La Ley Informe de entrega

La Ley S.A.
Voces: ADULTERIO ~ DIVORCIO VINCULAR ~ CAUSAL OBJETIVA DE DIVORCIO ~ CAUSAL SUBJETIVA DE DIVORCIO ~ INJURIA GRAVE ~ CONDUCTA DEL CONYUGE ~ SEPARACION DE HECHO ~ RECONVENCION ~ DEBER DE FIDELIDAD Ttulo: La conducta de los cnyuges durante la separacin de hecho Autor: Solari, Nstor E. Publicado en: LA LEY Fallo comentado:
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B (CNCiv)(SalaB) ~ 2007/11/27 ~ M., H. A. y L. M. C.

SUMARIO: I. El caso. II. La cuestin planteada. III. Deber de fidelidad y separacin de hecho. IV. Conclusiones. I. El caso El esposo inicia accin de divorcio vincular, fundado en la causal objetiva de separacin de hecho sin voluntad de unirse (art. 214 inc. 2 C.C.). La cnyuge demandada reconviene por la causal de adulterio, de conformidad a lo prescripto en el art. 202 inc. 1 y por injurias graves (art. 202 inc. 4, C.C.). A su turno, el actor ejerce la reconventio reconventionis alegando injurias graves de su esposa. El juez de grado rechaz la demanda y la reconventio reconventionis deducida por el actor y, en cambio, hizo lugar parcialmente a la reconvencin interpuesta por la demandada. En consecuencia, decret el divorcio vincular de las partes por exclusiva culpa del esposo por entender que incurri en la causal de adulterio, prevista en el art. 202 inc. 1 del Cd. Civil. El magistrado entendi que en la especie slo cobra sentido analizar la causal objetiva planteada por el actor cuando no existe imputacin de culpa, o bien si tales imputaciones fueron desestimadas, por lo que, a su entender, al existir imputacin de culpabilidad la separacin de hecho queda relegada a un segundo plano. Por ello, difiere el tratamiento de la causal objetiva para el caso de no configurarse las causales subjetivas alegadas. En tal contexto, analizada las causales subjetivas introducidas por la demandada, estima que ha quedado configurado el adulterio del actor, en virtud de haberse probado su relacin ntima con otra persona con posterioridad al cese de la convivencia matrimonial. Para as resolver, el juzgador adhiere a la postura de la subsistencia del deber de fidelidad durante la separacin de hecho de los cnyuges, por lo que la unin del esposo con otra persona en ese perodo lo hara incurrir en adulterio. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B con el voto del Dr. Luis Mizrahi; al que adhirieron los Dres. Jernimo Sans y Claudio Ramos Feijo , revoca la sentencia apelada, en cuanto decreta el divorcio de las partes por culpa del esposo conforme a la causal prevista en el art. 202 inc. 1 del Cdigo Civil y, en cambio, se decreta el divorcio vincular de los cnyuges por la causal contemplada en el art. 214, inc. 2 del mismo ordenamiento jurdico. As, la Cmara decidi revocar el decisorio que decret el divorcio vincular de las partes por exclusiva culpa del esposo por estar incurso en la causal de adulterio, dado que no se acredit que la unin ntima entre el actor y su nueva pareja se haya concretado con anterioridad a que las partes quebraran su convivencia sin voluntad de unirse, pues mediando la separacin de hecho no puede tener lugar la causal de adulterio contemplada en la ley civil. Por ello estim es improcedente invocar como causal de separacin personal y divorcio, el adulterio cometido por uno de los esposos, luego de la separacin de hecho, sea sta de comn acuerdo, sea que uno de ellos haya impuesto esta situacin al otro. Por lo dems, el rechazo de la imputacin de adulterio no hace menos improcedente la causal de injurias graves, cuando se advierte que el adulterio imputado no fue rechazado por falta de pruebas, sino por considerarse que no se hallaba vigente los deberes matrimoniales tras la verificacin de la separacin de hecho por ms de cinco aos. En cambio, juzg que en el presente caso corresponda hacer lugar al agravio del actor y declarar que se ha configurado la causal prevista en el art. 214, inc. 2 del Cd. Civil, por haberse quebrado entre las partes la convivencia sin voluntad de unin desde mediados de 1997.

