A Incompetncia dos rgos de Defesa do Consumidor para Multar as Companhias de Transporte Areo

Mrcio Vincius Costa Pereira

Advogado no Rio de Janeiro

Com a criao das agncias reguladoras brasileiras, originadas no esteio de uma reforma estrutural da Administrao Pblica, inspiradas em modelo de forte inuncia norte-americada, surgiu a controvrsia a respeito de quem teria competncia para analisar os eventuais problemas envolvendo os direitos dos usurios, em decorrncia da prestao dos servios da concessionria de servio pblico. No obstante o pouco tempo para comentar o assunto, no caso em tela, ser demonstrado que os rgos de defesa do consumidor no tm competncia para multar as concessionrias de servio pblico de transporte areo com relao s questes regulamentadas pela agncia reguladora competente. Os rgos de defesa do consumidor calcam sua competncia norma va, de controle e scalizao, com base no art. 55 e seguintes do Cdigo de Defesa do Consumidor. O pargrafo 1 do referido diploma legal determina que a Unio, os Estados e os Municpios scalizaro e controlaro a produo, industrializao, distribuio, a publicidade de produtos e servios e o mercado de consumo, no interesse da preservao da vida, da sade, da segurana, da informao e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se zerem necessrias. O 3, tambm do aludido disposi vo legal, manifesta-se no sendo de que os rgos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais
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com atribuies para scalizar e controlar o mercado de consumo mantero comisses permanentes para elaborao, reviso e atualizao das normas referidas no 1, sendo obrigatria par cipao dos consumidores e fornecedores. Por sua vez, o 4, do mesmo disposi vo, dispe que os rgos ociais podero expedir no caes aos fornecedores para que, sob pena de desobedincia, prestem informaes sobre questes de interesse do consumidor. Como se v, de imediato, constata-se que os rgos de defesa do consumidor no podem se socorrer dos mencionados disposi vos, com relao a questes j regulamentadas pela agncia reguladora responsvel por scalizar a concessionria de servio pblico, pois haver conito de interesses. Para que se tenha certeza dessa asser va, basta se observar que, mesmo tratando-se de relao de consumidor/usurio, no h como se admi r que os eventuais pontos sejam regulamentados pela agncia reguladora e, mais tarde, scalizados por outro rgo sem capacitao tcnica. Sem sombra de dvidas, foge razoabilidade imaginar que a concessionria de servio pblico pra que um ato no exerccio regular do direito e em consonncia com o princpio da legalidade, seguindo as orientaes de determinada resoluo, para, mais tarde, correr o risco de sofre algum po de penalidade administra va, caso o rgo de defesa do consumidor entenda que houve violao ao CDC. Veriquem-se os ensinamentos de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, em seu CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, editora Malheiros, 26 edio, pgina 172: Dado o princpio cons tucional da legalidade, e conseqente vedao a que atos inferiores inovem inicialmente na ordem jurdica (v. Captulo II, ns. 7 a 10), resulta claro que as determinaes norma vas advindas de tais en dades ho de se cifrar a aspectos de providncias subalternas, conforme se menciona no CaptuloVI, ns. 35-38, ao tratar dos regulamentos. Afora isto, nos casos em que suas disposies se voltem para concecssionrios ou permissionrios de servio pblico, calro que podem, ugualmente, expedir as normas e determinaes de alada do poder concedente (cf. captulo XII,

