Genealoga del control constitucional contemporneo en EEUU, Europa y Colombia. Tensin entre poderes y el nuevo papel de la jurisprudencia constitucional.

Estefi Alejandra Carrillo Silva lvaro Andrs Lpez Garzn

Profesor: Dr. Jaime Crdoba Trivio

Jurisprudencia constitucional

Universidad Libre Bogot, agosto de 2012

Genealoga del control constitucional contemporneo en EEUU, Europa y Colombia. Tensin entre poderes y el nuevo papel de la jurisprudencia constitucional.

En el anterior trabajo realizamos un anlisis del control constitucional a partir de la historia y la teora del Estado moderno. Dicho estudio nos llevo a concluir que el control constitucional contemporneo es el resultado de la lucha en contra de la arbitrariedad del poder poltico Estatal, de la ampliacin del principio democrtico y de la difusin global de las conquistas que distintos pueblos han venido logrando en materia de derechos humanos. Sin embargo, el referido trabajo, tal como fue desarrollado, quedo planteado solo como una introduccin, un abre bocas histrico, el cual, en esta oportunidad, nos permitir comprender mejor los principales acontecimientos del mundo jurdico-poltico contemporneo. Dispuestas as las cosas, en el presente ensayo proseguiremos analizando brevemente los antecedentes del Estado constitucional contemporneo especficamente en lo referente a como se ha esgrimido el desafo de la definicin de los derechos fundamentales, el manejo de su eficacia y limitacin, su relacin con los derechos humanos y las tensiones derivadas del estatus del tribunal constitucional en el sistema jurdico poltico estatal. Los anteriores temas se desarrollaran a travs de una metodologa particular, consistente en la elaboracin y resolucin de un cuestionario cuyas respuestas compondrn el cuerpo del presente trabajo.

Recapitulando, habamos expuesto como ya en el Estado liberal de derecho del siglo XIX se haban planteando limitaciones estructurales y formales al ejercicio del poder Estatal (como la supremaca de la ley, la divisin de poderes, la sustitucin peridica de los gobernantes) junto a limitaciones sustanciales derivadas de la idea de que existen unos derechos naturales del individuo que preexisten al Estado. As desde la concepcin liberal, no es que el Estado los otorgue derechos fundamentales sino que los reconoce y los protege, al ser anteriores y superiores a l, y en los que solo cabe penetrar en una cuanta determinada en principio y solo dentro de un procedimiento regulado. En ese contexto, la fundamentalidad de los derechos es antropocntrica, emana del ser, del individuo, del ser humano, no del deber ser de la norma constitucional. La fundamentalidad de los derechos fundamentales est desvinculada del derecho positivo. No tiene que ver con la posicin de supremaca de la Constitucin, como norma fundamentadora del ordenamiento jurdico. Aunque la Constitucin no los