De conformidad a ello, entonces, si bien en ambas instancias se hizo lugar al divorcio vincular de los cnyuges, el fallo de Cmara modifica el encuadre legal que haba realizado la sentencia de primera instancia. Aqulla lo hizo por la causal subjetiva; sta, por la causal objetiva. Por otra parte, de acuerdo a la doctrina sustentada en el fallo de alzada a diferencia del a quo , no es exigible el deber de fidelidad de los cnyuges durante la separacin de hecho, aspecto que motiva el presente comentario. II. La cuestin planteada De acuerdo a los planteos efectuados por las partes, nos encontramos con que en el proceso se debatan, por un lado, la causal objetiva de separacin de hecho sin voluntad de unirse y, por el otro, causales subjetivas, concretamente el adulterio e injurias graves. Especficamente, nos ocuparemos del aspecto que ha dado lugar al disenso en el resultado final del fallo, al interpretarse de distinta manera en qu condiciones se encuentran los cnyuges durante el perodo de la separacin de hecho, con respecto a los deberes matrimoniales y, en consecuencia, la trascendencia de la conducta observada por ellos durante dicho perodo. En particular, en qu medida influye el proceder y accionar del esposo cuando mantiene una relacin ntima con otra persona, en punto a las causales de divorcio. III. Deber de fidelidad y separacin de hecho En la prctica judicial se va abriendo paso una corriente que considera que el deber de fidelidad de los cnyuges durante la separacin de hecho ya no subsiste, lo que permite visualizar un enfoque ms acorde con los criterios que debieran prevalecer en la dinmica de los deberes y derechos de los cnyuges y, en particular, de delinear contornos precisos en el estatuto matrimonial que distinga claramente un hecho social que no puede pasar inadvertido: la categora de los separados de hecho. La falta de regulacin precisa y unvoca en la ley de matrimonio civil, ha provocado soluciones encontradas en sus distintos efectos jurdicos a partir del cese de la comunidad de vida de los esposos. Tanto en lo personal como en lo patrimonial se observan soluciones dispersas en el ordenamiento jurdico que no alcanzan a trazar una lnea clara y definida de los efectos derivados de dicha separacin de hecho. Ello as, se torna necesario incorporar un captulo especfico en la ley de matrimonio que reglamente las consecuencias de la ruptura de hecho de la convivencia matrimonial. Todo ello, sin perjuicio de la correspondiente regularizacin o no por parte de alguno de los cnyuges de la correspondiente accin de separacin personal o de divorcio vincular. Frente a este panorama, uno de los debates vigentes en el marco de nuestro ordenamiento legal es lo referido a si subsiste o no el deber de fidelidad luego de haber cesado la comunidad de vida entre los esposos. Intentaremos traer a colacin los fundamentos que abonan la postura favorable a la no subsistencia del deber de fidelidad que, en definitiva, ha prevalecido en el fallo. Zannoni, desde la jurisprudencia, ha sealado que la abdicacin recproca del proyecto de vida comn mediante la interrupcin de la convivencia sin voluntad de unirse, implica que ambos cnyuges se sustraen para el futuro del denominado dbito conyugal, es decir de la entrega fsica y afectiva que preside la unin intersexual. Por eso ninguno de ambos podra pretender mantener relaciones sexuales con el otro. Tampoco se valorara como injuriosa la negativa a hacerlo, a diferencia de lo que sucede cuando se trata de la negativa a mantener relaciones sexuales entre cnyuges que conviven. En puridad, cuando la ley alude al deber de fidelidad nos remite a una categora que expresa en trminos jurdicos la respuesta que da la ley ante la infidelidad de cualquiera de los esposos, es decir ante el quebrantamiento de ese compromiso que como tal es incoercible. En suma: el deber de fidelidad, jurdicamente hablando, es el que permite tipificar el adulterio o las injurias en que incurre el cnyuge infiel. Producida la ruptura de la convivencia, separados de hecho los esposos sin voluntad de unirse, se han quebrantado las expectativas de fidelidad y tanto es as que la ley permite inferir el definitivo fracaso del matrimonio cuando dicha separacin se ha prolongado en el tiempo, y autoriza a cualquiera de ellos a promover el divorcio. Tiene coherencia, entonces, afirmar de modo axiomtico y contradictorio que la fidelidad subsiste entre los cnyuges que ya no conviven? No se estar ms bien consagrando el deber de abstenerse a establecer una nueva relacin existencial, inclusive familiar, moralmente valiosa, que incluye desde luego relaciones sexuales? La respuesta afirmativa a estos interrogantes impide la realizacin de la condicin humana (1). Tambin Mizrahi, desde la doctrina, ha entendido que los derechos y deberes matrimoniales no se tornan exigibles ms all del momento en que ha quedado quebrantada la unin conyugal (2), que lo lleva a pronunciarse a favor de la no exigencia de ese deber, como se deriva de su voto y que, en definitiva, es compartido por sus colegas en estos autos. Consideramos que al haber finalizado la comunidad de vida entre los cnyuges no podra sostenerse la subsistencia del deber de fidelidad entre ellos. La extincin de este deber opera desde el momento mismo en que cesa la comunidad de vida conyugal, independientemente de quien la haya causado y no obstante la

regularizacin de la situacin de hecho por medio de un juicio de separacin personal o de divorcio vincular por alguno de los cnyuges. Hemos sostenido en otra oportunidad (3) que la trascendencia del cese de la comunidad de vida no pasa inadvertida por la ley, lo que se manifiesta claramente en el aspecto patrimonial. En efecto, produce la exclusin de la vocacin sucesoria de los cnyuges salvo que se pruebe la inocencia (art. 3575 C.C.), as como la privacin del derecho a participar de los bienes gananciales adquiridos durante dicho perodo salvo que se pruebe su inocencia (art. 1306 C.C.). Solucin que permite inferir la importancia, en la economa del sistema legal, que reviste la comunidad de vida de los cnyuges, pues, en las situaciones descriptas, en el derecho sucesorio se le niega a un heredero forzoso a recibir la herencia del causante; por otro lado, no obstante estar vigente el rgimen patrimonial y la ganancialidad derivada del mismo, se le desconoce su derecho al 50% de los bienes adquiridos por el otro. En ambos casos, el ttulo de estado de familia se mantiene inalterado, por lo que aun siendo cnyuges no tienen los derechos derivados del mismo. Es decir, el ttulo no alcanza para fundamentar aquellos derechos. Y est bien que as sea. Si ello es as, en lo patrimonial, con cuanto mayor razn nos permitira inferir que a falta de norma expresa en la materia, en lo sentimental, al haber cesado la comunidad de vida, uno de los cnyuges ya no podra verse afectado por el hecho de que su esposo conviva con un tercero. Es decir, a quien ya no se le permite salvo que demuestre su inocencia heredar ni participar de los gananciales por l adquiridos, sin embargo, se le permita exigir a su cnyuge, una vez separado de hecho, una conducta acorde con la normal convivencia del matrimonio, no resulta compatible. Hay que admitir que dicha conclusin no parece ser una derivacin razonada de las circunstancias del caso, sino solamente pretender exigir por con el nico argumento del ttulo de estado una conducta que ya en los hechos sera impensada. En ese contexto, la ley expresa en lo patrimonial una postura realista, que coincide con lo acontecido en la vida matrimonial; mientras que en lo espiritual, si se sostuviera la permanencia del deber de fidelidad, la ley adoptara una postura ficticia, que no reflejara la intimidad de ese matrimonio. Analizando en su conjunto, lo patrimonial debe ser una consecuencia de lo personal. De ah que el cese de la comunidad de vida entre los cnyuges, sin duda, impacta en sus afectos, no justificndose, a partir de ese hecho realista, que uno de los cnyuges se vea afectado cuando el otro esposo mantiene una relacin ntima con un tercero. Y si lo siente en su fuero ntimo, el mismo ya no condice con la realidad del vnculo, pues la plena comunidad de vida ha desaparecido. En tal entendimiento, la fidelidad que refiere el art. 198 C.C. presupone la normal convivencia de los cnyuges, no pudindose entender que al haber cesado la misma, alguna de las partes se vea afectado por la conducta del otro, pues, el slo ttulo de estado de familia no habilita a los cnyuges a exigir este deber, que solamente se entiende y justifica cuando hay una plena comunidad de vida. Por ello, es imprescindible la conjuncin del ttulo y la comunidad de vida de los consortes, para la subsistencia del deber en anlisis. Lo mismo cabe decir con respecto al dbito conyugal, que presupone razonablemente la convivencia de los cnyuges, adems del ttulo. En igual sentido, Zannoni entiende que el art. 198 del Cd. Civil, al establecer que los cnyuges se deben mutua fidelidad, la norma presupone la comunidad de vida entre ellos, no la separacin (4). En el mismo sentido se argument que durante la cohabitacin de los esposos rige en forma total y absoluta el deber de fidelidad que se deben los cnyuges (art. 198 C.C.). Pero cuando estn separados y no se prestan asistencia ni colaboran personalmente ante la enfermedad del otro, aparece como excesivo decirse a quien acciona que luego del fracaso en el matrimonio, cualquiera hubiere sido la causa, debi quedarse solo para toda su vida (5). En un fallo de la Suprema Corte de Mendoza, la Dra. Kemelmajer de Carlucci ha sealado que el art. 198 del Cd. Civil contiene un principio incontrovertiblemente valioso mientras los cnyuges conviven. Pero cesada la convivencia, su aplicacin sin matices provoca preguntas que resultarn difciles de contestar con razonabilidad por la tesis de la permanencia del deber. Es que el derecho debe adecuarse a la naturaleza de las cosas y a la lgica de lo razonable; las categoras jurdicas deben ser tradas a la realidad sin que nos asuste tener que adecuarlas a su relatividad. As argument , la naturaleza del dbito conyugal (si integra el deber de fidelidad o el de cohabitacin), estn estrechamente vinculadas a la separacin de hecho. En efecto, el deber de fidelidad no slo supone no tener relaciones con un tercero, sino tambin darse al dbito con el cnyuge durante la convivencia. Ahora bien, la abdicacin recproca del proyecto de vida comn implica que, en tanto no medie reconciliacin, ambos cnyuges se sustraen para el futuro del dbito conyugal, es decir, se sustraen de la entrega fsica y afectiva que preside la unin sexual. En otros trminos, no es esperable, en trminos generales, que los esposos separados de hecho sin voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna y por eso no puede imputarse al otro injurias graves por negarse al dbito conyugal. El deber de fidelidad, en su otro perfil debe tener igual solucin y, consecuentemente, un cnyuge tampoco puede imputar adulterio o injurias al otro que mantiene relaciones sexuales o ha iniciado una convivencia concubinaria despus de producida la separacin.

Puede la le ley argentina pretender que todas las personas separadas de hecho estn sujetas al voto de castidad? La ley est hecha para seres normales, con sus debilidades y pasiones, y no para hroes. La mnima libertad personal, la prevista constitucionalmente en la zona de reserva del art. 19 CN, aparecera violada si se considera como necesario al convertirse en ermitao o mantenerse solitario (6). En definitiva, frente a la duda que emerge del contenido del art. 198 C.C. esto es, si resulta aplicable o no a los cnyuges separados de hecho y ante la ausencia de normas expresas en tal sentido, entiendo que adquiere vigencia el mbito de la autonoma de la voluntad y la libertad de los cnyuges, por aplicacin del art. 19 de la Constitucin Nacional (7). Por ello, a nuestro entender, merece aprobacin el fallo en anlisis en cuanto fundamenta diciendo que en la especie est en juego el derecho a la privacidad de los sujetos (art. 19 C.N.); ello dicho para el supuesto de que se pretendiera imponer al separado de hecho una veda absurda, como sera la imposicin coactiva de una inconcebible abstinencia sexual. IV. Conclusiones Por las razones sealadas precedentemente, consideramos que la alzada ha efectuado una correccin precisa y certera de los hechos trados a la causa, de donde resulta acertada la modificacin realizada por el juez de grado. En tal hiptesis, no se han acreditado las pretendidas causales subjetivas sino que solamente se ha probado la causal objetiva de separacin de hecho sin voluntad de unirse, causal que ha sido oportunamente invocada por el actor en la respectiva demanda. Por lo dems, la discusin acerca de la subsistencia del deber de fidelidad durante la separacin de hecho de los cnyuges que se mantiene vigente en nuestro derecho y que motiv las diferencias del encuadre legal para la viabilidad de la accin, ha sumado un nuevo fallo a favor del cese de dicho deber de los cnyuges separados de hecho. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) CNCiv., sala F, 26/12/2006, DJ del 13/6/2007, del voto del Dr. Zannoni. (2) MIZRAHI, Mauricio Luis: "Familia, matrimonio y divorcio", p. 507, Astrea, 2006. Obviamente aclara el autor , corresponde hacer la salvedad de aquellos deberes que tienen un contenido econmico, como sucede con los alimentos. (3) SOLARI, Nstor E.: "Fidelidad y separacin de hecho de los cnyuges. Valor del convenio celebrado por las partes", DJ del 10/10/2007. (4) CNCiv., sala F, 26/12/2006, DJ del 13/6/2007, del voto del Dr. Zannoni. (5) Del voto en disidencia de la Dra. Highton de Nolasco, LA LEY, 1996-B, 698 y J.A. 1995-III-350. (6) SC Mendoza, sala I, 11/3/2003, LLGran Cuyo 2003-868, del voto de la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci. (7) SOLARI, Nstor E.: "El deber de fidelidad de los cnyuges durante la separacin de hecho", LLBA, 2007980.
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