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n. 40-44) ou para quem esteja incluso no mbito doms co da Administrao. Em suma: cabe-lhes expedir normas que se encontrem abrangidas pelo campo da chamada supremacia especial. Antes de tomar posse no Supremo Tribunal Federal, o Ministro LUIZ FUX, ao atuar como relator no Recurso Especial n 806.304-RS, foi taxa vo com relao competncia das agncias reguladoras. Conra-se trecho da ementa que ser reproduzida abaixo: O judicirio sob pena de criar embaraos que podem comprometer a qualidade dos servios e, at mesmo, inviabilizar a sua prestao, no deve intervir para alterar as regras xadas pelos rgos competentes, salvo em controle de cons tucionalidade. Precedente STJ: AgRg na MC 10915/RN. O ato norma vo expedido por Agncia Reguladora, criada com a nalidade de ajustar, disciplinar e promover o funcionamento dos servios pblicos, objeto de concesso, permisso e autorizao, assegurando um funcionamento em condies de excelncia tanto para fornecedor/produtor como principalmente para consumidor/usurio, posto urgente no autoriza que os estabelecimentos regulados sofram danos e punies pelo cumprimento das regras maiores s quais se subsumem, merc do exerccio regular do direito, sendo certo, ainda, que a ausncia de nulicao especca do ato da Agncia afasta a interveno do Poder Judicirio no segmento, sob pena de invaso na seara administra va e violao prima facie dos deveres do consumidor. A verdade que a regulao das a vidades exercida pelas agncias reguladoras mediante normas secundrias, como, por exemplo, resolues, so imposi vas para as en dades atuantes no setor regulado. Sob outro aspecto, preceitua o caput do art. 8 da Lei 11.182/2005 que cabe ANAC adotar as medidas necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento e fomento da aviao civil, da infra-estrutura aeronu ca e aeroporturia do Pas, atuando com independncia, legalidade, impessoalidade e publicidade, compe ndo-lhe:
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XXXV reprimir infraes legislao, inclusive quanto aos direitos dos usurios, e aplicar as sanes cabveis. De acordo com o art. 11 da Lei Federal 9.784/99, que regula o processo Administra vo Federal, a competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administra vos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admi dos. Preceituam os incisos I e II do art. 29, da Lei 8.987/95 que incumbe ao poder concedente regulamentar o servio concedido, fiscalizar permanentemente a sua prestao e aplicar as penalidades regulamentares e contratuais. Como se v, por se tratar de um sistema jurdico especco e devidamente regulamentado, como o caso do transporte areo, a defesa do usurio de servio pblico no atribuio dos rgos de defesa do consumidor (Procons), e sim, da respec va agncia reguladora. Para que no pairem dvidas no sen do de que no h competncia concorrente dos rgos de defesa do consumidor para as questes regulamentadas pela ANAC, convm registrar que, no ano de 2006, a Fundao de Proteo e Defesa do Consumidor Procon/SP, uma das mais respeitadas do pas, ingressou, perante o Juzo da 6 Vara Federal de So Paulo, com ao civil pblica contra a Unio Federal, ANAC e demais companhias areas, obje vando que as questes concernentes aos atrasos de voos e consequente assistncia material, bem como direito informao dos usurios do servio pblico fosse regulamentada. Mais tarde, obedecendo determinao do referido Juzo, em 09 de maro de 2010, a Agncia Nacional de Aviao Civil criou a Resoluo N 141 que dispe sobre as Condies Gerais de Transporte aplicveis aos atrasos e cancelamentos de vos e s hipteses de preterio de passageiros e d outras providncias. Alm de regulamentar vrios pontos concernentes ao transporte areo e direito do usurio, como, por exemplo, atraso de voo, direito a informao, auxlio-alimentao, etc., a referida resoluo foi taxa va ao dizer, no art. 19, que o descumprimento congura infrao s condies gerais de transporte, nos termos da alnea u, do inciso III, do art. 302 do Cdigo Brasileiro de Aeronu ca. Com efeito, ao analisar a questo em foco, no pode ser esquecido o princpio da predominncia do interesse, segundo o qual Unio cabero

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aquelas matrias e questes de predominante interesse geral, nacional, ao passo que aos Estados tocaro as matrias e assuntos de predominante interesse local, diga-se estadual ou municipal. Esse mais um importante ponto que nos traz a noo da impossibilidade de competncia concorrente dos rgos de defesa do consumidor para apreciar questes concernentes ao transporte areo e que so aplicadas em todo o territrio nacional. Alm dos problemas de ordem tcnica, haveria tambm enorme conito na scalizao e aplicao de eventuais multas, na medida em que seria inevitvel o conito de metodologias. O que da se depreende que os rgos de defesa do consumidor no tm competncia para aplicar multas concernentes ao servio de transporte areo, sendo que tal fato torna-se ainda mais irrefragvel com a a tude da Fundao Procon de So Paulo em ingressar com ao contra a ANAC, obje vando que as providncias necessrias garantam os direitos dos usurios de servio pblico. Vale aqui uma indagao: Por qual mo vo a fundao Procon/SP no se socorreu do Cdigo de Defesa do Consumidor para resolver eventuais problemas decorrentes da condies gerais do transporte areo em vez de ingressar com ao civil pblica obje vando que as questes fossem regulamentadas? Ademais, no h razo lgica, nem muito menos jurdica, para o rgo de defesa do consumidor scalizar e aplicar multas s concessionrias de servio pblico de transporte areo, na medida em que h legislao especca e devidamente regulamentada para tratar dos interesses do usurio do servio pblico, mesmo que esse usurio seja considerado o chamado usurio/consumidor. Como se sabe, a lei especial prevalece sobre a lei geral, dando-se preferncia s disposies relacionadas mais direta e especialmente ao assunto de que se trata. Mesmo que tenha como pano de fundo alguns pontos que tambm podem ser encaixados no Cdigo de Defesa do Consumidor, a realidade que as questes decorrentes do complexo sistema de transporte areo devem ser apreciadas por pessoas com qualicao tcnica, sob pena de a agncia reguladora perder a sua prpria nalidade. Lembre-se de que o raciocnio em tela est adstrito ao campo administra vo, cabendo, se for o caso, ao usurio/consumidor buscar
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seus eventuais direitos no mbito judicial, como ocorre, por exemplo, nos casos de extravio de bagagem, atraso de voo, etc. O que no admissvel o rgo de defesa do consumidor se camuar de agncia reguladora para scalizar e aplicar sanes companhia de servio pblico de transporte areo. A aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor a vidade regulatria dos servios pblicos concluso que necessariamente emerge da observncia do princpio da legalidade que informa a a vidade dos rgos administra vos competentes para realiz-la. O CDC estabelece em seu art. 22: Os rgos pblicos, por si ou por suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, ecientes, seguros e, quanto aos essenciais, con nuos. A Lei que regula a concesso do servio pblico, em seu art. 30, pargrafo nico, clara ao dizer que a scalizao do servio ser feita por intermdio de rgo tcnico do poder concedente ou com en dade por ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comisso composta de representantes do poder concedente, da concessionria e dos usurios. Est n da, portanto, a preocupao do legislador em ordenar que as concessionrias de servio pblico sejam scalizadas por pessoas com qualicao tcnica e no, por curiosos. Lembre-se de que os ar gos do Cdigo de Defesa do Consumidor so, na maioria das vezes, bastante genricos, quando mencionam questes como decincia na prestao do servio, informao inadequada, atraso etc. No podemos admi r que o mesmo funcionrio do rgo de defesa do consumidor que scalizou a padaria, supermercado ou qualquer loja, tenha capacidade tcnica para scalizar e aplicar multas a uma concessionria de servio pblico que desempenha o complexo servio de transporte areo. O que seria direito de informao na relao obrigacional privada para a venda de produto ou servio, no seria o mesmo direito de informao para a hiptese de transporte areo. H uma srie de peculiaridades tcnicas que devem ser avaliadas, como, por exemplo, qual informao deveria ser prestada, de que forma essa informao seria prestada e se realmente tal informao chegou s mos da companhia area.

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Para corroborar o que foi dito, convm transcrever a lio de ALEXANDRE SANTOS DE ARAGO, em sua obra DIREITO DOS SERVIOS PBLICOS, editora Forense, pginas 519/520: O direito posi vo brasileiro adotou, a nosso ver acertadamente, uma posio mista em relao categorizao jurdica do usurio de servio pblico. No h dvidas, com efeito, quanto aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor CDC, aos servios pblicos em razo de disposi vos expressos nesse sen do: por um lado, o art. 7, caput, da Lei de Concesses e Permisses de Servios Pblicos Lei 8.987/95 faz remisso genrica aplicao do CDC aos usurios de servios pblicos; por outro lado, o CDC os contempla expressamente nos arts. 4, inciso II (referncia melhoria dos servios pblicos como princpio da Pol ca Nacional das Relaes de Consumo); 6, X (prestao adequada dos servios pblicos como direito dos consumidores); e 22 (obrigao do Estado e de seus delegatrios pela prestao de servios adequados). O STJ vem expressamente iden cando as relaes das quais par cipam usurios de servios pblicos especcos e remunerados como relaes de consumo. J h decises nesse sen do em relao aos usurios pagantes de pedgio pela manuteno de rodovias (Resp. n 467.883), aos usurios de servios de distribuio domiciliar de gua potvel (Resp n 263.229) e de correios (Resp n 527.137), entre outros. Todavia, o CDC no pode ser aplicado indiscriminadamente aos servios pblicos, j que eles no so a vidades econmicas comuns, sujeitas liberdade de empresa e desconectadas da preocupao de manuteno de um sistema prestacional cole vo. Os servios pblicos, ao revs, cons tuem a vidades de prestao de bens e servios muitas vezes tularizadas pelo Estado com exclusividade, s podendo ser prestados por par culares enquanto delegatrios (res extra commercium). A razo para tais a vidades econmicas serem re radas da
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livre inicia va e subme das a um regime jurdico to especial se explica pelo fato de visarem a assegurar os interesses dos cidados enquanto integrantes de uma mesma sociedade, no como pessoas individualmente consideradas. Na mesma linha de raciocnio, manifesta-se MARAL JUSTEN FILHO, em sua TEORIA GERAL DAS CONCESSES DE SERVIO PBLICO, editora DIALTICA, pgina 560: Isso signica reconhecer a preponderncia do regime de Direito Administra vo sobre o Direito do Consumidor. A disciplina do Direito do Consumidor apenas se aplicar na omisso do Direito Administra vo e na medida em que no haja incompa bilidade com os princpios fundamentais norteadores do servio pblico. Em termos pr cos, essa soluo pode gerar algumas diculdades. O que certo a impossibilidade de aplicao pura e simples, de modo autom co, do Cdigo de Defesa do Consumidor no mbito dos servios pblicos. Observe-se, ainda, a opinio de JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, em seu MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, 21 edio, pginas 454/455: Agncias Reguladoras. A qualicao legal expressa voltou tona mais recentemente quando da ins tuio das autarquias de controle ou, se preferir, das agncias reguladoras..... A competncia decisria da agncia abrange tanto os conitos surgidos no mbito de concessionrios, permissionrios ou outras sociedades empresariais entre si (todas evidentemente sob seu controle), como tambm aqueles decorrentes da relao entre tais pessoas e os usurios dos servios e a vidades por elas executados. No caso de irresignao contra deciso administra va nal, rmada pela instncia mxima da en dade, deve o interessado buscar no judicirio a sa sfao do seu interesse. A despeito desse aspecto especial das citadas en dades, tem havido entendimento no sen do da possibilidade de os Ministrios exercerem poder revisional de o cio ou por pro-

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vocao (recurso hierrquico imprprio), sobre os atos das agncias quando ultrapassados os limites de sua competncia ou contrariadas pol cas pblicas do governo central. H que se ter em mente que os rgos de defesa do consumidor no foram criados para fiscalizar concessionrias de servio pblico, valendo a pena lembrar tambm que se o funcionrio no ver qualicao tcnica, o auto de infrao ser inteiramente nulo por decincia de fundamentao. O requisito bsico da fundamentao que aquele que pra ca o ato tenha condies tcnicas para fundament-lo, no sendo, por esse mo vo, admissvel que qualquer cidado prora deciso judicial. Portanto, mais uma vez, importante frisar o raciocnio de que, alm de ter alcance nacional, a operao de transporte areo tem suas peculiaridades prprias e necessita de pessoal com conhecimento tcnico para dirimir os eventuais problemas. Imagine-se que cada rgo de defesa do consumidor municipal ou estadual avoque a competncia para scalizar as companhias de transporte areo. Certamente, em curto espao de tempo, teremos srios problemas de ordem tcnica e jurdica. Ademais, foi por essa razo que a competncia designada ANAC especca, sendo ela, portanto, a nica competente para dirimir conitos administa vos que envolvam questes a nentes Resoluo 141/2010. Novamente, de bom alvitre observar os ensinamentos de J S C F, em seus comentrios Lei 9.784/99, Lumen Juris, pgina 126: Quando a lei (ou o ato administra vo organizacional) estabelece hiptese de competncia especca, no h alterna va outra seno a de ser iniciado o processo perante o rgo ou agente dotado dessa competncia, como assevera o art. 11 da lei. Signica dizer que, tentada a instaurao perante o rgo incompetente, deve o administrador orientar o administrado a faz-lo junto ao rgo competente ou, se no vericada previamente a incompetncia, remet-lo ao rgo prprio to logo constatado o fato (grifou-se). Considere-se, ainda, o fato de que a ANAC quem tem competncia administra va para scalizar companhias areas, sendo que o inciso III do
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art. 13 da Lei 9.784/99 taxa vo ao dizer que no podem ser objeto de delegao as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade. Por m, para sedimentarmos o raciocnio em foco, vale destacar a lio de Cludia Lima Marques, Antnio Herman V. Benjamin e Bruno Mirangem sobre o tema: ..a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 que estabelece o regime jurdico das concesses e permisses de servios pblicos -, determina em seu art. 30, pargrafo nico, que a scalizao do servio ser feita atravs de rgo tcnico do poder concedente ou com en dade por ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comisso composta de representantes do poder concedente, da concessionria e dos usurios. Do mesmo modo, a prpria a vidade das agncias reguladoras signica vamente mais ampla do que a defesa do consumidor. Diz respeito realizao do interesse pblico, que, embora envolvendo diversos aspectos, indiscu vel que se compe tambm da proteo do consumidor, a par r de sua matriz cons tucional. Assim, evidncia de que funo das agncias a defesa dos interesses do consumidor. Entretanto, estes se ar culam com uma srie de outros aspectos a serem considerados em relao dinmica da a vidade econmica regulada. intui vo que as agncias reguladoras, como rgo da Administrao, vinculam-se ao disposto na legislao e na prpria Cons tuio. Assim, tm o dever de aplicao das disposies do CDC na regulao da a vidade econmica de que se ocupam. Em alguns casos, como o da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, esta vinculao explcita. Nas demais, embora isto no reste expresso nas leis que as criaram, imposio da prpria nalidade a que se propem. Entretanto, deve ser dito que at o presente momento a atuao destas agncias sobretudo as reguladoras de servios pblicos est muito aqum do adequado para a garan a de um nvel elevado de proteo dos consumidores.

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Em trabalho anterior, armamos que as agncias reguladoras no pertenceriam ao SNDC. Par mos de um ponto de anlise dis nto, armando que dado o carter de coordenao atribudo pelo Cdigo ao DPDC e a autonomia reconhecida s agncias, no exis ria possibilidade de relao que permisse mnima ingerncia do rgo coordenador do sistema na a vidade de regulao, sob pena de inviabilizar os diversos interesses ponderados pela a vidade de regulao. Ocorre que a estrutura exvel do SNDC, tal qual vislumbramos hoje, parece afastar aquele argumento. Aproximo-me, assim, ao entendimento j defendido por Daniel Fink em seus comentrios, quando dis ngue rgos vinculados de modo direto e indireto defesa do consumidor (FINK, Daniel Roberto e outros. Comentrios..., 6.ed. Forense, 1999, p.845-847). No caso, as agncias, ainda que tenham uma a vidade marcadamente de ponderao, tm, na defesa do consumidor, um imperativo legal e constitucional, e por isso, desde logo, integram o SNDC. (...) Todas as agncias reguladoras mencionadas, conforme se procurou demonstrar, incluem dentre suas atribuies, de modo mais ou menos expresso, a considerao dos interesses dos consumidores na regulao da a vidade econmica de que se ocupam. Ao mesmo tempo, o prprio CDC expresso em seu art. 22, ao incluir no seu mbito de incidncia os servios pblicos cuja prestao caracterize-se como relao de consumo, sejam eles prestados pela prpria Administrao, sejam prestados mediante regime de concesso e permisso. (Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, ed. RT, 3 ed., 2010, 1121/1124 grifou-se). Como se v, mesmo tratando-se de questo envolvendo o Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo a matria regulamentada pela Agncia Nacional de Aviao Civil, resta irrefragvel a incompetncia dos rgos de defesa do consumidor para scalizar as concessionrias de servio pblico de transporte areo.O

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