reconozca, existen. Para la doctrina liberal, si ese reconocimiento no se da, la que no existir como tal ser la Constitucin (concepto material de Constitucin), aunque se le llame as a la norma fundamental del Estado1. La anterior construccin jurdica-poltica de los derechos se explica adems, por la tajante separacin que la modernidad liberal hace entre Estado y Sociedad. Los derechos fundamentales estn radicados exclusivamente en la esfera social. Se conciben como derechos absolutos, en el sentido de espacios de una libertad en principio ilimitada. Ninguna norma positiva los crea y slo la ley de manera excepcional y si est constitucionalmente habilitada para ello los limita. De ah su calificacin de derechos inalienables, inviolables, imprescriptibles e incluso sagrados2 En este escenario, los derechos fundamentales son libertades privadas, sin dimensin poltica de relacin con el poder pblico. Por eso en la doctrina liberal los derechos fundamentales reciben el nombre de libertades negativas, libertades civiles o derechos de libertad.3 Otra es la concepcin de los derechos fundamentales en el Estado constitucional de derecho, en el que la Constitucin es la norma jurdica suprema. En l se consolida la idea de la positivacin constitucional de los derechos, privndoles de su supuesto carcter preestatal, segn el cual la existencia jurdica de los derechos fundamentales, queda situada fuera y por encima del Estado y por tanto de la Constitucin. As, cuando la Constitucin se erige en norma jurdica suprema y fuente nica de la validez de todas las dems normas que componen el ordenamiento jurdico, el sistema constitucional se hace autnomo y organiza internamente su validez. Por tanto, como argumenta Bastidas, si la Constitucin reconoce derechos fundamentales no puede ser como aceptacin de una legalidad previa, externa e intangible4. Por tanto, si la Constitucin reconoce derechos fundamentales no puede ser como aceptacin de una legalidad iusracional previa, externa e intangible. Una Constitucin no lo es por contener una declaracin de derechos, como pretenda el art. 16 de la DDHC. Lo es por su ms alta posicin jurdica respecto del resto de normas del ordenamiento, o sea por su carcter de norma fundamentadora de todas las dems. Si esto es cierto, la explicacin de por qu unos derechos son fundamentales es sencilla. Lo son, porque y en la medida en que participan de esa posicin de supremaca que tiene la Constitucin en la que estn insertos; por
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Asamblea Nacional Constituyente Francesa. Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano. Art. 16. 26 de agosto de1789. (DDHC)
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BASTIDA FREIJEDO, Francisco y otros. Teora general de los derechos fundamentales en la constitucin espaola de 1978. Editorial: Tecnos. 2004. P 45. Siguendo all prembulo de la DDHC, de 1789.
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Ibd. Ibd. P 45.

el contrario, no son calificables como fundamentales si carecen de ese rango o quedan desprovistos de l y entran en el campo de la entera y libre decisin del legislador5 Precisamente no fue sino hasta la segunda mitad del siglo XX, con las reformas6 al control de constitucionalidad sobre la legislacin ordinaria en Europa 7, que la expansin del papel del derecho y de la jurisdiccin indico la necesidad de desarrollar con mayor detalle el debate y la teora sobre los derechos fundamentales. La anterior deliberacin naca adems con un carcter particular: a partir de ese momento no solo era una cuestin de hermenutica jurdica, a ms de ello consista en una contienda intelectual alrededor de las trascendentales transformaciones institucionales del momento. Para Ferrajoli8 se trata de una transformacin radical del derecho moderno, tanto as, que revoluciona al mismo la naturaleza del derecho, la naturaleza de la poltica y la naturaleza de la democracia. As, por ejemplo, el sistema poltico moderno, caracterizado principalmente por la democracia representativa, deja de ser omnipotente, y con ello deja de serlo el legislador; sus normas, antes validas en s mismas con el nico requisito de haber superado el trmite establecido, ahora deben adems ser coherentes con la norma constitucional y sus principios, generndose de esta manera la subordinacin tanto del sistema poltico como de su legislacin a la Constitucin Poltica y por tanto al tribunal constitucional. Otra expresin relevante de esta transformacin, la podemos observar en el alcance de la jurisprudencia constitucional en materia de restriccin al poder de reforma de la constitucin del constituyente derivado, al declarar la existencia de clausulas ptreas, las cuales, incluso aunque no estn contenidas expresamente, sostienen toda la constitucin, imponiendo limites materiales a todo poder de reforma9. Naturaleza contempornea de los derechos fundamentales Como principal reflejo de lo anterior, observamos como las declaraciones de derechos, aparecen hoy en da integradas de una u otra manera en ellas, ya como
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Ibd. P 31. Como la Intervencin e introduccin de las constituciones rgidas, que incorporan principios y derechos fundamentales como lmites y vnculos ya no solo para el poder ejecutivo y judicial, sino tambin para el poder ejecutivo. Atienza, Manuel y Luigi Ferrajoli. P89.
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Atienza, Manuel y Luigi Ferrajoli. Jurisdiccin y argumentacin en el Estado constitucional de derecho. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico. 2005. P 88. 8 ATIENZA, Manuel y FERRAJOLI, Luigi. Jurisdiccin y argumentacin en el Estado constitucional de derecho. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico. 2005.
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Similares consideraciones fueron efectuadas por la Corte en la sentencia C-1040/05.

