan en queja ante la Comisin Nacional de los Derechos Humanos y si sta fuera admitida, el Consejo estar impedido para conocer de los mismos hechos que dieron fundamento a la queja.
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Comentario
El artculo 63 de la LD establece lo que podramos llamar una clusula de prevalencia competencial a favor de la CNDH. Si una persona acude ante la CNDH y ante el CONAPRED promoviendo una queja (ante la CNDH) y una reclamacin (ante el Consejo), la competencia se surte a favor de la Comisin Nacional, siempre que la queja en cuestin sea admitida. Desde luego, los hechos materia de la queja y de la reclamacin deben ser los mismos, pues no basta para que se surta el supuesto del artculo 63 de la LD que el promovente sea el mismo. La declinatoria de competencia del Consejo a favor de la CNDH no tiene carcter subjetivo, relacionada con el sujeto que promueve la reclamacin, sino objetivo, pues guarda relacin con los hechos objeto de la propia reclamacin. Por qu opera esta declinatoria o inhibitoria competencial del Consejo a favor de la CNDH? Por qu el legislador no consider al Consejo como una suerte de primera instancia para el conocimiento de reclamaciones y dej a la Comisin Nacional como un rgano revisor de la actuacin del CONAPRED, tal como sucede en el caso de las comisiones estatales de derechos humanos? Lo ms probable es que la decisin del legislador tenga como fundamento el carcter de rgano constitucional autnomo de la CNDH. Esa caracterstica le asegura a la Comisin, por mandato directo de la Carta Magna, una competencia determinada, la cual no est sujeta a ningn principio de definitividad ni nada parecido. En otras palabras, las leyes no pueden crear recursos intra-orgnicos de defensa de los derechos que supongan un impedimento para que los particulares acudan ante la CNDH. La competencia de la Comisin se surte por mandato constitucional directamente.
Recordemos que el rgimen constitucional de la CNDH est establecido por el artculo 102 apartado B de la Carta Magna. Dicho precepto, en el apartado que se acaba de mencionar, seala lo siguiente:
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B. El Congreso de la Unin y las legislaturas de las entidades federativas, en el mbito de sus respectivas competencias, establecern organismos de proteccin de los derechos humanos que ampara el orden jurdico mexicano, los que conocern de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad o servidor pblico, con excepcin de los del Poder Judicial de la Federacin, que violen estos derechos.
Los organismos a que se refiere el prrafo anterior, formularn recomendaciones pblicas, no vinculatorias y denuncias y quejas ante las autoridades respectivas. Estos organismos no sern competentes tratndose de asuntos electorales, laborales y jurisdiccionales.
El organismo que establezca el Congreso de la Unin se denominar Comisin Nacional de los Derechos Humanos; contar con autonoma de gestin y presupuestaria, personalidad jurdica y patrimonio propios.
La Comisin Nacional de los Derechos Humanos tendr un Consejo Consultivo integrado por diez consejeros que sern elegidos por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cmara de Senadores o, en sus recesos, por la Comisin Permanente del Congreso de la Unin, con la misma votacin calificada. La ley determinar los procedimientos a seguir para la presentacin de las propuestas por la propia Cmara. Anualmente sern substituidos los dos consejeros de mayor antigedad en el cargo, salvo que fuesen propuestos y ratificados para un segundo perodo.
El Presidente de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, quien lo ser tambin del Consejo Consultivo, ser elegido en los mismos trminos del prrafo anterior. Durar en su encargo cinco aos, podr ser reelecto por una sola vez y slo podr ser removido de sus funciones en los trminos del Ttulo Cuarto de esta Constitucin.
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El Presidente de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos presentar anualmente a los Poderes de la Unin un informe de actividades. Al efecto comparecer ante las Cmaras del Congreso en los trminos que disponga la ley. La Comisin Nacional de los Derechos Humanos conocer de las inconformidades que se presenten en relacin con las recomendaciones, acuerdos u omisiones de los organismos equivalentes en las entidades federativas.
El texto actual del apartado B que se acaba de transcribir proviene de una reforma constitucional de 1992 y de otra publicada el 30 de noviembre de 1999. Como puede verse, actualmente el apartado B del artculo 102 se refiere al organismo nacional y a los que se deben crear en todas y cada una de las entidades federativas (por eso es que puede hablarse de un verdadero sistema nacional de proteccin de los derechos humanos). Tales organismos son competentes para conocer de quejas promovidas en contra de actos u omisiones de carcter administrativo, cometido por cualquier servidor pblico con excepcin de los que laboren en el Poder Judicial de la Federacin. Los ombudsmen nacionales pueden emitir recomendaciones pblicas no vinculantes, as como promover denuncias y quejas antes las autoridades que sean competentes.
La Constitucin seala que la CNDH no ser competente tratndose de materia electoral, laboral y jurisdiccional. El CONAPRED no est sujeto a estas incompetencias, por lo que en estas materias no puede aplicarse el artculo 63 de la LD. Otra cuestin es determinar en qu casos podra el Consejo conocer de reclamaciones en materia electoral, laboral o jurisdiccional. Quiz habra menos dudas tratndose de la materia laboral, pues en Mxico existen amplias discriminaciones en este campo, muchas de las cuales son cometidas por las propias autoridades. No es tan claro en qu supuestos electorales y jurisdiccionales pueda surtirse la competencia del CONAPRED.
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Antes de terminar con el Comentario al artculo 63 de la LD conviene apuntar brevemente que el Reglamento Interno de la CNDH se refiere a las violaciones de derechos que puedan cometer los funcionarios del CONAPRED. No se trata de un supuesto deseable, pero ciertamente tambin en el CONAPRED se pueden violar derechos fundamentales, en cuyo caso un particular afectado puede recurrir en queja ante la CNDH, tal como lo contempla el artculo 11 del Reglamento Interno citado.
Seccin Tercera De la Conciliacin.
Artculo 64.- La conciliacin es la etapa del procedimiento de reclamacin por medio de la cual el Consejo buscar avenir a las partes involucradas a resolverla, a travs de alguna de las soluciones que les presente el conciliador.
Comentario
El artculo 64 prev como una de las etapas del procedimiento de reclamacin la conciliacin de las partes. La conciliacin es una va de solucin de controversias que se ha extendido considerablemente en las ltimas dcadas. Forma parte de un amplio movimiento de reforma que intenta mejorar el acceso a la justicia por parte de los particulares. Este movimiento tiene entre sus objetivos evitar que los particulares se vean sometidos a lentos y caros procedimientos para ver satisfechas sus pretensiones. Para lograrlo se han diseado etapas procedimentales que permitan a las partes avenirse y encontrar una solucin que sea satisfactoria para cada una de ellas, sin necesidad de desahogar un procedimiento ante terceros.
Entratndose de la proteccin de derechos fundamentales, la conciliacin es un mecanismo ampliamente probado y con frecuencia su aplicacin llega a ser exitosa. El artculo 6 fraccin VI de la Ley Orgnica de la CNDH establece como
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una de las atribuciones principales de la Comisin la de Procurar la conciliacin entre los quejosos y las autoridades sealadas como responsables, as como la inmediata solucin de un conflicto planteado, cuando la naturaleza del caso as lo permita. Tambin se refiere a la conciliacin el artculo 36 de la misma Ley Orgnica, de acuerdo con el cual los funcionarios de la Comisin deben comunicarse tan pronto como se admita una queja con las autoridades sealadas como responsables para plantearles una posible conciliacin. Si la autoridad y el particular aceptan la conciliacin el expediente se archiva, aunque puede ser reabierto en el caso de que el quejoso seale que la autoridad no ha cumplido con sus compromisos en un plazo mximo de 90 das. El Reglamento Interior de la Comisin detalla la manera en que se debe realizar el procedimiento conciliatorio en sus artculos 119 a 124.
De la misma forma, la conciliacin aparece en la Ley Federal de Proteccin al Consumidor (artculos 111 a 116), que incluso permite celebrar un procedimiento conciliatorio por va telefnica, lo cual sin duda alguna contribuye a la celeridad en la posible solucin de una controversia.
Durante la etapa de la conciliacin el CONAPRED no debe tener un papel meramente pasivo, en espera de que sean las propias partes involucradas las que encuentren una solucin, sino que los funcionarios del Consejo estn obligados por mandato del artculo 64 a proponer alternativas que puedan satisfacer las pretensiones legtimas de las partes y de esa manera dar por concluida la diferencia.
Desde luego, la conciliacin no puede servir como excusa para legitimar una discriminacin, por lo que habr casos en que no pueda darse por cerrada una reclamacin por va conciliatoria. Corresponde a los funcionarios del Consejo determinar en qu supuestos y de qu manera puede darse lugar a la conciliacin, sin que por esta va se consagre como legal un acto discriminatorio.
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Artculo 65.- Una vez admitida la reclamacin, lo cual se har del conocimiento del presunto agraviado por conductas discriminatorias, se le citar para que se presente en la fecha y hora sealada a la audiencia de conciliacin, la cual deber llevarse a cabo en los quince das hbiles siguientes a aquel en que se notific a las partes dicha celebracin. Esta audiencia tendr verificativo en las instalaciones del Consejo. Por lo que se refiere al o a los presuntos responsables de conductas discriminatorias, se les citar a la audiencia de conciliacin a que se refiere el prrafo anterior, bajo apercibimiento que de no hacerlo se tendrn por ciertos los hechos discriminatorios imputados en su contra, salvo prueba en contrario.
Comentario
El artculo 65 de la LD detalla los pasos que deben darse dentro del procedimiento conciliatorio. Una vez que se admita la reclamacin y se notifique de ese hecho al reclamante, se convocar a una audiencia de conciliacin. En algunos ordenamientos procesales la conciliacin es voluntaria; es decir, se les pregunta a las partes si desean o no acogerse a una etapa conciliatoria. En otros la conciliacin es una etapa obligatoria para las partes, las cuales desde luego pueden no llegar a un acuerdo conciliatorio, pero deben por lo menos intentarlo. La LD fija un plazo de hasta 15 das hbiles para la celebracin de la audiencia conciliatoria, la que se llevar a cabo indica el artculo 65- dentro de las instalaciones del CONAPRED.
El artculo 65 vuelve a incorporar la presuncin de certeza de los hechos para el caso de que las autoridades presuntamente responsables de un acto de discriminacin no acudan a la audiencia de conciliacin. Ya se ha comentando que el mismo efecto tiene el hecho de que las autoridades no rindan el informe previsto en el artculo 62 de la LD.
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Tomando en consideracin el contenido de los artculos 62 y 65, no parece adecuado que ste ltimo seale solamente la presuncin de existencia del acto objeto de la reclamacin como consecuencia de no haber acudido a la audiencia de conciliacin. Esto es as por varias razones; pensemos por ejemplo en que la autoridad no ha rendido su informe o lo ha rendido fuera de tiempo y la presuncin de existencia del hecho presuntamente discriminatorio ya ha operado, qu pierde la autoridad no acudiendo a la audiencia de conciliacin? Qu costo le representa el no acudir? Quiz habra que ponderar la posibilidad de que el Consejo pudiera imponerle alguna medida de apremio, en ciertos supuestos (no por ejemplo si la autoridad ha negado la existencia del acto y no hay ningn elemento en el expediente que permita contradecir tal negativa).
Quiz el legislador fue demasiado estricto al sealar que la audiencia de conciliacin deber celebrarse en las instalaciones del Consejo. Como ya vimos, el artculo 18 de la LD establece que el Consejo tiene su domicilio en el Distrito Federal, aunque tambin permite la creacin de delegaciones y oficinas en el interior de la Repblica. Qu pasara si el Consejo recibe una reclamacin por parte de un particular que vive, pongamos por caso, en Mexicali, en contra de un funcionario de la delegacin en Baja California de la Secretara de Relaciones Exteriores? Tiene sentido que tanto el particular reclamante como el funcionario pblico acudan ante el Consejo para una audiencia de conciliacin? No sera mejor que la determinacin legislativa fuera ms laxa, de modo que las conciliaciones pudieran hacerse quiz ante funcionarios del Consejo, pero no necesariamente en sus instalaciones? De hecho, el Consejo debera poder apoyarse en otras instituciones defensoras de derechos humanos para atender a personas que no vivan en el Distrito Federal; en este punto sera idneo que el Consejo firmara convenios de colaboracin con las Comisiones Nacional y locales de derechos humanos, para que los funcionarios respectivos pudieran recabar reclamaciones o quejas y desahogar etapas procedimentales como la de la conciliacin.
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Artculo 66.- Al preparar la audiencia, el conciliador designado solicitar a las partes los elementos de juicio que considere convenientes para ejercer adecuadamente sus atribuciones, pudiendo aqullas ofrecer los medios de prueba que estimen necesarios.
Comentario
El artculo 66 de la LD se refiere a dos cuestiones diferentes, aunque relacionadas: por un lado, ordena al conciliador solicitar a las partes los elementos que considere pertinentes para ejercer sus funciones (y particularmente, la funcin de proponer soluciones conciliatorias a partir de las cuales las partes se puedan avenir); por otra parte, faculta a las partes para ofrecer los medios de prueba que consideren oportunos.
Hay que tomar en cuenta que el funcionario que dirige la audiencia de conciliacin tiene, al menos en teora, algunos elementos a los que puede recurrir para ejercer sus atribuciones; en primer lugar, el funcionario cuenta con el escrito del particular en el que se interpone o se ratifica la reclamacin (es de suponerse que en ese escrito habrn elementos que le indiquen al conciliador el tipo de problema al que se est enfrentando y su posible solucin); adems, puede acontecer que antes de la audiencia la autoridad haya rendido su informe, que tambin deber ser tomado en cuenta por el conciliador.
La ltima frase del artculo que estamos analizando seala la posibilidad de que las partes ofrezcan antes de la celebracin de la audiencia de conciliacin las pruebas que consideren oportunas. El funcionario del Consejo encargado de instruir el procedimiento puede solicitar a las partes el material probatorio. Es oportuno sealar que distintos tipos de prueba (a los que me referir ms adelante) requieren de una preparacin (cita de testigos, por ejemplo) y en su caso de un procedimiento de desahogo. No parece que el momento previo a una audiencia de conciliacin sea el mejor para ofrecer pruebas. Normalmente, la
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etapa probatoria (ofrecimiento, desahogo y valoracin) se da en un momento posterior a la conciliacin. De hecho, lo que busca evitar la conciliacin es que las partes deban pasar por las complicaciones de las etapas probatoria, de alegatos y resolutiva que conlleva todo procedimiento administrativo o jurisdiccional, por lo que no tiene mucho sentido referirse a las pruebas antes de la conciliacin. Con todo, es necesario al menos mencionar a qu tipo de pruebas se refiere el artculo 66. No habiendo norma expresa en la LD sobre cuestiones probatorias, corresponde acudir al mecanismo de supletoriedad previsto por el artculo 47 de la propia Ley, de acuerdo con el cual es de aplicarse lo que disponga el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles (CFPC).
El CFPC dedica su Ttulo Cuarto a la prueba (artculos 79 y siguientes). Tiene especial inters el artculo 93 del Cdigo, pues en l se enuncian los medios de prueba reconocidos legalmente, que son los siguientes: a) la confesin; b) los documentos pblicos; c) los documentos privados; d) los dictmenes periciales; e) el reconocimiento o inspeccin judicial; f) los testigos, g) las fotografas, escritos y notas taquigrficas y, en general, todos aquellos elementos aportados por los descubrimientos de la ciencia; y h) las presunciones.
Los funcionarios del CONAPRED tambin deben tomar en cuenta los artculos 197 a 218 del CFPC, pues en ellos se explica la forma en que el rgano aplicador debe valorar las pruebas.
Aparte de las reglas referentes a las pruebas y su valoracin que se encuentran en el CFPC, los funcionarios del Consejo y en general cualquier persona que deba aplicar la LD no pueden pasar por alto que en materia de derechos fundamentales
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existen ciertas reglas especficas (algunas de las cuales ya han sido explicadas al comentar el artculo 6 de la LD, supra). Concretamente, hay que recordar que el trato desigual que un funcionario pblico otorga a dos personas encierra por s mismo una presuncin de discriminacin; si el funcionario no puede acreditar que la diferencia de trato tiene un sustento legtimo, entonces se puede concluir que estamos en presencia de una discriminacin. Esta regla no existe en los juicios que tratan de materias de derecho privado, sujetos a principios ms estrictos en materia probatoria y en los que la regla general es la igualdad entre las partes (incluso frente a la prueba). Pero los juicios en los que se ve involucrado un derecho fundamental como el de no discriminacin tienen reglas especficas de interpretacin. Conviene, en este contexto, que los aplicadores de la LD tengan en cuenta las aportaciones ms modernas en materia de interpretacin constitucional y sean capaces de operar con conceptos como el de proporcionalidad, trmino de comparacin, accin afirmativa, escrutinio estricto, medio y bajo, etctera.
Artculo 67.- En caso de que el reclamante no comparezca a la audiencia de conciliacin y justifique la causa de su inasistencia dentro del plazo de tres das hbiles posteriores a la fecha de la misma, se sealar por nica ocasin nueva fecha para su celebracin. En el supuesto de no justificar su inasistencia, se le tendr por desistido de su reclamacin, archivndose el expediente como asunto concluido.
Comentario
El artculo 67 contempla el supuesto de que quien haya interpuesto ante el CONAPRED una reclamacin no asista a la audiencia de conciliacin. Se trata de una norma que seguramente tendr que ser aplicada con cierta frecuencia en la prctica, debido a dos motivos fundamentales: a) la conciliacin es obligatoria tal como est redactada la LD; y b) la propia Ley exige que la audiencia de conciliacin se realice en las instalaciones del CONAPRED, con todas las dificultades que ya se ha dicho que comporta esta exigencia.
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Como quiera que sea, lo cierto es que si el particular reclamante no asiste a la audiencia de conciliacin la LD le permite justificar su inasistencia dentro de los tres das hbiles siguientes. Si se presenta tal justificacin el Consejo deber fijar una nueva fecha para la audiencia. La Ley no precisa el plazo en el que el Consejo debe convocar a la celebracin de la nueva audiencia, aunque por analoga podra aplicarse como mximo lo que la misma Ley establece para la celebracin de la primera audiencia: 15 das hbiles segn el artculo 65. Obviamente, el costo en tiempo para un particular que no se presente a la audiencia es bastante alto, pues 15 das hbiles equivalen al menos a tres semanas naturales. Y a ese plazo hay que sumar todos los dems que ya han sido mencionados: la aceptacin o no de la queja o reclamacin; la solicitud, en su caso, para que se aclare su contenido; la notificacin a la autoridad y la presentacin del informe, etctera. De modo que, como se puede apreciar, el procedimiento de la LD parece muy engorroso, lo que va en contra del inters de las personas que acuden ante el CONAPRED, adems de que supone un poderoso freno al nmero de quejas y reclamaciones interpuestas ante el Consejo.
Ahora bien, la convocatoria a una segunda audiencia de conciliacin se podr dar solamente si el particular justifica su ausencia. En caso contrario el expediente ser archivado. Y lo mismo sucede si el reclamante no acude a la segunda audiencia: tambin se proceder a archivar el expediente.
Artculo 68.- El conciliador, en la audiencia de conciliacin, expondr a las partes un resumen de la reclamacin y de los elementos de juicio que se hayan integrado y los exhortar a resolver sus diferencias, para cuyo efecto propondr opciones de solucin.
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Comentario
La audiencia de conciliacin, de acuerdo a lo que ya se ha comentado analizando los artculos anteriores, es un momento muy relevante dentro del proceso de reclamacin (y tambin del de queja, segn lo veremos ms adelante). Por eso es que los funcionarios del Consejo deben prestarle toda su atencin y toda su capacidad de persuasin, a fin de que las partes puedan convenir un buen acuerdo, que deje satisfechas sus expectativas y pretensiones.
Ese es el objetivo del artculo 67, que refiere los pasos que habrn de dar los funcionarios del Consejo durante la celebracin de la audiencia de conciliacin. Lo primero que debern hacer es un resumen de la reclamacin (identificando con la mayor precisin posible los hechos y circunstancias del acto considerado como discriminatorio y la relacin que el acto guarda con la autoridad considerada como responsable). En segundo lugar el conciliador debe referirse a los elementos que figuren, hasta ese momento, en el expediente (que podr ser enriquecido por medio de los elementos de prueba que el artculo 66 de la LD permite hacerle llegar al Consejo durante la preparacin de la audiencia). En tercer lugar el conciliador debe exhortar activamente a las partes a llegar a un acuerdo, proponindoles para tal efecto algunas alternativas.
El Estatuto Orgnico detalla algunos aspectos de la audiencia de conciliacin en su artculo 88, en el que se menciona que las audiencias son privadas (aunque los interesados pueden entrar acompaados) y que, si as lo requiere alguna de las partes, podr brindarse la asistencia de un intrprete o traductor. El artculo 88 tambin se refiere (en su fraccin VII) al acta circunstanciada que deber levantarse durante la audiencia, la cual deber ser leda y firmada por las partes y por el personal del Consejo que asista a la diligencia.
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Artculo 69.- La audiencia de conciliacin podr ser suspendida por el conciliador o por ambas partes de comn acuerdo hasta en una ocasin, debindose reanudar, en su caso, dentro de los cinco das hbiles siguientes.
Comentario
El artculo 69 contempla la posibilidad de que la audiencia de conciliacin se suspenda. Obviamente, no es lo mismo suspensin que terminacin; la suspensin deja sin resolver las cuestiones planteadas en la audiencia, pero permite reiniciarla ms adelante. La facultad para suspender la audiencia recae en el conciliador y en las partes. En el primer caso no se requiere (al menos as parece indicarlo el texto del artculo 69) de la voluntad de las partes. En el segundo s: las partes deben estar de acuerdo ambas- en que se declare suspendida la audiencia. Qu motivos puede tener el conciliador para suspender la audiencia? Los ms diversos; desde cuestiones estratgicas para lograr el mejor acuerdo posible para la persona presuntamente discriminada, hasta predisposicin psicolgica de las partes. El conciliador puede, a travs de la facultad que le reconoce el artculo 69, jugar con el factor del tiempo, que puede en un momento dado convertirse en un aliado a favor de la mejor solucin conciliatoria.
De la misma manera, las partes pueden tener inters en suspender la audiencia para consultar con sus familiares (en el caso del particular reclamante) o con su superior jerrquico (en el caso del funcionario pblico) acerca de la conveniencia de aceptar una propuesta de conciliacin que realice el Consejo a travs del funcionario responsable. Lo importante es que las partes estn al tanto de que tienen el derecho a suspender la audiencia (si cuentan con la aceptacin de la otra parte), de modo que cuentan con un periodo de tiempo adicional para pensar en la mejor solucin para su problema. Esa es la virtud y la ventaja que el artculo 69 les ofrece a las partes y al propio CONAPRED.
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La suspensin de la audiencia solamente se podr dar en una ocasin, indica el artculo en comento. El plazo para la reanudacin de la audiencia (es un plazo mximo, se entiende) es de cinco das hbiles, contados desde el da siguiente al de la celebracin de la misma.
Aunque la LD no lo seala, es importante tomar en cuenta que el Estatuto Orgnico del CONAPRED seala en su artculo 89 que la fecha de reanudacin de la audiencia debe fijarse en el acto en que se declare su suspensin. Me parece que se trata de una medida adecuada, pues es mejor que las partes estn enteradas del momento en que se reanudar la audiencia tan pronto como sea posible (y lo ms pronto es cuando se determina la suspensin, desde luego).
Artculo 70.- Cuando las partes lleguen a un acuerdo, se celebrar el convenio respectivo, que ser revisado por el rea competente del Consejo; si est apegado a derecho, lo aprobar y dictar el acuerdo correspondiente sin que sea admisible recurso alguno.
Comentario
El artculo 70 de la LD contiene un mecanismo de seguridad jurdica, a favor tanto del CONAPRED como de las partes involucradas en un procedimiento conciliatorio. Se refiere el citado artculo al modo normal de terminacin de la audiencia de conciliacin, si es que las partes se avienen a alguna propuesta que les parezca satisfactoria, ya sea planteada por el conciliador o que surja de las propias partes. En ese caso se procede a firmar un convenio en el que queda de manifiesto la voluntad de las partes de conciliarse y en el que tambin deben figurar los derechos y obligaciones de cada una de ellas.
Una vez que se cuenta con el convenio firmado, nos indica el artculo 70, se enva al rea competente del CONAPRED para su revisin y aprobacin. Entendemos que la competencia citada recae en la Direccin General Adjunta de Quejas y
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Reclamaciones, cuyas atribuciones estn sealadas en el artculo 41 del Estatuto Orgnico, pese a que en ninguna de sus fracciones se menciona lo relativo al anlisis y aprobacin de los convenios conciliatorios; si bien es cierto que en la fraccin II del artculo 41 se faculta a la Direccin para dirigir la tramitacin de los procedimientos de reclamacin y quejas, dentro de los cuales se desahogan las audiencias de conciliacin y que la fraccin V del artculo 43 le atribuye a la Direccin de Reclamaciones la realizacin de las actividades necesarias para lograr, por medio de la conciliacin, la solucin inmediata de las reclamaciones que por su propia naturaleza lo permitan.
Lo que tiene que hacer el rea competente del Consejo es verificar que el convenio conciliatorio est apegado a derecho. Cmo deber llevar a cabo dicha verificacin? En primer lugar se deber asegurar que lo establecido en el convenio no sea violatorio de alguna norma jurdica; en segundo trmino deber tener en cuenta que la presunta vctima se vea resarcida en su derecho; adems, todo convenio debera incluir un compromiso solemne de la autoridad en el que manifieste su disposicin a no incurrir en prcticas discriminatorias. Una vez aprobado el convenio, el rea competente debe emitir un acuerdo para darle plena validez jurdica.
Contra ese acuerdo, dice el artculo que estamos comentando, no procede recurso alguno. Esta determinacin es comprensible si se toma en cuenta que el acuerdo conciliatorio se tom por la libre voluntad de las partes. El Consejo no puede obligarlas a que acuerden la conciliacin, pero resultara ilgico que una vez alcanzada alguna de las parte se retracte e interponga un recurso en contra del acuerdo que sanciona la validez de la conciliacin.
Ese es el sentido de la disposicin del artculo 70. Ahora bien, si en el acuerdo emitido por el Consejo no fue respetado lo que las partes convinieron en la audiencia, entonces s que procede un recurso, el cual se diriga no tanto hacia el sentido de lo acordado como contra la actuacin del Consejo que no respet el
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acuerdo. La imposibilidad de plantear el recurso puede darse solamente respecto de lo pactado, pero no sobre lo que el Consejo pueda incluir en su acuerdo, sin el concurso de voluntad de las partes involucradas.
Artculo 71.- El convenio suscrito por las partes y aprobado por el Consejo tiene fuerza de cosa juzgada y trae aparejada ejecucin, lo que podr promoverse ante los tribunales competentes en la va de apremio o en juicio ejecutivo, a eleccin del interesado o por la persona que designe el Consejo, a peticin de aqul.
Comentario
El artculo 71 de la LD precisa y extiende los efectos del convenio conciliatorio al que se han referido los preceptos anteriores de la LD. Seala que el convenio tiene fuerza de cosa juzgada.
La literatura procesal contempornea ha dedicado muchas pginas a la cosa juzgada. La mayor parte de los especialistas parece estar de acuerdo en que puede hablarse de cosa juzgada en sentido formal y en sentido material. La primera se dara por la imposibilidad de impugnar una resolucin determinada, mientras que la segunda se refiere al contenido de la misma resolucin, el cual no podr ser variado por un acto posterior al momento en que adquiere precisamente la cualidad de cosa juzgada. La primera variante es condicin de la segunda.
En virtud de que la LD no abunda sobre el significado de la cosa juzgada, el intrprete debe acudir, mediante el sistema de supletoriedad, al CFPC para indagar sobre los alcances del artculo 71. En dicho Cdigo encontramos, por ejemplo, que su artculo 354 ofrece una especie de definicin de lo que puede entenderse por cosa juzgada; su texto es el siguiente: La cosa juzgada es la verdad legal, y contra ella no se admite recurso ni prueba de ninguna clase, salvo los casos expresamente determinados por la ley. El siguiente artculo del CFPC, el 355, precisa que Hay cosa juzgada cuando la sentencia ha causado
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ejecutoria. Entre los diferentes tipos de sentencias que causan ejecutoria se encuentran las que son consentidas expresamente por las partes, seala el artculo 356. Desde luego, dentro del procedimiento de reclamacin que establece la LD no se dictan sentencias, por lo que debemos entender que, mediante la aplicacin analgica y supletoria del CFPC, la cosa juzgada del artculo 71 se refiere a los convenios de conciliacin aprobados mediante acuerdo del CONAPRED.
Pero el artculo 71 no solamente seala el carcter de cosa juzgada de los convenios suscritos por las partes y aprobados por el Consejo, sino que tambin indica que tales convenios traen aparejada ejecucin. Esto significa que pueden ser reclamados a travs de una va preferente y sumaria, ante los tribunales federales que sean competentes (dicha competencia se puede surtir por medio de criterios diversos, como el domicilio de las partes o incluso el contenido del convenio conciliatorio).
El CFPC tambin se refiere con cierto detalle a la ejecucin, por lo que el intrprete de la LD puede remitirse a su contenido y realizar una interpretacin analgica y supletoria del mismo. Los artculos del CFPC aplicables van del 400 al 503. El artculo 407 del Cdigo seala en su fraccin IV que dan lugar a ejecucin: Los dems documentos que, conforme a la ley, traigan aparejada ejecucin; es un precepto reiterativo, pero permite incluir lo sealado por el artculo 71 de la LD y habra que tenerlo presente para citarlo en un caso controvertido.
Artculo 72.- En caso de que el servidor pblico no acepte la conciliacin, o de que las partes no lleguen a acuerdo alguno, el Consejo har de su conocimiento que investigar los hechos motivo de la reclamacin, en los trminos de esta Ley e impondr, en su caso, las medidas administrativas para prevenir y eliminar la discriminacin previstas en la misma; asimismo, el Consejo promover el fincamiento de las responsabilidades que resulten de la aplicacin de otros ordenamientos.
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Comentario
Puede suceder que durante el procedimiento conciliatorio el funcionario pblico sealado por un particular como presunto responsable de un acto de discriminacin no acepte los trminos de la conciliacin, ya sea que no acepte el procedimiento en su conjunto (a partir de lo cual podran derivarse procedimientos de responsabilidad) o que habindolo aceptado no est de acuerdo con las alternativas de acuerdo que le presente el conciliador del CONAPRED. Tambin puede acontecer que sea el particular el que no se avenga a los trminos de la conciliacin propuestos por el Consejo.
En ese caso, como es evidente, la etapa de conciliacin debe terminar y, de acuerdo con el artculo 72, el Consejo debe poner en conocimiento de las partes que abrir una investigacin por los hechos que motivaron la apertura de la reclamacin.
El artculo 72, si mal no entiendo, se refiere solamente a la obligacin del CONAPRED de poner en conocimiento de las partes los pasos que siguen luego de no haber tenido xito en la etapa conciliadora. Lo que sigue de acuerdo con la LD es la etapa de la investigacin, la que se encuentra regulada en los artculos 73 a 77 de la propia Ley. El objeto de la etapa de investigacin est ya anunciado en el artculo 72: si es el caso, el CONAPRED tomar las medidas administrativas que prev la Ley y promover el fincamiento de las responsabilidades a que haya lugar.
Todo lo anterior debe ser puesto en conocimiento de las partes, ya sea en el momento mismo en que se da por concluida la fallida audiencia de conciliacin o bien en un momento posterior.
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Seccin Cuarta De la Investigacin.
Artculo 73.- Cuando la reclamacin no se resuelva en la etapa de conciliacin, el Consejo iniciar las investigaciones del caso, para lo cual tendr las siguientes facultades: I. Solicitar a las autoridades o servidores pblicos a los que se imputen conductas discriminatorias, la presentacin de informes o documentos complementarios; II. Solicitar de otros particulares, autoridades o servidores pblicos documentos e informes relacionados con el asunto materia de la investigacin; III. Practicar inspecciones a las autoridades a las que se imputen conductas discriminatorias, mediante personal tcnico o profesional; IV. Citar a las personas que deben comparecer como testigos o peritos, y V. Efectuar todas las dems acciones que juzgue convenientes para el mejor conocimiento del asunto.
Comentario
El artculo 73 contempla las facultades que el CONAPRED puede desplegar durante la etapa de la investigacin que se desarrolla dentro del procedimiento de reclamacin.
De lo que se trata en esta etapa es de recabar material probatorio que sea suficiente para llegar a la determinacin de si en efecto existi un acto discriminatorio cometido por un servidor pblico.
El ejercicio de la facultad sealada en la fraccin I del artculo en comento se dirige a obtener por medio de informes y otros documentos- pruebas documentales pblicas; el artculo 129 del CFPC indica que Son documentos pblicos aquellos cuya formacin est encomendada por ley, dentro de los lmites de su competencia, a un funcionario pblico revestido de fe pblica, y los
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expedidos por funcionarios pblicos, en el ejercicio de sus funciones. Este tipo de documentos tienen validez sin necesidad de legalizaciones, seala el artculo 130 del mismo Cdigo.
La fraccin II del artculo 73 permite, en parte, al CONAPRED allegarse de documentos privados, los cuales son definidos por el artculo 133 del CFPC como los que no renen las condiciones previstas en el artculo 129 del propio Cdigo, es decir, los que no son documentos pblicos conforme a la definicin que transcribimos en el prrafo anterior.
La fraccin III del artculo 73 se refiere a la inspeccin que pueda realizar el personal del Consejo. Sobre este tipo de prueba el CFPC nos indica en su artculo 161 lo siguiente: La inspeccin judicial puede practicarse, a peticin de parte o por disposicin del tribunal, con oportuna citacin, cuando pueda servir para aclarar o fijar hechos relativos a la contienda que no requieran conocimientos tcnicos especiales. Si dichos conocimientos son requeridos entonces no procede una prueba de inspeccin, sino una pericial. Las inspecciones tambin estn reguladas en la fraccin III del artculo 91 del Estatuto Orgnico del CONAPRED. Tambin es importante, sobre el tema, atender a lo que dispone el artculo 93 del mismo Estatuto Orgnico, sobre todo en sus prrafos primero y tercero.
La fraccin IV del artculo 73 de la LD que estamos comentando se refiere a dos tipos diferentes de pruebas: la testimonial y la pericial. Respecto de la prueba testimonial el CFPC seala en su artculo 165 que: Todos los que tengan conocimiento de los hechos que las partes deben probar, estn obligados a declarar como testigos. El siguiente artculo, el 166, establece que cada una de las partes puede ofrecer hasta cinco testigos por cada hecho. Sobre la prueba pericial el Cdigo citado establece que tendr lugar en las cuestiones de un negocio relativas a alguna ciencia o arte, y en los casos en que expresamente lo
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prevea la ley (artculo 143). El artculo 144 seala los requisitos que deben reunir los peritos y el 145 le da a cada una de las partes el derecho de nombrar un perito.
La fraccin V del artculo 73 es una especie de clusula probatoria genrica, en la medida en que faculta al Consejo para realizar todas las dems acciones que sean necesarias para un mejor conocimiento del asunto. Su sentido empata perfectamente con lo que dispone el artculo 74 de la LD acerca de los medios de prueba, como lo veremos enseguida.
Artculo 74.- Para documentar debidamente las evidencias, el Consejo podr solicitar la rendicin y desahogo de todas aquellas pruebas que estime necesarias, con la nica condicin de que stas se encuentren previstas como tales por el orden jurdico mexicano.
Comentario
Ya en un Comentario anterior se cit el contenido del artculo 93 del CFPC, que enumera los principales medios de prueba; de todas formas, al momento de interpretar el alcance del artculo 74 de la LD, debemos considerar que si alguna otra norma del sistema jurdico mexicano tuviera medios de prueba adicionales, el Consejo podra tambin solicitar su rendicin y desahogo.
El artculo 74 dispone a favor del Consejo de una capacidad muy amplia para recabar pruebas. Tal parece que la LD le asigna al CONAPRED no el papel de un mero rgano supra-partes, como lo puede ser un juez o tribunal en el mbito de un proceso judicial, sino que le ordena realizar gestiones, indagar hechos y recabar pruebas para estar en capacidad de emitir una resolucin dentro de cualquier procedimiento de reclamacin. Toda proporcin guardada, podra decirse que la LD le asigna al Consejo una tarea parecida a la del Ministerio Pblico cuando integra una averiguacin previa.
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Remitimos al lector al Comentario del artculo 66 para el elenco de pruebas que son admitidas por el CFPC, en el entendido de que como ya se dijo- no tienen porque ser las nicas que considere el Consejo, pues el artculo 74 le permite expandir su horizonte probatorio ms all de la supletoriedad a favor del citado CFPC. Quiz deba tomarse en cuenta tambin, para efecto de lograr una adecuada interpretacin del artculo que estamos analizando, lo que respecto de los medios de prueba dispone la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. Los artculos que ms nos pueden interesar son el 50 y el 51, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 50.- En los procedimientos administrativos se admitirn toda clase de pruebas, excepto la confesional de las autoridades. No se considerar comprendida en esta prohibicin la peticin de informes a las autoridades administrativas, respecto de hechos que consten en sus expedientes o de documentos agregados a ellos. La autoridad podr allegarse de los medios de prueba que considere necesarios, sin ms limitacin que las establecidas en la ley.
El rgano o autoridad de la Administracin Pblica Federal ante quien se tramite un procedimiento administrativo, acordar sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas. Slo podr rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando no fuesen ofrecidas conforme a derecho, no tengan relacin con el fondo del asunto, sean improcedentes e innecesarias o contrarias a la moral y al derecho. Tal resolucin deber estar debidamente fundada y motivada. Artculo 51.- El desahogo de las pruebas ofrecidas y admitidas se realizar dentro de un plazo no menor a tres ni mayor de quince das, contado a partir de su admisin.
Si se ofreciesen pruebas que ameriten ulterior desahogo, se conceder al interesado un plazo no menor de ocho ni mayor de quince das para tal efecto.
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Las pruebas supervenientes podrn presentarse siempre que no se haya emitido la resolucin definitiva. El Estatuto Orgnico contiene un artculo (el 92) que tiene un contenido idntico al del artculo 74 de la LD.
Artculo 75.- Las pruebas que se presenten, por los interesados, as como las que de oficio se allegue el Consejo, sern valoradas en su conjunto, de acuerdo con los principios de la lgica, la experiencia y la legalidad, a fin de que puedan producir conviccin sobre los hechos denunciados.
Comentario
El artculo 75 de la LD se refiere a la valoracin de las pruebas que figuren en un expediente de reclamacin. Como se sabe, dentro de cualquier procedimiento probatorio existen tres etapas: el ofrecimiento, el desahogo y la valoracin. Ya vimos, al analizar los preceptos precedentes, que las pruebas dentro del procedimiento de reclamacin pueden ser ofrecidas por las partes o recabadas de oficio por el Consejo. Respecto del desahogo habr que estar a lo que dispone el CFPC, en el entendido de que hay pruebas que se desahogan por su propia naturaleza (como la documental pblica y privada), mientras que otras requieren de un cuidadoso procedimiento de desahogo (la testimonial y la pericial, por ejemplo).
Qu deben hacer los funcionarios del Consejo cuando todas las pruebas pertinentes figuran en el expediente de reclamacin y han sido debidamente desahogadas? Deben proceder a su valoracin, para lo cual el artculo 75 de la LD les da amplias facultades, pues no remite nicamente a lo que disponen las leyes (principalmente el CFPC, como enseguida se ver), sino que seala tambin que se puede recurrir a la lgica y a la experiencia. Desde luego, esto no significa que la valoracin est librada al criterio personal, y por tanto subjetivo, de los funcionarios del Consejo, pues en cualquier caso deber construirse una slida
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argumentacin que sea capaz de demostrar la coherencia, la motivacin y la fundamentacin de las valoraciones probatorias que se hagan. De hecho, el propio artculo 75 indica en su texto una primera limitacin para el intrprete: las pruebas deben valorarse en su conjunto, lo que implica que ninguna de ellas puede dejar de tomarse en cuenta, por un lado, y que ninguna puede ver reducido su peso a cero: todas deben tener algn valor y ser consideradas en el razonamiento que hagan los funcionarios del CONAPRED.
Como ya se dijo al comentar el artculo 66 de la LD, son los artculos 197 y siguientes los que dentro del CFPC regulan lo relativo a la valoracin de las pruebas. En trminos generales debe recordarse que la doctrina especializada en derecho procesal indica que la valoracin probatoria puede realizarse bajo tres sistemas: a) el sistema tasado, en el cual es la ley la que indica con precisin el peso que debe drsele a cada prueba; b) el sistema de la libre apreciacin, en el que es el encargado de resolver un conflicto en que decide el valor de cada probanza de acuerdo con su propio criterio; y c) el sistema mixto, en el conviven elementos de los dos anteriores. Creo que el artculo 75 de la LD incorpora un sistema mixto, pues se refiere tanto a la legalidad como a la lgica y a la experiencia. Tambin el CFPC contiene un sistema mixto de valoracin.
El artculo 197 del CFPC dispone que El tribunal goza de la ms amplia libertad para hacer el anlisis de las pruebas rendidas; para determinar el valor de las mismas, unas enfrente de las otras, y para fijar el resultado final de dicha valuacin contradictoria; a no ser que la ley fije las reglas para hacer esta valuacin, observando, sin embargo, respecto de cada especie de prueba, lo dispuesto en este captulo. Creo que para una correcta aplicacin de la LD tambin es interesante lo que dispone el artculo 202 del mismo Cdigo, en el que se precisa el valor de la prueba documental pblica; su texto es el siguiente:
Los documentos pblicos hacen prueba plena de los hechos legalmente afirmados por la autoridad de que aqullos procedan; pero, si en ellos se contienen
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declaraciones de verdad o manifestaciones de hechos de particulares, los documentos slo prueban plenamente que, ante la autoridad que los expidi, se hicieron tales declaraciones o manifestaciones; pero no prueban la verdad de lo declarado o manifestado.
Las declaraciones o manifestaciones de que se trata prueban plenamente contra quienes las hicieron o asistieron al acto en que fueron hechas, y se manifestaron conformes con ellas. Pierden su valor en el caso de que judicialmente se declare su simulacin.
Tambin harn prueba plena las certificaciones judiciales o notariales de las constancias de los libros parroquiales, relativos a las actas del estado civil de las personas, siempre que se refieran a poca anterior al establecimiento del Registro Civil. Igual prueba harn cuando no existan los libros del registro, original y duplicado, y cuando, existiendo, estn rotas o borradas las hojas en que se encontraba el acta.
En caso de estar contradicho su contenido por otras pruebas, su valor queda a la libre apreciacin del tribunal.
Curiosamente, la apreciacin de la prueba pericial queda a la prudente apreciacin del tribunal segn el artculo 211 del CFPC (en el caso de la LD sera a criterio del funcionario del CONAPRED que deba realizar la valoracin probatoria dentro de un expediente de reclamacin). Esto es llamativo ya que la confiabilidad de las pruebas tcnicas debera ser, en principio, ms amplia que las de otro tipo; es decir, todo parecera indicar que es ms confiable un examen de ADN que la declaracin de un testigo.
La inspeccin o reconocimiento judicial har prueba plena, siempre que se refiera a puntos que no requieran conocimientos tcnicos especializados, puntualiza el artculo 212 del CFPC.
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Respecto del valor que debe darse a la prueba testimonial (que puede ser una de las pruebas ms relevantes dentro de los procedimientos instruidos contra la discriminacin), hay que remitirse al artculo 215 del CFPC, cuyo texto es el siguiente: El valor de la prueba testimonial quedar al prudente arbitrio del tribunal, quien, para apreciarla, tendr en consideracin: I.- Que los testigos convengan en lo esencial del acto que refieran, aun cuando difieran en los accidentes; II.- Que declaren haber odo pronunciar las palabras, presenciado el acto o visto el hecho material sobre que depongan; III.- Que, por su edad, capacidad o instruccin, tengan el criterio necesario para juzgar el acto. IV.- Que, por su probidad, por la independencia de su posicin o por sus antecedentes personales, tengan completa imparcialidad; V.- Que por s mismos conozcan los hechos sobre que declaren, y no por inducciones ni referencias de otras personas; VI.- Que la declaracin sea clara, precisa, sin dudas ni reticencias, sobre la substancia del hecho y sus circunstancias esenciales. VII.- Que no hayan sido obligados por fuerza o miedo, ni impulsados por engao, error o soborno, y VIII.- Que den fundada razn de su dicho.
Artculo 76.- Las resoluciones estarn basadas en la documentacin y pruebas que consten en el expediente de reclamacin.
Comentario
El artculo 76 de la LD se refiere a la forma en que el CONAPRED deber emitir sus resoluciones. Mejor dicho, se refiere al fondo de la resolucin de los asuntos, pues indica el contenido que debern observar los documentos en que se contengan tales resoluciones.
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Los funcionarios del Consejo debern basarse en las constancias que existan en el expediente. Es decir, debern observar lo que dispone el artculo 16 en el sentido de que las determinaciones de las autoridades que generen actos de molestia deben estar fundadas y motivadas (ya en un Comentario anterior se hizo referencia al significado y al alcance de la motivacin y de la fundamentacin de los actos de autoridad).
Ahora bien, debemos entender el mandato del artculo 76 en sentido amplio, pues de lo que se trata es de que las resoluciones del Consejo no solamente estn apegadas a las constancias que obran en el expediente, sino tambin de que respeten algunos principios ampliamente reconocidos que se suelen exigir tanto en resoluciones administrativas, como en sentencias judiciales. Entre tales principios podran citarse, por ejemplo, el de congruencia, el de fundamentacin, el de motivacin y el de exhaustividad.
La congruencia de las resoluciones se presenta cuando hay una relacin de concordancia entre lo que solicitan las partes y lo que resuelve el rgano aplicador, teniendo en cuenta que la ley permite en ciertos supuestos que exista suplencia de la queja (es el caso de la LD, como ya vimos). La jurisprudencia se ha referido a dos vertientes de la congruencia: la externa y la interna. La congruencia externa se da cuando existe conformidad entre lo resuelto y lo pedido, mientras que la interna se refiere a la propia resolucin y se concreta en la concordancia que debe existir entre las partes de la misma, entre lo que se afirma y lo que se decide.
Sobre la fundamentacin y motivacin ya hemos hablando, por lo que remito al lector interesado a los Comentarios precedentes.
La exhaustividad consiste en la obligacin del rgano decisor de examinar todas y cada una de las pretensiones hechas valer por las partes, es decir, consiste en el deber de atender (aunque no de resolver favorablemente, desde luego) todo lo
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planteado en el expediente, sin dejar de tomar en cuenta algn aspecto que haya sido invocado por las partes.
Artculo 77.- El Consejo puede dictar acuerdos de trmite en el curso de las investigaciones que realice, los cuales sern obligatorios para los servidores pblicos federales que deban comparecer o aportar informacin o documentos; su incumplimiento traer aparejadas las medidas administrativas y responsabilidades sealadas en este ordenamiento.
Comentario
El artculo 77 parece recoger algunas de las ideas que ya hemos explicado. Se refiere, sin embargo, a un aspecto novedoso: la posibilidad de emitir acuerdos de trmite. Aunque pudiera estar implcito en otros artculos (pues de otra manera no podra irse armando un expediente en cualquier procedimiento de reclamacin), no est de ms que lo aclare el artculo 77.
Tambin es relevante que el legislador haya sealado la obligatoriedad que los acuerdos del CONAPRED despliegan sobre el resto de funcionarios
pertenecientes al Poder Ejecutivo Federal, por lo menos en lo que se refiere a las comparecencias y al suministro de informacin y documentos. Ya en otros Comentarios hemos analizado el alcance de estas obligaciones, las cuales figuran no solamente en la LD, sino tambin en el Estatuto Orgnico del Consejo.
Se refiere la segunda frase del artculo en comento a las medidas administrativas y las responsabilidades prevista por la LD. En realidad, si revisamos con cuidado el contenido de la Ley veremos que no se precisa ningn tipo de responsabilidad, sino que existen remisiones muy amplias ya sea hacia la Secretara de la Funcin Pblica, ya sea a la ley de la materia (es decir, la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos). S hay, desde
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luego, una referencia en la LD a las medidas administrativas que el Consejo puede tomar una vez que ha concluido los procedimientos previstos por la propia Ley. Tales medidas se encuentran reguladas por los artculos 83, 84 y 85 de la Ley, mismos que sern objeto de anlisis en su oportunidad. Lo importante, por tanto, del artculo 77 es que prev expresamente: a) la posibilidad de que el Consejo dicte acuerdos de trmite durante la instruccin y desahogo de los procedimientos que tiene a su cargo; b) la obligatoriedad de tales acuerdos para las autoridades del Poder Ejecutivo Federal; c) la obligacin de los funcionarios federales de comparecer cuando sean legalmente convocados por el Consejo y la de aportar documentos e informacin cuando se les requiera; y d) la posibilidad de que se impongan medidas administrativas y se deriven responsabilidades administrativas contra tales funcionarios, en caso de que se aparten del cumplimiento de sus obligaciones.
Seccin Quinta De la Resolucin.
Artculo 78.- Si al concluir la investigacin, no se comprob que las autoridades federales o servidores pblicos hayan cometido las conductas discriminatorias imputadas, el Consejo dictar la resolucin por acuerdo de no discriminacin, atendiendo a los requisitos a que se refiere el Estatuto Orgnico del Consejo.
Comentario
El artculo 78 de la LD se refiere al supuesto en que, concluido el procedimiento de investigacin que el Consejo est obligado a desahogar cuando dentro de una reclamacin las partes no acepten conciliarse, no se compruebe responsabilidad alguna imputable a las autoridades, en virtud de que no hayan cometido un acto discriminatorio.
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Se trata del supuesto en el que o bien no existe el acto, o bien el acto existe pero no puede ser calificado como discriminatorio (lo que no quiere decir que, en determinado caso, no est afectado de otros vicios, ya sea formales o materiales). El tipo de resolucin que emite en este supuesto el Consejo es un acuerdo de no discriminacin. El Estatuto Orgnico del Consejo se refiere a las causas de terminacin de los procedimientos de reclamacin en su artculo 94, que se integra por 13 fracciones.
El artculo 98 del mismo Estatuto establece la obligacin de notificar tanto al peticionario como a la autoridad los acuerdos de conclusin de todo procedimiento de reclamacin; en dichas notificaciones se les har saber a las partes el derecho que les asiste de interponer el recursos de revisin (derecho que est previsto, como ya fue explicado, en el artculo 57 de la LD). Aunque no lo seala el Estatuto, considero importante que tambin le sea comunicado, al menos al particular que quiz no siempre est al tanto, el plazo con que cuenta para la interposicin del recurso y la autoridad ante la que debe presentarlo. Todo esto contribuye a la seguridad jurdica de los particulares y fortalece la idea de imperio de la ley que siempre debe estar presente en todo Estado constitucional de derecho.
Artculo 79.- Si al finalizada la investigacin, el Consejo comprueba que los servidores pblicos o autoridades federales denunciadas cometieron alguna conducta discriminatoria, formular la correspondiente resolucin por disposicin, en la cual se sealarn las medidas administrativas a que se refiere el Captulo VI de esta Ley, as como los dems requisitos que prev el Estatuto Orgnico del Consejo.
Comentario
El artculo 79 se refiere a la otra posibilidad normal de terminacin de un procedimiento de reclamacin: cuando el CONAPRED determina que la autoridad
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sealada como responsable efectivamente ha cometido un acto discriminatorio. En este caso el artculo 79 ordena que se expida la correspondiente resolucin por disposicin (que es una variante digamos que condenatoria o sancionadora por medio de la cual se termina la parte ms importante de un procedimiento de reclamacin). El precepto que estamos analizando establece dos remisiones a partir de las cuales debe darse contenido a la resolucin por disposicin: la primera es al Captulo VI de la LD, en el cual se contemplan (artculos 83, 84 y 85) las medidas administrativas que se deben tomar frente a los actos de discriminacin; la segunda remisin es hacia el Estatuto Orgnico del Consejo, para efecto de que se cumpla con los requisitos que all se establezcan para el citado tipo de resoluciones. En realidad, si revisamos el Estatuto nos podemos dar cuenta que el nico requisito que aade a los que ya desde distintos artculos precedentes establece la LD, es el de que las resoluciones por disposicin estn aprobadas y suscritas por el Presidente (artculo 95 del Estatuto).
Sobre el efecto y alcances de las medidas administrativas nos detendremos al comentar los artculos 83, 84 y 85 de la LD, infra. Al igual que sucede con las resoluciones previstas por el artculo 78 de la LD, tambin las resoluciones por disposicin del artculo 79 deben ser dadas a conocer a las partes, de acuerdo a lo que dispone el artculo 98 del Estatuto Orgnico.
Seccin Sexta Del Procedimiento Conciliatorio entre Particulares.
Artculo 80.- Cuando se presente una queja por presuntas conductas discriminatorias de particulares, el Consejo iniciar el procedimiento conciliatorio.
Comentario
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Ya hemos dicho en Comentarios anteriores que la LD contiene aspectos muy novedosos dentro del sistema jurdico mexicano. No solamente por lo que se refiere a su objeto principal de regulacin (el fenmeno discriminatorio), que hasta hace poco era virtualmente ignorado por la normatividad mexicana de todo tipo y nivel, sino tambin y sobre todo por la forma moderna en que aborda ciertos temas.
El artculo 80 de la LD recoge una tendencia muy consolidada en el constitucionalismo contemporneo (aunque en Mxico apenas comienza a ser explorada), consistente en el reconocimiento de que tambin los particulares pueden violar derechos fundamentales y, entre tales derechos, el derecho a la no discriminacin.
Cuando analic el artculo 9 de la LD ya mencion algo de este tema. Lo importante ahora es darnos cuenta de que el legislador federal asumi la capacidad discriminatoria que tienen los particulares y consider oportuno crear un procedimiento de queja a partir del cual el CONAPRED pudiera intervenir en esas violaciones.
Con esta determinacin el legislador perfecciona los alcances no solamente del derecho fundamental a la no discriminacin, sino tambin de su mecanismo administrativo de proteccin, encargado al CONAPRED. El procedimiento en cuestin es el de queja, que se distingue del procedimiento de reclamacin en virtud justamente del sujeto al que se imputa la comisin de un acto presuntamente discriminatorio: autoridades en la reclamacin y particulares en la queja, esa es la diferencia principal entre ambos procedimientos.
En Mxico por dcadas se ha negado la posibilidad de reconocer que los particulares pueden violar derechos fundamentales. Ha sido una postura sostenida tanto por la doctrina tradicional, como por la jurisprudencia y hasta por la legislacin. Desde luego, no se trata de una deficiencia que afecte solamente al
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constitucionalismo mexicano, sino de una incomprensin que est bastante extendida, pero que otros pases comenzaron a superar hace dcadas. En Mxico apenas se estn dando los primeros pasos, en parte gracias a la LD, en el sentido correcto. Pedro de Vega apunta que la teora clsica de los derechos fundamentales fue planteada desde las hipotticas tensiones entre el individuo y el Estado, entendiendo que era slo el poder estatal el que poda conculcarlos. Hablar desde esas perspectivas de un recurso de amparo frente a posibles lesiones de los derechos fundamentales producidas por los particulares sujetos de derecho privado no pasara, por lo tanto, de constituir un fenomenal despropsito. El mismo autor agrega, para demostrar la insuficiencia de la teora jurdica tradicional en este punto, la siguiente afirmacin: la coherente y armnica construccin en la que ciment su estructura el edificio jurdico liberal fue patticamente destrozada por la historia.
Con el paso del tiempo los anlisis de los derechos fundamentales se han ido haciendo ms refinados, lo que ha conllevado el abandono de algunas ideas tradicionales. Por un lado, hoy en da se entiende que muchas amenazas a los derechos siguen proviniendo de los poderes pblicos, pero que tambin son estos mismos poderes los nicos que pueden contribuir a la satisfaccin de muchos de nuestros derechos fundamentales; es decir, hoy en da el Estado no es visto tanto o tan slo como un enemigo de los derechos sino como un aliado de la sociedad en la consecucin de los mismos, siempre que se trate de un Estado democrtico desde luego.
As por ejemplo, es obvio que la realizacin prctica de los derechos sociales (educacin, vivienda, salud, trabajo, menores de edad, personas adultas mayores, personas con discapacidad, etctera) no puede quedar librada a lo que dispongan o quieran hacer las fuerzas de la sociedad civil, dominadas en muy amplia medida por la lgica del mercado (oferta, demanda, rendimientos, ganancias, intereses, etctera); en estos mbitos, el inters general de la sociedad requiere de una
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accin amplia y decidida por parte del Estado, que se viene a convertir en el garante de los derechos.
Por otro lado, tambin nos hemos dado cuenta que no todo lo que se puede clasificar dentro del rubro sociedad civil es positivo para los derechos. Por el contrario, hoy en da muchas amenazas a nuestros bienes bsicos provienen no tanto de la accin del Estado como de la actuacin de otros particulares (con frecuencia amparados por la complicidad de las autoridades, como suele suceder en el caso de Mxico).
Pensemos por ejemplo en el derecho a un medio ambiente sano; quin tiene mayor capacidad de destruccin del ambiente las autoridades o las grandes empresas? Podemos poner un ejemplo distinto sobre el derecho a la igualdad: la discriminacin en nuestras sociedades la exclusin de una persona por tener un determinado color de piel, por ser mujer, por pertenecer a un pueblo indgena, por tener una discapacidad- se produce solamente por la accin de los rganos pblicos o tambin por los particulares? cuando una persona se niega a alquilarle una vivienda a otra esgrimiendo como motivo las creencias religiosas del solicitante o cuando una mujer es despedida de su trabajo en una empresa por estar embarazada estamos o no frente a una discriminacin y, en consecuencia, frente a una violacin de derechos fundamentales realizada por particulares?
En Mxico ya existen algunos pronunciamientos jurisprudenciales que dan fundamento a la idea recogida en el artculo 80 de la LD, en el sentido de que tambin los particulares vulneran derechos fundamentales y deben por tanto estar sujetos a procedimientos de responsabilidad por tales actos. Las tesis relevantes, a la vista de lo anterior, seran las siguientes: Novena poca, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XXI, Marzo de 2005, p. 359, tesis 2a. XXVII/2005, aislada, Administrativa. Rubro: POSESIN. DIMENSIONES DE SU TUTELA CONSTITUCIONAL.
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Texto: La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos protege la posesin entre particulares (dimensin horizontal) y entre stos y los poderes pblicos (dimensin vertical), al reconocer en su artculo 14, segundo prrafo, que: "Nadie podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos", sino bajo las condiciones que ste prev, exigiendo de los particulares un deber de no afectacin, garantizado a travs de la obligacin positiva de los poderes pblicos de impedir la violacin injustificada del derecho de posesin de otros, si se toma en cuenta que el primer prrafo del artculo 17 de la Constitucin Federal seala que: "Ninguna persona podr hacerse justicia por s misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho". En tal virtud, existe el deber de los poderes pblicos de proteger la posesin y los derechos que de ella deriven frente a intromisiones injustificadas, a fin de que adquiera eficacia jurdica dicha garanta individual en ambas dimensiones.
Precedentes: Contradiccin de tesis 131/2003-SS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero del Dcimo Octavo Circuito y Tercero del Sexto Circuito, en contra del Segundo Tribunal Colegiado del Dcimo Octavo Circuito. 21 de enero de 2005. Cinco votos. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Secretario: Fernando Silva Garca.
Esta tesis es importante porque se refiere a un derecho (la posesin) que es objeto de proteccin constitucional en los artculos 14 y 16 y porque adems distingue explcitamente entre la dimensin horizontal y la dimensin vertical del derecho. Lo curioso de la tesis es que desprende algunas consecuencias llamativas una vez que establece las dos dimensiones del derecho a la posesin. En efecto, de la doble dimensionalidad del derecho la Corte desprende un deber para los poderes pblicos: concretamente, el deber de proteger la posesin frente a intromisiones injustificadas.
Se trata de un ejemplo paradigmtico de que la teora ha llamado la eficacia horizontal indirecta de los derechos, que es aquella que no traslada
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consecuencias jurdicas directamente a los particulares, sino que se refiere al deber de las autoridades de evitar que los mismos consumen violaciones a los derechos fundamentales. Este criterio arroja como consecuencia que la eficacia horizontal est mediatizada (por decirlo de alguna manera) por los poderes pblicos, y singularmente por el poder judicial, que es frente a quien se podr impugnar o demandar la violacin que un particular lleve a cabo de un derecho fundamental de otro particular. A esta visin se le ha llamado tambin tesis de la eficacia mediata de los derechos fundamentales frente a particulares.
Las dos tesis jurisprudenciales ms importantes para efecto de este Comentario son las siguientes: Comunicaciones privadas. El derecho a su inviolabilidad, consagrado en el artculo 16, prrafo noveno, de la Constitucin Federal, es oponible tanto a las autoridades como a los gobernados, quienes al transgredir esta prerrogativa incurren en la comisin de un ilcito constitucional. Del anlisis de lo dispuesto en diversos preceptos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, se advierte que la misma contiene mandatos cuyos destinatarios no son las autoridades, sino que establece deberes a cargo de los gobernados, como sucede, entre otros casos, de lo dispuesto en sus artculos 2o., 4o. y 27, en los que la prohibicin de la esclavitud, el deber de los padres de preservar el derecho de los menores a la satisfaccin de sus necesidades y a la salud fsica y mental, as como los lmites a la propiedad privada, constituyen actos u omisiones que deben observar aqullos, con independencia de que el mandato constitucional constituya una garanta exigible a las autoridades y que, por ende, dentro de su marco competencial stas se encuentren vinculadas a su acatamiento.
En tal virtud, al establecer el Poder Revisor de la Constitucin, en el prrafo noveno del artculo 16 de la Constitucin General de la Repblica, que las "comunicaciones privadas son inviolables", resulta inconcuso que con ello estableci como derecho fundamental el que ni la autoridad ni los gobernados pueden intervenir una comunicacin, salvo en los casos y con las condiciones que
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respecto a las autoridades establece el propio numeral y, por tanto, la infraccin de los gobernados a tal deber conlleva la comisin de un ilcito constitucional, con independencia de los efectos que provoque o del medio de defensa que se prevea para su resarcimiento, en trminos de la legislacin ordinaria correspondiente. Tesis aislada. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XII, Diciembre de 2000. Novena poca. Segunda Sala. Tesis 2 CLX/2000. p. 428.
Comunicaciones privadas. Las pruebas ofrecidas dentro de un juicio civil, obtenidas por un gobernado sin respetar la inviolabilidad de aqullas, constituyen un ilcito constitucional, por lo que resultan contrarias a derecho y no deben admitirse por el juzgador correspondiente. El artculo 16, prrafo noveno, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece que las comunicaciones privadas son inviolables; que exclusivamente la autoridad judicial federal, a peticin de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Pblico de la entidad federativa correspondiente, podr autorizar la intervencin de cualquier comunicacin privada; que dicha peticin deber ser por escrito, en la que se funden y motiven las causas legales de la solicitud, expresando el tipo de intervencin, los sujetos de la misma y su duracin; y que no se podrn otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carcter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor.
El prrafo dcimo de dicho numeral seala que las intervenciones autorizadas se ajustarn a los requisitos y lmites previstos en las leyes, y que los resultados de las intervenciones que no cumplan con stos, carecern de todo valor probatorio. Ante ello, debe estimarse que fue voluntad del Poder Revisor de la Constitucin establecer como derecho fundamental la inviolabilidad de las comunicaciones privadas y, en contrapartida, la obligacin exigible tanto a las autoridades como a los gobernados de respetar dicha prerrogativa, lo que da lugar a que si un gobernado realiza la intervencin de alguna comunicacin privada sin el consentimiento expreso e irrefutable de los que la entablan, incurrir en un ilcito
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constitucional; por ende, si dentro de un juicio civil, en cualquiera de sus especies, una de las partes ofrece como prueba la grabacin de una comunicacin privada que no fue obtenida legalmente, tal probanza debe estimarse contraria a derecho y, por tanto, no debe admitirse por el juzgador correspondiente, pues ello implicara convalidar un hecho que en s mismo es ilcito. Tesis aislada. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XII, Diciembre de 2000. Novena poca. Segunda Sala. Tesis 2 CLXI/2000. p. 428.
A partir de lo que se acaba de explicar en los prrafos precedentes podemos darnos cuenta de que la teora tradicional en materia de derechos fundamentales, que no reconoca ms a las autoridades como sujetos violadores de tales derechos, debe ser abandonada y en buena medida ya lo est siendo por parte tanto del legislador federal como de algunos pronunciamientos jurisprudenciales, por desgracia todava aislados. Adems, podemos considerar que la visin que contiene el artculo 80 de la LD permite modernizar el ordenamiento jurdico nacional, al incorporar una visin novedosa de los derechos fundamentales.
Artculo 81.- El Consejo notificar al particular que presuntamente haya cometido conductas discriminatorias, el contenido de la queja, hacindole saber que, si as lo desea, podr someter la misma al procedimiento conciliatorio. En caso de que las partes lo acepten, deber celebrarse la audiencia principal de conciliacin dentro de los cinco das hbiles siguientes a la fecha de la notificacin al particular.
Si cualquiera de las partes o ambas no aceptan el procedimiento conciliatorio del Consejo, ste atender la queja correspondiente y brindar orientacin al quejoso para que acuda ante las instancias judiciales o administrativas correspondientes.
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Comentario
La articulacin de procedimientos administrativos puede variar significativamente cuando dichos procedimientos involucran solamente a rganos pblicos y cuando involucran tambin a particulares. Esto se nota bastante en el contenido de la LD, pues cuando se hace la regulacin del procedimiento de reclamacin la Ley nos ofrece un amplio abanico de detalles y normas, subrayando una y otra vez las obligaciones de las autoridades involucradas; pero cuando llegamos al procedimiento de queja nos encontramos con una regulacin bastante precaria, por no decir escasa, misma que se limita adems a apenas tres artculos. El nfasis dentro del procedimiento de queja se pone en la conciliacin, tal como se puede advertir del contenido del artculo 81 de la LD.
La primera parte del artculo en comento obliga al CONAPRED a notificar al particular que presuntamente ha cometido un acto discriminatorio. Es correcto que as lo haga la Ley, pues esa primera notificacin (que en un buen nmero de ordenamientos procesales se suele llamar emplazamiento) constituye una de las formalidades esenciales del procedimiento que exige el artculo 14 prrafo tercero de la Constitucin como requisito para que se pueda emitir un acto privativo por parte de cualquier autoridad del Estado mexicano.
Como se sabe, el concepto de formalidades esenciales del procedimiento es de carcter complejo e involucra cuestiones muy diversas. Con este trmino la Constitucin hace referencia, en parte, a lo que en otros sistemas jurdicos se denomina el debido proceso o tambin el debido proceso legal. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que el debido proceso legal se refiere al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier... acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuacin u omisin de los rganos estatales dentro
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de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal.
Al respecto la jurisprudencia mexicana ha sostenido la siguiente tesis, que es importante en la medida en que descompone los elementos que integran la frmula compleja que contiene el concepto de formalidades esenciales del procedimiento: FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO. La garanta de audiencia establecida por el artculo 14 constitucional consiste en otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la vida, libertad, propiedad, posesiones o derechos, y su debido respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, la de que en el juicio que se siga "se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento". Estas son las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privacin y que, de manera genrica, se traducen en los siguientes requisitos: 1) La notificacin del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolucin que dirima las cuestiones debatidas. De no respetarse estos requisitos, se dejara de cumplir con el fin de la garanta de audiencia, que es evitar la indefensin del afectado. Novena poca, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo: II, Diciembre de 1995, Tesis: P. /J. 47/95, pgina 133.
Como se desprende de esta tesis, las formalidades esenciales del procedimiento protegen en Mxico el llamado derecho de audiencia. La primera formalidad esencial de todo procedimiento es que la parte afectada sea llamada ante el rgano de autoridad a fin de que pueda defenderse correctamente; el ser llamado no solamente comprende la posibilidad de que el particular sea avisado de que se pretende ejecutar un acto privativo en su contra o de que existe un procedimiento que pudiera culminar con la emisin de un acto privativo,
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sino que de forma ms amplia- exige poner a su disposicin todos los elementos que le permitan tener una noticia completa, tanto de una demanda interpuesta en su contra (incluyendo los documentos anexos) como en su caso del acto privativo que pretende realizar la autoridad .
Adems de ser llamado, el particular debe de tener la oportunidad de ofrecer pruebas y de que esas pruebas sean desahogadas. En tercer lugar, el particular debe tener el derecho de ofrecer alegatos y de que esos alegatos sean tomados en cuenta por la autoridad; los alegatos, nos indica Hctor Fix Zamudio, son la exposicin oral o escrita de los argumentos de las partes sobre el fundamento de sus respectivas pretensiones una vez agotada la etapa probatoria y con anterioridad al dictado de la sentencia de fondo en las diversas instancias del proceso.
En cuarto lugar, el derecho de audiencia comprende la obligacin del rgano pblico de dictar una resolucin en la que dirima las cuestiones planteadas por las partes. Sobre la garanta de audiencia la jurisprudencia ha sostenido por ejemplo la siguiente tesis: AUDIENCIA, GARANTIA DE. De entre las diversas garantas de seguridad
jurdica que contiene el segundo prrafo del artculo 14 constitucional destaca, por su primordial importancia, la de audiencia previa. Este mandamiento superior, cuya esencia se traduce en una garanta de seguridad jurdica para los gobernados, impone la ineludible obligacin a cargo de las autoridades para que, de manera previa al dictado de un acto de privacin, cumplan con una serie de formalidades esenciales, necesarias para or en defensa de los afectados. Dichas formalidades y su observancia, a las que se unen, adems, las relativas a la garanta de legalidad contenida en el texto del primer prrafo del artculo 16 constitucional, se constituyen como elementos fundamentales tiles para demostrar a los afectados por un acto de autoridad, que la resolucin que los
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agravia no se dicta de un modo arbitrario y anrquico sino, por el contrario, en estricta observancia del marco jurdico que la rige.
As, con arreglo en tales imperativos, todo procedimiento o juicio ha de estar supeditado a que en su desarrollo se observen, ineludiblemente, distintas etapas que configuran la garanta formal de audiencia en favor de los gobernados, a saber, que el afectado tenga conocimiento de la iniciacin del procedimiento, as como de la cuestin que habr de ser objeto de debate y de las consecuencias que se producirn con el resultado de dicho trmite, que se le otorgue la posibilidad de presentar sus defensas a travs de la organizacin de un sistema de comprobacin tal, que quien sostenga una cosa la demuestre, y quien estime lo contrario cuente a su vez con el derecho de demostrar sus afirmaciones; que cuando se agote dicha etapa probatoria se d oportunidad de formular las alegaciones correspondientes y, finalmente, que el procedimiento iniciado concluya con una resolucin que decida sobre las cuestiones debatidas, fijando con claridad el tiempo y forma de ser cumplidas. Octava poca, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin, Tomo: VII, Enero de 1991, pgina 153.
Un problema que se ha generado en la prctica respecto de la observancia por parte de las autoridades del derecho de audiencia y, en general, de las formalidades esenciales del procedimiento, tiene que ver con el hecho de que algunas leyes no establecan el procedimiento necesario para notificar a los afectados, para recibir y valorar pruebas, para que se pudieran formular alegatos o para regir la emisin de las resoluciones.
Ante estas lagunas, la jurisprudencia ha considerado que el derecho de audiencia debe respetarse incluso si la ley no contempla alguno de los aspectos mencionados; es decir, el rgano encargado de emitir un acto privativo debe observar las formalidades esenciales del procedimiento aplicando directamente la Constitucin, incluso frente a una ley omisa. Esto es importante para el caso de la
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LD, pues como hemos tenido oportunidad de ver en los Comentarios a artculos precedentes, el legislador consider oportuno no incluir en el texto de la Ley todos los detalles de los procedimientos que regula. Por ejemplo, no existe ninguna mencin en la Ley sobre el tema de los alegatos, que como ya fue comentado, forman parte de lo que los tribunales mexicanos entienden por formalidades esenciales del procedimiento.
La audiencia de conciliacin se deber llevar a cabo, una vez que las partes acepten someterse al procedimiento conciliatorio, dentro de los cinco das hbiles siguientes a la notificacin del particular sealado como presunto autor del acto discriminatorio.
En caso de que alguna de las partes o ambas no acepten someterse a la conciliacin, el Consejo deber seguir adelante con la integracin del expediente de queja, de forma semejante a lo que ocurre con el caso del procedimiento de reclamacin. La diferencia es que en este caso el Consejo debe orientar al quejoso para que acuda ante las autoridades judiciales o administrativas que corresponda. Ya en anteriores Comentarios hemos sealado el alcance que se le debe dar a esta obligacin orientativa, que no puede agotarse en la expedicin de un oficio, sino que debe alcanzar en la medida en que la carga de trabajo del Consejo lo permita- para que el interesado sea capaz de articular una buena defensa de su derecho a no ser discriminado. El Consejo puede constituirse como una instancia coadyuvante o incluso co-demandante, cuando los ordenamientos aplicables lo permitan.
Artculo 82.- En este procedimiento se estar a lo dispuesto por los artculos 66, 67, 68, 69 y 70 de este ordenamiento.
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Comentario
Observando una adecuada tcnica legislativa, el legislador se abstuvo de repetir para el procedimiento de queja todo lo que la LD ya prevea para el procedimiento de reclamacin. Lo nico que hace el legislador es remitir a las disposiciones que regulan este ltimo proceso y hacerlas aplicables a la queja.
Los preceptos citados por el artculo 82 de la LD se refieren a las diferentes etapas y actuaciones que deben darse dentro de la etapa de conciliacin. Tiene pleno sentido que se apliquen tambin al procedimiento de queja, sobre todo si tomamos en cuenta que en este caso la conciliacin constituye la parte central (y casi nica) de la actuacin del Consejo.
Para una exposicin ms detallada de los cinco artculos a los que se refiere el artculo 82, remitimos al lector a los Comentarios correspondientes.
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CAPTULO VI DE LAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS PARA PREVENIR Y ELIMINAR LA DISCRIMINACIN
Artculo 83.- El Consejo dispondr la adopcin de las siguientes medidas administrativas para prevenir y eliminar la discriminacin: I. La imparticin, a las personas o a las instituciones que sean objeto de una resolucin por disposicin dictada por el Consejo, de cursos o seminarios que promuevan la igualdad de oportunidades; II. La fijacin de carteles en cualquier establecimiento de quienes incumplan alguna disposicin de esta Ley, en los que se promueva la modificacin de conductas discriminatorias; III. La presencia del personal del Consejo para promover y verificar la adopcin de medidas a favor de la igualdad de oportunidades y la eliminacin de toda forma de discriminacin en cualquier establecimiento de quienes sean objeto de una resolucin por disposicin, por el tiempo que disponga el organismo; IV. La publicacin ntegra de la Resolucin por Disposicin emitida en el rgano de difusin del Consejo, y V. La publicacin o difusin de una sntesis de la Resolucin por Disposicin en los medios impresos o electrnicos de comunicacin. La imposicin de estas medidas administrativas a los particulares, se sujetar a que stos se hayan sometido al convenio de conciliacin correspondiente.
Comentario
Una de las decisiones ms complicadas y trascendentales de cualquier legislador consiste en determinar las sanciones que deben imponerse para quien viole el ordenamiento jurdico en cuestin. Cmo sancionar, con qu alcance, para qu propsito? Durante siglos la filosofa jurdica ha meditado sobre la legitimidad de los castigos permitidos por la ley. Esta reflexin ha sido especialmente intensa
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dentro del derecho penal, pero ha alcanzado tambin a las sanciones impuestas en los procesos civiles y administrativos.
El legislador mexicano, al redactar la LD, tuvo que hacer frente a ese dilema. La solucin fcil, muy recurrida por legisladores que no se hacen cargo de las consecuencias de sus productos normativos, hubiera sido incorporar fuertes sanciones dentro de la LD. Ya que la discriminacin es un acto pernicioso en grado sumo y dada la extensin que tiene en la sociedad mexicana, el mensaje del legislador deba alcanzar hasta la criminalizacin de quienes discriminaran a sus semejantes. Todo el mundo iba a aplaudir la decisin de los legisladores, la contundencia demostrada y el grado de preocupacin que demostraran sobre el tema. Por fortuna estas visiones tan tradicionales, que consideran que la sancin por excelencia (la nica efectiva, dicen) es la privativa de la libertad, fueron derrotadas.
Incorporar sanciones privativas de la libertad dentro de la LD hubiera generado enormes problemas. Sealo solamente dos, que son los ms obvios. El primero es que el tipo o los tipos penales correspondientes difcilmente hubieran pasado el ms elemental test de taxatividad y proporcionalidad. El segundo problema es que enviar a un reclusorio a cualquier persona a lo mejor iba a terminar con una discriminacin, pero inmediatamente iba a abrir otra, pues los reclusorios y crceles mexicanos son espacios donde la discriminacin y la violacin de todos los derechos fundamentales son la regla de cada da. Adems, la nota permanente de la poblacin penitenciaria es precisamente el hecho de que est integrada en un enorme porcentaje por personas que pertenecen a grupos severamente discriminados. Por tanto, el derecho penal no poda ni puede ser la solucin a los problemas discriminatorios (que, sin duda, son de una enorme gravedad) que aquejan a la sociedad mexicana.
Habiendo descartado el uso del derecho penal, el legislador federal mexicano se aventur a explorar otras posibles sanciones. Supongo que tuvo en mente la
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necesidad de estimular un cambio cultural a favor de la igualdad, por lo cual incorpor en el artculo 83 de la LD cuestiones como la imparticin de cursos (fraccin I) o la presencia de personal del Consejo para promover y verificar la adopcin de medidas a favor de la igualdad de oportunidades y la eliminacin de cualquier forma de discriminacin (fraccin III).
La LD apuesta fuertemente a que la opinin pblica castigue de manera informal a particulares y autoridades que discriminen; por eso dispone en las fracciones IV y V que las resoluciones en las que se verifica una discriminacin sean publicadas y difundidas con la mayor amplitud que sea posible. Podr la opinin pblica darse cuenta del papel estelar que est llamada a desempear? No es seguro que as sea, ya que cotidianamente asistimos a la narracin de decenas de hechos sangrientos de enorme gravedad, lo que quiz haya suscitado una especie de escepticismo que no nos permite poner demasiada atencin a fenmenos muy graves, como lo es la discriminacin.
Tambin la previsin de la fraccin II del artculo 83 es una apuesta a favor del poder de la ciudadana. La fijacin de carteles en establecimientos que violen la LD debera ser un aviso para que no tuvieran clientes, constituyndose de ese modo en un estmulo para que corrijan su conducta.
La democracia depende, para su supervivencia, del grado de compromiso que demuestren todas las personas respecto de los valores que representa esa forma de gobierno. Si la ciudadana decide claudicar en la defensa de los derechos, es muy poco lo que una ley (ya sea la LD o cualquier otra) podr hacer. Ningn derecho ser nunca protegido si sus mismos titulares no lo consideran como un bien digno de tutela. Esa es la visin que subyace al artculo 83; es una visin democrtica, novedosa y arriesgada. Por eso es que ha suscitado tanto rechazo por parte de los juristas tradicionales.
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Lo que s resulta inaceptable del artculo 83 es su ltimo prrafo, pues al impedir que se impongan las sanciones previstas legalmente a los particulares que no hayan firmado el convenio de conciliacin, el Consejo se queda sin elementos ulteriores de actuacin. De hecho, la LD est enviando un poderoso incentivo para que los particulares no se avengan a la conciliacin, pues de ese modo se libran de cualquier posible sancin impuesta por el CONAPRED. Otra cosa es que se les pueda sancionar a travs de mecanismos diferentes a los previstos en la LD. Dicho prrafo debera ser derogado sin demora.
Artculo 84.- Para determinar el alcance y la forma de adopcin de las medidas administrativas dispuestas por el Consejo se tendrn en consideracin: I. El carcter intencional de la conducta discriminatoria; II. La gravedad del hecho, el acto o la prctica discriminatoria, y III. La reincidencia. Se entiende que existe reincidencia cuando la misma persona incurra en nueva violacin a la prohibicin de discriminar.
Comentario
El artculo 84 de la LD se refiere a las condiciones que deber tener en cuenta el CONAPRED al momento de determinar el tipo de medidas que se imponen a una autoridad o a un particular que hayan cometido un acto discriminatorio. En realidad no hara falta detallar tales circunstancias, si tomamos en cuenta la levedad de las medidas sealadas por el artculo 83 de la LD. Como quiera que sea, entiendo que la LD, en su artculo 84, obliga a las autoridades del Consejo a tomar en cuenta sus diversas fracciones y ponerlas en relacin con las medidas que se decidan imponer. El carcter intencional del hecho debe presumirse, pues cualquier aplicador de normas jurdicas debe tomar como premisa la libertad y, por tanto, la responsabilidad con que actan las personas. Dicha presuncin podra ser
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derrotada, lo que en su caso dara lugar a la imposicin de una medida verdaderamente leve.
La gravedad del hecho discriminatorio tiene que ver, al menos, con dos elementos: el sujeto que sufre la discriminacin y el acto discriminatorio mismo. Si el sujeto discriminado pertenece a un grupo vulnerable, si se ha aprovechado un tercero de su circunstancia personal, si la discriminacin se ha traducido en un dao o un perjuicio econmico, etctera, entonces el acto debe considerarse muy grave. La reincidencia tambin es un elemento importante. A lo mejor un hecho discriminatorio no es tan grave cuando se comete una sola vez, pero puede convertirse en insoportable cuando se repite una y otra vez, sin freno alguno.
La propia LD nos ofrece un concepto de reincidencia en el ltimo prrafo del artculo 84; llama la atencin que la LD refiera la reincidencia a la persona que discrimina y no al hecho discriminador. No dudo que haya personas que cometan actos discriminatorios con mucha frecuencia y en todos los mbitos de su existencia. Pero creo que desde el punto de vista de las vctimas lo grave no es quin comete el acto, sino el acto mismo, que es finalmente lo que le causa un dao y lo que supone una violacin de sus derechos fundamentales. Como quiera que sea, los funcionarios del Consejo habrn de tomar en cuenta el concepto de reincidencia recogido por la LD.
Artculo 85.- El Consejo podr otorgar un reconocimiento a las instituciones pblicas o privadas, as como a los particulares que se distingan por llevar a cabo programas y medidas para prevenir la discriminacin en sus prcticas, instrumentos organizativos y presupuestos.
El reconocimiento ser otorgado previa solicitud de parte interesada. La Junta de Gobierno, a propuesta de la Presidencia del Consejo, ordenar verificar el cumplimiento de los requisitos sealados.
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El reconocimiento ser de carcter honorfico, tendr una vigencia de un ao y podr servir de base para la obtencin de beneficios que, en su caso, establezca el Estado, en los trminos de la legislacin aplicable.
Comentario
El derecho moderno puede contener sanciones que no sean puramente represivas. Me refiero a las sanciones que los tericos del derecho suelen llamar premiales o positivas, las cuales buscan no tanto castigar o reprender una conducta (como lo hacen las formas tradicionales de sancin), sino estimular al destinatario de la ley para que obtenga ventajas al respetarla. Esta es la filosofa que subyace al artculo 85 de la LD, a partir de la cual se disea un mecanismo de estmulo que otorga reconocimientos a sujetos pblicos o privados que se distingan por sus medidas a favor de la igualdad de oportunidades y en contra de la discriminacin.
El reconocimiento debera ir aparejado con algn tipo de beneficio, ms all del honor que implica el recibirlo. Quiz podra pensarse en algn tipo de subvencin o algo parecido, lo que tendra un gran impacto sobre todo respecto de los particulares (empresas, instituciones educativas, prestadores de servicios pblicos). El Estado debera alentar con recursos el cumplimiento de la LD. El segundo prrafo del artculo 85 faculta a la Junta de Gobierno para que ordene verificar que se hayan cumplido los requisitos necesarios para ganarse el reconocimiento, el cual, de acuerdo con el prrafo tercero del artculo en comento, tendr carcter honorfico y estar vigente durante un ao (siendo, desde luego, renovable tan pronto como fenezca ese plazo).
El Estatuto Orgnico del Consejo dispone que sea la Direccin General Adjunta de Vinculacin, Programas Educativos y Divulgacin la que se encargue de todo lo relativo a la aplicacin del artculo 85 (de acuerdo con el artculo 40, fraccin XII del Estatuto).
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TRANSITORIOS
Artculo Primero.- La presente Ley entrar en vigor al da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial de la Federacin.
Artculo Segundo.- La designacin del Presidente del Consejo deber realizarse dentro de los 30 das siguientes a la entrada en vigor del presente decreto. La primera designacin del Presidente del Consejo durar hasta el treinta de diciembre del ao 2006 pudiendo ser ratificado slo por un periodo de tres aos.
Artculo Tercero.- La designacin de la Junta de Gobierno deber realizarse dentro de los 90 das siguientes a la publicacin de la Ley. En tanto se instala la Asamblea Consultiva, la Junta de Gobierno dar inicio a sus funciones con la presencia de los representantes del Poder Ejecutivo Federal y de cinco integrantes designados por nica vez por el Presidente del Consejo, quienes durarn en dicho cargo seis meses, pudiendo ser ratificados por la Asamblea Consultiva, una vez instalada, en cuyo caso slo ejercern el cargo hasta completar los tres aos desde su primera designacin.
Artculo Cuarto.- La Presidencia del Consejo someter a la aprobacin de la Junta de Gobierno el proyecto del Estatuto Orgnico dentro de los 120 das siguientes a su nombramiento. Los procedimientos a que alude el Captulo V de este decreto, empezarn a conocerse por parte del Consejo, despus de los 150 das de haber entrado en vigor la presente Ley.
Artculo Quinto.- Una vez designada la persona titular de la Presidencia del Consejo, la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico proveer, con sujecin a las previsiones que para tal efecto estn contenidas en el Presupuesto de Egresos de la Federacin, los recursos necesarios para dar inicio a las actividades de la
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institucin y la Secretara de Contralora y Desarrollo Administrativo llevar a cabo las acciones necesarias en su mbito de competencia.
Mxico, D.F., a 29 de abril de 2003.- Dip. Armando Salinas Torre, Presidente.Sen. Enrique Jackson Ramrez, Presidente.- Dip. Rodolfo Dorador Prez Gaviln, Secretario.- Sen. Yolanda E. Gonzlez Hernndez, Secretaria.- Rbricas". En cumplimiento de lo dispuesto por la fraccin I del Artculo 89 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y para su debida publicacin y observancia, expido el presente Decreto en la Residencia del Poder Ejecutivo Federal, en la Ciudad de Mxico, Distrito Federal, a los diez das del mes de junio de dos mil tres.- Vicente Fox Quesada.- Rbrica.- El Secretario de Gobernacin, Santiago Creel Miranda.- Rbrica.
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Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin Comentada Coleccin estudios 2006 del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin. La edicin estuvo a cargo de la Direccin General Adjunta de Estudios, Legislacin y Polticas Pblicas del CONAPRED
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Sntesis curricular del autor. DR. MIGUEL CARBONELL SNCHEZ

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Capitulo I Disposiciones generales

Capitulo II Medidas para prevenir la discriminacin

Captulo III Medidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades 59

Captulo IV Del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin

Captulo V De los procedimientos

Captulo VI De las medidas administrativas para prevenir y eliminar la discriminacin 295

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CAPTULO I DISPOSICIONES GENERALES

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Las garantas individuales, 32 edicin, Mxico, Porra, 2002, p. 168.

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entidades del Poder Ejecutivo Federal en materia de prevencin y eliminacin de la discriminacin.

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Burgoa, Ignacio, Las garantas individuales, cit., p. 201.

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