C-330-2010.

adhesin a su texto (Prembulo de la Constitucin Francesa de 1958), ya como elenco de derechos fundamentales explcitamente reconocidos10. En Colombia, la jurisprudencia constitucional11 ha desarrollado y definido una serie de criterios principales y auxiliares para diferenciar los derechos fundamentales de otros derechos constitucionales. En este contexto la idea de contenido o ncleo esencial se yergue como una de las ms importantes garantas de los derechos fundamentales. Como vimos, los derechos fundamentales contemporneos basan su superioridad en su origen constitucional, sin embargo la mayora de ellos requieren ser desarrollados por el legislador, e interpretado su alcance o limites por el juez constitucional. Estas necesidades de operacionalizacin de los derechos fundamentales, ha ocasionado el desarrollo de teoras alrededor de la limitacin a la que puede ser objeto un derecho fundamental. En este marco, el constitucionalismo espaol y alemn ha aportado la idea de contenido o ncleo esencial, buscando evitar la excesiva restriccin de esos derechos controlando que las limitaciones que se les impongan, ya sea por otros rganos del Estado o por los particulares, no vacen su contenido normativo. La jurisprudencia constitucional colombiana ha conceptualizado al ncleo esencial de los Derechos fundamentales como el mbito intangible del derecho cuyo respeto se impone a las autoridades y a los particulares.12 Igualmente, "....El ncleo esencial de un derecho fundamental puede definirse como se denomina 'contenido esencial' al mbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el derecho o de las formas en que se manifieste. Es el ncleo bsico del derecho fundamental, no susceptible de interpretacin o de opinin sometida a la dinmica de coyuntura o ideas polticas"13

La influencia de los derechos humanos en los Derechos fundamentales:

El estudio de los derechos fundamentales tiene como referencia ineludible los derechos humanos. Reflejo de esta afirmacin es el hecho de que en los ltimos cincuenta aos, la discusin en los mbitos filosfico, poltico y jurdico acerca de los derechos humanos se ha intensificado como nunca antes en la historia de los
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Bastida P 43 T-002 de 1992. Fue la la providencia que inicio este desarrollo de criterios principales y auxiliares. 12 T-473 98 13 T-473 98 siguiendo a Peter Haberle.

pueblos14, influyendo notablemente en la teora y formulacin de constitucional y de los derechos fundamentales. Los derechos humanos se han definido como aquellos derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distincin alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o tnico, color, religin, lengua, o cualquier otra condicin. Su fuente son los tratados internacionales y sus rganos de control son universales y regionales. Respecto al desarrollo terico de lo derechos humanos, la doctrina internacional, ha entendido la existencia de un llamado ncleo duro, el cual es un listado o catalogo de derechos humanos que no son susceptibles de ser limitados, ni para el caso de las reservas15 ni en los casos de suspensin de derechos en estado de anormalidad. En este orden, el ncleo duro constituye una proteccin ampliada de los derechos fundamentales. Esta proteccin ampliada, significa un reforzamiento de la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales, los cuales resultan vinculados directamente a los derechos humanos y por consiguiente a toda la red de institucional de proteccin y control que los rodea, alterando una vez ms la naturaleza de Estado moderno, que ahora se ve atravesado por principios, valores y exigencias proclamadas y resguardadas internacionalmente.

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Ponencia preparada para el XVII Congreso Mexicano de Derecho Procesal y VI Curso Anual de Preparacin y Capacitacin para profesores de Derecho Procesal (Ciudad de Mxico, 18-21, julio, 2004). Los planteamientos surgen de la intervencin del suscrito en el Seminario sobre instrumentos de proteccin regional e internacional de derechos humanos, panel 3: "La incorporacin prctica de las recomendaciones y estndares internacionales en la proteccin de los derechos humanos en Mxico; Secretara de Relaciones Exteriores, Mxico, Distrito Federal, 20 y 21 de mayo de 2004. 15 La reserva implica una declaracin unilateral por parte del Estado tendiente a firmar, aceptar un Tratado, con objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado