Apuntes Clase Derecho a la Vida e Integridad Fsica y Psquica.1 1. La norma constitucional.

1.- El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona. La ley protege la vida del que est por nacer. La pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley aprobada con qurum calificado. Se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo; 2. Normas de derechos humanos aplicables.

La Declaracin Universal de Derechos Humanos, expresa en su art. 3 que todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad, y a la seguridad de su persona. En la Convencin Americana, en sus artculos 4 y 5 se garantiza: Artculo 4. Derecho a la Vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, por su parte, en su artculo 6 dispone: 1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente. 3. Historia constitucional.

De acuerdo a lo relatado por Silva Bascun, en nuestro sistema jurdico el derecho a la vida se concibi siempre como un derecho innato, lo que se explica por la existencia en nuestro ordenamiento de un sistema de instituciones y preceptos dirigido a la preservacin de vida, al cuidado de ella y a la sancin de las conductas contrarias al respeto de dicho bien (Silva Bascun 2006: 47). Ejemplo de lo anterior seran las sanciones establecidas en el Cdigo Penal (el cual rige desde 1874) para aquellos delitos que lesionen o pongan en peligro el derecho a la vida y a la integridad de la persona, como el parricidio (art. 390), el homicidio (art.391 y 392), las lesiones corporales (art. 395 a 403) y la violacin (art. 365). El actual artculo 19 N 1 se introduce por primera vez en la Constitucin de 1980, en su texto original. En el proceso de redaccin que le antecedi, ya se contempla en el Acta Constitucional n 3, de 1976. 4. Justificacin del derecho.

La justificacin del derecho a la vida parece algo casi innecesario, pues sin el no existen otros derechos. Sin embargo, de ello no se sigue lgicamente que tenga preeminencia respecto de los dems derechos constitucionales. En nuestro derecho constitucional, antes de la Constitucin de 1980, se concibio el derecho a la vida como algo obvio, puesto que histricamente ha sido protegido por el derecho penal al tipificar el tipo penal del homicidio. Ms sentido parece tener la garanta de la integridad fsica y psquica, que tambin son nuevas, pues ellas protegen aspectos fundamentales de la persona humana, que se relacionan directamente con su dignidad. 5. Titularidad del derecho a la vida.

No parece haber duda que se aplica slo a personas naturales (Cea 2004: 93). Se excluyen as, las personas morales, jurdicas y tambin los animales. Silva Bascun concuerda (2006: 50). La titularidad se refiere a la persona humana. En derecho chileno y comparado se discute el momento de trmino y fin de la persona. 6. Inicio de la persona.

Respecto al inicio de la persona existe en Chile diversas posiciones. 6.1 Posturas en favor de que la persona se inicia en la concepcin.

Para una mayora de la doctrina nacional, se es persona desde el momento de la concepcin (momento en que se produce el embarazo), o bien, desde la fecundacin (momento de la unin
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Borrador. Para uso exclusivo alumnos del curso. No citar ni copiar sin autorizacin del autor. Apunte realizado con la colaboracin de los ayudantes Francisco Valdivieso y Eduardo Chia, de la Universidad Andrs Bello.

entre el espermatozoide y el vulo). Lo que significa que estima como sinnimos persona y ser humano ya que indentifican conceptos morales (ser una persona) con cuestiones fcticabiolgicas (ser un ente humano) (Figueroa 2007: 97). As, segn el profesor Cea la persona humana existe desde el momento de la concepcin (2004: 94). Para Silva Bascun tambin, argumentando que desde ese instante el vulo es persona y por lo tanto sujeto de los derechos, libertades e inviolabilidades que la Carta asegura (Silva Bascun 2006: 81). En opinin de Silva Bascun, la reforma constitucional de 1999, al modificar el inciso primero del artculo 1 de la Constitucin, confirma la voluntad del constituyente de proteger no slo la vida del que est por nacer, sino la de garantizarle desde el comienzo de su existencia todos los derechos que la Carta asegura a las personas. 6.2. Posturas de que la persona se inicia con el nacimiento.

Segn el profesor Rodolfo Figueroa antes la falta de definicin constitucional hay dos opciones: a) Usar la definicin legal b) Crear una definicin constitucional: Si se hace lo segundo, esto implicara descartar que la persona comience con el nacimiento, dejando solo la opcin desde la concepcin (Figueroa 2007: 97). Critica: no necesariamente. Pueden hacer otros momentos en que se crea que existe una persona, intermedios entre fecundacin y nacimiento. El profesor Rodolfo Figueroa critica la postura mayoritaria de la doctrina chilena de considerar que hay persona desde el momento de la concepcin en base a los siguientes argumentos: i. ii. Se emplearan argumentos de naturaleza religiosa, lo que no sera compatible con la separacin iglesia y Estado (Figueroa 2007: 116). No es consistente esto con el ordenamiento jurdico chileno pues este revela que se valora en forma distinta al nasciturus y al nacido. Ejemplos de ello son: Cdigo Civil; Constitucin, Cdigo Penal (diferencias entre infanticio y aborto) Definicin legal de persona.

Art. 55. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Divdense en chilenos y extranjeros. Art. 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams. Art. 75. La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra. Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento. 6.3. a. Jurisprudencia nacional sobre inicio de la persona. Corte Suprema.

Interesante es el fallo relativo a la fabricacin, venta y distribucin de aquellos frmacos compuestos por la droga Levornogestrel, los cuales tienen por finalidad evitar la implantacin del blastocito en el utero. La Corte Suprema en fallo de 30 de agosto de 2001 en su considerando N 18 entiende que la fertilizacin como un proceso continuo que no resulta separable en etapas o momentos, por lo que debemos concluir que el vulo fecundado o embrin, es ya un individuo de la especie humana, y como tal digno de proteccin constitucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca. En este sentido, la Corte Suprema en el considerando 20 de la sentencia concluy que la fabricacin y comercializacin de este tipo de medicamentos, en especfico el frmaco postinor, uno de sus posibles efectos es el de impedir la implantacin en el tero materno del vulo ya

fecundado (Cigoto). Esta situacin genera una inconstitucionalidad, puesto que tal efecto es a la luz de las disposiciones constitucionales, legales y convencionales, sinnimo de aborto penalizado como delito en el Cdigo Penal y prohibido aun como teraputico en el Cdigo Sanitario. Cabe hacer presente que la Corte Suprema en sentencia de 28 de noviembre de 2005, estim que ante incertidumbres de carcter probatorio, debe entenderse que la interpretacin de la norma constitucional es necesario efectuarla siempre en favor del nasciturus. Vale decir, el juez debe realizar una interpretacin jurdica que en todo momento tienda a proteger el derecho a la vida (principio pro-homine), incluso la del nonacido. Lo anterior se correlaciona con lo planteado en el considerando 27, en el cual los jueces ante la duda acerca del carcter abortivo del componente postinor-2, no alcanzaron la plena conviccin de que sta produjera efectos abortivos, puesto que existe un razonable duda cientfica. b. Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional, en su fallo Rol N 740, de 18 de abril de 2008, sobre la pldora del da despus, en su considerando 51 cita jurisprudencia comparada respecto a esta temtica. As, el considerando QUINCUAGESIMOPRIMERO: Que la jurisprudencia de otros tribunales del continente se ha expresado en trminos similares a los que se han venido explicando. As, la Corte Suprema de Costa Rica, en sentencia de 15 de marzo de 2000, sostuvo que en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurdico (citada en el Informe en Derecho de los Profesores Alejandro Silva Bascun y Francisco Cumplido Cereceda acompaado por la Fundacin de Estudios Evanglicos). Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, en fallo de 5 de marzo de 2002, en los autos sobre amparo incoados por la entidad Portal de Beln, ha sealado que: En la causa T.,S., antes citada, este Tribunal ha reafirmado el pleno derecho a la vida desde la concepcin (voto de la mayora, considerandos 11 y 12 y disidencia de los jueces Nazareno y Boggiano). Agrega el Tribunal, en su considerando 52, que esta interpretacin se vio reforzada al discutirse la reforma al artculo 1, inciso primero, de la Carta Fundamental, que cambi la expresin hombres por personas y que se concret a travs de la Ley N 19.611 Luego de citar la Convencin Americana de Derechos Humanos, la que en su artculo, 4.1 dispone. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, lo llev a concluir en su considerando 54 que: Que, de esta forma, queda claro que, para el Constituyente y a diferencia de lo que pueda desprenderse del examen de normas legales determinadas-, el embrin o el nasciturus es persona desde el momento de la concepcin. 6.4. A. Jurisprudencia constitucional comparada. De la Corte Suprema de los Estados Unidos.

El caso paradigmtico es Roe v. Wade 410 U.S. 113 (22/01/1973), que reconoci, si bien de manera amplia pero no absoluta, la licitud del aborto en Amrica declarando inconstitucional una ley del Estado de Texas que castigaba con pena de crcel y de multa la prctica de todo tipo de aborto, excluyndose solamente el efectuado por un mdico para salvar vida de la mujer (teraputico). Para ello, la Corte estableci que la mujer tiene un derecho implcito a poner trmino a su embarazo, el cual se desprende de su right of privacy contenido en la XIV enmienda. A este respecto, Figueroa seala que la Corte en este caso indica que la palabra persona en la constitucin estadounidense slo tiene un uso post natal. Agregando que Sin embargo, [lo anterior] no significa que el no nacido carezca de proteccin por parte de la ley. Los estados pueden prohibir el aborto a partir de la viabilidad del nasciturus. Es importante notar que esa proteccin no est vinculada a titularidad de derechos sino al inters del Estado en proteger la vida humana potencial post viabilidad. As como la salud e integridad de la mujer. Esta doctrina se ha mantenido inalterable hasta la fecha. (Figueroa 2007: 104). b. Corte Constitucional Alemana.

Segn la interpretacin de Figueroa, cuando la constitucin alemana se refiere al derecho a la vida emplea un trmino que significa todos y no persona (Figueroa 2007: 106). El Tribunal Constitucional Federal Alemn ha visto el tema del aborto en varias ocasiones. i. Caso 39 BverGe I, de 1975.

Segn Figueroa, en este caso se impugn un proyecto de ley que autorizaba el aborto sin exigencia de causales calificadas. Vale decir, a simple requerimiento de la mujer. Sobre esto Figueroa seala que la Corte Constitucional: Agrega que la vida de un individuo humano existe desde el 14 da de la concepcin y que el proceso de desarrollo que all comienza es un proceso continuo que no admite divisiones precisas que permitan dividir las etapas de desarrollo de la vida humana. Seala luego que ese proceso no termina ni siquiera con el nacimiento. Precisa la Corte que la proteccin del artculo 2 N 22 no se puede limitar al ser humano completado despus del nacimiento o al nio que est a punto de nacer y sea viable. Luego seala que el derecho a la vida se garantiza a todo aquel que viva, que ninguna distincin se puede hacer entre distintas etapas del desarrollo de la vida antes de nacer o entre nacidos y no nacidos y que todos o cada uno en el artculo 2 N 2 son todos quienes viven, toda vida que posea individualidad humana; finalmente dice la Corte se trata del ser humano no nacido. As pues, la palabra persona no es central porque no aparece en el lenguaje de la Constitucin, cuando alude al derecho a la vida. Por ende, la titularidad del derecho a la vida no se concede a la persona sino a todo ser humano vivo, desde antes de nacer. Esto es muy relevante, pues es el nico caso de la jurisprudencia constitucional comparada en que se reconoce titularidad del derecho a la vida a quien no ha nacido. Sin embargo, ser titular del derecho a la vida desde antes de nacer no implica, constitucionalmente, prohibir el aborto de manera categrica. Al contrario, la Corte Constitucional alemana admiti diversas situaciones en las cuales existen poderosas razones que permiten terminar el embarazo. (Figueroa 2007: 106) [destacado nuestro]. c. Del Tribunal Constitucional Espaol.

El ao 1985, el Tribunal Constitucional de Espaa3 se pronuncia respecto a un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por parlamentarios del Partido Popular contra un proyecto de ley presentado el ao 1983 que vena a reformar el art. 417 bis del Cdigo Penal Espaol en el sentido de establecer causales de justificacin penal para la prctica del aborto bajo la concurrencia de ciertas exigencias. Respecto a este caso, la conclusin de Figueroa es que el nasciturus no se encuentra comprendido por la expresin todos y, por ello, no es titular del derecho a la vida. El concepto de persona no es relevante aqu. Sin embargo, el nasciturus es un bien jurdico que la Constitucin manda proteger pues encarna un valor fundamental: la vida humana. (Figueroa 2007: 109). De ello es posible colegir que el feto, antes que una persona constitucional, es simplemente un objeto de proteccin constitucional. e. De la Corte Constitucional Colombiana.

Como seala Figueroa la Corte Constitucional colombiana se ha pronunciado varias veces sobre el derecho a la vida en casos de aborto. As: i. Fallo de 1994, sentencia C-133.

Sobre este fallo Figueroa seala que el nasciturus no se considera persona, pero goza de proteccin constitucional, pues el valor esencial protegido es la vida humana. Por ende, la proteccin debe dispensarse desde la concepcin. Agrega un poco ms adelante la Corte: La vida del nasciturus encarna un valor fundamental, por la esperanza de su existencia como persona que representa, y por su estado de indefensin manifiesto que requiere de la especial proteccin del Estado. Esta doctrina llev a la Corte a estimar que el aborto deba penalizarse y por ello rechaz la peticin del demandante de declarar inconstitucional la norma penal. (Figueroa 2007: 110). ii. Fallo de 2006, sentencia C-355.

En este fallo la Corte distinguir entre vida y derecho a la vida, al decir Conforme a lo expuesto, la vida y el derecho a la vida son fenmenos diferentes. La vida humana transcurre en distintas etapas y se manifiesta de diferentes formas, las que a su vez tienen una proteccin
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El artculo 2, n dispone: Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica. La libertad de la persona es inviolable. Solo en virtud de ley cabe intervenir en el mbito de tales derechos.
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Sentencia N 53/1985 pronunciada por el Tribunal Constitucional de Espaa el 11 de marzo de 1985. Respecto a esta sentencia, debemos prevenir que actualmente Espaa opt por una desincriminacin amplia del aborto a partir del establecimiento de un sistema de plazos. La Ley Orgnica 2/2010 de 3 de marzo de 2010, sobre salud sexual y reproductiva y de la interrupcin voluntaria del embarazo, nace producto de un amplio debate democrtico siendo aprobada por la mayora de los parlamentarios espaoles. Esta legislacin aborda la proteccin y garanta de los derechos a la salud sexual y reproductiva de las mujeres de manera integral, dejando a Espaa con una moderna legislacin en materia reproductiva, muy similar a las reglamentaciones establecidas en aquellos pases que se aproximan, en parte, a su entorno social y cultural, tales como Alemania, Francia e Inglaterra.

jurdica distinta. El ordenamiento jurdico, si bien es verdad, que otorga proteccin al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona humana. 6.5 a. Jurisprudencia Internacional. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baby Boy (1981).

Aqu la Comisin, ante una demanda contra Estados Unidos por considerarse que el aborto aprobado en ese pas violaba el derecho a la vida resuelve este caso sin efectuar un anlisis de la palabra persona. Ms bien se limita responder la peticin (declarar que se tiene derecho a la vida desde la concepcin), rechazando la solicitud y sealando que a partir de la Declaracin Americana y de la Convencin Americana, un derecho a la vida no se tiene desde la concepcin debido a la clusula y en general. (Figueroa 2007: 114). Esto permite colegir que los distintos Estados, a travs de su poltica democrtica, puedan establecer diversos momentos a partir de los cuales se protege la vida. b. Corte Europea de DDHH. El caso Vo. Vs. Francia (2004).

Aqu, segn Figueroa la Corte europea se neg a considerar que el artculo 2 de la Convencin confiera al feto derecho a la vida o carcter de persona, bsicamente en atencin a que el asunto no se encuentra zanjado en la unin europea, lo que no significa que deba estar desprovisto de proteccin. (Figueroa 2007: 115). Como se ve, en este caso el criterio de fondo es el mismo: es un asunto que involucra la poltica democrtica de cada Estado firmante la determinacin del momento a partir de cundo comienza la proteccin al que est por nacer y su carcter de sujeto de derechos. 7. Trmino de la vida humana.

Aqu el problema es el momento de la muerte. El profesor Cea distingue 3 acepciones de muerte: a. b. c. Clnica, como cesacin permanente del funcionamiento del organismo humano; Biolgica, orgnica o vegetativa, como la cesacin total de la actividad de todas y cada una de las clulas; Ontolgica, para Cea esto es el momento de la separacin del alma del cuerpo.

Este ltimo concepto no parece tener base constitucional, sino que ms bien corresponde una determinada concepcin religiosa. El momento de la muerte fue resuelto por el Tribunal Constitucional, cuando al conocer del requerimiento contra el proyecto de ley de transplantes, en su sentencia rol 220, considerando 15, dispuso: Que examinados los informes cientficos antes sealados y los indicados en lo expositivo se llega a la conclusin de que la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas constituye la muerte real, definitiva, unvoca e inequvoca del ser humano. Todas las consideraciones que se detallan en los informes que sostienen la presencia de signos vitales en personas que han sido declaradas en estado de muerte enceflica, aceptan que tal situacin es slo posible cuando sta permanece conectada a elementos mecnicos;. La 19.451, del 10 de abril de 1996, que establece normas sobre transplantes y donacin de rganos, regula esta materia. As en su artculo 11 se define las condiciones de la muerte4. 8. Contenido del derecho a la vida.

Hay diversas formas de entender el derecho a la vida.

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La norma dispone: Artculo 11.- Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditar mediante certificacin unnime e inequvoca, otorgada por un equipo de mdicos, uno de cuyos integrantes, al menos, deber desempearse en el campo de la neurologa o neurociruga. Los mdicos que otorguen la certificacin no podrn formar parte del equipo que vaya a efectuar el trasplante. La certificacin se otorgar cuando se haya comprobado la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se acreditar con la certeza diagnstica de la causa del mal, segn parmetros clnicos corroborados por las pruebas o exmenes calificados. El reglamento deber considerar, como mnimo, que la persona cuya muerte enceflica se declara, presente las siguientes condiciones: 1.- Ningn movimiento voluntario observado durante una hora; 2.- Apnea luego de tres minutos de desconexin de ventilador, y 3.- Ausencia de reflejos troncoenceflicos. En estos casos, al certificado de defuncin expedido por un mdico, se agregar un documento en que se dejar constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte.

Siguiendo al profesor Figueroa 5 el contenido normativo concreto del derecho a la vida, bajo la frmula derecho a algo (claim right) consiste en que no priven a una persona del disfrute de su vida fenomenolgica en forma arbitraria. Esto quiere decir que lo relevante para el sistema jurdico es que el titular del derecho tenga la facultad de exigir al Estado la no privacin del disfrute de la propiedad de ser un ser viviente. A partir de ello, se descarta por inviabilidad analtica interpretar el derecho a la vida como: - derecho a conservar la vida o como el derecho a permanecer vivo, ya que implica imposibilidad fctica de muerte; lo cual por cierto es algo inevitable y no condicionado. - derecho a vivir decentemente o dignamente, pues la idea de vivir bien es en lo absoluto subjetiva y variable respecto de cada individuo. - derecho a lo mnimamente necesario para que la vida contine, puesto que los deberes de contribuir se vuelven infinitos y se diluyen las normas de responsabilidad. El derecho a la vida como derecho constitucional a que no se prive a un sujeto del disfrute de la vida fenomenolgica, necesariamente debe venir acompaado del adverbio arbitrariamente dado que en los distintos sistemas jurdicos existen hiptesis lcitas de privacin de vida. Tales como la legtima defensa ante una agresin ilegtima6 y, por aplicacin de la pena capital. Es posible agregar tambin el estado de necesidad exculpante7. A partir de aquello, el derecho a la vida en cuanto derecho pblico subjetivo, se condice con el factor relacional de los derechos fundamentales. De entenderse este derecho nicamente como una prohibicin de privacin de la vida (sin la clusula arbitrariamente), de inmediato convierte en irrealizable los derechos constitucionales, pues devienen absolutos. Esto ltimo conlleva una consecuencia paradjica, pues ante la agresin ilegtima las personas estaran imposibilitadas de defensa ya que no tienen derecho a privar a otro de su vida en forma justificada. En cambio, incorporando el adverbio arbitrariamente cubrimos las hiptesis lcitas de privacin de la vida que operan normativamente en la mayora de los sistemas jurdicos. 9. El Aborto. 9.1 Discusin doctrinaria y normas chilenas.

El profesor Cea seala que en historia fidedigna no hubo acuerdo en prohibir aborto. Por el contrario, hubo consenso entre los comisionados de que sera tarea del legislador establecer causales de justificacin para la realizacin de algn tipo de aborto no punible. Sin embargo, para Cea, el aborto se encuentra prohibido por la Constitucin (2004: 94). Se basa para afirmar lo anterior en los trminos el inciso segundo del artculo, que dispone que la ley proteger la vida del que est por nacer y en la idea de que sera contradictorio afirmar los derechos humanos y, al mismo tiempo, aceptar el aborto (2004: 99). Lo que no explica el profesor Cea es que de aquel mandato amplio de proteccin dirigido al legislador democrtico, no se sigue lgicamente como algo necesario, que esa proteccin deba efectuarse si y solo si mediante el derecho penal.
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FIGUEROA (2008) pg. 264 ss. El autor sigue de cerca la estructura tridica propuesta por ALEXY (1993) pg. 186 ss. y 226. Para analizar los derechos fundamentales: [] el objeto de un derecho a algo nunca puede ser una conducta de su titular ni una cosa o entidad. Si el objeto de un derecho fuera la conducta del titular, no habra relacin jurdica sino una figura solipsstica. Adems, se confundira un derecho con una libertad. Un derecho a algo implica siempre una relacin jurdica con otros sujetos. Tampoco puede ser objeto de un derecho una cosa o entidad, pues el derecho se estructurara como una relacin didica entre el titular y la cosa. Las relaciones didicas al igual que el solipsismo carecen de relevancia jurdica pues no regulan la conducta de terceros [] dicha relacin se representa como DabG: a es el titular, b es el destinatario, G es el objeto del derecho y D simboliza la relacin entre esos tres elementos, en el sentido de que a tiene frente a b un derecho a G. El objeto del derecho, G, consiste en la conducta que el destinatario b debe ejecutar. Si G fuera la conducta del titular del derecho, entonces la conducta de b no estara vinculada por el derecho del titular y eso tornara en trivial a ese derecho, pues si la conducta de b no estuviera regulada por el derecho, b podra hacer lo que estimara pertinente, pudiendo perjudicar el derecho de a. En cambio, incorporando a b en la relacin, G determina qu conductas puede ejecutar b, y eso es lo que le da sentido al derecho de a [] aplicado esto al derecho a la vida, advertiremos que G corresponde a la conducta de terceros, que consiste en la obligacin de no matar arbitrariamente. G no alude a la conducta del titular. Por ello, G no puede consistir en vivir o vivir dignamente o permanecer vivo. De ser as, la relacin jurdica sera didica (entre a y su vida) y ya hemos visto por qu los derechos a algo no pueden entenderse de esa manera. Slo entendiendo el derecho a la vida de manera tridica, b tendr la obligacin de no matar arbitrariamente a a y es por ello que a podr intentar disfrutar de su vida como realidad fenomnica. Dicho de otro modo, la vida puede ser protegida efectivamente si es que el derecho a la vida consiste en la regulacin de la conducta de terceros [].
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Artculo 10 N 4 del Cdigo Penal. Estn exentos de responsabilidad criminal: El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1. Agresin ilegtima. 2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. 3. Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende. 7 Artculo 10 N 11 del Cdigo Penal. Estn exentos de responsabilidad criminal: El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar. 2. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. 3. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita. 4. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de s o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del acta.

Hoy en da, la Ley N 18.826, de 1989, que reemplaz el artculo 119 de Cdigo Sanitario, seala que no podr ajecutarse ninguna accin cuyo fin sea provocar un aborto. Desde esa fecha se prohbe en Chile todo tipo de aborto, incluso el teraputico. A partir de ello, Chile se convirti en uno de los pases con mayores restricciones al aborto a nivel mundial. En efecto, ocupa junto a Malta, Nicaragua y El Salvador el ttulo de ser los nicos pases en el orbe en los cuales el aborto est prohibido en forma absoluta, lo cual implica que los derechos de las mujeres no son valiosos ni reconocidos. Es necesario relacionar este tema con el artculo 345 de CP, que sanciona el aborto.8 9.2 Normas y jurisprudencia comparada y derechos humanos.

En derecho comparado, el tema del aborto parece estar zanjado. Para su tratamiento jurdico se han utilizado dos sistemas compatibles: el de plazos y el de indicaciones. El sistema de plazos se funda en la idea de autonoma de la mujer para llevar a trmino un embarazo no deseado. Esto se condice adems con el menor valor de la vida del feto en comparacin con el valor de los derechos de la mujer nacida y con proyectos personales de vida. Bsicamente consiste en que la mujer puede solicitar un aborto a simple requerimiento sin dar mayores razones para ello, siempre y cuando se efecte dentro de determinados plazos (entre las 10 y 14 semanas de gestacin). Las modalidades de esta variante de aborto no punible dependern de la regulacin de las diferentes legislaciones sanitarias. En general, referidas a la realizacin en recintos sanitarios autorizados y bajo supervisin mdica. Pases que han adoptado esta modalidad son, entre otros, Mxico (D.F.), Estados Unidos, Espaa, Canad, Australia, Alemania, Islandia, Dinamarca, Finlandia, Noruega, Suecia, Francia, Italia, Blgica, Holanda, Portugal, Suiza, Austria e Inglaterra9. Cabe agregar que varios de estos pases combinan sistemas de indicaciones y plazos. Por lo general las indicaciones comienzan a operar luego de que transcurren los plazos establecidos. Estos sistemas se denominan mixtos. Por su parte, el sistema de indicaciones es mucho ms restringido. Opera bajo la forma de causales calificadas de justificacin penal que eliminan la antijurididad del acto. Por ende, para los pases que adoptan este modelo regulatorio el aborto es un hecho antijurd ico, pero que sin embargo, en atencin a particulares situaciones, se autoriza a la mujer que ejecuta un aborto eximirla de responsabilidad criminal. Las indicaciones ms comunes son las siguientes: - Indicacin teraputica, prevista para aquellos embarazos en los cuales la vida, integridad y salud de la grvida peligra. - Indicacin embrioptica, aplicada en aquellos embarazos en los cuales el feto presenta maformaciones congnitas incompatibles con la vida. - Indicacin criminolgica, cuyo establecimiento opera en aquellos casos en los cuales la mujer embaraz a consecuencia de una agresin sexual (violacin), o incluso, si sufri una inseminacin no sexual sin consentimiento, o bien, si hubo una transferencia de embriones no consentida. Indicacin socioeconomica, esta causal aplica en todos aquellos casos en los cuales las condiciones econmicas y sociales de la mujer hacen imposible que sta pueda sustentar un hijo en la sociedad. Ejemplos de pases que han optado por la solucin regulatoria de indicaciones son Colombia, Argentina, Irlanda, Polonia, Per, Brasil, Ecuador, Paraguay, Venezuela y Uruguay. En la mayora de estos pases opera nica y exclusivamente la indicacin teraputica, por lo que las indicaciones son de uso restringido. De los pases que mencionamos, tres fueron recientemente condenados por el sistema internacional de proteccin a los derechos humanos al no proveer acceso a abortos seguros a las mujeres y porque los derechos de las mujeres resultaban
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La norma penal seala: Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto ser castigado: 1 Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada. 2 Con la de presidio menor en su grado mximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer. 3 Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere. Art. 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, ser castigada con presidio menor en su grado mximo. Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrir en la pena de presidio menor en su grado medio. Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a l, incurrir respectivamente en las penas sealadas en el artculo 342, aumentadas en un grado.
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Mayor informacin puede consultarse en <http://www.ippfwhr.org/sites/default/files/Legal_Abortion.pdf>

lesionados a causa de las severas restricciones al aborto. A saber, Irlanda (A, B and C v. Ireland, Corte Europea de Derechos Humanos, 2011), Per (Karen Llantoy v. Per, Comit Derechos Humanos, 2007) y Polonia (Tysic v. Poland, Corte Europea de Derechos Humanos, 2007). Por su parte, la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, en su artculo 4, n 1, seala tambin que el derecho a la vida estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Esta redaccin, sugiere que no se descarta el establecimiento po parte de los Estados de algn tipo de aborto no punible. 10. 10.1 La Eutanasia y tratamientos mdicos. Discusin doctrinaria.

La eutanasia no est actualmente legalizada en Chile. En derecho comparado son pocos los pases que han logrado regular hiptesis lcitas de eutanasia. Entre ellos, podemos mencionar Alemania, Holanda, Blgica, Japn, India y algunos estados de los EE.UU. como Washington, Oregon y Montana. Martn Diego Farrell la define como el privar de la vida a una persona sin sufrimiento fsico, a su requerimiento, o al menos con su consentimiento e inters (Farrell, 1985). Esa definicin por supuesto es problemtica pues no contempla aquellos casos en que el paciente no puede prestar su consentimiento o requerimiento; y tampoco contempla aquellos casos en que el paciente est en un coma irreversible, en cuyo caso, su inters no es relevante sino el de terceros (familiares). La revelancia jurdica del dilema de la eutanasia dice relacin con el valor de la autonoma personal y el consentimiento del individuo que solicita la eutanasia bajo razones de padecer un sufrimiento. Si negamos la posibilidad de eutanasia, pues entonces su autonoma, en cuanto disponibilidad de sus proyectos vitales, es irrelevante para el sistema jurdico. Quien sufre las consecuencias jurdicas de la prohibicin de la eutanasia es aquel que asiste al paciente (por lo general personal mdico), pues en trminos legales comete un homicidio. Esto variar de acuerdo a las hiptesis comisivas, sean conductas activas u omisiones. En trminos simples, la eutanasia deviene en una forma de asistencia al suicidio de una persona. Silva Bascun afirma que tal como la persona puede exigir que el ordenamiento jurdico respete su vida, no es duea de disponer de sta a su arbitrio y, por lo tanto, debe conservarla y no renunciar a ella, porque su proteccin se establece no slo en inters del individuo, sino de toda la colectividad (Silva Bascun 2006: 53-54). Por lo dicho anteriormente es que para el autor se prohbe cualquier forma de eutanasia, ya que segn la RAE es la accin u omisin que, para evitar sufrimientos a los pacientes desahuciados, acelera su muerte con su consentimiento o sin l (Silva Bascun 2006: 55), entonces la eutanasia podra configurar ya auxilio al suicidio o al homicidio, las cuales se encuentran penalizadas por ley. 10.2 Jurisprudencia Nacional.

En Chile, la jurisprudencia en sede de recurso de proteccin en casos de testigos de Jehov, ha sealado que la vida no es un bien disponible, exigiendo la aplicacin de los tratamientos, an en contra de la voluntad de los pacientes (Cea 2004: 87). Sin embargo, en esta materia jurisprudencia ms reciente, como Leuquen contra Hospital Regional de Copiado (2008) un caso de negativa de someterse a una transfusin de sangre por razones religiosas, la Corte de Apelaciones de Copiap le dar la razn a la recurrida, sealado que: SEGUNDO: Que, en ese entendido, debe determinarse si, la negativa de la recurrida a ser transfundida, no obstante la imperiosa necesidad de recurrir a dicho tratamiento mdico que, con alta probabilidad, debera ser empleado para asegurar su salud fsica y acaso la vida como tambin la del hijo por nacer, constituye un quebranto del derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica que garantiza la Constitucin Poltica de la Repblica. En lo que se relaciona con la recurrida, como se indic, la negativa a recibir una transfusin de sangre es motivada por sus convicciones religiosas, a las que suma una serie de consideraciones respecto de los riesgos que importa dicho procedimiento mdico, como otras referidas a la necesidad de emplearlo. En una primera aproximacin debe indicarse que la negativa de la recurrida resulta legtima y, por ende, no constituye una infraccin al derecho constitucional a la vida y a la integridad fsica y psquica de las personas. No obstante que el exacto contenido y alcances del derecho sealado ha resultado discutible tanto para la doctrina y la jurisprudencia, pacficamente puede decirse que, al menos, importa la

prohibicin para el Estado y cualquier persona, de atentar en contra de tales derechos, salvo el caso que el ordenamiento jurdico los autorice. Tambin, la obligacin del Estado y de sus rganos de realizar actos positivos destinados a impedir que sus agentes y cualquier persona ejecute tales atentados. Luego, en una primera aproximacin, la negativa de la recurrida, al menos en lo que se refiere a s misma, no se inscribe dentro del marco de proteccin contemplado en la Constitucin, tanto porque, no dice relacin con atentados que fuere a practicar con terceros, como por cuanto, en ese sentido, est dentro de la esfera de su legtima autodeterminacin. En efecto, si ya puede resultar discutible que el derecho a la vida y a la salud fsica y psquica, impongan a los titulares de estos derechos, al menos desde el punto de vista constitucional y con ello que pueda exigirse en esta rbita, la prohibicin de realizar acciones y omisiones que pudieren ser estimadas como auto atentados, ciertamente si este discutible impedimento se relaciona con el ejercicio de otros derechos que merecen igual proteccin constitucional, tales como el derecho a la dignidad personal, intimidad, vida privada y libertad de conciencia, la debida armona y concurrencia conjunta de todos ellos, obliga a que la mensura correspondiente permita el ejercicio de todos ellos. Luego, cada persona, en la esfera de sus legtimas decisiones, puede adoptar la forma de vida, las creencias y opciones religiosas que estime del caso, y conducirse conforme a tal determinacin, en la medida que con ello no afecte el derecho de otros y, en cuanto ejercicio de derechos legtimos, resulta un deber del Estado y sus rganos, respetar el conjunto de opciones y creencias que las personas adopten en tal ejercicio. Por lo mismo, si ya la decisin de someterse a un tratamiento mdico determinado, en la medida que la decisin se adopte libre, consciente e informadamente, cae en la esfera de las decisiones personales y, consecuentemente, merece respeto y proteccin constitucional, cualesquiera que sea la motivacin del paciente, la negativa a recibirlo, ahora por consideraciones o si se quiere prohibiciones de tipo religioso, an ms merecen dicho respeto y proteccin en cuanto ejercicio del derecho a la libertad de conciencia, manifestacin de creencias y libre ejercicio de culto, garantido en la Constitucin, el cual, dentro de sus manifestaciones, como por lo dems lo establece el artculo 6 de la Ley N 19.638 sobre constitucin jurdica de las iglesias y organizaciones religiosas, supone autonoma e inmunidad de coaccin. 10.3 Jurisprudencia y normas interraciales.

El profesor Cea cita la sentencia de Pretty v. Reino Unido (2002) por medio de la cual la Corte Europea de Derechos humanos seala que el artculo 2 de esa Convencin10: No puede, sin una distorsin del lenguaje, ser interpretado en trminos que confiere el derecho diametralmente opuesto al reconocido en l, esto es, un derecho a morir. Tampoco puede ese artculo 2 ser entendido en cuanto creativo de un derecho a la autodeterminacin en el sentido de conferir al individuo la facultad de elegir la muerte en lugar de la vida. (Considerando 39, Cea 2004: 89). 11. 11.1 Integridad Fsica y Psquica de la persona. Conceptos.

Para Silva Bascun la integridad fsica de la persona comprende la preservacin y funcionamiento de todos los miembros y rganos que le permiten manifestarse como tal, y en todas las expresiones que conforman su especfica naturaleza, potencialidad y aptitudes (Silva Bascun 2006: 56-57). Y la razn por la cual se consagra el derecho a la integridad fsica es el de asegurar una vida realmente humana. Mientras que la integridad squica, debe ser entendida de manera diferente a la integridad fsica, puesto que hay elementos categricamente psquicos que son absolutamente irreductibles a lo fsico, y que escapan a lo fsico, y que por lo tanto podra haber una perturbacin de la integridad fsica sin que estos sean directamente tocados, porque escapan realmente del plano conceptual (Silva Bascun 2006: 56-57). 10.2 La Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes.

Sobre esta materia hay abundante normativa internacional. La Convencin Americana, en su artculo 5, numerales 1 y 2, tiene normas aplicables. As: Artculo 5. Derecho a la Integridad Personal
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Este artculo seala que: El derecho de toda persona a la vida est protegido por la ley. Nadie podr ser privado de su vida intencionalmente, salvo en ejecucin de una condena que imponga pena capital por un tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa sancin.

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Por su parte, la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en su artculo 1 seala: 1. A los efectos de la presente Convencin, se entender por el trmino "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a stas. 2. El presente artculo se entender sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislacin nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance. La misma Convencin seala, en su artculo 2.2 que: En ningn caso podrn invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna o cualquier otra emergencia pblica como justificacin de la tortura Para el profesor Cea, y consistente con la Convencin contra la Tortura, es permitido el apremio que es legtimo, entendido por tal el impuesto con justicia, que es proporcionado a la consecucin de una finalidad lcita, secuela de una decisin de la autoridad competente en un proceso justo (2004: 113). El derecho penal chileno garantiza esta prohibicin, sancionando la aplicacin de tortura. As, el artculo 150 del Cdigo Penal, incorporado por la Ley N 19.567, seala, en su primer inciso, que: El empleado pblico que aplicare a una persona privada de libertad tormentos o apremios ilegtimos, fsicos o mentales, u ordenare o consintiere su aplicacin, ser castigado con las penas de presidio o reclusin menor en sus grados medio a mximo. El artculo 255 tambin sanciona la aplicacin de apremios, disponiendo que: El empleado pblico que, desempendose en un acto de servicio, cometiere cualquier vejacin injusta contra las personas o usare apremios ilegtimos o innecesarios para el desempeo del servicio respectivo, ser castigado con las penas de suspensin del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. 12. La Pena de Muerte.

Respecto a la justificacin de la pena de muerte, el profesor Silva Bascun cita a lo dicho en la Comisin Ortzar por el profesor Jorge Ovalle, para expresar que la vida del hombre no es absolutamente intocable, ya que cuando ese hombre, por actos antisociales o por su disposicin permanente a resistir a la existencia mnima de la comunidad, deba ser eliminado de la comunidad misma hay una especie de defensa de la comunidad misma y de la vida de los dems integrantes de ella (Silva Bascun 2006: 87). 12.1 Normas de derechos humanos.

La Convencin Americana, en su artculo 4, garantiza: 7. En los pases que no han abolido la pena de muerte, sta slo podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. 8. No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido. En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos. 9. No se impondr la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisin del delito, tuvieren menos de dieciocho aos de edad o ms de setenta, ni se le aplicar a las mujeres en estado de gravidez.

10.Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnista, el indulto o la conmutacin de la pena, los cuales podrn ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud est pendiente de decisin ante autoridad competente. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su art. 6 posee normas prcticamente idnticas a las de la Convencin Americana. 12.2 Precepto constitucional.

La Constitucin establece una garanta, esto es que la pena de muerte slo puede ser impuesta por una ley de qurum calificado. Estas leyes, de acuerdo al artculo 66 de la Constitucin, requieren para su aprobacin la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Por la Ley 19.734 se elimin la pena de muerte del Cdigo Penal, reemplazndolo por el presidio perpetuo calificado. Hoy subsiste la pena de muerte en el Cdigo de Justicia Militar y en la ley que sanciona las conductas terroristas, la Ley 18.313. De acuerdo al artculo 4, nmero 2 y 3 del Pacto de San Jos no se puede volver a reestablecer la pena de muerte una vez derogada. 14. a. b. Garantas y recursos. La exigencia de ley qurum calificado para establecer la pena de muerte. Los recursos de proteccin y de amparo. Este ltimo en forma indirecta, pues al controlar la posibilidad de detenciones ilegales, limita las posibilidades de apremios que en esas circunstancias se pueden dar. Apuntes Clase sobre Igualdad ante la ley (artculo 19, n 2).11 1. La norma constitucional.

El Artculo 19, n 2, vigente dispone: La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias; 2. Normas de derechos humanos aplicables

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 26 dispone: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. A su vez, la Convencin Americana seala que: Artculo 24. Igualdad ante la Ley Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley. 3. Historia Constitucional chilena.

Ya desde los albores de la independencia la igualdad tuvo reconocimiento. As, en 1811 se abole la esclavitud. Luego en las constituciones de 1818, 1823, 1828 hay normas similares a la presente. En la Constitucin de 1833 se estableca en dos garantas separadas, el artculo 12, n 1 (igualdad ante la ley) y el 132 (prohibicin de la esclavitud). La Constitucin de 1925 reconoce esta garanta en su artculo 19, n 10. La actual Constitucin agreg la prohibicin de discriminacin arbitraria. Luego, por la reforma constitucional del ao 1999, Ley n 19.611, se agrega que hombres y mujeres son iguales ante la ley. 4.
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Justificacin e importancia.

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Precepto de la mayor importancia: Se funda en la valoracin de la naturaleza humana como de igual valor, tal como lo expresa la Constitucin en su artculo 1, inc. 1. Afecta y determina el entendimiento de toda la Constitucin, en particular de todos los derechos: ellos son posedos y ejercitados en igualdad. Tal como dice el profesor Cea, la igualdad es un principio cardinal de la Carta Fundamental (126). Es el fundamento de la democracia. Se contrapone a la experiencia histrica universal, que est constituida por la discriminacin por diversos motivos, como la racial, tnica, de sexo. 5. Conceptos de igualdad.

Existen diversos conceptos de igualdad. Ellos tambin corresponden a etapas de evolucin del constitucionalismo. As: Igualdad formal: se entiende por esta cuando la ley no hace ningn tipo de distincin. Corresponde al concepto liberal original puesto en prctica por las revoluciones de fines del a VIII a XX. Busc eliminar las distinciones y privilegios que provenan del antiguo rgimen monrquico y aristocrtico. Su manifestacin ms radical es la abolicin de la esclavitud. Igualdad relativa e igualdad absoluta: por igualdad relativa se entiende aquella que hace diferencias dependiendo de las particularidades de cada individuo. Sigue de esta forma la definicin aristotlica de segn la cual Hay que tratar de igual manera, o con idnticos resultados, a quines son iguales, y de manera distinta a quienes son desiguales. En otras palabras la igualdad exige realizar diferencias, pero tambin nivelaciones o equiparaciones que suprimen, reduzcan o alivien esas diferencias cuando son impuestas, esto es, si constituyen discriminaciones o distinciones arbitrarias. (Cea 2004: 124). La igualdad absoluta sera aquella que no permitira ninguna diferencia. Igualdad material o de hecho: se refiere a que no slo haya igualdad en las normas sino que tambin en el ejercicio real de los derechos y en las condiciones de vida. El constitucionalismo social, desde fines del siglo XIX, har nfasis en este aspecto de la igualad. Igualdad de resultado: por ella se entienden que las personas sean tratadas de tal forma por el Estado que todas ellas obtengan un mismo resultado en algn aspecto. Esta igualdad se contrapondra al valor dela libertad, pues desconoce las diversas opciones que los individuos hacen respecto a su vida. Igualdad de oportunidades: en este caso se pretende que las personas obtengan unas condiciones iniciales iguales. Esta igualdad presupone la existencia de personas naturales en situacin de desventaja objetiva, sea social, econmica o poltica. Una variante de esta es la igualdad de recursos, con la que se busca que las personas tengan a su disposicin los mismos recursos que son necesarios para desarrollar su vida. Ambas igualdades no buscan asegurar un resultado final, pues este depende las opciones de cada uno. En la Constitucin la igualdad de oportunidades est reconocida en el artculo 1, inciso final, es decir en las Bases de las Institucionalidad, por lo que debe servir como concepto que ayude a interpretar la norma constitucional. Igualdad en la ley y ante la ley: por la primera se trata de que el contenido de la ley, lo que ella disponga, sea consecuente con la idea de igualdad. Es decir, que la ley no realice una diferencia arbitraria. En cambio, la igualdad ante la ley significa que la aplicacin que la ley por parte de la autoridad debe ser igualitaria. 6. Titularidad.

Segn Cea se reconoce a todas las personas, ya sea naturales como jurdicas, nacionales o extranjeras (2004: 128). 7. 7.1 Contenido del derecho. Igualdad ante la ley y discriminacin arbitraria.

Segn Cea la expresin ante en este caso es errnea, pues ella, en realidad la norma Constitucional asegura la igualdad en la ley (2004: 129).

La igualdad en nuestro derecho constitucional se explica ms por la prohibicin de la discriminacin arbitraria. Segn Cea esta es una de la innovaciones ms relevantes de la Constitucin de 1980. a. Respecto a quin se impone la prohibicin:

La Constitucin habla de que ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer discriminaciones arbitrarias. b. Lo arbitrario

Para Cea arbitrario es el acto o proceder contrario a la justicia o a la razn, infundado o desproporcionado en relacin a los fines perseguidos para la consecucin de un objetivo lcito y determinado (2004: 130). La norma, a contrario censu, como seala Cea, permite que la autoridad efecte discriminaciones o diferencias, siempre que sean justas o no arbitrarias. La jurisprudencia coincide con este concepto. por discriminacin arbitraria ha de entenderse toda diferenciacin o distincin realizada por el legislador o cualquier autoridad pblica que aparezca como contraria a la tica elemental o a un proceso normal de anlisis intelectual; en otros trminos que no tenga justificacin racional o razonable, lo que equivale a decir que el legislador no puede, por ejemplo, dictar una ley que imponga distintos requisitos u obligaciones a personas distintas en iguales circunstancias (Sentencia de la Corte Suprema, julio de 1991, citado por Cea 2004: 132). As tambin el Tribunal Constitucional: El principio de igualdad significa, como lo ha sostenido la Corte Suprema y este Tribunal en el Rol 53, que las normas jurdicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, como consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. Por discriminacin arbitraria se ha entendido siempre una diferencia irracional o contraria al bien comn. (STC, de 6 de diciembre de 1994, rol 203, considerando 11, citado por Cea 2004: 132). Se completa esta definicin con la cita que hace el mismo tribunal al tratadista argentino Linares Quintana, en la STC rol 280, considerando 24, del 20 de octubre de 1998, seala: La igualdad supone, por lo tanto, la distincin razonable entre se encuentran en la misma condicin; por lo que ella no impide que la legislacin contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminacin no sea arbitraria no responda a un propsito de hostilidad contra determinada persona o grupo de persona, o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo (citado por Cea 2004: 473) 7.2 Prohibicin del privilegio.

Esta norma, que viene desde los orgenes del constitucionalismo, posee como objeto asegurar el cumplimiento de la igualdad formal. 7.3 Libertad y esclavitud.

Esta norma se ha mantenido en el texto constitucional, manteniendo una tradicin que valora el compromiso, desde los albores de la Repblica, con la libertad y la igualdad. 7.4 Igualdad de hombres y mujeres.

La reforma constitucional de 1999 agreg este precepto. Pese a que el sentido indiscutido de la norma previa era que la igualdad se aplicaba tanto a hombres como mujeres. La razn de la reforma, que tambin modific el primer inciso del artculo 1, fue el hacer ms explcito esta igualdad. 11. Garantas y recursos constitucionales.

Recurso de proteccin. Recurso de Inaplicabilidad, art. 93, n 3. Apuntes Clase sobre Igual Proteccin de los Derechos (Art. 19, n 3).12 1. La norma constitucional.

El Artculo 19, n 3, dispone, en sus incisos primero, segundo y tercero, lo siguiente: 3.- La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos.
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Borrador. Para uso exclusivo alumnos del curso. No citar ni copiar sin autorizacin del autor.

Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida. Tratndose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, este derecho se regir, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos. La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos. 2. Normas de derechos humanos aplicables

La Convencin Americana, en su artculo 25, dispone: Artculo 25. Proteccin Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin, en que se haya estimado procedente el recurso. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos posee norma muy similar en su artculo 2. 3. Historia constitucional.

Esta norma es nueva en nuestro derecho constitucional, siendo incorporada en el texto original de la Constitucin de 1980. 4. Justificaciones e importancia.

La justificacin de la norma es asegurar en forma efectiva el pleno goce de los derechos garantizados en la Constitucin en una forma igualitaria. Es as, simultneamente, una garanta general de los derechos y una concrecin del principio de igualdad consagrado en el artculo 19, n 2. Si la igualdad ante la ley (en realidad en la ley) que declara el artculo antes mencionado constituye el principio fundamental, la igual proteccin implica que el Estado debe en todas sus actuaciones tratar en forma igual a las personas. As, por ejemplo, al momento de dictar una resolucin, decidir una inversin, ejecutar cualquier acto, debe hacerlo de forma tal que toda persona tenga una misma posibilidad de ejercer sus derechos. Pero no slo se trata de eso, sino que, adems debe asegurar que las personas, en sus relaciones entre s, puedan ejercerlos en forma igual. De esta forma, el artculo bajo estudio se constituye en una concrecin tambin del deber del Estado de garantizar y promover los derechos contenidos en el artculo 5 de la Constitucin. Sobre el sentido y alcance de esta noma el Tribunal Constitucional, en su sentencia de inaplicabilidad rol 968, del 10 de Julio del 2008, en su considerando 32 dispuso que: Magistratura haya sostenido, en forma invariable, que el derecho a la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos, que asegura el artculo 19, N 3, inciso primero, de la Constitucin, como principio esencial, junto a los derechos asegurados en los incisos siguientes, deben ser interpretados con el propsito de infundir la mayor eficacia, que sea razonable o legtima, a lo asegurado por el Poder Constituyente a las personas naturales y jurdicas, sin discriminacin, porque eso es cumplir lo mandado en tal principio, as como en otros de semejante trascendencia, por ejemplo, los proclamados en los artculos 1, 6 y 7 del Cdigo Supremo, regla de hermenutica que ha llevado a esta Magistratura a sostener que, sustantiva y procesalmente, el artculo 19 N 3 de la Constitucin tiene que ser entendido y aplicado con significado amplio y no estricto ni restrictivo, por lo que tanto la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos undamentales, como las concreciones de ese principio que aparecen en los incisos siguientes del mismo numeral, deben ser entendidas en su acepcin amplia, sin

reducirlas por efecto de interpretaciones exegticas, o sobre la base de distinciones ajenas al espritu garantista de los derechos esenciales que se halla, ntida y reiteradamente, proclamado en la Carta Fundamental... (Rol N 437) 5. Titularidad.

Este derecho lo tienen todas las personas, tanto naturales como jurdicas y los grupos. 6. 6.1 Contenido del derecho. Igual proteccin de la ley.

Por esto se entiende que todo el derecho, no slo la ley como norma producida por el legislativo, deber asegurar una igual proteccin en la forma que las personas ejerzan sus derechos. Esto significa, entre otras cosas, que existan los recursos y medios procsales disponibles en forma igual a todos para que as las personas puedan, efectivamente ejercer sus derechos. De este modo, la igual proteccin se convierte en un complemento necesario e indispensable del derecho general a la igualdad reconocido en el artculo 19, n 2. 6.2 Tutela Judicial efectiva

La jurisprudencia y doctrina ha desarrollado la idea de que la igual proteccin de los derechos implcita la garanta de la tutela judicial efectiva de los derechos. En la Sentencia Rol 1173, de 16 de abril de 2009, relativa a recurso de inaplicabilidad del artculo 47413 del Cdigo del Trabajo, que obligaba a depositar previamente el tercio del la multa impuesta por la Direccin del trabajo si se quera impugnar legalmente aquella. Sobre esto, seal: QUINTO: Que en lo que se refiere al primer derecho invocad, esto es, la igualdad en el ejercicio de los derechos, debe considerarse que l forma parte de la nocin de tutela judicial efectiva, que supone que ninguna persona quede desprotegida en el ejercicio de sus derechos por verse impedida u obstaculizada de acceder a los rganos que ejercen jurisdiccin y que deben velar por la vigencia plena de los mismos. En este sentido, en las sentencias recadas en los roles Ns. 946 y 968, esta Magistratura record, evocando al autor argentino Cassagne, que ()la tutela judicial efectiva apunta a la eliminacin de las trabas que obstaculizan el acceso al proceso, tanto como a impedir que, como consecuencia de los formalismos procesales, queden mbitos de la actividad administrativa inmunes al control judicial y, por ltimo, tiende a asegurar el pleno ejercicio de la jurisdiccin. Agregaron los referidos pronunciamientos que citando a Jess Gonzlez Prez, () el derecho a la tutela judicial efectiva que se despliega bsicamente, en tres momentos diferentes del proceso (en el acceso a la jurisdiccin, en el debido proceso y en la eficiencia de la sentencia) es, en definitiva, el derecho de toda persona a que se haga justicia que se traduce en el plano jurdico administrativo, en que siempre que crea que puede pretender algo con arreglo a derecho frente a un ente pblico, tenga la seguridad de que su peticin ser atendida por unos rganos independientes y preparados. (Cassagne, Juan Carlos. La Justicia Contencioso-administrativa y sus perspectivas al comenzar el siglo XXI, en Procedimiento y Proceso Administrativo. Jornadas Facultad de Derecho Universidad Catlica Argentina, LexisNexis, Buenos Aires, 2005, pp. 275,277 y 278). SEXTO: Que, sobre la base de lo expresado, la tutela judicial efectiva y, ms concretamente, la igualdad en el ejercicio de los derechos, que comprende la igualdad de acceso a la justicia, se ve afectada tanto si se impide que las decisiones administrativas sean revisadas por los tribunales como tambin si se introducen formalidades procesales que hagan ilusorio el ejercicio de ese derecho. [Destacado nuestro]. 6.3 Derecho a la defensa jurdica.

La norma constitucional seala el derecho a la defensa jurdica. La Constitucin es especfica en emplear el trmino defensa jurdica, que es ms amplio que el de defensa judicial. De este modo, como lo seala el profesor Cea, la defensa jurdica se actualiza no slo ante el Poder Judicial, sino que frente a cualquier rgano que ejerza jurisdiccin, sea o no un magistrado, y, tambin, de cara a autoridades pblicas carentes de potestad jurisdiccional (2004:144).

La resolucin que aplique la multa administrativa ser reclamable ante el Juez de Letras del Trabajo, dentro de quince das de notificada por un funcionario de la Direccin del Trabajo o de Carabineros de Chile, previa consignacin de la tercera parte de la multa.

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Por ejemplo, en una peticin ante una autoridad administrativa, como una municipalidad, la ley debe haber asegurado un adecuado medio de defensa de los derechos que se quiere ejercer ante esa autoridad. La Constitucin deja la forma de asegurar este derecho en manos del legislador. La mitad del Tribunal14 en la sentencia rol 546, de fecha 17 de noviembre de 2006, argumenta que en este numeral se encuentra implcito un derecho a la defensa jurdica, sealando en su considerando 8: En efecto, si el referido numeral asegura a todas las personas la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos, la que luego concreta en mecanismos tales como el derecho a la defensa, el derecho al juez natural, al debido proceso y a las dems que contienen los tres incisos finales del precepto constitucional en anlisis, resulta obvio que el derecho de acceder al rgano jurisdiccional es un presupuesto necesario de todos ellos. En efecto, qu sentido tendra que la Constitucin estableciera el derecho a defensa jurdica y judicial, incluso financiada por el Estado, si antes no hubiese supuesto que quienes tienen derecho a la defensa detentan tambin el derecho a acceder al rgano jurisdiccional? De igual modo, el derecho a ser juzgado por el tribunal sealado por la ley y establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho, supone necesariamente un derecho anterior, como es el de ser juzgado y, para serlo, se requiere necesariamente acceder, sin trabas excesivas, al rgano jurisdiccional. Por ltimo, si la Constitucin garantiza a todas las personas igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos, tal igual proteccin comienza necesariamente por la garanta de acceder a los rganos encargados de la proteccin de los derechos. En consecuencia, debe necesariamente entenderse que el artculo 19 nmero 3 de la Constitucin Poltica asegura a toda persona el derecho a acceder a los rganos jurisdiccionales. (destacado nuestro). 6.4 Intervencin del letrado.

La Constitucin establece una prohibicin de impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado, si hubiere sido requerida. Esto constituye una forma de garanta especfica del derecho a la defensa jurdica. Ella se impone a toda autoridad e individuo, con lo que se constituye en un ejemplo explcito de aplicacin de la Constitucin a los particulares. Por letrado se debe entender por el abogado. Al decir del profesor Cea, la Constitucin no seala quin puede requerir la intervencin (2004:146). Lo anterior abre la puerta a que se pueda defender los derechos de terceros, que pueden estar impedidos de solicitar la ayuda. Esto se concretiza, por ejemplo, en el recurso de proteccin, que permite interponerlo por s o por cualquiera en su nombre. Sin embargo, no sera constitucionalmente aceptable que se intervenga en contra de la voluntad del afectado, si este es capaz y libre en su decisin, por cierto, pues eso atentara contra la libertad personal. La titularidad de los derechos, salvo en el caso de las personas incapaces, como los menores, implica el poder de decidir si se ejercen o no, de aceptar su limitacin o conculcacin, siempre que esta decisin sea tomada en forma libre. De ah que defender los derechos de alguien que no quiere ser defendido, parece como contradictorio con reconocer a las personas como plenamente titulares de los derechos. 6.5 Personal de las FFAA y de Orden y Seguridad Pblica.

Se considera esta una de las situaciones en la cual la Constitucin expresamente efecta una excepcin al rgimen general de asistencia letrada que ella contempla pues en este caso este derecho se regula por las normas propias de las instituciones armadas, de orden y seguridad, es decir el ejercito, la marina, la fuerza area, carabineros e investigaciones. Esto debido a la situacin de ser de cuerpos jerarquizados y disciplinados, lo que justificara una regulacin propia. Pero esta excepcin se remite slo a lo concerniente a las materias interna, a lo administrativo y disciplinario. De este modo, si un uniformado tiene un problema de carcter civil, como es en el caso de un contrato de arrendamiento con un tercero, posee el mismo derecho que el resto de los ciudadanazos a defensa jurdica. El profesor Cea seala que la referencia hecha a los estatutos de las Fuerzas Armadas, que con frecuencia constituyen normas de rango reglamentario, implicara entenderlas como normas legales (2004:147). Sin embargo, no da razn para ello. La verdad es que en este caso la Constitucin misma ha hecho una excepcin al principio general de
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Este voto fue firmado por los ministros Jos Lus Cea, Jorge Correa, Hernn Vodanovic, Ral Bertelsen y Marisol Pea.

reserva legal respecto a la regulacin de los derechos, al remitirse a los estatutos de las FFAA. 6.6 Asistencia en la asesora y defensa.

Para el profesor Cea el trmino asesoramiento se refiere al consejo o recomendaciones que puede hacer un abogado (2004: 149). Sin embargo, la funcin de asesoramiento en la proteccin de los derechos va mucho ms all que la funcin de un abogado. As, dentro de este trmino se debieran entender todas las actividades de informacin y educacin dirigidas a las personas a fin de que estas puedan conocer sus derechos y ejercerlos efectivamente. La Constitucin ha impuesto este deber al legislador, con un particular nfasis en las personas que no poseen los recursos para procurar esa informacin, asistencia y defensa por s mismos. Esto constituye, sin duda, una garanta especfica del derecho a la igual proteccin de los derechos, y de la igualdad misma, pues reconoce las circunstancias fcticas que hacen imposible a muchas personas el acceder a la justicia. Hoy este deber se materializa en el llamado privilegio de pobreza, regulado en los artculos 591 y siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales. Concretizan tambin esta garanta las 4 Corporaciones de Asistencia Judicial existentes, (de la Regin Metropolitana, Bo-Bo, Valparaso y de Tarapac y Antofagasta) las que son personas jurdicas de derecho pblico, que brindan asistencia y defensa jurdica en materias civiles, penales y laborales. Tambin concretiza este deber la Defensora Penal Pblica, creada por medio de la Ley n 19.718, publicada el 10 de marzo de 2001. Tal como seala su artculo 2 la Defensora tiene por finalidad proporcional defensa penal a los imputados o acusados de un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un juzgado de garanta o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes, en su caso, y que carezcan de abogado. Tal defensa es siempre gratuita, salvo que el Servicio cobre, total parcialmente, lo que se haya prestado a beneficiarios que disponen de recursos para financiarse por s mismos. 9. a. Garantas y recursos. Este derecho no est garantizado por el recurso de proteccin, salvo en lo relativo a inciso cuarto, es decir la prohibicin de ser juzgado por comisiones especiales y los requerimientos de un justo y racional procedimiento.Si es susceptible de interponerse un recuso de inaplicabilidad en el caso de una norma legal que lo infrinja. Apuntes Clase sobre Proceso Justo y Racional (Art. 19, n 3, incisos cuarto y quinto).15 1. La norma constitucional.

Los incisos cuarto y quinto del artculo 19, n 3 disponen: Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales sino por el tribunal que sealare la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho. Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. 2. Normas de derechos humanos aplicables

La Convencin Americana, en su artculo 8, establece las garantas judiciales. En el prrafo 1 de dicho artculo dispone: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. Norma similar existe en el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 3. Historia constitucional chilena.

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Estos incisos poseen una larga historia constitucional, proviniendo, en trminos muy similares, desde la Constitucin de 1833, en cuyo artculo 134 se contena. Luego fue incorporado al texto de la Constitucin de 1925, en su artculo 12. El trmino investigacin empleado en el inciso quinto fue agregado por la reforma constitucional del ao 1997, por medio de la Ley 19.519, a fin de ajustarlo a los trminos del nuevo proceso penal. A su vez, la reforma constitucional del ao 2005, Ley 20.050, precis que el tribunal deba esta establecido con anterioridad al hecho, resolviendo as una antigua disputa interpretativa relativa a cuando deba estar establecido el tribunal. 4. Justificacin e importancia.

Al establecer las garantas del llamado debido proceso la norma constitucional en estudio se convierte en uno de los ms importantes medios para proteger la totalidad del los derechos fundamentales. Sin ellas, la infraccin a los derechos quedara sin posibilidad de sancionarse. Es por esto que estas garantas materializan el dicho anglosajn no rights without remedy, es decir, que no hay derechos sin posibilidad de defensa de aquellos. 5. Titularidad.

Este derecho se predica tanto de las personas naturales como de las jurdicas. Esto pues tanto unas como otras requieren hacer valer sus derechos ante los tribunales y dems instancias decisorias. 6. 6.1 Contenido del derecho. Prohibicin de comisiones especiales.

Para Cea estas son aquellas entidades formadas por un individuo o grupo de individuos que, de facto, ejercen jurisdiccin, (2004: 152). La jurisdiccin, al tenor del artculo 76 (ex 73) es una facultad exclusiva de los tribunales, entendindose como la facultad de conocer un asunto controvertido, juzgarlo y hacer ejecutar lo fallado. La Corte Suprema ha definido este trmino en su sentencia de inaplicabilidad del artculo 116 del Cdigo Tributario, de fecha 20 de diciembre de 2002: Qu del examen de los preceptos transcritos se colige que los Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos, en las materias a que ellos se refieren, desarrollan actividades de carcter jurisdiccional-entendida la jurisdiccin, bajo una acepcin general, como aquella potestad pblica, en virtud de la cual, ciertos rganos del Estado dirimen conflictos de trascendencia jurdica suscitados entre partes, mediante decisiones dotadas de los atributos de inmutabilidad y coercibilidad de la cosa juzgada, constituyendo, por ende, tribunales especiales de aquellos a que se alude en el artculo 5 inciso penltimo del Cdigo Orgnico de Tribunales; los cuales, pese a no formar parte del Poder Judicial, administran justicia en ciertas reas especficas que le asigna la ley-como las reclamaciones tributarias de los contribuyentes, en el caso de los Directores de Regionesejerciendo una funcin de naturaleza jurisdiccional, comprendido en el artculo 73 de la Carta Fundamental (Citado por Jos Luis Cea 2004: 163.) [subrayado nuestro]. 6.2 Tribunal establecido por ley con anterioridad al hecho.

La Constitucin establece la garanta de la legalidad de los tribunales al decir el tribunal que sealare la ley. De esta forma, no se podra crear un tribunal por medio de una simple norma administrativa, ni tampoco por medio de legislacin delegada, los decretos con fuerza de ley. Esto ltimo en virtud de la prohibicin general de legislacin delegada en el caso de las garantas constitucionales impuesta por el artculo 64 de la Constitucin. Con anterioridad a la reforma constitucional del ao 2005 se debata respecto a cuando deba estar establecido el tribunal a fin de no convertirse en una comisin especial prohibida por la Constitucin. La reforma del 2005 vino a colocar a nivel constitucional lo que ya afirmaba el nuevo Cdigo Procesal Penal, el cual en su artculo 2, dispone que el tribunal debe estar establecido con anterioridad a la perpetracin del hecho. Con la reforma constitucional queda claro que el tribunal debe estar constituido en forma previa a la existencia del hecho. Por constituido significa que las normas sobre composicin del tribunal estn vigentes a la fecha de ese hecho. No debe confundirse lo anterior con que el juez material que va a estudiar el proceso, la persona fsica del juez, el cual puede ser nombrado luego de los hechos o cambiado en medio de proceso.

As, por ejemplo, el artculo 52 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que un ministro de la Corte Suprema, designado por el tribunal, conocer, entre otras materias, de los delitos de jurisdiccin de los tribunales chilenos, cuando puedan afectar las relaciones internacionales de la Repblica con otro Estado Tampoco obsta a que se modifique la competencia o aspectos del proceso, tales como los recursos. Se levanta la pregunta respecto a los rbitros, que son designados por las partes. Respecto al tribunal debe hacerse hincapi que la garanta no se agota en que est constituido con anterioridad al hecho por medio de la ley sino que adems, de que debe se un tribunal imparcial, caracterstica esencial de todo rgano que ejerza jurisdiccin. La exigencia de imparcialidad se funda en el deber del Estado de respetar el derecho a la igualdad de todas las personas, la que se vera infringida si el rgano decisor se inclinara a favor de una de las partes. 6.3 a. El Proceso Legal Previo y del Debido Proceso. Respecto al rgano al cual se aplica el deber de establecer el debido proceso.

La exigencia de existir un debido proceso se aplica a todo rgano que ejerza jurisdiccin. Para el profesor Cea por el trmino sentencia debe entenderse por toda resolucin judicial que se dicte en un procedimiento racional ceido a un proceso justo (2004: 157). Es criticable esta definicin, pues al colocar elementos valorativos, tales como el de haber sido dictada en un proceso justo, hace no aplicable la exigencia a aquellos procesos que no sean justos, cuando en realidad la Constitucin slo exige que el proceso est legalmente tramitado. Respecto a quin se aplica esta obligacin ella se impone a todo rgano que ejerza jurisdiccin. Para el profesor Cea esto implica cualquier rgano, trtese o no de un tribunal en un sentido estricto, que tenga que decidir sobre una persona, su honor o sus bienes. As l menciona como ejemplos al superintendente de una entidad fiscalizadora, el superior jerrquico en el caso de una investigacin sumaria, Esta interpretacin del alcance de la exigencia del debido proceso ha sido apoyada por la sentencia rol 198 del Tribunal Constitucional, de fecha 4 de enero de 1995 (Cea 2004: 162). As, tambin, la sentencia del Tribunal Constitucional, rol 478, de fecha 8 de agosto del 2006, sobre recurso de inaplicabilidad en desafuero del senador Girardi, seal, en su considerando 10, que: Que la citada garanta se extiende, sin limitacin alguna, al ejercicio de la jurisdiccin -esto es, el poder-deber de conocer y resolver cualquier conflicto de carcter jurdico- por cualquier rgano, sin que importe su naturaleza, y se refiere a sentencia no en un sentido restringido, sino como a toda resolucin que decide una controversia de relevancia jurdica.16 Por su parte, la Contralora General de la Repblica, en su Dictamen 065120N10, del 11 de noviembre de 2010, en respuesta a consulta si en los sumarios administrativos, regidos por el Estatuto Administrativo, era pertinente que el inculpado pudiera presencia las declaraciones de testigos tomadas en este, junto a su abogados, el rgano Contralor sealo que: En primer lugar, en armona con el artculo 6 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que consagra el principio de supremaca constitucional, y lo indicado por los dictmenes Ns. 28.226, de 2007 y 62.188, de 2009, ambos de esta Contralora General, las normas de derecho pblico referidas a derechos, libertades o garantas de las personas, o que limiten las potestades estatales, deben ser interpretadas extensivamente, razn por la cual, cabe concluir que en la instruccin de los procedimientos aludidos rige plenamente la garanta del debido proceso contenida en el artculo 19 N 3, inciso quinto, del texto constitucional, que exige al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. En esta materia, por su parte, la Corte Interamericana, en el caso Baena, Ricardo y otros contra Panam, de 2 de febrero del 2001, sealo en su considerando nmero 124, que: Si bien el artculo 8 de la Convencin Americana se titula garantas judiciales su aplicacin no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las
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En el mismo sentido la rol 747, de 31 de agosto 2007, considerando 5.

personas entn en condiciones de defenderse adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuacin o omisin de los rganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo, sancionatorio o jurisdiccional, debe respectar el debido proceso legal (notas omitidas). El proceso debe estar definido en la ley. As lo indica claramente legalmente tramitado. Ergo, si una sentencia se dicta en base a un proceso que fue definido en trminos no legales, ello implicara una infraccin a la garanta constitucional. Este es actualmente el caso del recurso de proteccin, cuyo proceso esta definido en un auto acordado, es decir en una norma interna de la Corte Suprema. b. Respecto al contenido del debido proceso.

La exigencia de un proceso justo y racional equivale a lo que se entiende como debido proceso. Esta es una nocin desarrollada en el derecho anglo sajn denominada due process. Luego de la reforma constitucional del ao 1997, por la Ley 19.519, que establece el Ministerio Pblico, la exigencia de un proceso justo y racional se amplo a la de una investigacin justa y racional. La jurisprudencia ha sealado algunos de los elementos constitutivos del proceso racional. El TC en un reciente fallo sobre inaplicabilidad del, rol 481, de 4 de julio del 2006, en su considerando noveno, defini este concepto, sealando que: Del mismo modo, tratadistas extranjeros han sealado que el derecho al debido proceso legal (due process of law) que en ltimo trmino, significa el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, derecho que encierra dentro de s un amplio conjunto de garantas que se traducen en otros tantos derechos del justiciable que, en esencia, son los siguientes: 1. El derecho a un juez imparcial; 2. El derecho a ser informado de la acusacin formulada; 3. El derecho a la defensa y asistencia del Letrado; 4. El derecho a un proceso pblico; 5. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; 6. El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa; y 7. El derecho a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable. (Francisco Fernndez Segado, El Derecho a la Jurisdiccin y las Garantas del Debido Proceso en el Ordenamiento Constitucional Espaol, en Revista Ius et Praxis N 5, Editorial Universidad de Talca, 1999, pgina 90) [Destacado nuestro]. Luego, en la sentencia Rol 1432-09, del 5 de agosto del 2010, en recurso de inaplicabilidad sealar que: DECIMOSEGUNDO: Que, no obstante lo anterior y entrando al fondo del asunto, cabe sostener, en primer lugar, que el derecho al recurso forma parte integrante del derecho al debido proceso. As se ha sealado, entre otras sentencias, en los roles N 376, 389, 478, 481, 821, 934 y 986. De este modo, se ha dicho expresamente que el derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la Constitucin asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantas: la publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la accin, el oportuno conocimiento de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada defensa y asesora con abogados, la produccin libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objecin de la evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores; [destacado nuestro]. As tambin la Corte Suprema, en su sentencia del 2 de agosto de 1994, seal: Al intentar cumplir un fallo respecto de aquel que tiene la condicin jurdica de tercero ajeno al juicio, se est conculcando el principio formativo del procedimiento de la bilateralidad de la audiencia y la garanta constitucional del debido proceso (Citado por Jos Luis Cea, 2004: 160, considerando quinto, en Gaceta Jurdica n 170 (1994). La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia confirmada por la Corte Suprema, de fecha mayo de 1994, seal: No se constituye el proceso sin el previo emplazamiento de aquellos a quienes se considera partes, con los cuales se traba una indispensable relacin vinculatoria en torno a la que se teje la trama contenciosa (Citado por Jos Luis Cea 2004: 160, considerando 2 y 3, en Gaceta Jurdica n 169 (1994) [Destacado nuestro]. La misma Corte, en sentencia de 29 de marzo de 2001, ha dado una definicin ms completa, al sealar que el debido proceso posee como elementos: el establecimiento de los tribunales en forma permanente por el legislador y con anterioridad a la iniciacin del juicio, el que deber ser seguido ante un juez imparcial,

dentro de un procedimiento contradictorio, bilateral y con igualdad de derechos para las partes, en su caso, haciendo posible el ofrecimiento, aceptacin y recepcin de los medios de prueba en que aquellas se funda, obteniendo una decisin por un juzgador imparcial e independiente (citado por Cea 2004: 162, considerandos 4 y 5, en Gaceta Jurdica, n 252 (2001). La imparcialidad del tribunal es algo que se destaca por el mismo Tribunal Constitucional, el que en su sentencia rol 46, sobre requerimiento contra Clodomiro Almeida, en su considerando 10, ha dicho: Que este Tribunal est de acuerdo en "que todo juzgamiento debe emanar de un rgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial, elementos esenciales del debido proceso que consagra toda la doctrina procesal contempornea". Es ms, a juicio de este Tribunal, la independencia e imparcialidad del juez no slo son componentes de todo proceso justo y racional, sino, adems, son elementos consustanciales al concepto mismo de tal.. El Tribunal Constitucional, en su fallo rol 747, de fecha 31 de agosto del 2007, en su considerando 27, agreg, en un caso de aplicacin de sanciones disciplinaria a una secretaria de juzgado, que: De igual modo, no podra ser ni racional ni justo un proceso que se siguiera en contra de un funcionario si en l se permitiera reprocharle conductas que, por no consistir en el incumplimiento de deberes del cargo, ste no pudiera razonablemente prever como obligatorias. [Destacado nuestro]. Tambin el Tribunal Constitucional ha dicho que la posibilidad de presentar pruebas es consubstancial del debido proceso. As, lo dispuso en la sentencia rol 478, de 8 de agosto de 2006, dispuso, en su considerando vigsimo segundo: la recepcin y produccin de la prueba es connatural al derecho de defensa, constituyndose en garanta esencial de un procedimiento racional y justo. Su ausencia priva a la norma procesal impugnada, de un requisito mnimo para satisfacer el mandato constitucional. 6.4 Contenidos Mnimos del debido proceso.

De lo sealado por jurisprudencia anterior y la doctrina, un proceso racional y justo o debido proceso, contiene, a lo menos, las siguientes exigencias: a. b. c. d. e. f. g. 9. Notificacin de la acusacin o demanda y tiempo y medios adecuados de defensa; Tribunal imparcial e independiente; Proceso legal e igual para las partes; Posibilidad de presentar pruebas y de refutar las presentadas en contra; Recursos procesales; Sentencia de acuerdo a la ley, fundada en un proceso previo. Doble instancia. Garantas y recursos.

El recurso de proteccin slo se extiende al inciso cuarto, es decir a la prohibicin de comisiones especiales. Ergo, los otros aspectos del derecho no estn cubiertos por ese recurso. Apuntes Clase sobre Garantas ante Ley Penal y Proceso Penal (Art. 19, n 3, incisos 6, 7 y 8 ).17 1. La norma constitucional.

El artculo 19, nmero 3, incisos 6, 7 y 8 disponen: La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal. Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella;
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2.

Normas de derechos humanos aplicables.

La Convencin Americana de Derechos Humanos, en sus artculos 8 y 9, establece las garantas aplicables al ejercicio del poder punitivo del Estado. Artculo 8. Garantas Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. Artculo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. Los artculos 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos poseen normas similares. 3. Historia constitucional chilena.

En la Constitucin de 1833, en su artculo 133, ya se incorporaba la garanta de la irretroactividad de la ley penal. En la Constitucin de 1925 esta garanta pas al artculo 11. 4. Justificacin e importancia.

La facultad de imponer penas es una de las manifestaciones ms importantes del poder del Estado, siendo necesaria para la defensa y proteccin de los bienes jurdicos. Pero por su gravedad, por afectar decisivamente la libertad de las personas, es necesario garantizar que su empleo sirva a los fines del derecho penal y, al mismo tiempo, respete los dems derechos constitucionales. Es por ello que el orden constitucional establece una serie de garantas que buscan impedir el abuso de este ius puniendi del Estado. 5. Titularidad.

Esta garanta se aplica, en principio, slo a las personas naturales, pues slo ellas son responsables penalmente. Sin embargo, la recientemente dictada ley sobre responsabilidad penal de las empresas, la Ley N 20.393, que Establece las Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas en los Delitos de Lavado de Activos, Financiamiento del Terrorismo y Cohecho, publicada el 2 de diciembre del 2009, levanta la duda sobre si estas podran exigir tambin esta garanta. 6. 6.1 Contenido del derecho. Principio de inocencia.

El principio de inocencia posee su origen ya en las primeras declaraciones de derechos. As, el artculo 9 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano enunciaba que: Debiendo presumirse todo hombre inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona, debe ser severamente reprimido por la ley. En las constituciones chilenas anteriores a la vigente, como las del 1833 y 1925 no se contemplaba el principio de inocencia. La Constitucin de 1980 no seala en forma expresa el principio de inocencia. Sin embargo, este fluye en forma necesaria de los dems preceptos de la Carta, como son la existencia del derecho a la defensa jurdica establecida en el inciso primero de este artculo y tambin de la prohibicin en causas criminales de declarar bajo juramento sobre hecho propio dispuesta en el artculo 19, n 7. Esta materia es uno de los casos ms claros en los cuales las normas de derechos humanos tienen un efecto complementario de las normas constitucionales, pues el artculo 8, n 2, de la Convencin Americana establece en forma explcita el principio de inocencia. Segn la doctrina, como lo expresan los profesores Marcelo Duce y Cristin Riego (2002:104), citando al profesor Julio Maier, en su obra Derecho Procesal Penal (1996) este principio posee tres contenidos: a. Principio de In dubio Pro Reo. Es decir, que en caso de existir duda por parte del tribunal respecto a la responsabilidad se debe preferir la absolucin. Este es el principio que recoge nuestro actual sistema penal, al exigir la condena slo si no hay duda razonable por parte del tribunal, recogido en el artculo 340 de Cdigo Procesal Penal que expresa: Artculo 340.- Conviccin del tribunal. Nadie podr ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, ms all de toda duda razonable, la conviccin de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusacin y que en l hubiere correspondido al acusado una participacin culpable y penada por la ley. El tribunal formar su conviccin sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral. No se podr condenar a una persona con el solo mrito de su propia declaracin. b. El Onus Probandi o carga de la prueba. Es decir, el principio por el cual quien acusa debe probar los hechos de la acusacin, exonerndose el acusado de tener que probar su inocencia. En el caso del sistema penal, esto est tambin recogido en el mismo artculo 340 del C.P.P antes citado. Trato como inocente. La tercera manifestacin del principio de inocencia es que este implica que el imputado debe ser tratado como una persona inocente y no como culpable anticipado, lo que se manifiesta en que no deben sus derechos ser restringidos, salvo en los casos en que sea estrictamente necesario. El profesor argentino Maier dir que repugna al Estado de Derecho, previsto en nuestro estatuto fundamental, anticipar una pena al imputado durante la persecucin penal (Fuenzalida 2007: 15). Este principio est tambin recogido expresamente en el artculo 4 del Cdigo Procesal Penal, que dispone: Artculo 4. Presuncin de inocencia del imputado. Ninguna persona ser considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme. 6.2 Prohibicin de presuncin de responsabilidad penal.

c.

Luego, en el inciso 6, la Constitucin seala que no se podr presumir de derecho la responsabilidad penal. Esta norma permite los siguientes comentarios: a. b. 6.3 Permite las presunciones meramente legales, es decir las que admiten prueba en contrario; Se aplica slo en materia penal, por lo que la ley s podra establecer presunciones de derecho en materia civil. Principios de tipicidad y legalidad en materia penal.

Los incisos 7 y 8 establecen dos principios fundamentales del derecho penal, cuales son el principio de no retroactividad de la ley penal y el de tipicidad. Por el primero se prohbe el sancionar penalmente a alguien por medio de una ley dictada con posterioridad a la perpetracin del delito. La razn de la disposicin es otorgar seguridad jurdica en una materia tan relevante, permitiendo a las personas saber que conductas estn o no prohibidas por el derecho. La excepcin es el llamado principio pro reo, caso en el cual si la norma posterior establece una sancin menor, se preferir esta a la anterior. El segundo principio, el de tipicidad, consiste en una serie de requisitos para que la aplicacin de poder punitivo del Estado sea acorde a la Carta fundamental. Ellos son: a. Existencia de ley. Slo la ley puede establecer delitos y las penas asignadas a ellos. Excluye esto el empleo del DFL, de acuerdo al artculo 64, y ciertamente, la potestad reglamentaria; Que la conducta est expresamente descrita en la misma ley. A esto se llama el tipo penal, en el cual se describen las conductas punibles. As, por ejemplo, el artculo 432, del Cdigo Penal dispone: El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se califica de hurto. La exigencia de que la conducta est expresamente descrita trae como consecuencia la prohibicin de la llamada ley penal en blanco. Es decir, aquellas sanciones penales en las cuales no est suficientemente descrita la conducta o esta descripcin es en extremo genrica. El profesor Cea, fundado en que en el estudio de la Comisin Ortzar y el proyecto del Consejo de Estado se haba incluido la exigencia de que la conducta estuviera descrita en forma completa, lo que luego fue eliminado por la Junta de Gobierno, concluye que, por lo tanto, la Constitucin permite la ley penal en blanco. De esta manera, para este autor la exigencia de la ley debe, por lo menos, contener la descripcin del ncleo o concepto esencial de la conducta penal (2004: 168). Esta interpretacin ha sido apoyada por la doctrina del Tribunal Constitucional. As, en su sentencia rol 24, considerando 3, de fecha 4 de diciembre de 1984, seal: Es evidente que la modificacin propuesta (la hecha por la Junta de Gobierno) tuvo por objeto suprimir la exigencia de que la ley penal se baste en todo aspecto por s misma y que, por el contrario, estimo que era suficiente que la ley tipificar en lo esencial la conducta delictual, lo que podra ser desarrollado o precisado en aspectos no esenciales, por otra norma emanada de una autoridad distinta de la legislativa (Cea, 169). [destacado nuestro]. Y, luego, en su considerando cuarto, sealar: De acuerdo a los trminos del inciso final del n 3 del artculo 19, basta, pues, que la conducta que se sanciona est claramente descrita en la ley, pero no es necesario que sea de un modo acabado, perfecto, de tal manera llena, que se baste a s misma, incluso en todos sus aspectos no esenciales. [destacado nuestro]. En la sentencia rol 468, de fecha 9 de noviembre de 2006, en recurso de inaplicabilidad en contra del artculo 299, n 3, del Cdigo de Justicia Militar,18 sealo, en su considerando primero que:
18

b.

Este dispone: Ser castigado con presidio militar menor en cualquiera de sus grados o con la prdida del estado militar, el militar:

3 El que sin incurrir en desobediencia o en el delito previsto en el artculo 294, deje de cumplir sus deberes militares.

Segn una de sus numerosas definiciones, las leyes penales en blanco son aquellas leyes que solamente contienen una conminacin penal y que respecto del contenido prohibitivo remiten a leyes, reglamentos e incluso actos administrativos, que se han promulgado autnomamente en otro tiempo o lugar. De acuerdo con ello hay que distinguir entre norma sancionatoria y norma complementaria. El tipo de la ley en blanco slo se forma con la norma complementaria (Hans- Heinrich Jescheck: Tratado de Derecho Penal, Parte General, Volumen primero, Ed. Bosch, Barcelona, 1978, pg. 150). Sobre esta misma materia la Corte Interamericana, en el caso Castillo Petruzzi v. Per (1999) ha sealado en que La Corte entiende que en la elaboracin de los tipos penales es preciso utilizar trminos estrictos y unvocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definicin de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilcitas sancionables con medidas no penales. La ambigedad en la formulacin de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. 19.[subrayado profesor]. 6.4 Aplicacin de garantas penales en otros mbitos sancionatorios. Respecto a la necesidad de que la conducta est expresamente sancionada en la ley se ha producido debate respecto a si esta garanta se aplica a todo tipo de sanciones, como por ejemplo a las de carcter administrativo, o slo a las de carcter penal. El Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 747, de 31 de agosto de 2006, en su considerando 21 resolvi que: En consecuencia, y habiendo la Carta Fundamental establecido algunas de las garantas de la igualdad en el ejercicio de los derechos en trminos generales y otras slo para el mbito penal, es lgico concluir que, al emplear el concepto de penas para consagrar el principio de tipicidad y no el ms amplio de sanciones, lo hace deliberadamente y con el objeto de restringir esa precisa garanta a ese mbito. Luego, en su considerando 43, concluir que: Que, como ya se ha razonado, los principios de legalidad y tipicidad propios del mbito penal son garantas mximas destinadas a proteger la libertad personal que no resultan aplicables sin ms en los casos de sanciones disciplinarias destinadas a mantener un buen servicio a la comunidad. En estos casos, la exigencia de certeza y previsibilidad es menor, lo que hace constitucionalmente tolerable que el legislador haya deferido en el juzgador escoger entre un catlogo de sanciones preestablecidas en la ley. La naturaleza y entidad de las sanciones susceptibles de aplicar, la complejidad e imprevisibilidad de las conductas funcionarias que pueden afectar el buen servicio judicial y el valor que cabe atribuir a su mantencin as lo permiten.[Destacado nuestro]. De esta jurisprudencia se concluira que la garanta de la tipicidad se aplica slo dentro del mbito penal. Sin embargo, en una sentencia anterior, la 480, del 27 de julio del 2006, El Tribunal Constitucional dir, en su considerando quinto, que: De igual modo, el Tribunal reiter esa doctrina en el fallo Rol N 244 cuyos considerandos 9 y 10 que se reproducen establecieron: 9 Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitucin Poltica de la Repblica han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado; 10 Que, entre ellos, es necesario destacar los principios de legalidad y de tipicidad, los cuales no se identifican, sino que el segundo tiene un contenido propio como modo de realizacin del primero. La legalidad se cumple con la previsin de los delitos e infracciones y de las sanciones en la ley, pero la tipicidad requiere de algo ms, que es la precisa definicin de la conducta que la ley considera reprochable, garantizndose as el principio constitucional de seguridad jurdica y haciendo realidad, junto a la exigencia de una ley previa, la de una ley cierta;.. Y lo mismo ser reiterado en la sentencia Rol 1233, del 13 de enero del 2009, en su considerando 13.

19

Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros, supra nota 12, prr. 121, y Caso Lori Berenson, supra nota 12, prr. 125. Asimismo, el Tribunal ha resaltado que las leyes que prevean restricciones deben utilizar criterios precisos y no conferir una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicacin. Cfr. Caso Ricardo Canese, supra nota 44, prr. 124.

9.

Garantas y recursos.

Estas garantas no estn incluidas dentro del recurso de proteccin. Pero si una ley las infringiera si sera susceptible de recurso de inaplicabilidad. Apuntes Clase Derecho a la vida privada.20 1. La norma constitucional.

El Artculo 19, n 4, vigente dispone: El respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia. 2. Normas de derechos humanos aplicables

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos21, seala: Artculo 17. 1. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin. 2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques. Por su parte, la Convencin Americana de Derechos Humanos22, el artculo 11 dispone: Artculo 11. Proteccin de la Honra y de la Dignidad 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin. 3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques. 3. 3.1 Historia constitucional. En derecho constitucional comparado.

El artculo de los abogados norteamericanos Charles Warren y Lois Brandeis, The Right to Privacy aparecido en el Harvard Law Review (1890) se considera el inicio del derecho a la vida privada contemporneo. Este, en los Estados Unidos, se reconocer como un derecho de creacin judicial. En el fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en Olmstead v. Estados Unidos (1928) sobre el uso de grabaciones ilegales en corte, el juez Brandeis, en el voto disidente, seala que: La proteccin garantizada por las Enmiendas es mucho ms amplia en su alcance. Quienes elaboraron nuestra Constitucin se propusieron asegurar condiciones de favorables para la consecucin de la felicidad. Ellos reconocieron el significado de la naturaleza espiritual del hombre, de sus emociones y de su intelecto. Ellos saban que slo una parte del dolor, el placer y las satisfacciones de la vida se encuentran en cosas materiales. Ellos buscaron proteger a los norteamericanos en sus creencias, sus pensamientos, sus emociones y sus sensaciones. Ellos confirieron, contra el gobierno, el derecho a no ser molestado (to be let alone), el ms comprehensivo de los derecho y el ms apreciado por los hombres civilizados. En orden a proteger ese derecho, toda intromisin injustificada del Estado del gobierno en la privacidad del individuo, cualesquiera sen los mtodos empleados, debe ser considerada una violacin de la Cuarta Enmienda. (Zapata, 63) Luego, en Katz v. Estados Unidos (1967) se reconocer que la Cuarta Enmienda si incluye la prohibicin de intercepcin telefnica. 3.2 Derecho constitucional chileno.

Es una disposicin nueva en nuestro derecho constitucional, introducida en el texto original del la Constitucin de 1980. Este artculo 19, n 4, posea un segundo inciso, el que fue derogado por la ley de reforma constitucional del ao 2005, ley N 20.050.
20 21 22

Borrador. Para uso exclusivo alumnos del curso. No citar ni copiar sin autorizacin del autor. Ratificado por Chile el 10 de febrero de 1972 y publicado en el D.O por DS 326, el 27 de mayo de 1989. El DS 873, del 5 de enero de 1991, public la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

4. a.

Justificaciones del derecho a la vida privada. Antropolgica.

Se puede argumentar que la naturaleza humana, en toda cultura o tiempo, requiere de un espacio interno que no puede ser violado y sobre el cual hay un control del sujeto, siendo imprescindible para el propio desarrollo de la persona. El derecho a la vida privada protegera este espacio. b. Dignidad. El argumento desde la dignidad hay sido particularmente desarrollado por la jurisprudencia alemana, en virtud de la preeminencia que ese valor posee en la Ley Fundamental23. As, en la sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn sobre caso Microsensus (1969): El Estado viola la dignidad humana cuando trata a la persona como mero objeto. Es, de esta forma, inconsistente con el principio de la dignidad humana exigir a una persona el registrar y archivar todos los aspectos de su personalidad, aunque tal esfuerzo sea llevado a cabo annimamente en la forma de una encuesta estadstica. El Estado no puede tratar a una persona como un objeto sujeto a un inventario de este tipo. El Estado no tiene el derecho a penetrar la esfera protegida de la privacidad por medio de un completo registro de los asuntos personales de sus ciudadanos. Debe dejar al individuo un espacio interior destinado al desarrollo libre y responsable de su personalidad. Dentro de este espacio, el individuo es su propio dueo. El puede, por lo tanto, "retirarse a s mismo, solitario, hasta la total exclusin del mundo exterior, y gozar del derecho a la soledad" (cita de Josef Wintrich, ex Presidente del Tribunal Constitucional Federal, escrita en una revista de derecho). El Estado invade este mbito cuando, en ciertas circunstancias, efecta una accin, aunque sea neutralmente valida, que tiende a inhibir el libre desarrollo de la personalidad, a causa de la presin psicolgica de un acatamiento pblico general". Jurisprudencia nacional: STC rol 389, octubre 2003, sobre control de aspectos orgnicos constitucionales de proyecto de ley que crea la Unidad de Anlisis Financiero, en su considerando18 seala: Considera esta Magistratura necesario realzar la relacin sustancial, clara y directa, que existe entre la dignidad de la persona, por una parte, y su proyeccin inmediata, por otra, circunstancia que vuelve indispensable cautelar, mediante el respecto y consideracin debidas, ese mbito reservado de la vida, en el cual no es lcito penetrar sin el consentimiento del afectado, de un lado, o por decisin de la autoridad fundada en ley que hubiere sido dictada con sujecin a la Constitucin, de otro. c. La Autonoma. Se puede considerar que la proteccin de la libertad personal constituye uno de las justificaciones de la vida privada, pues sin derecho a la vida privada nuestro mbito de accin se vera necesariamente reducido. Jurisprudencia Comparada: Sentencia Tribunal Constitucional Alemn sobre Ley de Censo (1983): El derecho del individuo de planificar y efectuar decisiones libremente y sin presin o influencia de otros se inhibe determinadamente si es que l no puede predecir con suficiente seguridad que informacin personal el Estado entregara en un rea determinada de su medio social. Sera incompatible con el derecho a la autodeterminacin informativa si un orden jurdico permitiera una estructura social en la cual el ciudadano no pudiera estar seguro respecto a quien sabe algo sobre l, que se sabe sobre l, cuando esa informacin fue entregada y que provoca esa entrega de informacin. Si alguien est inseguro respecto a si informacin sobre conductas inusitadas o extraas est siendo almacenada o archivada o no, en forma permanente en bancos de datos computacionales, o no sabe si es que ser usada o transmitida, l tratar de no atraer la atencin involucrndose en este tipo de conductas. Si es que supone que
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El Artculo 1 [Proteccin de la dignidad humana, vinculacin del poder estatal a los derechos fundamentales] de la Ley Fundamental dispone:

(1) La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligacin de todo poder pblico. (2) El pueblo alemn, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo. (3) Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como derecho directamente aplicable.

el Estado registrar oficialmente su participacin en una reunin o una iniciativa ciudadana y cree que puede resultar un riesgo personal de aquello, la persona puede abstenerse de ejercer su derecho de asociacin (Artculos 8 y 9). Esto no slo perjudicara sus opciones de desarrollo sino que tambin daara el bien comn, por que la autodeterminacin es una condicin funcional bsica de una comunidad democrtica libre, fundada en la capacidad de sus ciudadanos de actuar y participar." 5. Titularidad.

a. Personas naturales o tambin las morales? El profesor Cea afirma que se aplica a personas naturales como jurdicas y morales, como la familia, pero que el lenguaje con que deben entenderse incluidos los derechos de las personas jurdicas no es el honor, honra o intimidad o vida privada. Empero, admitida esta diversidad de trminos, nos parece que esas entidades tienen derecho a la reserva o secreto de sus asuntos, as como a que no se enlode o mancille su crdito o prestigio en la sociedad. (2004:177). Existe precedente en contrario en recurso proteccin de imprenta contra DICOM, Gaceta Jurdica N 168, p. 54 (1994). En este caso la Corte Suprema seal que: los hechos que la recurrente estima ilegales y arbitrario, que motivan su accionar, no han podido privarlo, perturbarlo o amenzarlo en el legtimo ejercicio de la garanta establecida en el n 4 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, desde que se trata de una persona jurdica. b. Vivos o muertos?

Discusin sobre si tiene sentido proteger la informacin de carcter privado de una persona muerte. Sobre esto los siguientes consideraciones: a. b. La persona termina con la muerte, por lo que no hay derecho ala vida privada de un muerto. Pero, por otro lado, para los vivos es relevante que una vez muertos, no se de conocimiento a todos los aspectos de su vida, pues ello, de suceder, puede restringir la libertad de la persona (viva). c. Concepto de familia.

[Ver apuntes en sobre artculo 1 para estos efectos]. e. Funcionarios pblicos.

Se entiende que hay ciertas personas que poseen un mbito de proteccin disminuido en razn de sus funciones. Este es el caso de los funcionarios pblicos, en general, y los uniformados, particularmente. Tambin las personas privadas de libertar poseen una proteccin disminuida. Sin embargo, en todos estos casos los sujetos poseen el derecho, solo que ese derecho debe ser armonizado con otros bienes constitucionales, como lo son la transparencia, la defensa y seguridad nacional o el cumplimiento de una pena privativa de libertad. Sobre los funcionarios, el Consejo de la Transparencia, en el amparo de informacin C485, del 3 de febrero del 2010, relativo a peticin de los registros de asistencia de mdicos de hospitales pblicos, seal que: 6) Que debe hacerse presente que los funcionarios pblicos, a diferencia de los empleados o profesionales del sector privado, tienen un mbito de su vida privada mucho ms restringido, en virtud de que realizan una funcin pblica la que debe ser ejercida con probidad y transparencia, como lo establecen los arts. 8 de la Constitucin y 3 de la Ley de Transparencia. As ha sido decidido por este Consejo en decisin A47-09, la que en su considerando 12 seala que adems, la supuesta afectacin de la honra de los funcionarios sancionados no puede ser fundamento suficiente para reconocer que la publicidad de tal expediente sumarial ni del informe en derecho toda vez que las personas involucradas, en cuanto funcionarios pblicos, poseen una esfera de vida privada ms delimitada en virtud precisamente de la funcin que ejercen, prevaleciendo en tal caso el inters pblico en conocer si existieron irregularidades en un rgano de la Administracin del Estado, si dicho rgano tom las medidas pertinentes para investigar y sancionar, en su caso, a los responsables y reparar los daos que dichas irregularidades pudieren haber causado. Confirma lo anterior, el hecho que la Ley N 19.733, conocida tambin como la Ley de Prensa, en su artculo 30, establezca como uno de los requisitos para la procedencia de la exceptio veritatis en el delito de injuria cometido a travs de cualquier medio de comunicacin, que la imputacin se refiriere a hechos propios del ejercicio de funciones pblicas (lo destacado es nuestro).

6. 6.1

Contenido del derecho. Concepto vida privada.

Sobre el contenido propio del derecho a la vida privada es necesario efectuar algunas consideraciones previas: a. b. Concepto normativo de inspiracin liberal. Construccin social. Ejemplos: De lo pblico a lo privado: la religin

De lo privado a lo pblico: la familia o la poltica. Lo privado como relativo a una cultura determinada, tiempo y lugar. Jurisprudencia comparada: STC espaol 15/1989 sobre caso de aborto, seala que la intimidad cultural no es una entidad fsica sino que cultural y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato cultural. Jurisprudencia nacional: caso Bohme Bascuan con Clnica Alemana (1992) seala que tenindose en consideracin los cnones de la cultura a la cual pertenecemos ciertas partes del cuerpo humano (...) no deben ni pueden exhibirse a menos que la propia persona lo autorice de modo expreso, 89 RDJ, n 3, p. 346. 6.2 a. Criterios para delimitar concepto. Criterio subjetivo.

Jos Luis Cea: conjunto de asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imgenes o recintos que el titular del bien jurdico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo (2004: 178). Crtica a criterio subjetivo: i. ii. b. Problema de certeza jurdica; Problema de prueba Criterio objetivo o mixto.

Ley 19.628, sobre proteccin de datos sensibles, en su artculo 2, letra f) seala que son datos sensibles como aquellos datos personales que se refieren a las caractersticas fsicas o morales de las personas o hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hbitos personales, el origen racial, las ideologas y opiniones polticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud fsicos o psquicos y la vida sexual. Ley 19.733, Sobre Libertad de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo, en su artculo 30, seala que se considerarn como pertinentes a la esfera privada de las personas los hechos relativos a su vida sexual conyugal, familia o domestica, salvo que ellos fueren constitutivos de delito. 7. Privacidad en materia laboral. En materia laboral se producen nmeros conflictos relativos a la privacidad del trabajador. Al respecto, el Cdigo del Trabajo, en su artculo 5 expresamente seala que las facultades del empleador tienen como lmite el respecto del derecho de la vida privada y honra del trabajador. Y los artculos 154 y 154 bis del mismo cdigo disponen la tutela laboral como accin procesal para proteger este y otros derechos constitucionales del trabajador. 8. Proteccin datos personales.

La norma legal es la Ley de Proteccin de Datos, Ley N 19.628, de 1999. Esta ley establece el llamado habeas data. Segn el profesor Cea, por este se entiende la facultad de la persona natural o jurdica, en punto a exigir que se le entreguen los antecedentes que existen sobre ella en bases de datos, o requerir la modificacin o eliminacin de tales antecedentes. As, el artculo 12 de la ley de proteccin de datos establece que toda persona tiene derecho a exigir a quin sea responsable de un banco (de datos), que se dedique en forma pblica o privada a tratamiento de datos personales, informacin sobre los datos relativos a su persona, su procedencia y destinatario, el propsito del almacenamiento y

la individualizacin de las personas u organismos a los cuales sus datos son transmitidos regularmente. Su segundo inciso dispone que en casos de que los datos personales sean errneos, inexactos, inequvocos o incompletos, y as se acredite, toda persona tendr derecho a que se modifiquen. 11. Garantas y recursos.

Artculo 20 de la Constitucin, recurso de proteccin. Apuntes Clase Derecho al Honor.24 1. La norma constitucional.

El Artculo 19, n 4, vigente dispone: El respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia. 2. Normas de derechos humanos aplicables

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos25, seala: Artculo 17. 1. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin. 2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques. Por su parte, la Convencin Americana de Derechos Humanos26, el artculo 11 dispone: Artculo 11. Proteccin de la Honra y de la Dignidad 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin. 3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques. 3. Derecho constitucional chileno.

Es una disposicin nueva en nuestro derecho constitucional, introducida en el texto original del la Constitucin de 1980. Este artculo 19, n 4, posea un segundo inciso, el que fue derogado por la ley de reforma constitucional del ao 2005, ley N 20.050. El contenido de este inciso era el siguiente: La infraccin de este precepto, cometido a travs de un medio de comunicacin social, y que consistiere en la imputacin de un hecho o acto falso, o que causare injustificadamente dao o descrdito a la persona o a su familia, ser constitutiva de delito y tendr la sancin que determine la ley. Con todo, el medio de comunicacin social podr excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad de la imputacin, a menos que ella constituya por s misma el delito de injuria a particulares. Adems los propietarios, editores, directores y administradores del medio de comunicacin social respectivo ser solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan. 4. 4.1 Titularidad. En el derecho comprado.

La conexin del honor con la idea de dignidad le hace decir al profesor espaol Prez Royo que no es aceptable hablar del honor de las instituciones pblicas (2003: 391), ni tampoco en sentido estricto del honor de las personas jurdicas. S seala y acepta que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol ha considerado que el prestigio profesional ha de reputarse incluido en el ncleo protegido y protegido constitucionalmente del derecho al honor (STC 223/1992, FJ 3), por lo que no
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Borrador. Para uso exclusivo alumnos del curso. No citar ni copiar sin autorizacin del autor. Apunte redactora con la colaboracin del ayudante de la ctedra Francisco Valdivieso.
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Ratificado por Chile el 10 de febrero de 1972 y publicado en el D.O por DS 326, el 27 de mayo de 1989. El DS 873, del 5 de enero de 1991, public la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

tiene por que haber obstculo a reconocer el derecho al honor de las personas jurdicas desde esta perspectiva profesional exclusivamente (Prez Royo 2003: 391). Respecto al honor de los grupos, el TC espaol lo ha aceptado, al decir en su STC 214/1991 que: La dignidad como rango o categora de la persona como tal, de la que deriva y en el que se proyecta el derecho al honor (...) no admite discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza o sexo, opiniones o creencias. El odio y el desprecio a todo un pueblo o a una etnia (...) son incompatibles con el respeto a la dignidad humana (...). Por lo mismo el derecho al honor de los miembros de un pueblo o etnia en cuanto protege y expresa el sentimiento de la propia dignidad, resulta, sin duda, lesionado cuando se ofende y desprecia genricamente a todo un pueblo o raza, cualquiera que sea (Prez Royo 2003: 392) 4.2 En Chile.

En esta materia hay varias situaciones, la mayor parte de las cuales no han sido resueltas por la jurisprudencia en forma clara o que permita establecer una regla jurisprudencial. a. Personas naturales.

No hay duda respecto a la persona natural como titular de este derecho.. b. La familia.

Se reconoce en la Constitucin a la familia como titular del derecho a la honra. El punto es, entonces, definir que se entiende por familia ante la Constitucin. [ver apuntes sobre artculo 1 para estos efectos]. c. Personas jurdicas?

Sobre esta materia Bascun cita jurisprudencia que excluira de la titularidad a las personas jurdicas. As la norma constitucional tutela la honra de las personas naturales, no de las personas jurdicas (sentencia de la Corte Suprema de 15 de febrero de 2000). Y tambin la Corte Suprema en su fallo de 10 de julio de 2002, al sealar lo siguiente: En las personas jurdicas, el equivalente a la honra es el crdito o prestigio, valor que no tiene la jerarqua del honor u honra de las personas naturales, por lo que no queda comprendido en la proteccin constitucional (Bascuan XI: 196). En material penal tambin se afirmado que no se protegera la reputacin de las persona jurdicas. As, segn Pedro Anguita no habra injuria en contra de las personas jurdicas. Pero l tambin seala que en el caso de atarse a un colectivo, como el Congreso Nacional, se estara criticando tambin a los miembros de esa agrupacin, siguiendo a Etcheberry en esto caso en el cual no se injuria a la institucin sino determinadamente a sus miembros, aunque no se especifique a nadie en particular (2005: 348). El profesor Garrido Montt concurre, en que slo las personas naturales pueden ser autoras o vctimas de los delitos de honor, pues el honor es una manifestacin de la dignidad, sealando que solo las personas naturales son titulares de ella. d. Personas fallecidas?

En cuanto a los muertos, Anguita es de la postura que tampoco existe en su caso, pues ya no son personas frente al derecho penal. Seala que el artculo 424 del CP ha causado cierta confusin pues enumera entre los titulares de la querella por injurias al cnyuge, parientes prximos y al heredero del difunto. Segn l la doctrina mayoritarias ha interpretado esto como que las personas injuriadas en vida y que no alcanzaron a interponer la querella criminal, sus herederos s pueden hacerlo (2005: 348). e. Menores y discapacitados.

Puede afectarse el honor de una persona que no puede entender las expresiones que se hacen en su contra, como es el caso de un nio muy pequeo, a un no nacido, o el de una persona con una discapacidad mental severa? Al respecto, seala Etcheberry el caso de la injuria a las personas que no estn en situaciones de comprenderla, tales como menores o personas enajenadas. El dice que se deber rechazar la injuria contumeliosa (la que afecta el honor subjetivo) pues estas personas no estn en la situacin de experimentar la mortificacin propia. S cabra la ofensa del honor objetivo o reputacin en estos casos. Sobre esto trae luz la sentencia el TC alemn sobre aborto, en el cual se seala que desde el punto de la dignidad reconocida en la Constitucin, es indiferente si el portador sabe

de esa dignidad o no, o si sabe o no que esta est garantizada por la Constitucin. Las potenciales capacidades que, desde un comienzo se le asignan al ser humano son suficientes para justificar la dignidad humana (Cea 2004: 106). As, si entendemos que el honor protege la dignidad de la persona, una expresin s afectara esa dignidad, aunque ella, por su inmadures o simple ignorancia, no tuviera concepto propio. 5. mbito protegido.

El profesor Cea seala que el honor que protege la Constitucin es el honor en sentido objetivo. As descarta la proteccin constitucional al honor subjetivo, que l entiende como autoestima, la consideracin, y quizs, hasta el orgullo que cada uno tiene de s mismo (2004: 180). Silva Bascun concuerda con esta afirmacin. El entiende el sentido objetivo como buena fama, el crdito, prestigio o reputacin de que una persona goza en el ambiente social, es decir ante el prjimo o ante terceros (2004: 180). Silva Bascun, afirma coincidentemente que la honra en sentido objetivo es la estimacin favorable que la colectividad tiene de las cualidades de la persona y de la conducta que ha observado, valor que tiene carcter objetivo, porque se construye y se expresa fuera de la persona en relacin a la cual se refiere(p.193), Cea agrega que ella se encuentra ntimamente asociada a la dignidad el individuo. En la jurisprudencia de recurso de proteccin se ha sealado que: el trmino honra tiene dos acepciones: a) subjetivo: es el aprecio que cada uno siente por s mismo, y b) objetivo: que es la reputacin o buena fama que los terceros tienen de uno, amparando la Constitucin el segundo aspecto, pues el primero queda en el fuero interno del sujeto; en cambio, el objetivo forma parte de la convivencia social y esta la regula el Derecho, toda vez que constituya (sic) la proteccin de la dignidad del ser humano (citado por Cea, 184, sentencia caso Martorell, de la Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de mayo de 1993). La Corte de Apelaciones de Santiago, en el recuso de proteccin Cuevas Arriagada con TVN, sentencia del 30 de septiembre de 2003 (confirmada por la Corte Suprema sin declaracin) en su considerando 5 dir: 4.- Que el derecho al honor est en ntima relacin con el concepto de verdad. Tanto es as que el art. 19 N 4 de nuestra Carta Fundamental distingue en su inciso 2 si el hecho o el acto que produjo el descrdito o deshonra del afectado era verdadero o falso, admitiendo la excepcin de verdad por parte del presunto violador, si ste fuere un medio de comunicacin social. Una persona puede tener a honor algn rasgo de su personalidad que desee conservar o resaltar porque lo estima valioso, de manera que si se desvirta ese rasgo con falsedades, puede sentir afectado ese honor. En cambio, si se dice de alguna persona la verdad de lo que realmente es, no es posible que ella sienta afectado su honor, sin perjuicio que la ley pueda entregarle acciones penales en caso de injuria. 27 El profesor Francisco Grisola (2004: 89) seala que el honor se vincula a tres conceptos: a. El sentimiento de la propia dignidad. b. La estima o buena opinin que los dems tienen de nosotros c. El poder que tiene una buena reputacin de procurar ciertas ventajas materiales. Sobre esta aseveracin dos comentarios. Primero que no parece ajustado sealar que la honra se vincula con el sentimiento de la dignidad, pues como se vio antes esta es una caracterstica de las personas independiente de su conciencia. Por lo tanto parece ms apropiado, como ha sealado la doctrina y jurisprudencia, que ser funda o relaciona con la dignidad como algo objetivo. Segundo, sobre los ltimos conceptos, ellos pueden ser comprendidos como uno slo, pues la reputacin posee un indudable valor econmico. a. Respeto a dignidad personal.

Este es un criterio objetivo pero dependiendo de contexto cultural. Grisola seala que hoy para la mayora de la doctrina el honor es una concrecin de la dignidad personal, y que por consiguiente es atribuible a todas las personas (2004: 91). Tambin el penalista Garrido Montt concurre en esto (2002: 193).
27

Sobre ese caso ver comentario en Pedro Anguita, Jurisprudencia Constitucional sobre el Derecho a la Propia Imagen y a la Vida Privada en Chile (19812004) en Felipe Gonzlez, editor, Libertad de Expresin en Chile, Universidad Diego Portales (2006), pp. 473-479.

Esto refleja el cambio en la imagen de las personas propias de una sociedad democrtica, tal cual lo seala el filsofo Charles Taylor. Sin embargo, no puede entenderse como sentimiento lo cual lo subjetivizara, sino como un concepto objetivo (normativo por lo tanto). Pero, la forma en que se afecte la dignidad humana, por cierto que depende de la cultura. El fundar el honor en la dignidad hace que se descarte una concepcin fctica de este, no siendo algo que se tiene (concepto objetivo) o que se siente (concepto subjetivo) (Grisola 2004: 92). Al respecto el Tribunal Constitucional espaol, ha dicho, en su STC 124/1991, FJ 1, que de la dignidad deriva sin duda el derecho al honor y otros derechos reconocidos en el artculo 18 CE28. De esta vinculacin con la dignidad humana, y al igual que otros derechos de la personalidad, se deduce que el honor posee una naturaleza irrenunciable, inalterable imprescriptible de acuerdo al tenor del artculo 1 de espaola sobre proteccin civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar, Ley Orgnica 1/1982. Si el honor se conecta indisolublemente con la dignidad, siendo una concrecin de la misma, esto significa a que es igual para todas las personas (Garrido Montt 2002: 194) en razn del principio de igualdad contenido en la Constitucin. Para Garrido Montt, la nocin interna del honor fundado en la dignidad se entiende como La nocin que posee todo individuo de su propia dignidad, del sentimiento de su vala en relacin con sus semejantes. Esta conformada por aquella consideracin que los dems habitantes y el Estado mismo le deben por la sola circunstancia de ser persona. La deshonra se mide por lo que socialmente se tiene por valioso o disvalioso. (subrayado profesor, 2002: 195). Sobre la conexin entre honra y dignidad valga la afirmacin que hace el Tribunal Constitucional chileno en la causa Rol 943, y tambin el la Rol 1185, del 16 de abril del 2009, en la seal que SPTIMO: Que tambin en la aludida sentencia esta Magistratura reflexion extensamente sobre la naturaleza del derecho a la honra, contemplado en el N 4 del artculo 19 de la Carta Fundamental, concluyendo que el derecho a la honra, cuyo respeto y proteccin la Constitucin asegura a todas las personas, alude a la reputacin, al prestigio o el buen nombre de todas las personas, como ordinariamente se entienden estos trminos, ms que al sentimiento ntimo del propio valer o a la dignidad especial o gloria alcanzada por algunos. Por su naturaleza es, as, un derecho que emana directamente de la dignidad con que nace la persona humana, un derecho personalsimo que forma parte del acervo moral o espiritual de todo hombre y mujer, que no puede ser negado o desconocido por tratarse de un derecho esencial propio de la naturaleza humana. En suma, se concluy que se trata de un derecho de carcter personalsimo que es expresin de la dignidad humana consagrada en el artculo 1 de la Constitucin, que se vincula, tambin, con el derecho a la integridad psquica de la persona, asegurado por el N1 de su artculo 19, pues las consecuencias de su desconocimiento, atropello o violacin, si bien pueden significar, en ocasiones, una prdida o menoscabo de carcter patrimonial ms o menos concreto (si se pone en duda o desconoce la honradez de un comerciante o de un banquero, por ejemplo), la generalidad de las veces acarrea ms que nada una mortificacin de carcter psquico, un dolor espiritual, un menoscabo moral carente de significacin econmica mensurable objetivamente, que, en concepto del que lo padece, no podra ser reemplazada o compensada con una suma de dinero, tratndose, en definitiva, de un bien espiritual, no obstante tener en ocasiones tambin un valor econmico;[destacado nuestro]. b. Valoracin externa o fama.

Alfredo Etcheberry seala que en el sentido objetivo el honor se identifica con la reputacin, lo que las dems personas piensan de una persona determinada (1998: 153). Comparte lo anterior el profesor Garrido Montt (2002: 195). La justificacin que da Etcheverry para considerar esto un bien jurdicamente protegido es por la satisfaccin enteramente justa que se experimenta al saberse honrado por los
28

El artculo 18 de la Constitucin espaola de 1978 dispone que: Artculo 18. 1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podr hacerse en l sin consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegrficas y telefnicas, salvo resolucin judicial. 4. La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

dems, como por las ventajas de otro orden, incluso patrimoniales que van unidas a una buena fama (1998: 153). Se puede criticar esta justificacin. As: a. El derecho no puede proteger una mera satisfaccin, ni menos hacerla el fundamento de una norma penal que restringe otro derecho constitucional, como es la libertad de expresin. Las ventajas que traer la buena fama slo podran estar fundadas en la verdad. Segn Grisola, en el ordenamiento chileno en el delito de injurias se ha optado por un concepto normativo, que es independiente del comportamiento de la persona. As para este autor el bien jurdico es el honor en sentido abstracto, inherente a la persona como tal e independiente de su comportamiento concreto en el sentido de si es o no acreedor al respeto de su dignidad en una determinada medida o extensin (2004: 97). En cambio, en el caso de la calumnia, en la cual procede la exceptio veritatis, el concepto de honor es factico-mixto, en la medida que el honor protegido depende del comportamiento del sujeto ya que la verdad se puede probar. Aqu se protege el honor que realmente se posee. (2004: 97). Grisola estime que debiera haber un concepto unitario de honor, tanto para las injurias como para la calumnia. Citando Manuel Jaen Un concepto de honor en el sentido de la pretensin de respeto que es consustancial con la dignidad humana y que se puede ver disminuido como consecuencia de los propios actos de la persona (2004: 97). El honor, entonces, se tratara de un concepto normativo con una base fctica de la que no se puede prescindir (98). 7. Constitucionalidad de normas penales.

b.

En Chile la regulacin penal est establecida en los artculos 412, calumnia y 416, injuria, del CP. El Cdigo excluye los delitos cometidos por medios de comunicacin, en virtud del artculo 137, que dispone que los delitos relativos a la libertad de emitir opiniones por la prensa se sancionarn de acuerdo por la ley respectiva (dice ley de imprenta). Sin embargo, por el reenvo del mismo artculo 29 de la Ley de Prensa, estos delitos se sancionan de acuerdo a las normas del CP. Sobre el uso de normas penales para sancionar abusos de la libertad de expresin es til citar lo que ha sealado la Corte Interamericana, en el caso Kimel v. Argentina (2008): 76. La Corte ha sealado que el Derecho Penal es el medio ms restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilcita29. La tipificacin amplia de delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de intervencin mnima y de ultima ratio del derecho penal. En una sociedad democrtica el poder punitivo slo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurdicos fundamentales de los ataques ms graves que los daen o pongan en peligro. Lo contrario conducira al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado. 77. Tomando en cuenta las consideraciones formuladas hasta ahora sobre la proteccin debida de la libertad de expresin, la razonable conciliacin de las exigencias de tutela de aquel derecho, por una parte, y de la honra por la otra, y el principio de mnima intervencin penal caracterstico de una sociedad democrtica, el empleo de la va penal debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes jurdicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos bienes, y guarden relacin con la magnitud del dao inferido. La tipificacin penal de una conducta debe ser clara y precisa, como lo ha determinado la jurisprudencia de este Tribunal en el examen del artculo 9 de la Convencin Americana. 78. La Corte no estima contraria a la Convencin cualquier medida penal a propsito de la expresin de informaciones u opiniones, pero esta posibilidad se debe analizar con especial cautela, ponderando al respecto la extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de aqullas, el dolo con que actu, las caractersticas del dao injustamente causado y otros datos que pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcional, medidas penales. En todo momento la carga de la prueba debe recaer en quien formula la acusacin. 10. Garantas y recursos.

Artculo 20 de la Constitucin, recurso de proteccin.

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Cfr. Caso Ricardo Canese, supra nota 44, prr. 104, y Caso Palamara Iribarne, supra nota 12, prr. 79.

Apuntes Derecho a la Inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada (Artculo 19, n 5).30 1. La norma constitucional.

El artculo 19, n 5, dispone: La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada. El hogar slo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley. 2. Normas de derechos humanos aplicables.

El artculo 17 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos dispone: 1. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin. 2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques. A su vez, el numeral 2 del artculo 11 de la Convencin Americana seala que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin. 3. Historia constitucional.

La norma viene desde la Constitucin de 1833, en sus artculos 146 y 147, luego a la Constitucin de 1925, la cual en su artculo 10, n 12, sealaba que se garantizaba: la inviolabilidad del hogar. La casa de toda persona que habita el territorio chileno, slo puede ser allanada por motivo especial determinado por la ley, y en virtud de orden de autoridad competente. 4. Justificaciones.

Este derecho es histricamente anterior al desarrollo del concepto de vida privada. Sin embargo, est estrechamente relacionado con aqul, siendo hoy en da una manifestacin o concretizacin de aqul en los mbitos del hogar y de las comunicaciones. El Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 389, del 28 de octubre del 2003, sobre control de la ley que crea la Unidad de Anlisis Financiero, seal: Nuevamente, estima esta Magistratura oportuno destacar el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial, pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensin, lgica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carcter personalsimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyeccin en los ms diversos aspectos de la convivencia [subrayado profesor]. As tambin la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Escu Zapata vs. Colombia, Sentencia del 4 de julio de 2007, resolvi que: 95. La proteccin de la vida privada, la vida familiar y el domicilio de injerencias arbitrarias o abusivas implica el reconocimiento de que existe un mbito personal que debe estar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pblica. En este sentido, el domicilio y la vida privada y la familiar se encuentran intrnsecamente ligados, ya que el domicilio se convierte en un espacio en el cual se puede desarrollar libremente la vida privada31 5. Titularidad.

Segn el profesor Cea este derecho lo poseen tanto las personas naturales como tambin por las jurdicas, ya que estas ltimas deben gozar, igualmente, de respeto en su sigilo o confidencialidad en sus mltiples aspectos (2004: 194). Respecto a la inviolabilidad del hogar parece discutible que puedan afirmar que las personas jurdicas poseen hogar, pues este es un trmino que se asocia a la persona natural y su familia y que no debe ser confundido con el domicilio, que s lo poseen, necesariamente, las personas jurdicas. La proteccin del espacio fsico necesario de las personas jurdicas parece ms coherente constitucionalmente realizarla por medio de las facultades propias del derecho de propiedad.
30 31

Cfr. Caso de las Masacres de Ituango. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 14, prrs. 193 y 194.

En el caso de las comunicaciones privadas s se puede afirmar una titularidad amplia, que abarque tanto persona naturales como jurdicas, pues tanto la naturaleza del derecho como de las personas lo permiten y requieren. 6. 6.1 Contenido Inviolabilidad del hogar.

Segn Cea, fundndose en la historia fidedigna el trmino hogar debe ser entendido en su sentido ms omnicomprensivo, es decir, no slo como la residencia, casa o domicilio, sino que tambin como todo recinto o propiedad privada, incluyendo en l, por ejemplo, una casa de veraneo; la fabrica del afectado; un predio agrcola en el que trabaja, aunque no sea su propiedad; la oficina de un profesional, el taller de un artista. (2004: 195) En el caso de un automvil, y siguiendo Cea la historia fidedigna concluye que s estara comprendido. Si bien parece adecuado darle un sentido amplio al trmino hogar, no reducido a la casadomicilio, no lo es el extenderlo a espacios fsicos que por su naturaleza normalmente no se prestan, ni habra la expectativa de que as fuera, para el desarrollo de actividades de carcter privado. Tal es el caso de una propiedad agrcola en su totalidad o una fabrica o instalacin productiva completa. Puede que dentro de estos espacios existan lugares, como una oficina particular, que pudieran entenderse como un hogar pero no parece razonable aplicarlo a toda la propiedad o instalacin. 6.2 Las comunicaciones privadas y su intercepcin.

El profesor Cea estima que la inviolabilidad rige para todas forma de comunicacin privada, es decir la transmisin de seales escritas, visuales o audiovisuales, hecha mediante un cdigo comn al emisor y al receptor y destinada slo al conocimiento de ambos y no de pblico ni de terceros ms circunscritos (2004: 195). As, comunicacin privada es aquella que rene dos caractersticas copulativas: a. b. 6.3 Va dirigida a una audiencia determinada o determinable; Existe una expectativa de que slo ser conocida por esa audiencia.

Normas sobre intercepcin. El artculo 24 de la Ley 20.000, sobre trfico de estupefacientes, autoriza el uso de la intercepcin de las comunicaciones telefnicas, retencin o incautacin de correspondencia, obtencin de copias de ellas. A su vez, en el caso de conductas terroristas, se podr autorizar por el juez de garanta que se intercepte, registre, abra las comunicaciones telefnicas e informticas y la correspondencia del imputado de tales conductas (art, 14 de la ley 18.314). La ley 19.927, sobre delitos de pornografa infantil, modifica los Cdigo Penal y de Procedimiento Penal, en sus artculos nuevos 369 ter y 113 ter, respectivamente, autorizan la intercepcin de telecomunicaciones El ao 2005 se dict el reglamento sobre intercepcin y grabacin de las comunicaciones telefnicas y de otras formas de comunicacin, DS 142, de Ministerio de Transporte, publicado el 22 de septiembre. 6.3 El allanamiento.

La Constitucin ha mandado que sea el legislador el que determine los casos y la forma de los allanamientos. As el Cdigo de Procedimiento Penal, en su artculo 156, defina el allanamiento como la entrada o registro en cualquier edificio o lugar cerrado, sea pblico o particular, por orden judicial, a raz de haber indicio de encontrarse all el inculpado o procesado, o bien, con el objeto de descubrir o comprobar del delito. Hoy, la entrada y registro en lugares cerrados est regulada en el Cdigo Procesal Penal, en sus artculos 204, 205 y 206. As: Artculo 204.- Entrada y registro en lugares de libre acceso pblico. Carabineros de Chile y la Polica de Investigaciones podrn efectuar el registro de lugares y recintos de libre acceso pblico, en bsqueda del imputado contra el cual se hubiere librado orden de detencin, o de rastros o huellas del hecho investigado o medios que pudieren servir a la comprobacin del mismo.

Artculo 205.- Entrada y registro en lugares cerrados. Cuando se presumiere que el imputado, o medios de comprobacin del hecho que se investigare, se encontrare en un determinado edificio o lugar cerrado, se podr entrar al mismo y proceder al registro, siempre que su propietario o encargado consintiere expresamente en la prctica de la diligencia. En este caso, el funcionario que practicare el registro deber individualizarse y cuidar que la diligencia se realizare causando el menor dao y las menores molestias posibles a los ocupantes. Asimismo, entregar al propietario o encargado un certificado que acredite el hecho del registro, la individualizacin de los funcionarios que lo hubieren practicado y de aqul que lo hubiere ordenado. Si, por el contrario, el propietario o el encargado del edificio o lugar no permitiere la entrada y registro, la polica adoptar las medidas tendientes a evitar la posible fuga del imputado y el fiscal solicitar al juez la autorizacin para proceder a la diligencia. En todo caso, el fiscal har saber al juez las razones que el propietario o encargado hubiere invocado para negar la entrada y registro. Artculo 206.- Entrada y registro en lugares cerrados sin autorizacin judicial (casos de delito flagrante). La polica podr entrar en un lugar cerrado y registrarlo, sin el consentimiento expreso de su propietario o encargado ni autorizacin judicial previa, cuando las llamadas de auxilio de personas que se encontraren en el interior u otros signos evidentes indicaren que en el recinto se est cometiendo un delito. Tambin la Ley Antiterrorista, Ley 18.314, en su artculo 13, permite, en casos graves y urgentes, y por breve tiempo, abrir documentos o efectuar allanamientos sin orden judicial. 9. Garantas constitucionales.

Recurso de proteccin contenido en el artculo 20 de la Constitucin. Apuntes Clase sobre Libertad de Conciencia y Culto (Art. 19, n 6).32 1. La norma constitucional.

El artculo 19, nmero 6 dispone: La libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico. Las confesiones religiosas podrn erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas. Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrn los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarn exentos de toda clase de contribuciones. 2. Normas de derechos humanos aplicables

El artculo 12 de la Convencin Americana dispone: Artculo 12. Libertad de Conciencia y de Religin. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este derecho implica la libertad de conservar su religin o sus creencias, o de cambiar de religin o de creencias, as como la libertad de profesar y divulgar su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado. 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religin o sus creencias o de cambiar de religin o de creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias est sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos o los derechos o libertades de los dems. 4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones. A su vez, el Artculo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos una posee una norma muy similar.

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3.

Historia constitucional chilena.

En las constituciones previas a la Constitucin de 1925, se defina a Chile como un estado confesional. As se declaraba que La Religin de la Repblica de Chile es Catlica, Apostlica y Romana. esto en los artculos 1 de la Constitucin de 1812 (salvo que en esa ultima se omitan lo de romana); Ttulo II de la de 1818; artculo 10 de la de 1822 y 1823, y 3 de la de 1828. En la de 1833 era el 5. Junto con ello se agregaba con la exclusin del ejercicio pblico de cualquier otra. Luego, por una ley interpretativa de 1865, se permiti que aquellos que no eran catlicos realizaran su culto en recintos privados y a fundar y mantener escuelas privadas. La libertad de cultos se introduce en la Constitucin de 1925. Junto con ello se separa el Estado de la Iglesia Catlica. La Constitucin de 1925, posea, en su artculo 10, n 2, una norma que la actual Constitucin mantuvo prcticamente en los mismos trminos, con los limitados cambios que se explican ms adelante. 4. Tipos de relacin entre religin y Estado.

El profesor Humberto Nogueira (2006:7) distingue diversas formas de Estado en relacin a la religin. As: a. i. ii. b. c. i. ii. 5. Estado confesional, tal como Chile hasta 1925. Este Estado lo subdivide en: Estado confesional autoritario, como lo es Irn o Arabia Saudita hoy; Estado confesional tolerante, como lo es hoy el Reino Unido (oficialmente anglicano), Suecia (luterano) o Dinamarca. Estado aconfesional. Estado laico. Que se puede a su vez subdividir en: Laico tolerante, como Francia hoy; Laico autoritario, Mxico hasta hace poco, los estados comunitas. Justificacin e importancia de la libertad.

Este artculo posee un rico y fundamental contenido valrico. Por un lado reconoce la existencia propia de la conciencia y su inherente libertad, indisolublemente relacionada con la dignidad humana reconocida en el artculo 1 de la Constitucin. Ella es consustancial a la existencia humana. Somos ser pensantes y que tenemos una idea de nosotros mismo y de que lo que es bueno o malo. Poseemos un juicio moral. Negarla es negar la calidad de ser humano. Pero el ser humano no slo piensa, es consiente, sino que tambin vive en el mundo, posee sentidos, se relaciona con el mundo, los objetos y los otros seres humanos. Requiere expresar, comunicar sus ideas, sentimientos, expresiones. Ella se materializa, expresa, en la libertad de creencias. Las creencias a su vez, habitualmente se concretizan en formas y rituales, en un culto. Este derecho se justifica por que protege, al reconocerlos, estos aspectos de la existencia humana que son tan relevantes. Y los protege por que ellos han sido, histricamente, desconocidos y negados. La libertad de cultos es fruto de una historia de persecucin y discriminacin en base a estas razones. De ah la necesidad de su garanta. 6. Titularidad.

Respecto a la libertad de conciencia ello es slo predicable de las personas naturales. Slo el ser humano posee conciencia, no las instituciones ni los grupos. Pero en cuanto a la expresin de una creencia, a la manifestacin de un culto, este es un derecho que ciertamente, y es lo habitual, que se realiza en grupo y por los grupos. De esta forma son titulares de ella todas las personas, cuenten o no con personalidad jurdica33. Junto con ello la Constitucin, en este caso, expresamente seala otros titulares, tales como las confesiones e instituciones religiosas y las iglesias.
33

As lo sostuvo la Corte de Apelaciones de Santiago, en su sentencia del 12 de marzo de 1984, citada por Cea, p. 216.

El Comit de Derechos Humanos, en su comentario n 22 ha sealado que en el caso de las perdonas sujetas a regimenes legtimos de restriccin, como el caso de los prisioneros, conservan en plenitud su derecho las creencias y manifestarlos, en la medida que sean compatibles con esas restricciones, 7. 8. 8.1. Contenido del derecho. Libertad de conciencia. Contenido y concepto.

Respecto a esta desde el punto de vista jurdico ella habitualmente no es regulable mientras no se manifieste o se afecte. As cuando se exige algo que va en directa contradiccin con ella, se podr interponer la llamada objecin de conciencia. Este es el caso del servicio militar cuando personas con fuertes convicciones religiosas o filosficas se niegan a prestarlo. En algunos pases se reconoce esto y se les da la opcin de hacer un servicio alternativo. 9. La manifestacin de las creencias y ejercicio de un culto.

El profesor Cea seala que las creencias se refieren a la fe, al credo que la persona tiene sobre la divinidad, agregando que de esa forma nos situamos en el terreno que se caracteriza por la existencia de una adhesin, intima o sincera, a los principios de la fe en Dios (2004: 207). Esta definicin es criticable pues parece reducir las creencias protegidas constitucionalmente slo a aquellas que se refieran a la creencia en un Dios. Respecto al ejercicio de un culto el profesor Cea define al culto como el conjunto de actos, ceremonias y ritos con que la persona humana tributa homenaje reverente a Dios o los bienaventurados (2004: 208) La definicin es nuevamente criticable por la misma razn que la anterior. Ella excluye todos los cultos que son politestas o las creencias en los espritus, por ejemplo. Al respecto, el derecho internacional de los derechos humanos protege las creencias, sean o no religiosas. Y esas ultimas, por cierto, que son ms amplias que las en un Dios, como es el caso, por ejemplo, del budismo, donde no se cree en un Dios, o del hinduismo, donde hay cientos. Tambin en no creer est amparado. La libertad de manifestar creencias implica tambin la libertad de no hacerlo, de no ser obligado a ello. As lo ha declarado, por lo dems, el Comit de Derechos Humanos34, en su comentario n 22, al decir que el artculo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos protege creencias testas, no-testas y ateas, as como el derecho a no profesar una religin o creencia. Determina que los trminos religin y creencias deben ser construidos en forma amplia, sealando que el artculo 18 no se limita en su aplicacin a las religiones tradicionales o a religiones o creencias con caractersticas institucionales o prcticas anlogas a las de las religiones tradicionales. Seala tambin que la libertad de manifestar la religin o creencias en culto, observancia, prctica o enseanza incluye un espectro amplio de actos. Precisa que el concepto de culto se extiende a actos rituales y ceremoniales que expresan directamente las creencias, as como distintas prcticas constitutivas de esos actos, incluyendo la construccin de lugares de culto, el uso de formulas rituales y objetos, la exhibicin de smbolos, y la observancia de das festivos y de descanso. Agrega que la observancia y prctica de una religin o creencia puede incluir no slo actos ceremoniales sino que tambin costumbres tales como la observancia de normas sobre consumo de alimentos, el llevar ropas o cubre cabezas especficos, participar en rituales asociados con ciertas etapas de la vida, y el empleo de ciertos lenguajes tradicionalmente usado por un grupo. Adicionalmente, la practica y enseanza de una religin o creencia incluye actos integrales al manejo de un grupo religioso de sus propios asuntos, tales como la libertad de elegir sus propias autoridades, sacerdotes y maestros, la libertad de establecer seminarios o escuelas religiosas y la libertad de preparar o distribuir textos religiosos o publicaciones. 10. Limitaciones.

Al respecto, el Comit de Derechos Humanos, en su cometario general n 22, ha sealado que la libertad de no sufrir coercin para adoptar o no adoptar una religin o
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El Comit de Derechos Humanos es el rgano creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos para su aplicacin y de recibir los informes de los Estados respecto a su cumplimiento y de denuncias de particulares en los casos que los Estados hayan aceptado el Primer Protocolo opcional.

creencia y la libertad de los padres y apoderados de asegurar la educacin religiosa y moral no pueden ser restringidas. Por su parte, la Constitucin seala que estas libertades estn sujetas a los lmites impuestos por la moral, las buenas costumbres y el orden pblico. El profesor Cea seala que estos son conceptos abiertos o principios indeterminados. a. Moral y buenas costumbres.

Por su parte, el profesor Jorge Prech seala que la moral en este caso debe entenderse como moral pblica, es decir el conjunto de reglas de conducta admitidas en una poca o por un grupo humano determinado (2006: 64). Segn l este tipo de moral implica un concepto sociolgico, citado al profesor Antonio Vodanovic en su obra Tratado de Derecho Civil, el que dice que es el conjunto de nociones y sentimientos que relativamente al orden moral, tiene un pueblo en un momento histrico dado. Es el modo que tiene un pueblo, en un cierto momento histrico, de sentir y distinguir el bien y el mal, lo honesto y lo deshonesto, lo justo y lo injusto..35 En cuanto a las buenas costumbres el profesor Prech expone que ellas estaran referidas a la moralidad pblica en materia sexual (2006: 64). Esto por que no que se podran identificar con la pura moralidad pues eso sera una redundancia al ya sealar la Constitucin la moral y buenas costumbres. Seala el profesor Prech que ambas no deben identificarse con la moral que deviene del orden jurdico, la que se desprende de los textos legales, sino que una de orden sociolgico. Respeto a la moral, el Tribunal Constitucional espaol, en su STC 62/82 de 15 de octubre, ha dicho que La moral pblica es susceptible de concreciones diferentes segn distintas pocas y pases, por lo que no es algo inmutable desde una perspectiva social. El Comit de Derechos Humanos, en su comentario n 22 ha sealado que el concepto de moral se deriva de muchas tradiciones sociales, filosficas y religiosas, por consiguiente, las limitaciones impuestas a la libertad de manifestar las creencias o la religin con el fin de proteger la moral deben basarse en principios que no se deriven exclusivamente de una sola tradicin b. Orden pblico.

Segn el profesor Prech, este concepto ha sido entendido por la jurisprudencia chilena de la siguiente manera: aun cuando el concepto jurdico de orden pblico no aparece precisado en nuestra legislacin que con tanta frecuencia se remite a l, es lo cierto que a travs de la casustica de su alcance legal y de los comentarios de los tratadistas, es posible desprender que por tal concepto debe entenderse la situacin de normalidad y armona existente entre todos los elementos del Estado, conseguida gracias al respeto cabal de su legislacin, y en especial de los derechos esenciales de los ciudadanos, situacin dentro de la cual se elimina toda perturbacin de las normas morales, econmicas y sociales imperantes y que se ajusta a los principios filosficos que informan dicho Estado (Prech 2006: 66; citando a Corte de Apelaciones de la Serena, 13 de marzo de 1954, R. t.51, 2 parte, sec. 4, p. 123). Descarta as que orden pblico pueda concebirse como orden y tranquilidad en las calles, tal como lo entiende las leyes administrativas. El Tribunal Constitucional, por su parte, en la sentencia rol 970, del 7 de octubre del 2008, relativas al desafuero del senador Alejandro Navarro, en sus considerandos 23 y 24 razon sealando: El orden pblico, cuya alteracin es el objeto de la accin de incitacin que se sanciona, tiene su expresin fundamental en nuestra Carta en el inciso segundo del artculo 24 de la Constitucin, al establecer que la autoridad del Presidente de la Repblica se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica, de acuerdo con la Constitucin y las leyes. Esta redaccin, textual en lo referente al orden pblico, proviene de la Constitucin de 1833 y fue tomada, segn el tratadista don Alcibades Roldn, del artculo 172 de la Constitucin espaola de 1812, la que, en los mismos trminos, entrega tal misin al Rey. (Alcibades Roldn: Elementos de Derecho Constitucional de Chile, Imprenta Barcelona, Santiago de Chile, 1913, p.385).
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La cita del profesor Prech est tomada de la Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic, Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, p. 60.

La definicin de orden pblico, empero, no ha encontrado univocidad en la doctrina nacional, como lo expresa Silva Bascun respecto de la causal de cesacin en el cargo de autos: Como la expresin orden pblico se usa en diversas normas de esta Carta, en la aplicacin del mandato en anlisis el Tribunal habr de entenderlo segn una concepcin que guarde armona con la que en las dems oportunidades el constituyente la emplea. (Ob.cit., tomo VI, p.356). Aun as, el mismo autor, en otro tomo de la misma obra, refirindose a la atribucin presidencial seala: Sin perjuicio de otras definiciones que pudieran darse, no debiera criticarse, a nuestro juicio, llamar orden pblico en el interior a la tranquilidad que resulta del respeto de la ordenacin colectiva, manifestado en el correcto ejercicio de la autoridad pblica movindose dentro de su respectiva rbita y en el fiel cumplimiento por los gobernados de las estrictas rdenes por ella impartidas. (Ob.cit., tomo V, p.90); VIGESIMOCUARTO. Que la expresin orden pblico se encuentra definida, en el vocabulario jurdico comparado, como un concepto de uso antiguo en la legislacin y en la jurisprudencia. El Vocabulario Jurdico de la Asociacin Henri Capitant entrega una definicin desagregada en cuatro mbitos: sentido general, derecho privado, derecho internacional privado y derecho social y del trabajo. En su sentido general, a su vez, el trmino se bifurca en dos significados: 1. En cuanto a un pas dado, en un momento determinado, estado social en el cual la paz, la tranquilidad y la seguridad pblicas no se encuentran perturbadas. 2. Dentro de un orden jurdico, trminos que sirven para caracterizar ciertas reglas que se imponen con una fuerza particular (por ejemplo, ley o disposicin de orden pblico) y, por extensin, para designar al conjunto de reglas que presentan este carcter. (Editorial Temis, Bogot, 2005, 614). Por otra parte, el Diccionario Jurdico Espasa seala: El orden pblico es un concepto amplio que engloba las nociones de seguridad, orden en sentido estricto, tranquilidad y sanidad pblica, precisando: La idea de orden como concrecin del orden pblico hace referencia al orden externo de la calle en cuanto condicin elemental para el libre y pacfico ejercicio de los derechos fundamentales; supone, por lo tanto, la ausencia de alteraciones, algaradas, coerciones, violencias, etc., que puede dar lugar a la ruptura de ese orden externo y agregando: La ruptura del orden pblico o la puesta en peligro del mismo puede dar lugar a la imposicin de una sancin administrativa. (Ob.cit., p.702-703). El concepto ha encontrado precisin en la jurisprudencia de la Corte Suprema, al sealar que orden pblico, en su sentido amplio, es la tranquilidad y confianza social en el seguro desenvolvimiento pacfico de la vida civil. (Rol N 2901-08, de 8 de julio de 2008);[destacado profesor]. Un caso producido en Chile sobre este es el la secta Moon. Nogueira (2006) as lo describe: En este ltimo mbito, cabe sealar que la Iglesia de la unificacin Universal, conocida comnmente como Secta Moon, solicit con fecha 5 de agosto de 2002 su incorporacin al Registro de Entidades Religiosas de Derecho Pblico que lleva el Ministerio de Justicia de acuerdo con la Ley 19.638. Dentro del plazo para objetar dicha inscripcin, el Subsecretario de Justicia de la poca, don Jaime Arellano se opuso a la inscripcin, basado en que los contenidos de la fe de dicha Iglesia eran contrarios al orden pblico, en la medida que no respetaban los principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional, entre los cuales se cuenta el pluralismo poltico, "desde el momento que se manifiesta una clara y manifiesta incitacin y apologa al uso de la violencia como forma y mtodo de decisin poltica", como asimismo, que el informe teolgico del principio divino que rige a dicha Asociacin tiene elementos que incluyen "una apologa a la violencia, afectando de un modo claro y certero el derecho de asociacin y el carcter plural de la sociedad chilena". La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 29 de marzo de 2005, confirm la resolucin dictada por el Subsecretario Arellano, considerando que los contenidos de fe de dicha asociacin que pretenden ser difundidos y propagados "resultan, a lo menos, en grado de amenaza, contrarios al orden pblico". 11. Derechos de las confesiones religiosas.

Los incisos segundo y tercero del artculo especifican ciertos derechos propios de las confesiones religiosas. As, seala que las confesiones religiosas podrn erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas. Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrn los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarn exentos de toda clase de contribuciones. Esos derechos estn hoy definidos en la Ley 19.638, Normas sobre la Constitucin Jurdica de las Iglesias y Organizaciones Religiosas.

As, para ella, en su artculo 2, se entiende por iglesias, confesiones o instituciones religiosas, a las entidades que integradas por personas naturales que profesan una fe determinada. 11.1 Derecho a erigir templos.

Segn el profesor Cea por templo se entiende un edificio o lugar destinado, pblicamente o y exclusivamente, al ejercicio de un culto (2004: 209). La definicin es criticable pues en numerosas religiones los lugares de culto no son pblicos y tampoco estn dedicados exclusivamente a ello. Por dependencias, son aquellas instalaciones accesorias o dependientes del templo. La Constitucin exige, para que estn exentas de impuestos que estn dedicadas exclusivamente a ellas. Respecto a que se debe entender por ordenanzas segn Cea por estas debe entenderse las normas dictadas por las municipalidades (2004: 209). 11.2 Derechos respecto a bienes.

El inciso tercero seala que las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrn los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. La norma del inciso tercero tiene una explicacin histrica, siendo parte del arreglo que el Presidente Arturo Alessandri obtuvo con la Santa Sede respecto a la separacin de la Iglesia del Estado. As, desde 1925, ella se asegur un estatus quo respecto de los bienes de la Iglesia catlica. Segn Cea esto implica que la Iglesia Catlica tiene desde 1925 una situacin de intangibilidad de su patrimonio, siendo para l una clusula rgida, pues no podra ser modificada unilateralmente pues estara comprometido el honor de la nacin (Cea 2004: 210). Esta opinin de Cea levanta dos comentarios: i. Se puede sealar que este acuerdo fue absolutamente verbal y extra oficial no constando en ningn instrumento internacional. De ah que sea dudosa su validez jurdica, por decir lo menos. Qu sucede desde 1980 con la situacin jurdica de las otras Iglesias? Cea parece decir que el sentido de la norma, de acuerdo a la historia, la hace aplicable slo a la Iglesia Catlica. (2004: 209). 11.3 Exencin de contribuciones. Segn Cea por contribuciones debe entenderse en su sentido ms amplio y genrico, refirindose a toda clase de tributos (Cea 2004: 210). En el Consejo de Estado se agreg que lo estara las dependencias que exclusivamente estuvieran dedicadas al servicio de un culto. Para Cea este cambio hecho por el Poder Constituyente sin consultar a la Iglesia Catlica levanta una duda razonable sobre su validez y legitimidad. Esta opinin parece criticable por la razn anterior y por que es contradictorio con considerar al poder constituyente como soberano. Segn Nogueira (2006): Asimismo, la exencin constitucional de toda clase de contribuciones dice relacin tanto con la ereccin y la conservacin de los templos y dependencias. As la Ley N 17.235, sobre Impuesto territorial, modificado por la Ley N 20.033 de fecha 1 de julio de 2005, precisa que gozan de exencin del 100% de dicho impuesto los templos y sus dependencias destinadas al servicio de un culto, como las habitaciones anexas ocupadas por los funcionarios del culto, siempre que no produzcan renta (I, B, N5). Por otra parte, los templos y habitaciones anexas si deben cancelar las tasas de los servicios pblicos y municipales. En la Ley N 16.271, de Impuestos a la Herencia, de fecha 10 de julio de 1965, en su artculo 18 N4, se establece la exencin del pago de dicho tributo a las asignaciones y donaciones que se dejen para la construccin y reparacin de templos destinados al servicio de un culto y para el mantenimiento del mismo, como asimismo, el D.L. 3.475 de fecha 29 de agosto de 1980, en su artculo 23 N 9, precisa que quedan exentos del pago

ii.

del impuesto de Timbres y Estampillas las instituciones con personalidad jurdica cuyo fin sea el culto. 14. a. Garantas y recursos. Recurso de proteccin. Recurso de inaplicabilidad; Recurso de inconstitucionalidad Apuntes Clase sobre Libertad Personal y Seguridad Individual (Art. 19, n 7).36 1. La norma constitucional.

El artculo 19, n 7, en su inciso primero establece: 7.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. 2. Normas de derechos humanos aplicables

La Convencin Americana, en su artculo 7, nmeros 1 y 2 establece: Artculo 7. Derecho a la Libertad Personal. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos37, en su artculo 9, posee norma muy similar. 3. Historia constitucional chilena.

La Constitucin de 1833 ya contena una norma similar al inciso segundo, letra a) vigente en su artculo 12, n 4. Luego, en su captulo X, los artculos 135 a 144 establecan las normas hoy contenidas en las letras b) a f) del actual artculo 19, n 7. En la Constitucin de 1925, el artculo 10, n 15 contiene la norma equivalente. Y los artculos 13 a 20 las correlativas al resto del actual artculo 19, n 7. Luego, en 1991, por medio de la ley de reforma constitucional nmero 19.055, del 1 de abril, se modifica la Constitucin permitindose la libertad condicional para los delitos terroristas. En la reforma constitucional del 2005, se ajust sus trminos a los de la reforma procesal penal, modificndose la expresin libertad provisional por libertad del imputado. Se elimin tambin la obligacin de elevar siempre en consulta la resolucin que otorgue la libertad personal a los imputados en casos terroristas. 4. Justificacin e importancia.

Este precepto resguarda dos aspectos fundamentales: la libertad personal y la seguridad individual. El primero se refiere a la libertad ambulatoria, de locomocin, desplazamiento fsico o circulacin de la persona humana (Cea 2004: 229). La garanta de la libertad personal es esencial por s misma y por afectar el ejercicio de numerosos derechos. As, sin libertad personal no se podra ejercer los derechos de reunin y asociacin, por ejemplo. El segundo aspecto, la seguridad individual dice relacin con el conjunto de acciones, recursos, deberes y prohibiciones destinados a que la persona natural, titular del derecho a la libertad de movilizacin, pueda ejercerlo realmente, sin temores a ser ilegtimamente amenazada, impedida o perturbada de hacerlo y que, si ocurren hechos que vulneran ese atributo, pueda obtener su propio remedio y sancin (Cea, 229). 5. Titularidad.

Se entiende que slo las personas naturales (Cea 2004: 229). La razn es que dada la naturaleza del derecho, aplicable a la libertad de movilizacin y de residencia, es slo entendible respecto a las personas fsicas, y no a las morales. 6.
36 37

Libertad de Individual o de Movilizacin

Para uso exclusivo alumnos del curso. No citar ni copiar sin autorizacin del autor. Ratificado por Chile el 10 de febrero de 1972, publicado por DS 778, del 24 de abril de 1989.

La letra a) de artculo en estudio seala: Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condicin de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros; Este derecho posee dos lmites: a. La ley.

Segn Cea impera en este caso el principio de reserva absoluta, por lo que jams por decreto u otra normativa inferior es procedente contemplar requisitos, impedimentos o tramites en la especie (2004: 232). El fundamento para esta aseveracin puede estar en la letra c) siguiente que dispone que la nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y en la forma que dispone la Constitucin y las leyes. Esta redaccin parece excluir, entonces, toda norma reglamentaria. b. 7. El perjuicio de terceros. Casos de Privacin y Restriccin de la Libertad.

Seala la letra b) y c): Nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitucin y las leyes; Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley y despus de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podr ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposicin del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes. Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deber, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposicin al afectado. El juez podr por resolucin fundada, ampliar este plazo hasta por cinco das, y hasta por diez das, en el caso que se investigaren hechos calificados por la ley como conductas terroristas. 7.1 Definiciones.

Es necesario definir los siguientes trminos: a. Privacin: se refiere esto a la perdida completa de la libertad, como ocurre, por ejemplo, con el secuestrado o el preso (Cea 2004: 233). b. Restringida; que significa una reduccin a lmites menores, la cual se sigue siendo posible gozar dentro del mbito acotado (Cea 2004: 233). b. Arrestado.

El arresto es la privacin de la libertad de locomocin por orden de autoridad competente (Cea 2004: 234) Esto se da en los tres casos siguientes: i. Por el juez, esto en los casos en que el individuo requerido no cumpla una orden judicial, como en el caso de los testigos, los peritos u otras personas que deben comparecer. El arresto en estos casos es una medida de apremio y est contemplada en el artculo 33, inciso 3 del Cdigo Procesal Penal. ii. Dentro de una institucin militar, de acuerdo al artculo 431 del Cdigo de Justicia Militar, en los casos en que se sanciona a un uniformado por parte de un superior. iii. Estado de Sitio.

La Constitucin establece en su artculo 43 que en caso de Estado de Sitio el Presidente de la Repblica podr decretar el arresto de las personas en sus casas o lugares que no sean crceles. 7.2 a. La Detencin. Definicin.

Esta se encuentra definida en los artculos 122 y 125 del Cdigo Procesal Penal. Segn ellos Cea sealan que esta es una medida cautelar que priva de la libertad personal,

dictada nicamente por juez competente mediante resolucin fundada, cuando resulta indispensable para asegura la accin de la justicia (Cea 2004: 235). Para ello deben concurrir los siguientes requisitos: i. ii. iii. Orden intimada en forma legal; Que no sea delito flagrante; Que la imputacin no refiera a faltas o delitos que la ley sancione con penas privativas ni restrictivas de libertad, o bien cuando estas no excedan las de presidio o reclusin menores en grado mnimo, segn el artculo 124 del Cdigo (Art. 124 Cdigo Procesal Penal). Segn el profesor Cea (2004: 236) los plazos sealados en la letra c) del artculo 19, n 7, no son los de la detencin sino que corresponden a los que tienen las autoridades administrativas para colocar al detenido a disposicin de la justicia. Por esto el legislador puede colocar otros plazos para la detencin propiamente tal. b. Requisitos de la detencin.

Ellos estn en los artculos 24, 25 y 154 del Cdigo Procesal Penal: i. ii. iii. iv. v. c. Que la orden conste por escrito y sea firmada por la autoridad judicial que la emite; En la orden se debe individualizar la persona que va a ser detenida; Que se indique el motivo de la detencin; Que la orden es intimada al momento de llevarse a acabo, exhibindola y entregndola una copia; Informacin de los derechos del detenido, al tenor de los artculos 93 y 94 del Cdigo Procesal Penal. Plazo de la detencin.

Segn la Constitucin el plazo para la detencin o arresto, a fin de ponerlo a disposicin del juez competente ser: i. ii. iii. Dentro de 48 horas; Hasta cinco das ms si el juez lo autoriza. Hasta diez das ms en el caso de que se investiguen hechos calificados como conductas terroristas. Para Cea los plazos de cinco o de diez das que seala la Constitucin son adicionales a los de 48, pues la Constitucin dice hasta cinco das ms, con lo que se infiere que se suman. Estos son los lmites mximos que coloca la Constitucin. El legislador ha sealado, dentro de estos lmites, unos plazos inferiores. As el artculo 131 del nuevo CPP seala varios casos: i. En caso de orden judicial.

Cuando la detencin se practicare en cumplimiento de una orden judicial, los agentes policiales que la hubieren realizado o el encargado del recinto de detencin conducirn inmediatamente al detenido a presencia del juez que hubiere expedido la orden. Si ello no fuere posible por no ser hora de despacho, el detenido podr permanecer en el recinto policial o de detencin hasta el momento de la primera audiencia judicial, por un perodo que en caso alguno exceder las veinticuatro horas. ii. En caso de delito flagrante.

En este caso el agente policial que la hubiere realizado o el encargado del recinto de detencin debern informar de ella al ministerio pblico dentro de un plazo mximo de doce horas. El fiscal podr dejar sin efecto la detencin u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo mximo de veinticuatro horas, contado desde que la detencin se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la polica deber presentar el detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado. d. Delito flagrante.

Segn el artculo 129 del Cdigo Procesal Penal cualquier persona puede detener a quin se encuentra en delito flagrante, debiendo inmediatamente colocar al aprehendido en manos de la polica, el ministerio pblico o la autoridad judicial ms prxima. En estos casos los agentes policiales estn obligados a detener a quienes sorprendan in fraganti en la comisin de un delito. Casos de delito flagrante, segn el artculo 130 del Cdigo Procesal Penal: i. ii. iii. iv. Cuando el delito se est cometiendo; Cuando se acaba de cometer; Cuando est huyendo del lugar de comisin del delito y es designado por el ofendido u otra persona como autor o cmplice; Cuando en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquel o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participacin en l, o con armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo; Cuando las personas asaltadas, heridas o vctimas de un robo o hurto que reclamaren auxilio, sealaren como autor o cmplice de un delito que acaba de cometerse e. Otros casos de detencin.

v.

El artculo 129 del nuevo CPP dispone que la polica deber detener al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiera quebrantado su condena y al que se fugare estando detenido o en prisin preventiva. 8. Derechos en los casos de prisin.

La letra d) del artculo 19, n 7, dispone: Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisin preventiva o preso, sino en su casa o en lugares pblicos destinados a este objeto. Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro que ser pblico. Ninguna incomunicacin puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detencin visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. Este funcionario est obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la copia de la orden de detencin, o a reclamar para que se le d dicha copia, o a dar l mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detencin se hubiere omitido este requisito; 8.1 a. Definiciones. La prisin preventiva.

Segn el artculo 139 del nuevo CPP la prisin preventiva es aquella que ordena el juez, cuando luego de interrogar al inculpado lo somete a proceso slo si las dems medidas cautelares personales son insuficientes. (Cea 2004: 241). Para ello se requieren los siguientes requisitos, establecidos en el artculo 140 del Cdigo Procesal Penal: i. ii. iii. iv. Que est formalizada la investigacin y que el Ministerio Pblico o el querellante pidan al tribunal la prisin preventiva; Que existan antecedentes que justifican la existencia del delito que se investiga; Que existan antecedentes que permitan presumir, fundadamente, que el imputado ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor; Que consten antecedentes calificados que permitan al tribunal considerar que la prisin preventiva resulta indispensable para el xito de las diligencias precisas y determinadas de la investigacin, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido. El artculo 141 del nuevo CPP seala que no se podr ordenar la prisin preventiva cuando sta aparezca desproporcionada en relacin con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisin y la sancin probable.

Agrega, en forma taxativa los casos en que no proceder la prisin preventiva, siendo: i. Cuando el delito imputado estuviere sancionado nicamente con penas pecuniarias o privativas de derechos, o con una pena privativa o restrictiva de la libertad de duracin no superior a la de presidio o reclusin menores en su grado mnimo; Cuando se tratare de un delito de accin privada; Cuando el tribunal considerare que, en caso de ser condenado, el imputado pudiere ser objeto de alguna de las medidas alternativas a la privacin o restriccin de libertad contempladas en la ley y ste acreditare tener vnculos permanentes con la comunidad, que den cuenta de su arraigo familiar o social. Podr en todo caso decretarse la prisin preventiva cuando el imputado hubiere incumplido alguna de las medidas cautelares o cuando el tribunal considere que el imputado pudiere incumplir lo establecido la obligacin de permaner en el lugar del juicio, presentarse a los actos del procedimiento y a la ejecucin de la sentencia. b. Preso.

ii. iii.

En el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal, en sus artculos 277 y 278, el trmino preso era el inculpado que se encontraba procesado por sentencia firme o ejecutoriada como responsable de un delito que merece una pena de privacin de la libertad. Hoy, segn el nuevo artculo 151 del Cdigo Procesal Penal preso es la persona que ha sido condenado por sentencia firme, c. Los lugares de detencin.

Por casa de detencin se debe entender a cualquier recinto legalmente autorizado para mantener a personas privadas de libertad ambulatoria (Cea 2004: 243). d. La incomunicacin.

Se define a la incomunicacin como una medida cautelar de carcter personal (Cea 2004: 243). Ese autor la define como aquella medida que agrava la detencin o la prisin y que consiste en la orden judicial, dictada a peticin del fiscal del Ministerio Pblico, que restringe o prohbe al sujeto privado de libertad conversar, conferenciar o comunicarse de cualquier manera, con otra persona, cualquiera sea, salvo las excepciones contempladas en la Constitucin y el artculo 151 del Cdigo Procesal Penal. El artculo 151 del nuevo CPP seala que ella es procedente slo cuando resulta necesaria para el desarrollo exitoso de la investigacin, no pudiendo exceder de 10 das. Segn la Constitucin y el nuevo CPP, en su artculo 151, las siguientes cuatro personas pueden comunicarse con el incomunicado en todo caso: i. ii. iii. iv. El funcionario encargado del recinto de detencin; El abogado del imputado, segn artculo 19, n 3 de la Constitucin, derecho a la defensa jurdica, y el artculo 96 del nuevo CPP; El juez de garantas competente; El personal mdico que se requiera. Fines o justificaciones de la incomunicacin: i. ii. Como medida necesaria para la investigacin; Como pena accesoria, a un condenado por un crimen o simple delito, al tenor del artculo 21 del Cdigo Penal. Es necesario hacer referencia a prohibicin de apremios ilegtimos de artculo 19, n 1 y a las normas de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes. 9. La Libertad Provisional.

La letra e) del Artculo 19, n 7 dispone: La libertad del imputado proceder a menos que la detencin o prisin preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecer los requisitos y modalidades para obtenerla.

La apelacin de la resolucin que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a que se refiere el Artculo 9, ser conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolucin que la apruebe u otorgue requerir ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el imputado quedar siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple. De acuerdo a los trminos constitucionales, el uso del la palabra proceder, implica que la libertad provisional es un deber impuesto al tribunal, constituyendo la regla general de acuerdo al principio bsico de la presuncin de inocencia y de la libertad individual. Ella slo pueden negarse en los casos que la Constitucin define y que estn especificados en el artculo 140 del nuevo CPP, siendo: a. Cuando es necesaria para la investigacin. Segn el artculo 140, se entender que la prisin preventiva es indispensable para el xito de la investigacin cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la investigacin mediante la destruccin, modificacin, ocultacin o falsificacin de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. b. Para la seguridad del ofendido. Segn el mismo artculo se entender que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la libertad del imputado cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que ste realizar atentados graves en contra de aqul, o en contra de su familia o de sus bienes. c. Para la seguridad de la sociedad El CPP dispone que para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad, el tribunal deber considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias: i. ii. iii. iv. La gravedad de la pena asignada al delito; El nmero de delitos que se le imputare y el carcter de los mismos; La existencia de procesos pendientes; El hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de algunos de los beneficios alternativos a la ejecucin de las penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley; La existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de que trataren, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla. La libertad provisional en caso de delitos terroristas posee reglas especiales. La reforma constitucional del 2005 elimin la obligacin que sealaba la Constitucin de que la resolucin que conceda la libertad provisional al imputado por delitos terroristas deba siempre elevarse en consulta. Subsiste, entonces, la obligacin de que en estos casos la apelacin de la resolucin que se pronuncie sobre la libertad provisional sea conocida por un tribunal superior compuesto exclusivamente por miembros titulares. En caso de concederse la libertad ello debe ser aprobado por la unanimidad del tribunal, lo que representa una regla ms exigente que la simple mayora habitual para estas resoluciones. 10. La prohibicin de autoincriminacin.

v.

La letra f) del artculo dispone: En las causas criminales no se podr obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrn ser obligados a declarar en contra de ste sus ascendientes, descendientes, cnyuge y dems personas que, segn los casos y circunstancias, seale la ley. Esta norma vena desde la Constitucin de 1925, en su artculo 18. La razn de esta disposicin es el evitar la presin y los apremios que podra dar origen el que se empleara en tribunales la declaracin del inculpado en su contra. Respecto a los familiares directos esto se justifica en el respeto y proteccin de los lazos familiares, contemplado en la misma Constitucin en su artculo 1.

De lo contrario las personas podran verse enfrentadas a tener que cometer el delito de perjurio, establecido en el artculo 206 del Cdigo Penal, al buscar proteger a su familiar. La Constitucin permite que la ley seale otras personas que estn exentas de declarar en un juicio criminal. As, el artculo 303 del nuevo CPP seala que no estarn obligadas a declarar aquellas personas que, por su estado, profesin o funcin legal, como el abogado, el mdico o el confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que les hubieren confiado, pero nicamente en lo que se refiere a dicho secreto. Sin embargo, si quien les confo el secreto los relevare de guardarlo, debern declarar. 11. Limites a sanciones penales.

Las letras g) y h) de este numeral 7 disponen: g) No podr imponerse la pena de confiscacin de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena ser procedente respecto de las asociaciones ilcitas; h) No podr aplicarse como sancin la prdida de los derechos previsionales. Para el profesor Cea ambas disposiciones no corresponden para nada a este artculo, debiendo estar la una en el derecho de propiedad (Art. 19, n 24) y la otra en el derecho a la seguridad social (Art. 19, n 18). La pena de confiscacin es la privacin del patrimonio, total o parcial, que es dominio de una persona natural o jurdica, para aplicarlo en beneficio del Estado-Fisco, sin pagar indemnizacin por ello (Cea 2004: 258). La Constitucin prohbe la confiscacin salvo en el caso de las asociaciones ilcitas. Estas estn definidas en el artculo 19, n 16, incisos quintos y sexto, de la Constitucin como aquellas contrarias a la moral, las buenas costumbres y la seguridad del Estado. Se debe distinguir la confiscacin del comiso. Este se define, al tenor del artculo 31 del Cdigo Penal, como la perdida de los efectos provenientes de delito y de los instrumentos con que l fue cometido. Es tambin necesario distinguir la confiscacin de la medida de la requisicin de bienes que autoriza la Constitucin en el caso de los estados de asamblea y catstrofe establecidos en el artculo 43 de la Constitucin. Pues la requisicin, justificada por la emergencia, como podra ser la de un vehculo o una propiedad, dura lo que dura el estado de emergencia, tras lo cual la propiedad debe ser devuelta y, adems, da derecho a indemnizacin de los perjuicios directos, al tenor del artculo 17 de la Ley Orgnica Constitucional de Estados de Excepcin, Ley 18.415. En cuanto a los derechos previsionales, el Profesor Cea seala que el caso de una persona fuera afectada en sus derechos previsionales, tales como el desconocimiento de su jubilacin, sera necesario que interpusiera un recuso de amparo. Esto parece errneo por lo siguiente: a. Los atentados contra el derecho previsional no se pueden equiparar con la imposicin de una sancin penal. La Constitucin prohbe esto en esta norma. Otras afectaciones a los derechos previsionales no son la imposicin de una sancin. Podrn ser una expropiacin o una limitacin inconstitucional, pero no una sancin penal. Por esto, la utilizacin del recuso de amparo sera del todo improcedente. El recurso de amparo fue creado para proteger la libertad individual y la seguridad personal, tal como lo dispone el artculo 21 de la Constitucin. La prohibicin de perder los derechos previsionales, aunque est contenida en el artculo 19, n 7, nada tiene que ver con ello, haciendo improcedente por ello mismo el recurso de amparo.

b.

12. Indemnizacin por error judicial. Por ltimo, la letra i) dispone: Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l la prueba se apreciar en conciencia;

Esta norma estaba en la Constitucin de 1925, aunque, al decir del profesor Cea (263) ella fue una norma programtica, pues no se dict la ley que la haca aplicable. La razn de esta norma, seala el profesor Cea, es la dignidad humana, en este caso en su aspecto de presuncin de inocencia. Sin embargo, ella, ms directamente, se fundamenta en la justicia mnima que implica que el Estado, ante un error sin justificacin que de suyo ha producido perjuicios patrimoniales y morales, debe compensar ese dao. Ello debe ser relacionado, por lo dems, con el principio de responsabilidad establecido en el artculo 7 de la Constitucin y es concordante con el principio de responsabilidad del Estado en el caso de perjuicios a particulares, dispuesto en el artculo 38, inciso segundo, de la Carta Fundamental. Para que proceda la indemnizacin, entonces, se requiere: a. b. c. Que haya una persona que haya sido sometida a proceso o condenada, en cualquier instancia; Que luego se haya dictado sobreseimiento definitivo o una sentencia absolutoria. Se requiere que estas resoluciones estn firmes o ejecutoriadas (Cea 264); Que la Corte Suprema declare que la resolucin que someti a proceso o conden haya sido injustificadamente errnea o arbitraria. Es claro, entonces, que no es la Corte Suprema la que otorga la indemnizacin. Ella slo declara que hubo error; Que el tribunal ordinario correspondiente declare, en procedimiento breve y sumario y en el cual la prueba se apreciar en conciencia, la indemnizacin por los perjuicios morales y patrimoniales. El punto central a dilucidar es que se entiende por resolucin injustificadamente errnea o arbitraria. Para el profesor Cea esto implica que el fallo o sentencia sean equivalentes al delito de prevaricacin o torcida administracin de justicia, pues no es suficiente para configurar el error judicial una negligencia leve, menos la interpretacin equivocada del ordenamiento jurdico (264). La jurisprudencia de la propia Corte Suprema ha precisado el tipo de error, al decir: (...) el pensamiento de los constituyentes es que el error cometido en la resolucin declaratoria de reo que da origen a la indemnizacin debe ser inexplicable, semejante al que el Cdigo Civil, en sus artculos 122, 667 y 668, inciso 2, describe con la expresin sin otra causa de error contraria a la justa causa de error (citado por Cea, p. 266, del considerando 8 de la sentencia de la Corte Suprema del 10 de enero de 1984, en Fallos del Mes, n 302, p. 871). (...) debe tratarse de un error que no admita justificacin explicable: un error manifiesto judicial, craso. Y, concordando con esta apreciacin, craso significa grueso, gordo, espeso y, en sentido figurado, unido con los sustantivos error, ignorancia, engao, disparate y otros semejantes: indisculpable. De modo que craso error es un error que no admite excusa ni razn para explicarlo (citado por Cea, 266, del considerando 4 de la sentencia de la Corte Suprema, del 30 de octubre de 1987, en LXXXIV Revista de Derecho y Jurisprudencia, (1986), 2 parte, seccin V, p. 264). Regula esta garanta un auto acordado de la Corte Suprema, publicado en el diario oficial el 24 de mayo de 1996. Esto es ciertamente inconstitucional pues la regulacin de los derechos, en lo central, debe estar en la ley, tal como lo indica el artculo 19, n 26. Este auto establece un plazo de seis meses para presentar ante la Corte Suprema la solicitud de declaracin de que hubo error. Se cuenta desde que quede ejecutoriada la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento. 15. Garantas y recursos.

d.

La garanta en este derecho es el recuso de amparo o habeas corpus, establecido en el artculo 21. Apuntes Clase sobre Derecho a Vivir en Medio Ambiente Libre de Contaminacin (Art. 19, n 8).38 1. La norma constitucional.

El artculo 19, nmero 8 dispone: El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza.
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La ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente; 2. Normas de derechos humanos aplicables

No hay normas relativas a este derecho tanto en la Convencin Americana como en los dos grandes pactos internacionales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el de Derechos Econmicos Sociales y Culturales. Sin embargo, hay un sinnmero de convenciones internaciones que tiene que ver con el medio ambiente que Chile has suscrito. As, por ejemplo, se puede destacar la Convencin Sobre el Acceso a la Informacin, la Participacin del Pblico en la Toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en Temas Ambientales (Convencin de Aarhus) de 1998. 3. Historia constitucional chilena.

Este es un derecho nuevo en nuestra historia constitucional incorporado en el texto original de la Constitucin de 1980. 4. Justificacin e importancia.

El bien jurdico protegido es un medio ambiente libre de contaminacin. Las amenazas que el desarrollo econmico, industrial y tecnolgico representan para una vida libre de contaminacin justifican el incorporar esto como un derecho individual. Este derecho entonces, est ntimamente relacionado con la salud y el desarrollo humano. 5. Titularidad.

En principio debe entenderse como un derecho de las personas naturales, pues el medio ambiente libre de contaminacin favorece a estas en particular. Sin embargo, este bien jurdico cual es un medio ambiente libre de contaminacin, tambin favorece una gran cantidad de actividades sociales y econmicas, que se pueden ver afectada por la contaminacin. Por ello es dable pensar, al menos en forma tentativa, que tambin los grupos y las personas jurdicas tendra titularidad sobre este derecho. Segn el profesor Cea, los tribunales han aceptado que, en principio, cualquier persona puede ser titular del derecho (2004: 291). Sin embargo, seala que han ocurrido casos en que se han rechazado recursos de proteccin por ser el afectado una persona jurdica. 6. a. Contenido del derecho. Medio ambiente:

Segn el artculo 2 de la Ley de Bases del Medio Ambiente, Ley n 19.300, por este se entiende como el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana y natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones.. b. Libre de contaminacin.

La misma ley del medio ambiente define que medio ambiente libre de contaminacin es aquel en que los contaminantes se encuentran en concentraciones y perodos inferiores a aquellos susceptibles de contribuir al riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental. Lo anterior implica que un medio ambiente libre de contaminacin no se identifica con un medio ambiente intocado por el hombre u original. Una rea agrcola, que ya no es un medio ambiente natural sino que intervenido por el hombre, no sera por ello un rea per s contaminada. Solo lo es cuando esa actividad afecta o genera contaminantes. b. Deberes del Estado. Hay dos: i. ii. Asegura un medio ambiente libre de contaminacin; Tutelar la preservacin de la naturaleza.

El primer deber apunta a asegurar un bien que afecta primariamente a los seres humanos, aunque no exclusivamente, pues las especies animales y vegetales tambin lo son. El segundo es un deber independiente de que hayan o no seres humanos afectados y es ms un deber general del Estado de conservar la naturaleza, per se. Complementa este deber el que la Constitucin seale que la ley podr establecer restricciones especficas a determinados derechos y libertades para proteger este derecho. Esto deber ser relacionado con la funcin social de la propiedad. Estas restricciones son de dominio exclusivo de la ley, tal como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional, en su sentencia 185, del 28 de febrero de 1994. 9. Garantas y recursos.

Susceptible de recurso de proteccin. Pero en este caso la Constitucin, en el inciso segundo del artculo 20, impone requisitos especiales respecto a este derecho para poder interponerlo. Estos son: i. Que el acto sea ilegal. Previo a la reforma constitucional del ao 2005 se sealaba que deba ser ilegal y arbitrario, lo que haca muy difcil su interposicin. Hoy basta la ilegalidad; Imputable: que sea atribuible a alguien, que haya un nexo causal entre persona y la afectacin del medio ambiente; Imputable a una persona o autoridad determinada. Apuntes Clase sobre Derecho a la Proteccin de la Salud (Art. 19, n 9).39 1. La norma constitucional.

ii. iii.

El artculo 19, nmero 9 seala: El derecho a la proteccin de la salud. El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promocin, proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo. Le corresponder, asimismo, la coordinacin y control de las acciones relacionadas con la salud. Es deber preferente del Estado garantizar la ejecucin de las acciones de salud, sea que se presten a travs de instituciones pblicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podr establecer cotizaciones obligatorias. Cada persona tendr el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea ste estatal o privado; 2. Normas de derechos humanos aplicables

El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales dispone, en su artculo 12: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. 2. Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarn las necesarias para: a) La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los nios; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas; d) La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad. 3. Historia constitucional chilena.

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Ya en la Constitucin de 1925, en su artculo 10, n 14, inciso cuarto, se impona al Estado el deber de velar por la salud pblica y el bienestar higinico del pas. Se agregaba que deba mantenerse un servicio nacional de salubridad. En la reforma constitucional de 1971 se reformo substantivamente este derecho, incorporando referencias en el derecho a la seguridad social, artculo 10, n 16, que dispona el derecho a la atencin mdica, preventiva, curativa y de rehabilitacin social en caso de accidente, enfermedad o maternidad. Se agregaba tambin que era un deber del Estado velar por la salud pblica y el bienestar higinico del pas y que deba destinarse cada ao una cantidad de dinero suficiente para mantener un servicio nacional de salud. 4. Justificacin e importancia.

Es indudable que la salud tiene que ver en forma directa con la mantencin de la vida humana y con sus posibilidades de pleno desarrollo. Sin salud, o mejor dicho, sin impedimentos para esa vida y su desenvolvimiento normal y pleno, ella o se acaba o se limita gravemente. Ello lleva a buscar asegurar las acciones que permiten esa vida y su desarrollo en trminos de calidad. 5. Titularidad.

Este es un derecho que por su naturaleza se predica de las personas naturales, al ser una manifestacin y garanta del derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica. 6. a. Contenido del derecho. Concepto de salud.

Primero hay que definir que es salud. Hay un sentido restringido que segn el diccionario de la RAE es el estado en que el ser orgnico ejerce normalmente todas sus funciones (Cea 2004: 308) y uno amplio, que es el estado de completo bienestar fsico, mental y social, no nicamente la ausencia de enfermedades, minusvalas y dolencias, sean fsicas o psquicas (Cea 2004: 308). En este artculo hay por un lado aspectos de un derecho individual y tambin deberes del Estado. 6.1 a. Derechos y deberes de las personas respecto a la salud. Derecho a la proteccin de la salud

Este es el derecho bsico. Como se aprecia no es un derecho a la salud, que implicara el exigir un determinado estado de salud, sino un derecho a la proteccin, es decir a las acciones para que ello suceda. b. i. ii. iii. iv. c. Derecho al libre e igualitario acceso a las siguientes acciones: Promocin: estas son las acciones preventivas de carcter informativo. Proteccin: estas son las acciones preventivas directas, como vacunaciones Recuperacin: todas las acciones mdicas que buscan reestablecer la salud frente a la enfermedad; Rehabilitacin: las que dicen relacin con las secuelas de una enfermedad. Derecho a elegir el sistema de salud al que desea acogerse, sea estatal o privado.

Hoy en da hay un sistema estatal, en el FONOSA, y uno privado, por medio de las ISAPRES. La Constitucin asegura que nadie puede ser obligado a estar en uno u otro. Distinto es que se pueda imponer estar en alguno de ellos, bajo eleccin. Este el nico aspecto del derecho a la salud garantizado por el recurso de proteccin. d. Cotizacin obligatoria.

Sin embargo, la Constitucin establece una carga destinada a financiar el sistema de salud, cual es la cotizacin obligatoria en esta materia. Ella es establecida por ley, la que dispone la forma y condiciones. 6.2 Deberes del Estado.

La Constitucin impone los siguientes deberes:

a. b.

Asegurar el libre e igualitario acceso a las acciones de salud. Coordinar y controlar las acciones relacionadas con la salud; Por coordinar se entiende la accin de concertar medios, esfuerzos etc. para una accin comn y control implica comprobacin, inspeccin, fiscalizacin, intervencin. Para Silva Bascun estos trminos implica, entonces, que el Estado se convierte en un verdadero tutor de la ejecucin de las acciones comprendidas en la esfera sealada por la Carta y el legislador (Silva Bascun 2008: 137). Por esto se le da un rol rector, pero no excluyente, pues sino no tendra sentido que se coordinara. No hay as un monopolio de las acciones de salud por parte del Estado, sino que slo un rol de direccin y de supervigilancia. El rol de coordinacin y de direccin esta hoy en manos del Ministerio de Salud. En cambio, el rol supervigilante est en manos de la Superintendencia de Salud, creada por la Ley 19.937, que crea la nueva institucionalidad de salud.

c.

Garantizar en forma preferente la ejecucin de las acciones de salud; Es deber del Estado que esas acciones se realicen, de ah el trmino garantizar. Es en forma preferente, es decir, con una obligacin de carcter primario pero no exclusiva. La Constitucin seala que estas acciones podrn ser realizadas por instituciones pblicas o privadas. Esto excluye as un monopolio estatal de las acciones de salud. Segn Silva Bascuan, As el Estado debe dejar que los particulares ejerzan las acciones de salud, pero al mismo tiempo, debe asegurar que toda persona este protegida por el sistema, por lo cual, si los privados no estn en condiciones de ejecutar las acciones de salud o no desean hacerlo, es deber del Estado ejecutarlas por s mismo (2008: 141). La Constitucin seala que esto se har en la forma y condiciones que la ley determine. Hoy el DFL 1, del 2005, establece la normativa general que contiene las normas sobre Ministerio de Salud, los Servicios de Salud, la Superintendencia de Salud, estable la regulacin del derecho constitucional de la salud y las garantas (AUGE) y las ISAPRES. 9. Garantas y recursos.

Slo se garantiza por el recurso de proteccin el inciso final del artculo, el derecho a elegir un sistema de salud. En razn de esta limitacin numerosos recursos relativos a salud se han interpuesto aduciendo otros derechos amagados, como son los de la vida o propiedad (en el caso de las cotizaciones). Sin embargo, segn seala Silva Bascun, en los ltimos aos varias sentencias han acogido recursos de proteccin directamente en el 19, n 9 (2008: 150). Apuntes Clase sobre Derecho a la Educacin (Art. 19, n 10).40 1. La norma constitucional.

El artculo 19, nmero 10 dispone: 10.- El derecho a la educacin. La educacin tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida. Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponder al Estado otorgar especial proteccin al ejercicio de este derecho. Para el Estado es obligatorio promover la educacin parvularia y garantizar el acceso gratuito y financiamiento fiscal al segundo nivel de transicin, sin que este constituya requisito para el ingreso a la educacin bsica. La educacin bsica y la educacin media son obligatorias, debiendo el Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la poblacin. En el caso de la educacin media este sistema, en conformidad a la ley, se extender hasta cumplir los 21 aos de edad. Corresponder al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educacin en todos sus niveles; estimular la investigacin cientfica y tecnolgica, la creacin artstica y la proteccin e incremento del patrimonio cultural de la Nacin. Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educacin.
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2.

Normas de derechos humanos aplicables

La Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su artculo 26, nmero 1 seala: Toda persona tiene derecho a la educacin. La educacin debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instruccin elemental y fundamental. La instruccin elemental ser obligatoria. la instruccin tcnica y profesional habr de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores ser igual para todos, en funcin de los mritos respectivos. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Polticos41 dispone, en su artculo 13: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educacin. Convienen en que la educacin debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educacin debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, tnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho: a) La enseanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente; b) La enseanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseanza secundaria tcnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantacin progresiva de la enseanza gratuita; c) La enseanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantacin progresiva de la enseanza gratuita; d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educacin fundamental para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instruccin primaria; e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente las condiciones materiales del cuerpo docente. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades pblicas, siempre que aqullas satisfagan las normas mnimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educacin religiosa o moral que est de acuerdo con sus propias convicciones. 4. Nada de lo dispuesto en este artculo se interpretar como una restriccin de la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseanza, a condicin de que se respeten los principios enunciados en el prrafo 1 y de que la educacin dada en esas instituciones se ajuste a las normas mnimas que prescriba el Estado. La Convencin del Derechos del nio posee tambin normas especficas, en sus artculos 28 y 29 3. Historia constitucional chilena.

La Constitucin de 1833 ya prescriba, en sus artculos 153 y 154 que la educacin era una atencin preferente del Gobierno. Luego, la Constitucin de 1925 mantuvo esta obligacin, agregndose que la educacin primaria sera obligatoria. Luego, por la gran reforma constitucional de 1970 se agregaron una serie de nuevas especificaciones a este derecho y nuevos y ms precisos deberes al Estado respecto al derecho a la educacin. As, el nuevo nmero 7 del artculo 10, dispona: 7. La libertad de enseanza. La educacin bsica es obligatoria.
41

Ratificado por Chile el 10 de febrero de 1972 y publicado por medio del DS 326, el 27 de mayo de 1989.

La educacin es una funcin primordial del Estado, que se cumple a travs de un sistema nacional del cual forman parte las instituciones oficiales de enseanza y las privadas que colaboren en su realizacin, ajustndose a los planes y programas establecidos por las autoridades educacionales. La organizacin administrativa y la designacin del personal de las instituciones privadas de enseanza, sern determinadas por los particulares que las establezcan; con sujecin a las normas legales. Slo la educacin privada gratuita y que no persiga fines de lucro recibir del Estado una contribucin econmica que garantice su financiamiento, de acuerdo a las normas que establezca la ley. La educacin que se imparta a travs del sistema nacional ser democrtica y pluralista y no tendr orientacin partidaria oficial. Su modificacin se realizar tambin en forma democrtica, previa libre discusin en los organismos competentes de composicin pluralista. Habr una Superintendencia de Educacin Pblica, bajo la autoridad del Gobierno, cuyo Consejo estar integrado por representantes de todos los sectores vinculados al sistema nacional de educacin. La representacin de estos sectores deber ser generada democrticamente. La Superintendencia de Educacin tendr a su cargo la inspeccin de la enseanza nacional. Los organismos tcnicos competentes harn la seleccin de los textos de estudio sobre la base de concursos pblicos a los cuales tendrn acceso todos los educadores idneos, cualquiera que sea su ideologa. Habr facilidades equitativas para editar y difundir esos textos escolares, y los establecimientos educacionales tendrn libertad para elegir los que prefieran. Las Universidades estatales y las particulares reconocidas por el Estado son personas jurdicas dotadas de autonoma acadmica, administrativa y econmica. Corresponde al Estado proveer a su adecuado financiamiento para que puedan cumplir sus funciones plenamente, de acuerdo a los requerimientos educacionales, cientficos y culturales del pas. El acceso a las Universidades depender exclusivamente de la idoneidad de los postulantes, quienes debern ser egresados de la enseanza media o tener estudios equivalentes, que les permitan cumplir las exigencias objetivas de tipo acadmico. El ingreso y promocin de profesores e investigadores a la carrera acadmica se har tomando en cuenta su capacidad y aptitudes. El personal acadmico es libre para desarrollar las materias conforme a sus ideas, dentro del deber de ofrecer a sus alumnos la informacin necesaria sobre las doctrinas y principios diversos y discrepantes. Los estudiantes universitarios tienen derecho a expresar sus propias ideas y a escoger, en cuanto sea posible, la enseanza y tuicin de los profesores que prefieran. Al texto original de la Constitucin del 80 se la hecho las siguientes modificaciones: a. Por la ley de reforma constitucional, ley 19.634, del 2 de octubre de 1999, se agrego el deber de promover la educacin parvularia. b. Luego, por la reforma constitucional de ley 19.876, del 22 de mayo de 2003, se agreg la obligatoriedad y gratuidad de la educacin media. c. Por ley de reforma constitucional, Ley 20.162, del 16 de febrero de 2007, se introdujo el actual inc.4. 4. Justificacin e importancia.

Hay un aspecto individual y otro social que explican y justifican el derecho a la educacin. Desde el punto de vista individual la educacin constituye una bien esencial para el desarrollo de la vida humana. Por medio de esta se aprenden los valores, destrezas y conocimientos que permiten a la persona desenvolverse en la vida social y, tambin, en crecer en trminos personales. Sin ella, la persona en la sociedad moderna se ve severamente limitada en sus posibilidades. Es por ello que estn tambin ntimamente con la efectiva materializacin de la igualad. Desde el punto de vista social, la educacin es la forma en que se asegura al trasmisin y expansin de los valores y habilidades que son necesarios paras una convivencia social

respetuosa unos de otros y eficaz al mismo tiempo. Es esencial para la vida democrtica, en la medida de que por medio de ella se formen personas, ciudadanos, comprometidos con los valores democrticos. Desde el punto de vista econmico, hoy es un requisito esencial para el desarrollo. 5. Titularidad.

La educacin es un derecho individual que se asegura a las personas naturales. No parece pertinente pensar que los grupos y las personas jurdicas sean titulares de este derecho. Por su naturaleza ella se predica en forma particular respecto de los menores de 18 aos. Sin embargo, toda persona, en sus distintas etapas de la vida posee este derecho. Pero no slo de ellos, sino que tambin de los padres, respecto de sus hijos. 6. 6.1 Contenido del derecho. Objeto de la educacin.

El inciso segundo seala que la educacin tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de la vida. Este objetivo reconocido por la Constitucin es plenamente consistente con la idea del bien comn dispuesta en el artculo 1 de la Constitucin, que se entiende como el conjunto de condiciones que permiten a todos y a cada uno la mayor realizacin espiritual y material posible. Este objetivo de la educacin debe ser complementados con lo dispuesto por las normas de derechos humanos antes citadas. Respecto al derecho a la educacin, el profesor Cea sostiene, fundando en lo que se haba discutido en la Comisin Ortzar, que es necesario distinguir la educacin por un lado y la enseanza o instruccin por otro. Para l, entonces, la educacin es un proceso por medio del cual se infunden valores al educando, inculcndole sentimientos y actitudes nobles, formando una persona culta y respetuosa, esforzada y disciplinada, laboriosa y responsable, honrada y abnegada, justa y solidaria, tolerante y prudente (2004: 323). Es, decir, para l implica transmitir valores. En cambio, la enseanza es transmisin de informacin, conocimiento, saber, entregar elementos sobre y antecedentes sobre la ciencia y tcnica. Por ultimo, que la instruccin es la comunicacin sistemtica de ideas, conocimientos y doctrinas. Sin embargo, l reconoce que estas acciones estn con frecuencia combinadas. Para l el deber del Estado se limita a la enseanza y no a la educacin. Esto parece gravemente errneo, por lo siguiente: a. b. c. La entrega de valores y conocimiento van con frecuencia ntimamente unidos. Las ciencias y las humanidades integran ambos aspectos, que no son separables. Las personas tiene derecho a recibir ambos aspectos de parte del Estado, en forma tal, eso si, que respecte la pluralidad existente en la sociedad. Considera esta concepcin el Estado como una organizacin no fundada en valores. Esto es contradictorio con el propio derecho constitucional y la democracia, que impone y justifica al Estado en valores fundamentales como la libertad, la igualdad, la tolerancia, la solidaridad. Si el Estado est fundado en valores, ellos deben ser parte de la enseanza. 6.2 Derecho y deber de los padres.

La Constitucin reconoce un derecho preferente de los padres a educar a sus hijos. Pero tambin les impone el deber de hacerlo. Esto es consistente con la importancia de la familia en la Constitucin, tal como se aprecia en el segundo inciso del artculo 1 de la Norma Fundamental Se impone al Estado un deber especial de proteger este derecho. Esto significa que el Estado debe tener una especial preocupacin de ayudar y proteger que sean los padres los educadores primordiales de los hijos. Se pueden producir un conflicto entre este derecho de los padres y el derecho de los nios de recibir una educacin, cuando, por ejemplo, los padres se negaran a dar esa educacin o quisieran educar a sus hijos en una forma tal que afectara gravemente su desarrollo, como por ejemplo, quisieran darle una educacin racista. Al respecto, la Convencin de Derechos del Nio, en su artculo 342 nmero 1, dispone que debe primar el inters superior del nio en estos casos.
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Artculo 3.

6.3

Deberes del Estado respecto de la Educacin.

El Estado posee diversos e importantes deberes respecto a la educacin. Ellos son los siguientes: a. Promover la educacin parvularia.

Esta obligacin, que fue introducida por la reforma constitucional de 1999, por la ley 19.634. Su razn de ser es la importancia de los primeros aos en la formacin del las personas, por lo que se requiere una accin estatal en ese perodo. Sin embargo, no se quiso imponer una obligacin tan terminante, por razones re recursos, como en el caso de la educacin primaria y media. b. Financiar una educacin primaria y media gratuita. Luego, en el inciso quinto se declara que la educacin primaria y media son obligatorias. Esto parece esencial a fin de asegurar un tiempo mnimo necesario de instruccin de acuerdo a los estndares contemporneos. Al estar en la Constitucin se impone entonces a toda la legislacin el reconocer y exigir este tiempo de estudio. Se especific que la obligatoriedad sera hasta que la persona cumpla 21 aos de edad. Es decir, hasta esa fecha la persona est en la obligacin de asistir a la enseanza primaria o secundaria, segn el grado al que lleg. El Estado debe financiar un sistema gratuito. Primero esto implica un deber constitucional. En caso de no cumplirse se est infringiendo la Constitucin. Segundo, esto no significa que el Estado sea necesariamente el proveedor de la educacin, pues ella puede ser entregada por privados. Bajo la condicin, por cierto, de que sea gratuita. La razn de la gratuidad es que la educacin bsica y media llegue a toda la poblacin. c. Fomentar la educacin en todos los niveles.

Se considera que la educacin posee los siguientes niveles: pre-bsico o parvulario, bsico, medio (cientfico-humanista y tcnico-profesional), superior (universitaria, institutos profesionales y tcnicos), con pre y pos grado. La obligacin es de fomentar todos estos niveles. Por consiguiente, esto implica que no es el Estado el que necesariamente realice la educacin, sino que otros actores, que el Estado debe apoyar, son los que la llevan a cabo. 6.4 Deberes del Estado respecto a la Ciencia y la Cultura.

Impone tambin la Constitucin el deber de incentivar los siguientes mbitos: a. La investigacin cientfica y tecnolgica; El organismo regulador general en esta rea es la Comisin Nacional de Investigacin Cientfica y Tecnologa, CONICYT. Para estos efectos se creo el Fondecyt, Fondo Nacional de Ciencia y Tecnologa, por medio del DFL 33 de 1981. b. La creacin artstica; La ley 19.891, del 23 de agosto de 2003, cre el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes. Este es el organismo de rango ministerial que tiene como misin crear, promover y ejecutar las polticas de fomento de la cultura. Para ello se han creado diversos fondos de fomento de la actividad cultural, tales como: i. ii. iii. c. Ley del Fondo del Libro, Ley 19.227; Ley de Fomento de la Msica Chilena, de 31 de enero de 2004, que crea el Fondo de la Msica; Ley de Fomento Audiovisual, Ley 19.981, de 10 de noviembre de 2004, que crea el Fondo de Fomento Audiovisual; La proteccin e incrementos del patrimonio cultural de la Nacin. La ley sobre monumentos nacionales, Ley 17.288, de 4 de febrero de 1970.
1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio.

9.

Garantas y recursos.

No est protegido por el recurso de proteccin. Sin embargo, el gobierno acaba de enviar un proyecto de reforma constitucional que permitira reclamar va proteccin en caso de amenazas o privaciones ilegales de este derecho. Apuntes Clase sobre Libertad de Enseanza (Art. 19, n 17).43 1. La norma constitucional.

El artculo 19, nmero 11, dispone: 11.- La libertad de enseanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales. La libertad de enseanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional. La enseanza reconocida oficialmente no podr orientarse a propagar tendencia poltico partidista alguna. Los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseanza para sus hijos. Una ley orgnica constitucional establecer los requisitos mnimos que debern exigirse en cada uno de los niveles de la enseanza bsica y media y sealar las normas objetivas, de general aplicacin, que permitan al Estado velar por su cumplimiento. Dicha ley, del mismo modo, establecer los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel. 2. Normas de derechos humanos aplicables

La Declaracin Universal de Derechos Humanos dispone, en su artculo 23.3 que los padres tendrn derecho preferente a escoger el tipo de educacin que habr de darse a sus hijos. En la Convencin Americana, en su artculo 11, sobre Libertad Religiosa, en su nmero 4 se dispone que los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, dispone, en los numerales 2 y 4 de su artculo 13, relativo al derecho a la educacin, lo siguiente: 3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades pblicas, siempre que aqullas satisfagan las normas mnimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educacin religiosa o moral que est de acuerdo con sus propias convicciones. 4. Nada de lo dispuesto en este artculo se interpretar como una restriccin de la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseanza, a condicin de que se respeten los principios enunciados en el prrafo 144 y de que la educacin dada en esas instituciones se ajuste a las normas mnimas que prescriba el Estado. 3. Historia constitucional chilena.

La norma fue introducida en la Constitucin de 1925, como parte de los acuerdos relativos a la separacin de la Iglesia con el Estado. En el numeral 7 del artculo 10 se dispona: 7. La libertad de enseanza.
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El prrafo primero seala:

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educacin. Convienen en que la educacin debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educacin debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, tnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.

La educacin pblica es una atencin preferente del Estado. La educacin primaria es obligatoria. Habr una Superintendencia de educacin pblica, a cuyo cargo estar la inspeccin de la enseanza nacional y su direccin, bajo la autoridad del Gobierno; 4. Justificacin e importancia.

La libertad de enseanza es una manifestacin, junto a la libertad de cultos y la libertad de expresin de la libertad general de creencias que es parte esencial de la persona humana, de su desarrollo y relacin con otros. Ella tambin es una manifestacin de la importancia de la familia, la que se reconoce en su rol formador esencial. Est tambin ntimamente relacionada con la autonoma de los grupos intermedios, y el derecho de asociacin, en la medida que asegura que los grupos y asociaciones puedan trasmitir sus creencias y as reproducirse socialmente. 5. Titularidad.

Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se reconoce este como un derecho tanto de las personas naturales como de los grupos. As, el Tribunal Constitucional, en su fallo rol 410, del 14 de junio de 2004, seal, en sus considerando 10 que: Dcimo. Que, en cumplimiento de la labor analtica enunciada en el razonamiento anterior, cabe detenerse, primeramente, en el sentido y alcance de la libertad de enseanza, cuyo ejercicio, como ya se ha escrito, la Constitucin asegura a todas las personas naturales y jurdicas, sin excepcin ni distincin. Pues bien, el ncleo esencial de tal libertad lo configura el Poder Constituyente, en primer trmino, al sostener, en cuanto a los titulares del derecho, que stos son todos los establecimientos de enseanza, pblicos o privados; se hallen reconocidos por el Estado o no lo hayan sido; en fin, trtese o no de establecimientos subvencionados.[destacado nuestro]. 6. 6.1 Contenido del derecho. Contenido esencial.

Esta ha sido definida por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia rol 410, en el mismo considerando 10: este mismo ncleo esencial incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales. En las tres facultades nombradas se condensan, por consiguiente, los elementos, definitorios e inafectables, que tal libertad abarca, de modo que el respeto y proteccin de ellos es lo que requiere siempre la Constitucin. Imperativo resulta detenerse en el examen de cada uno de esos tres derechos para aclarar en qu consiste, con respecto a ellos, la seguridad jurdica o certeza legtima, proclamada a favor de todas las personas, en la Carta Fundamental. As y en primer lugar, se reconoce el derecho de abrir, crear o formar establecimientos educacionales de cualquier nivel, de acuerdo con el ideario del proyecto educativo de los fundadores respectivos. En seguida, queda asegurado el derecho de organizarlos o determinar, los fundadores o quienes les sigan, las caractersticas del establecimiento en nexo con sus finalidades u objetivos y mtodos para lograrlos; rasgos tpicos de la docencia y de los profesionales que la lleven a cabo; rgimen de direccin, administracin y responsabilidad; reglas pertinentes al orden y disciplina en la convivencia interna; sistema financiero o vnculos con otras instituciones. Por ltimo, la libertad de enseanza incluye la facultad de mantener, esto es, conservar o sostener el establecimiento en el tiempo, modificando su organizacin o, en ltima instancia, cerrarlo o transferirlo a terceros. En sntesis, en este primer aspecto, la libertad de enseanza supone el respeto y proteccin de la plena autonoma, garantizada por la Constitucin en favor del fundador o sostenedor del establecimiento respectivo, para la consecucin de su proyecto educativo, en los mbitos docente, administrativo y econmico, porque sin gozar de certeza jurdica en el cumplimiento de tales supuestos esenciales tampoco es realmente posible afirmar que existe aquella libertad.. Sin embargo, esta definicin del Tribunal Constitucional no debiera ser entendida como exhaustiva, pues la libertad de enseanza no puede entenderse como nicamente relativa a las personas que abren un establecimiento educacional, sino que es fundamentalmente, un derecho de cada persona, un derecho individual, y eso incluye,

tambin, y quizs paradigmticamente, a quines ejercer la labor docente, entendida entonces como libertad de ctedra. Por lo tanto, en este derecho se deben compaginar la libertad del establecimiento de fijar una lnea docente con la libertad del profesor. Ambos son titulares y ambos poseen libertad. 6.2 Lmites.

Los incisos segundo y tercero del artculo disponen, los lmites de esta libertad. Ellos son: a. b. c. d. La moral; Las buenas costumbres; El orden pblico; La seguridad nacional. Segn el profesor Cea, estas son los nicos lmites que acepta la libertad de enseanza, constituyendo una enumeracin taxativa (2004: 340). Esto es criticable, por lo siguiente: a. b. Todos los derechos estn limitados unos por otros, aunque no haya mencin expresa de ello. Lo anterior puede entenderse incorporado dentro del trmino orden pblico, pues este debe incorporar el ordenamiento constitucional, entre el que se incluye, primordialmente, los derechos fundamentales. La enseaza reconocida oficialmente posee un lmite adicional. As, en el caso de la enseanza reconocida oficialmente no podr orientarse a propagar tendencia poltica partidista alguna. Esto no impide a los partidos establecer sus propios cursos de enseanza poltica pues no se trata de enseanza reconocida oficialmente. Tampoco el que haya enseanza poltica o relativa a temas polticos, lo que ineludible en disciplinas como la ciencia poltica o derecho poltico, sino que estas sean de tal forma que se convierta en una mera propagacin de una doctrina partidaria especfica. 6.3 Derecho de los padres de escoger establecimiento educacional.

c.

El inciso cuarto reconoce el derecho de los padres a escoger el establecimiento educacional. Esto es consistente con el rol e importancia que la Constitucin reconoce a la familia, particularmente con lo dispuesto en el derecho a la educacin, artculo 10, n 10, respecto a que los padres tendrn el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos, correspondindole al Estado otorgan una especial proteccin al ejercicio de este derecho. 6.4 Ley Orgnica Constitucional de Enseanza.

La Constitucin dispone que esta ley tenga el siguiente contendido: a. b. c. Los requisitos mnimos que debern exigirse en cada uno de los niveles de la enseanza bsica y media; Las normas objetivas, de general aplicacin, que permitan al Estado velar por su cumplimiento; Los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel; As, ella define contenidos mnimos respecto a cada uno de los niveles de enseanza bsica y media, las normas que permitan vigilar su cumplimiento, y los requisitos para el reconocimiento de los establecimientos de todo nivel, es decir, primaria, secundaria y superior. Esta es ahora la Ley n 20.237, Ley General de Educacin, del 12 de septiembre 2009, que reemplazo a la Ley 18.962, del 10 de marzo de 1990. 9. Garantas y recursos.

Este derecho est protegido por el recuso de proteccin.

Apuntes del Clase sobre Libertad de Expresin en la Constitucin y en Derecho Comparado45 I. LAS JUSTIFICACIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN.

A fin de entender apropiadamente la libertad de expresin es necesario conocer cuales son las razones para proteger en forma tan especial este rea de la actividad humana. Ello contribuye a delimitar el contenido del derecho a la libertad de expresin. En esta parte se esbozaran las justificaciones que se han dado, con base en las normas de la Constitucin o en la jurisprudencia comparada. 1. En la Constitucin Poltica de la Repblica.

Se pueden sugerir las siguientes: a. Autonoma y desarrollo personal. El valor de autonoma personal se pueden fundar en el Art. 1, inciso 1 (las personas nacen libres), inc. 4 (deber del Estado de asegura el desarrollo material y espiritual), Artculos 19, n 6 (libertad de conciencia), n 11 (libertad de enseanza); b. Funcin poltica.

Se funda en la importancia de la libertad de expresin para el sistema poltico democrtico. Tiene fundamentos en el artculo 4 (idea republicana) y artculo 8 (transparencia y acceso a informacin). Al respecto, el fallo del Tribunal Constitucional sobre acceso a la informacin, rol 634, del 9 de agosto del 2007, seal que: De esta manera, es posible afirmar que el derecho de acceso a la informacin pblica se encuentra reconocido en la Carta Fundamental aunque no en forma explcita- como un mecanismo esencial para la vigencia plena del rgimen democrtico y de la indispensable asuncin de responsabilidades unida a la consiguiente rendicin de cuentas que ste supone por parte de los rganos del Estado hacia la ciudadana 2. En la jurisprudencia de la Corte Interamericana.

Segn la Corte Interamericana las funciones de la libertad de expresin: La libertad de expresin se inserta en el orden pblico primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse. II. LA ESTRUCTURA DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO Y COMPARADO. 1. Historia constitucional.

La proteccin constitucional de la libertad de expresin, llamada en el siglo XIX la libertad de imprenta, posee un largo antecedente en nuestro derecho constitucional. As se pueden citar las siguientes normas: Normas de constituciones anteriores: Art. 11 de Constitucin de 1818; Art. 223 de Constitucin de 1822; Art. 262, Constitucin de 1823; Art. 10 y 18 de la Constitucin de 1828; Art. 12, n 7 de la Constitucin de 1833; Art. 10, n 3, de la Constitucin de 1925. Desde la Constitucin de 1833 se seala sin censura previa. 2. El artculo 19, n 12.

El ncleo del derecho se encuentra contenido en el primer inciso del numeral. As: La libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de qurum calificado 3. Normas de derechos humanos.

En esta materia hay normas directamente aplicables en tratados de derechos humanos que contribuyen a complementar el texto y jurisprudencia nacionale s.
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En la Convencin America de Derechos Humanos es el artculo 13. (anexo 1) En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos es el 19. 4. Titularidad del derecho.

A toda persona, natural, moral o jurdica. Esto en virtud de: a. b. c. d. 5. Los incisos 4 y 5 del art. 19, n 12. Da garantas a personas jurdicas. Idea de derechos instrumentales. Qu sentido tendra crear entes morales si no tuvieran las capacidades para actuar? Derecho de asociacin del art. 19, n 15. La prctica del recuso de proteccin. Contenido del derecho.

implica los siguientes aspectos: a. Derecho a emitir opiniones e informacin.

Nuestra Constitucin distingue entre la expresin de opiniones e informaciones. En forma similar la Constitucin espaola de 1978, en su artculo 20, distingue la libertad de expresar opiniones y la de entregar informacin veraz.46 Al respecto, el profesor Cea entrega una definicin de opinin, entendindola como juicio de valor pronunciado por quien tiene un conocimiento intermedio entre la ignorancia y la ciencia (2004: 357). En cambio, para el mismo autor, la informacin es el caudal de conocimientos que incluyen tanto la narracin objetiva de los hechos, como las imgenes, descripciones, signos, smbolos, caricaturas, estadsticas, relatos y comentarios, sean subjetivos o no (2004: 357). Para el profesor Silva Bascuan, la libertad de opinar se trata, en sntesis, de manifestar el concepto o apreciacin que se tiene respecto de cualquier situacin, con el fin de exteriorizar una realidad o difundir una verdad tal como se la percibe y mover a quienas la escuchan que participen y compartan al respecto el particular punto de vista y acten en forma consecuente (Silva Bascuan, 2008, XII: 291). La accin de informar, por su parte, persigue dar a conocer a los dems una circunstancia o hecho que reviste las caractersticas percibidas en la mente de quien da las noticias. Informar representa un testimonio que se da en cuanto a la realidad y certeza de determinada circunstancia. De este modo informar envuelve pues, conjuntamente con la afirmacin, un compromiso asumido ante los dems, por el cual se asegura la realidad, veracidad y circunstancias del contenido del hecho o noticia (Silva Bascuan, 2008, XII: 291). El derecho a recibir opiniones implica un tipo de responsabilidad al que informa. Tal como lo ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Kimel v. Argentina (2008), 79. De otro lado, en el marco de la libertad de informacin, el Tribunal considera que existe un deber del periodista de constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en que fundamenta sus opiniones. Es decir, resulta vlido reclamar equidad y diligencia en la confrontacin de las fuentes y la bsqueda de informacin. Esto implica el derecho de las personas a no recibir una versin manipulada de los hechos. En consecuencia, los periodistas tienen el deber de tomar alguna distancia crtica respecto a sus fuentes y contrastarlas con otros datos relevantes. b.
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Derecho a recibir opiniones:

El artculo 20, apartado 1 de la Constitucin espaola de 1978, establece que:

1. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin. b) A la produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica. c) A la libertad de ctedra. d) A comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. La ley regular el derecho a la clusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

19) Que, si bien el texto definitivo de la Constitucin de 1980 no recogi el referido inciso del anteproyecto constitucional que fue eliminado en el Consejo de Estado y, si bien en la letra de la Ley Fundamental no aparece consagrado expresamente el derecho a recibir las informaciones, ste forma parte natural y se encuentra implcito en la libertad de opinin y de informar, porque de nada sirven estas libertades si ellas no tienen destinatarios reales. (STC rol 226, requerimiento Ley de Prensa, 30 de Octubre 1995. Comentario: esta interpretacin del TC abre la puerta a los llamados derechos implcitos. Esto sirve como fundamento, junto a otros, para reconocer el derecho a acceso a la informacin en la Constitucin. Tambin en casos por SIDA, la Corte de Apelaciones de Santiago seal mismo (Anguita 2005: 40). c. Derecho a buscar informacin. Por el artculo 13.1 de la Convencin Interamericana, que contempla el trmino buscar. Tambin el Artculo 1, de la Ley 19.733, Ley de Prensa. d. Derecho de acceso a la informacin.

En base la norma anterior de la Convencin Americana es que la Corte Interamericana resolvi, en el caso Claude v. Chile, en sentencia del 19 de septiembre del 200647, que la Convencin Americana contena un derecho de acceso a la informacin pblica, o bajo el control del Estado. As, en el prrafo 77 de ese fallo dir que: En lo que respecta a los hechos del presente caso, la Corte estima que el artculo 13 de la Convencin, al estipular expresamente los derechos a buscar y a recibir informaciones, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la informacin bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el rgimen de restricciones de la Convencin. Consecuentemente, dicho artculo ampara el derecho de las personas a recibir dicha informacin y la obligacin positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa informacin o reciba una respuesta fundamentada cuando por algn motivo permitido por la Convencin el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto. Dicha informacin debe ser entregada sin necesidad de acreditar un inters directo para su obtencin o una afectacin personal, salvo en los casos en que se aplique una legtima restriccin. Su entrega a una persona puede permitir a su vez que sta circule en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla. De esta forma, el derecho a la libertad de pensamiento y de expresin contempla la proteccin del derecho de acceso a la informacin bajo el control del Estado, el cual tambin contiene de manera clara las dos dimensiones, individual y social, del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin, las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma simultnea48 [Subrayado autor]. Por su parte, el Tribunal Constitucional, en el recurso de inaplicabilidad, rol 634, en su considerando 9 dir: NOVENO: Que el presente requerimiento incide en un derecho el de acceso a la informacin pblica- cuyo reconocimiento constitucional no merece duda a la doctrina de los iuspublicistas y tampoco a la jurisprudencia. En primer lugar, por el hecho de que Chile es una repblica democrtica, tal y como se afirma en el artculo 4 de la Constitucin Poltica. Como sostuvo el profesor Rolando Pantoja Bauz, durante la discusin parlamentaria de la reforma constitucional de agosto de 2005, respecto de la publicidad, record que a nivel constitucional se entiende que es una norma implcita dentro de la Carta Fundamental. El hecho de que Chile sea una Repblica democrtica implica que las autoridades pblicas responden a la sociedad; por lo tanto tiene a disposicin de los ciudadanos los actos y da cuenta de ellos ... (Emilio Pfeffer Urquiaga. Reformas constitucionales 2005. Editorial Jurdica de Chile, 2005, pg. 29). En segundo trmino, porque el derecho a acceder a las informaciones que obran en poder de los rganos del Estado forma parte de la libertad de expresin que, entre nosotros, se encuentra consagrada en el artculo 19 N 12 de la Carta Fundamental, que asegura a toda persona la libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de qurum calificado.

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Los fallos de la Corte Interamericana se pueden encontrar en el sitio web de la Corte, en http://www.corteidh.or.cr/seriec/index_c.html Cfr. Caso Lpez lvarez, supra nota 72, prr. 163; Caso Ricardo Canese, supra nota 72, prr. 80; y Caso Herrera Ulloa, supra nota 72, prrs. 108-111.

Este mismo Tribunal ha sostenido que la libertad de informar incluye el derecho a recibir informaciones (Sentencia Rol N 226, de 30 de octubre de 1995, considerando 20). En idntico sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago ha afirmado que en la garanta del N 12 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, relativa a la libertad de informacin, debe entenderse comprendido el derecho a recibir informacin, ya que como se ha sostenido por diversos autores, de nada servira que se aseguraran la libertad de emitir opinin y la de informacin si no se reconoce que los destinatarios tienen, a su vez, el legtimo derecho a recibir una informacin oportuna, veraz y completa (Sentencia Roles acumulados Ns. 5527-2001 y 5728-2001, considerando 9). A su turno, la Declaracin de Principios de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, de octubre de 2000, precisa que: Sin esta informacin (la que obra en poder del Estado) no puede ejercitarse plenamente el derecho a la libertad de expresin como un mecanismo efectivo de participacin ciudadana ni de control democrtico de la gestin gubernamental (Principio N 19). Finalmente, porque el artculo 8 de la Constitucin Poltica, introducido por la reforma constitucional de agosto de 2005 (Ley N 20.050), consagr los principios de probidad, publicidad y transparencia en la actuacin de los rganos del Estado y durante el debate sostenido en el Senado, a propsito de esa reforma, el senador Hernn Larran sostuvo, precisamente, que: Los rganos del Estado deben dar a conocer los fundamentos de sus decisiones, es decir, cumplir con el principio de publicidad y, finalmente, que deben actuar en forma transparente, lo cual significa que las personas puedan acceder a la informacin con las restricciones que establecer la ley (Pfeffer Urquiaga. Ob. cit., pgs 30-31). De esta manera, es posible afirmar que el derecho de acceso a la informacin pblica se encuentra reconocido en la Carta Fundamental aunque no en forma explcita- como un mecanismo esencial para la vigencia plena del rgimen democrtico y de la indispensable asuncin de responsabilidades unida a la consiguiente rendicin de cuentas que ste supone por parte de los rganos del Estado hacia la ciudadana. Al mismo tiempo, la publicidad de los actos de tales rganos, garantizada, entre otros mecanismos, por el derecho de acceso a la informacin pblica, constituye un soporte bsico para el adecuado ejercicio y defensa de los derechos fundamentales de las personas que, eventualmente, puedan resultar lesionados como consecuencia de una actuacin o de una omisin proveniente de los mismos; d. Derecho a no emitir/no recibir informacin o ideas. Jurisprudencia de Comisin Interamericana (caso testigos de Jehov, Comisin 2137, 1998). En resumen, la libertad de expresin en la Constitucin implica: i. ii. iii. iv. v. El derecho a emitir informaciones y opiniones; Recibir informaciones y opiniones; Buscar opiniones o informaciones; El derecho de acceso a la informacin en manos del Estado; Las consiguientes libertades negativas. 6. Los medios para la expresin. Se entiende que las expresiones pueden comunicarse de cualquier forma y medio, tal como lo contempla la misma norma del artculo 19, n 12. Esta idea se refuerza con libertad artstica de artculo 19, n 25 de la Constitucin. La Corte Interamericana ha sealado la amplitud de medios empleados para expresar y de formas de expresin. Se entiende que cualquier medio es apropiado. En la opinin consultiva OC-5/85, prrafo 31, p. 10 seal que: En su dimensin individual, la libertad de expresin no se agota en el reconocimiento terico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende adems, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios. Esto incluye el silencio. Al respecto, ver caso caso Testigos de Jehov (Comisin 2137, 1998). 7. a. Garanta de prohibicin de censura previa. Definicin doctrinal.

Sobre esta materia el profesor Jos Luis Cea define censura como un impedimento ilegtimo al ejercicio de la libertad de expresin (Cea 2004: 358). Agrega este autor que la censura es un impedimento total para el ejercicio de tales libertades (las de opinin e informacin). Cuando se est de frente a una limitacin o restriccin, solo parcial y por un tiempo limitado, impuesto por la autoridad competente, respetando la Constitucin y en situaciones de excepcin comprobadas, entonces es inexacto hablar de censura (2004: 364). Esta definicin es criticable pues la Constitucin no distingue respecto a la amplitud o temporalidad de la censura. La excepcin explicita a la prohibicin de censura sera alguno de los estados de excepcin. Pero en esos casos la propia Constitucin la ha establecido. Ergo, en todo otro caso no es constitucional. En cambio, para el profesor Silva Bascuan por censura previa debe entenderse toda apreciacin que se formula o intervencin que se realiza antes o durante la emisin de una opinin o informacin (Silva Bascun 2008 XII: 318). b. Jurisprudencia comparada.

Ver STC espaol 176/1995, FJ6, en Nogueira, Ius et Praxis (2001: 330) c. Jurisprudencia chilena.

Esta materia ha sido analizada en al menos un fallo: En sentido tcnico y estricto consiste en el procedimiento impeditivo que forma parte de una poltica de Estado no democrtico, practicado por agentes administrativos que operan como vigilantes respecto de ideas- no sobre conductas-religiosas, polticas o morales, que se reputan peligrosas, impidiendo que lleguen al pblico por estimarse contrarias a los intereses de los gobernantes o para el control que stos ejercen sobre la sociedad. (C.A Santiago, C 7, 31 de mayo de 1993, citada por Cea 2004: 359). Esta jurisprudencia es tambin criticable pues arbitrariamente reduce la censura a la que puede efectuar un rgimen autoritario, cuando lo que la Constitucin prohbe es un tipo de acto, que puede, sin duda, en los hechos, ser llevado a cabo por autoridades en un rgimen democrtico. Tambin que se limite a un acto de una autoridad administrativa, algo que tampoco posee fundamento constitucional, es una reduccin del mbito. En la STC 226, en su considerando 24, el TC concluy que interpretar el derecho a la informacin como un derecho a recibir informacin una vez que se emiti y no a obligar a alguna persona a entregar ciertas informaciones, pues esto implicara imponer una forma de censura al obligar a entregar informacin, lo que violenta el derecho en su esencia. d. Jurisprudencia de Corte Interamericana.

La Corte ha sealado que la prohibicin de censura previa en cualquier forma incluye medidas preventivas de carcter judicial. As, en la opinin consultiva OC-5 la Corte seal, en su prrafo 39, lo siguiente: El artculo 13.2 de la Convencin define a travs de qu medios pueden establecerse legtimamente restricciones a la libertad de expresin. Estipula, en primer lugar, la prohibicin de la censura previa la cual es siempre incompatible con la plena vigencia de los derechos enumerados por el artculo 13, salvo las excepciones contempladas en el inciso 4 referentes a espectculos pblicos, incluso si se trata supuestamente de prevenir por ese medio un abuso eventual de la libertad de expresin. En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por la Convencin. [Subrayado del autor]. Y en el caso de La ltima Tentacin, prrafo 71, dir que: Es importante mencionar que el artculo 13.4 de la Convencin establece una excepcin a la censura previa, ya que la permite en el caso de los espectculos pblicos pero nicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia. En todos los dems casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresin.[Destacado autor]. 8. Garanta de la libertad y responsabilidades posteriores.

Posicin de Profesor Toro (UDP) Garanta de la libertad de expresin no se puede agotar slo en la prohibicin de censura, sino que debe consistir en un entendimiento de cual es el sentido y alcance de esta libertad, para limitar las sanciones a posteriori. Sin esto se produce:

a. b.

Autocensura; No hay lmite a que puede prohibir el legislador. Esto hace necesario una teora de la libertad de expresin en la Constitucin. Se relaciona con el contenido esencial del derecho. Principios respecto a las responsabilidades ulteriores. Sobre esto la Corte Interamericana ha sealado, en Kimel v. Argentina (2008) que: 76. La Corte ha sealado que el Derecho Penal es el medio ms restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilcita49. La tipificacin amplia de delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de intervencin mnima y de ultima ratio del derecho penal. En una sociedad democrtica el poder punitivo slo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurdicos fundamentales de los ataques ms graves que los daen o pongan en peligro. Lo contrario conducira al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado. 77. Tomando en cuenta las consideraciones formuladas hasta ahora sobre la proteccin debida de la libertad de expresin, la razonable conciliacin de las exigencias de tutela de aquel derecho, por una parte, y de la honra por la otra, y el principio de mnima intervencin penal caracterstico de una sociedad democrtica, el empleo de la va penal debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes jurdicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos bienes, y guarden relacin con la magnitud del dao inferido. La tipificacin penal de una conducta debe ser clara y precisa, como lo ha determinado la jurisprudencia de este Tribunal en el examen del artculo 9 de la Convencin Americana. 78. La Corte no estima contraria a la Convencin cualquier medida penal a propsito de la expresin de informaciones u opiniones, pero esta posibilidad se debe analizar con especial cautela, ponderando al respecto la extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de aqullas, el dolo con que actu, las caractersticas del dao injustamente causado y otros datos que pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcional, medidas penales. En todo momento la carga de la prueba debe recaer en quien formula la acusacin. En el mismo caso, y respecto a la prueba de las opiniones, la Corte Interamericana ha sealado, en su prrafo 93, que: Como tal, la opinin no puede ser objeto de sancin, ms an cuando se trata de un juicio de valor sobre un acto oficial de un funcionario pblico en el desempeo de su cargo. En principio, la verdad o falsedad se predica slo respecto a hechos. De all que no puede ser sometida a requisitos de veracidad la prueba respecto de juicios de valor50. 9. Prohibicin de monopolio.

El inciso segundo establece una garanta especial al sealar que la ley en ningn caso podr establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicacin social. Al respecto, surge el problema del monopolio por parte de los privados. Sobre esta materia, la ley de prensa, en su artculo 37 establece que para efectos de lo dispuesto en el decreto ley N 211, de 1973, se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones, que tienden a impedir la libre competencia, los que entraben la produccin de informaciones, el transporte, la distribucin, circulacin, el avisaje y la comercializacin de los medios de comunicacin. Para lo sealado en el artculo primero del decreto ley N 211, se reputarn artculos o servicios esenciales los pertinentes a la operacin o mantencin de los medios de comunicacin social. Sobre esta materia la Corte Interamericana ha sealado: As, si en principio la libertad de expresin requiere que los medios de comunicacin social estn virtualmente abiertos a todos sin discriminacin, o, ms exactamente, que no haya individuos o grupos que, a priori, estn excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de stos, de manera que, en la prctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehculos para restringirla. Son los medios de comunicacin social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresin, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los
49

Cfr. Caso Ricardo Canese, supra nota 44, prr. 104, y Caso Palamara Iribarne, supra nota 12, prr. 79. Cfr. ECHR, Case Lingens v. Austria, judgment of 8 July 1986, Series A no. 103, 46.

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requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibicin de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garanta de proteccin a la libertad e independencia de los periodistas. Opinin Consultiva OC-5/85, prrafo 34 (Corte). Hay referencia a los controles por parte de particulares en el artculo 13.3 desarrollado en la opinin consultiva OC-5, prrafos 48 (pp. 14-15) y 56 (p. 16). As, la Corte Interamericana seal, en su prrafo 48, que: El artculo 13.3 no slo trata de las restricciones gubernamentales indirectas, sino que tambin prohbe expresamente "controles... particulares" que produzcan el mismo resultado. Esta disposicin debe leerse junto con el artculo 1.1 de la Convencin, donde los Estados Partes "se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos (en la Convencin)... y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin..." Por ello, la violacin de la Convencin en este mbito puede ser producto no slo de que el Estado imponga por s mismo restricciones encaminadas a impedir indirectamente "la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones", sino tambin de que no se haya asegurado que la violacin no resulte de los "controles... particulares" mencionados en el prrafo 3 del artculo 13. 10. Derecho a aclaracin y rplica.

El inciso tercero del artculo 19, n 12, dispone: Toda persona natural o jurdica ofendida o injustamente aludida por algn medio de comunicacin social, tiene derecho a que su declaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicacin social en que esa informacin hubiera sido emitida. Esta norma es consistente con el artculo 14 de la Convencin Americana, la que dispone, en sus nmeros 1 y 2 lo siguiente: 1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley. 2. En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido. Esta materia est regulada en detalle en el ttulo IV de la Ley de Prensa, artculos 16 a 21. 11. La Propiedad de los medios de comunicacin social.

El inciso cuarto precisa, en cuando a la capacidad de fundar, editar y mantener diarios, revistas y peridicos, la regla general de que la libertad de expresin se predica de toda persona, tanto natural como jurdica. Los requisitos estn desarrollados en la Ley de Prensa, en sus artculos 9 y 10. En cambio, respecto a la televisin, la Constitucin establece una titularidad potencialmente restrictiva, pues aparte del Estado y las universidades, aquellas personas que operen canales de televisin son aquellos que la ley determine. La razn que se da de esta delegacin al legislador es que el espectro radioelctrico es finito, constituyendo por eso una especie de bien pblico, cuyo uso, por lo tanto, justifica que sea sometido a exigencias especiales. En cuanto a la radiodifusin, ella se somete al rgimen comn, no habiendo por ello restriccin alguna respecto a quienes pueden establecer y operar, siempre que puedan acceder a una concesin del espectro radioelctrico. Respecto a la accesibilidad a los medios de radiodifusin es interesante la Ley N 20.43, que crea los servicios de radiodifusin ciudadana, sobre radios comunitarias, publicada el 4 de mayo del 2020. 12. Pluralidad de los medios

Esta una materia que ha sido polmica, pues por un lado la existencias de medios no necesariamente implica una pluralidad en sus contenidos, particularmente si ellos estn bajo la propiedad de un mismo conglomerado econmico. Al respecto, la Corte Interamericana, en el caso Kimel v. Argentina (2008), en su prrafo 57, declaro:

el Estado no slo debe minimizar las restricciones a la circulacin de la informacin sino tambin equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participacin de las distintas informaciones en el debate pblico, impulsando el pluralismo informativo. En consecuencia, la equidad debe regir el flujo informativo. En estos trminos puede explicarse la proteccin de los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios y el intento por asegurar condiciones estructurales que permitan la expresin equitativa de las ideas51. 13. El Consejo Nacional de Televisin.

El inciso sexto del artculo establece el Consejo Nacional de Televisin, disponiendo: Habr un Consejo Nacional de Televisin, autnomo y con personalidad jurdica, encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicacin. Una ley de qurum calificado sealar la organizacin y dems funciones y atribuciones del referido Consejo. La ley 18.883, publicada el 30 de septiembre de 1989, regula este consejo. Est compuesto por once miembros, nombrados por el Presidente de la Repblica, previo acuerdo del Senado (relacionar con art. 53, n 10, CPR). 14. La Calificacin Cinematogrfica.

El inciso final establece un sistema de calificacin para la exhibicin de la produccin cinematogrfica. Esto parece consistente con el nmero cuarto del artculo 13 de la Convencin Americana, que dispone que los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo (prohibicin de la censura). El texto original de la Constitucin de 1980, antes de la modificacin por la ley de reforma constitucional Ley N 18.825, de 1989, sealaba que La ley establecer un sistema de censura para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica y fijar las normas generales que regirn la expresin pblica de otras actividades artsticas. Luego, por la reforma constitucional de 2001, Ley N 19.742, se elimina la censura cinematogrfica. La ley 19.846, de 4 de enero de 2003, regula el Consejo de Calificacin Cinematogrfica, reemplazando al antiguo DL 679, de 1974. El DS (Educacin) n 18, publicado el 11 de junio de 2003, establece el reglamento de esta ley. El actual consejo posee una composicin mixta. As, est integrado por el Subsecretario de Educacin, quien lo preside; seis acadmicos elegidos por el Consejo de Rectores de las Universidades Chilenas; un representante de las asociaciones gremiales de profesores, mdicos, periodistas y psiclogos; tres crticos de cine; dos representantes de los directores de cine, y dos acadmicos nombrados por las universidades privadas autnomas no parte del Consejo de Rectores de las Universidades Chilenas. No son objeto de calificacin, segn su artculo 7 , los siguientes programas: a. b. c. d. e. 16. Los noticieros; Las producciones publicitarias; Las pelculas producidas especialmente para la televisin, las que son calificadas por el Consejo Nacional de Televisin; Los video juegos; Las producciones cinematogrficas ingresadas al pas para exhibicin privada. La Libertad Artstica.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en el recuso de proteccin Cuevas Arriagada con TVN, sentencia del 30 de septiembre de 2003 (confirmada por la Corte Suprema sin declaracin) en su considerando 5 dir: Las creaciones del espritu, en cambio, no estn ligadas al concepto de verdad. En ellas, la imaginacin y la irrealidad son admitidas libremente. Por estas razones, tales
51

El Tribunal ha sealado que es indispensable[] la pluralidad de medios, la prohibicin de todo monopolio respecto a ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar. Cfr. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas, supra nota 44, prr. 34.

creaciones del espritu no se informan: simplemente se difunden, en el entendido que no tienen por qu reflejar realidad alguna. Y por esta misma razn, tales creaciones no se encuentran amparadas por el art. 19 N 12 de la Constitucin, sino por el art. 19 N 25, aplicndose a ambos derechos, sin embargo, la prohibicin de censura contenida en las leyes patrias y en diversos instrumentos internacionales. 52 Apuntes Clase sobre Derecho de Reunin (Art. 19, n 13).53 1. La norma constitucional.

El artculo 19, nmero 13, dispone: El derecho a reunirse pacficamente sin permiso previo y sin armas. Las reuniones en las plazas, calles y dems lugares de uso pblico, se regirn por las disposiciones generales de polica; 2. Normas de derechos humanos aplicables

La Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su artculo 20, seala: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunin y de asociacin pacficas. 2. Nadie podr ser obligado a pertenecer a una asociacin. Por su parte la Convencin Americana, en su artculo 15 establece: Artculo 15. Derecho de Reunin Se reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas. El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos o libertades de los dems 3. Historia constitucional chilena.

Este es un derecho que es parte de la tradicin constitucional chilena, estando en la Constitucin de 1833 producto de la reforma hecha el ao 1874. Luego pasa a la Constitucin de 1925, en su artculo 10, n 4, en trminos similares a los actuales. 4. Justificacin e importancia.

Este es un derecho esencial tanto para el desarrollo individual como para la vida social y poltica. Por medio de l se pueden comunicar y discutir los asuntos de inters de las personas. 5. Titularidad.

Es un derecho de las personas naturales. 6. Contenido del derecho.

Cuando se habla de derecho de reunin se est pensando en una asociacin transitoria, tanto en el tiempo como el espacio. a. Derecho a reunirse pacficamente. b. Sin armas; Las armas estn definidas en el artculo 132 del Cdigo Penal y en el artculo 2 del DS 1086, del Ministerio del Interior, de 16 de septiembre de 1983. El Cdigo Penal entiende estas como toda maquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear. Por la norma reglamentaria: Se consideraran que las reuniones se verifican con armas cuando los concurrentes llevan palos, bastones, fierros, herramientas, barras metlicas, cadenas, y en general, cualquier elemento de naturaleza semejante.. c. En lugares pblicos.

52

Sobre ese caso ver comentario en Pedro Anguita, Jurisprudencia Constitucional sobre el Derecho a la Propia Imagen y a la Vida Privada en Chile (19812004) en Felipe Gonzlez, editor, Libertad de Expresin en Chile, Universidad Diego Portales (2006), pp. 473-479.
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Segn el profesor Cea, parte de la jurisprudencia entiende como pblico slo los bienes nacionales de uso pblico definidos en el Cdigo Civil, en sus artculos 589 y 592, es decir, slo las calles, plazas, caminos. En cambio, seala, para otra doctrina, que l apoya, sera tambin los lugares privados abiertos en forma irrestricta al pblico (2004: 396). d. Sujeta a las disposiciones generales de polica.

Sobre el significado de esto hay tres posturas: i. Que se refiere a normas legales y no a normas administrativas. Esto en razn de ser la ley la nica que puede regular derechos. Es la posicin del profesor Cea (2004: 39798). Normas reglamentarias dictadas por el Presidente de la Republica en su calidad de responsable del orden y seguridad internos; Normas emanadas de las autoridades policiales. Estas normas no pueden estar dispuestas para impedir el derecho sino que para regular su ejercicio en relacin a otros derechos y bienes constitucionales. 9. Garantas y recursos.

ii. iii.

Se puede interponer el recurso de proteccin. Apuntes Clase sobre Derecho de Peticin (Art. 19, n 14 ).54 1. La norma constitucional.

El artculo 19, nmero 14 dispone: El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de inters pblico o privado, sin otra limitacin que la de proceder en trminos respetuosos y convenientes; 2. Normas de derechos humanos aplicables

No hay una norma directamente aplicable, pero sin duda que este derecho se subsume y complementa con las normas sobre participacin y libertad de expresin contenidas en los pactos internacionales. 3. Historia constitucional chilena.

En la Constitucin de 1833, en su artculo 12, n 6, se reconoce este derecho. Luego pasa a la Constitucin de 1925, a su artculo 10, n 6, la que lo reconoce en los mismos trminos que los actuales. 4. Justificacin e importancia.

Es un derecho que sirve al derecho a participar en los asuntos pblicos y tambin es una forma de expresar intereses de todo tipo. En este sentido es un derecho instrumental a otros derechos constitucionales, como los derechos polticos y a la libertad de expresin. 5. Titularidad.

Se pueden reconocer tanto a las personas naturales como a los grupos y personas jurdicas. 6. a. Contenido del derecho. Ante quin. Ante cualquier autoridad. Para el profesor Cea esto implica tambin las autoridades privadas (2004: 402). La verdad es que el trmino autoridad slo tiene sentido frente a una autoridad pblica. Las dems son personas privadas. No poseen autoridad, entendido como un poder otorgado por el Estado. b. c. d. En trminos respetuosos. No hay obligacin de acceder a lo pedido. Obligacin de respuesta.

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Pero s habra de dar una respuesta, pues no tiene sentido un derecho que nada obligue a la autoridad. Esto sera un derecho implcito al derecho de peticin 9. Garantas y recursos.

No es recurrible por proteccin. Apuntes Clase sobre Derecho de Asociacin (Art. 19, n 15).55 1. La norma constitucional.

Dado lo largo del precepto y la diversidad de las materias que contienen se estudiarn primero los cuatro incisos iniciales. As, estos disponen: El derecho de asociarse sin permiso previo. Para gozar de personalidad jurdica, las asociaciones debern constituirse en conformidad a la ley. Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin. Prohbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado. 2. Normas de derechos humanos aplicables.

La Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su artculo 20, dispone: 3. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunin y de asociacin pacficas. 4. Nadie podr ser obligado a pertenecer a una asociacin. Por su parte, la Convencin Americana, en su artculo 16, reconoce la libertad de asociacin. As dispone que: 1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra ndole. 2. El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems. 3. Lo dispuesto en este artculo no impide la imposicin de restricciones legales, y aun la privacin del ejercicio del derecho de asociacin, a los miembros de las fuerzas armadas y de la polica. 3. Historia constitucional chilena.

La Constitucin de 1833 no reconoca este derecho en su texto original. Luego, por la reforma constitucional de 1874, se incorpor el derecho a asociarse sin permiso previo, a su artculo 12, n 6. Luego este derecho pas la Constitucin de 1925, en su artculo 10, n 5. La reforma constitucional de 1971, se incorpora la regulacin sobre partidos polticos y sobre asociaciones sociales. 4. Justificacin e importancia.

El derecho de asociacin es una concretizacin de gran importancia del principio y derecho general de la libertad. Por medio de este derecho las personas pueden agrupar sus esfuerzos y lograr objetivos y bienes que no podra por s mismos. Se funda tambin, por ello, en la propia naturaleza social del ser humano, que requiere de la comunicacin y la interaccin tanto para el desarrollo personal como para lograr los objetivos de mantencin y desarrollo de la vida, la cual, para los seres humanos, es necesariamente social. Posee una indudable importancia poltica, pues por medio de este derecho las personas se agrupan en forma tal que pueden influir en la marcha social y poltica del pas. 5. Titularidad.

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Este es un derecho que ser reconoce tanto a las personas naturales como los grupos y jurdicas, en el sentido que tanto unos y otros pueden, y realizan efectivamente, asociarse para lograr sus objetivos. 6. 6.1 Contenido del derecho de asociacin. Derecho y libertad a asociarse sin permiso previo.

Este es el ncleo del derecho. La facultad de cada persona, grupo o asociacin de agruparse con otros a fin de realizar los fines que se estime conveniente. Toda persona tiene este derecho sin que se requiera autorizacin, permiso o procedimiento para ello. Esto implica que la autoridad, debe reconocer las asociaciones por el solo hecho de serlo, sin perjuicio de los lmites que la misma Constitucin impone. Este debe ser claramente relacionado con el principio de reconocimiento y autonoma de las organizaciones intermedias reconocido en el artculo 1 de la Constitucin, inciso tercero. Pero este derecho, como todo derecho, posee tambin una libertad de no ejercerlo, en este caso de no ser obligado a pertenecer a una determinada asociacin, tal como lo seala el inciso cuarto de este numeral 15. 6.2 Limitaciones.

Como todo derecho este tambin se encuentra sujeto a limitaciones. La Constitucin seal que estas son: a. b. c. La moral; El orden pblico; La seguridad del Estado. La Constitucin seala que estas son las causales de prohibicin de una organizacin. Su tono es imperativo, prohbese es el trmino, estableciendo un mandato impositivo, por lo que el ordenamiento y las autoridades deben hacer efectiva esta prohibicin. Los artculos 291 y siguientes del Cdigo Penal hacen efectiva esta prohibicin, lo mismo que la Ley Antiterrorista, la Ley 18.314, del 17 de mayo de 1984. 6.3 La Personalidad Jurdica.

La Constitucin separa el derecho de asociacin de la personalidad jurdica. Esa ltima es una institucin del derecho de gran importancia pero que est enteramente entregada a la regulacin legal, pues es, despus de todo, una creacin del derecho. Las personas se asocian por su propia naturaleza antes y sin derecho. En cambio, la personalidad jurdica no existe sin el Derecho. Por lo tanto, no se pueden sealar que exista un derecho a recibir la personalidad jurdica, lo cual no significa que esta pueda ser concedida o negada en forma arbitraria, infringiendo, por ejemplo, el derecho de igualdad. Esta materia esta profusamente regulada. Solo por mencionar, las normas del Cdigo Civil sobre fundaciones y corporaciones, de los artculos 545 y siguientes. 7. Pluralismo Poltico.

La Constitucin garantiza el pluralismo poltico. Esta norma es esencial para entender el Estado y la sociedad democrtica contempornea, fundado en el respecto a la libertad personal y ideolgica que reconoce la Constitucin. Por ello debe esta norma relacionarse con el artculo 4 de la Constitucin, que declara que Chile es una repblica democrtica, y con los artculos que reconoce las libertades ideolgicas, como la libertad de conciencia y de expresin, los artculos 19, n 6 y 12, respectivamente. Sin embargo, el pluralismo que la Constitucin reconoce no es absoluto, pues ella misma establece que ciertas conductas, actos u objetivos que atenten contra el mismo orden constitucional y otros valores son inconstitucionales. Es el Tribunal Constitucional el que as lo declara. 8. Rgimen de partidos polticos.

La Constitucin incorpora el rgimen de los partidos polticos en sus bases mnimas. Los partidos polticos estn definidos en la Ley Orgnica Constitucional de los Partidos Polticos, la Ley 18.603, del 23 de marzo de 1987, en su 1:

Los partidos polticos son asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurdica, formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina de gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del rgimen democrtico constitucional y ejercer una legtima influencia en la conduccin del Estado, para alcanzar el bien comn y servir al inters nacional. Las normas constitucionales sobre ellos son las siguientes: a. b. Los partidos polticos no podrn intervenir en actividades ajenas a las que les son propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la participacin ciudadana. La nmina de sus militantes se registrar en el servicio electoral del Estado, el que guardar reserva de la misma, la cual ser accesible a los militantes del respectivo partidos. Su contabilidad deber ser pblica. Las fuentes de su financiamiento no podrn provenir de dineros, bienes, donaciones, aportes ni crditos de origen extranjero. Sus estatutos debern contemplar las normas que aseguren una efectiva democracia interna. Una ley orgnica constitucional establecer un sistema de elecciones primarias que podr ser utilizado por dichos partidos para la nominacin de candidatos a cargos de eleccin popular, cuyos resultados sern vinculantes para estas colectividades, salvo las excepciones que establezca dicha ley. Aquellos que no resulten elegidos en las elecciones primarias no podrn ser candidatos, en esa eleccin, al respectivo cargo. Una ley orgnica constitucional regular las dems materias que les conciernan y las sanciones que se aplicarn por el incumplimiento de sus preceptos, dentro de las cuales podr considerar su disolucin. Las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de personas que persigan o realicen actividades propias de los partidos polticos sin ajustarse a las normas anteriores son ilcitos y sern sancionados de acuerdo a la referida ley orgnica constitucional; La ley de reforma constitucional 20.414, del 7 de enero del 2010 introdujo la posibilidad del establecer primarias en la eleccin de candidatos, con efecto obligatorio para el partido si es que se optaba por este sistema. Sobre el financiamiento de la actividad poltica, y en concreto de los partidos polticos, es conveniente sealar la Ley 19.884, del 5 de agosto de 2003, sobre transparencia, lmite y control del gasto electoral: 8. Rgimen de limitaciones a las asociaciones y partidos polticos.

c. d. e. f.

g.

h.

La introduccin de sexto, sptimo y octavo en el actual 19, n 15, se produjo a raz de la reforma de 1989, que elimin el artculo 8 de la Constitucin, que impona una forma de pluralismo limitado. El actual no es ilimitado, tampoco, pero lo que se considera inconstitucional es ms acotado y se relaciona con la existencia misma del sistema constitucional democrtico. As se seala: a. i. Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organizacin cuyos objetivos, actos o conductas no respeten: Los principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional; ii. iii. Procuren el establecimiento de un sistema totalitario; Los que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como mtodo de accin poltica.

b. Sin perjuicio de las dems sanciones establecidas en la Constitucin o en la ley, las personas que hubieren tenido participacin en los hechos que motiven la declaracin de inconstitucionalidad de un partido poltico o movimiento, no podrn participar en la formacin de otros partidos polticos, movimientos u otras formas de organizacin poltica, ni optar a cargos pblicos de eleccin popular ni desempear los cargos que se mencionan en los nmeros 1) a 6) del artculo 54, por el trmino de cinco aos, contado desde la resolucin del Tribunal Constitucional. Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en posesin de las funciones o cargos indicados, los perdern de pleno derecho.

Las personas sancionadas no podrn ser objeto de rehabilitacin durante el plazo sealado en el inciso anterior. La duracin de las inhabilidades contempladas en dicho inciso se elevar al doble en caso de reincidencia; Tanto en el caso de los partidos como de las personas las sanciones son impuestas por el Tribunal Constitucional. Ver al respecto el artculo 93, n 10, de la Constitucin. 11. Garantas y recursos.

Susceptible de recurso de proteccin. Apuntes Clase sobre Libertad de Trabajo (Art. 19, n 16).56 1. La norma constitucional.

En este caso, tambin por lo extenso del precepto se transcriben slo los cuatro primeros incisos del artculo 19, n 16: La libertad de trabajo y su proteccin. Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo con una justa retribucin. Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos. Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad pblicas, o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as. Ninguna ley o disposicin de autoridad pblica podr exigir la afiliacin a organizacin o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliacin para mantenerse en stos. La ley determinar las profesiones que requieren grado o ttulo universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas. Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relacin con tales profesiones, estarn facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta tica de sus miembros. Contra sus resoluciones podr apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados sern juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley. a. b. c. d. e. 2. Materias contenidas en el artculo. Principios generales del derecho laboral; La libertad de afiliacin; Regulacin de los colegios profesionales; Negociacin colectiva; Regulacin de la huelga. Normas de derechos humanos aplicables

La Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su artculo 4 seala: Nadie estar sometido a esclavitud ni a servidumbre; la esclavitud y la trata de esclavos estn prohibidas en todas sus formas. Luego, la Convencin Americana de Derechos Humanos, dispone, en su artculo 23: 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminacin alguna, a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneracin equitativa y satisfactoria, que le asegure, as como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que ser completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de proteccin social. 4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.

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Borrador. Para uso exclusivo alumnos del curso. No citar ni copiar sin autorizacin del autor.

A las normas anteriores es necesario agregar las numerosas convenciones emanadas de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) de que Chile es parte, que especifican en un alto grado los derechos y deberes respecto al rea laboral. De entre los Convenios OIT ms relevantes, que disponen derechos que complementan los derechos establecidos en la Constitucin relativos al mbito laboral se pueden mencionar: a. b. c. d. e. f. g. h. 3. Convenio N 1, Sobre las Horas de Trabajo (industria), 1919.57 Convenio N 6, Sobre el Trabajo Nocturno de los Menores (industria), 1919.58 Convenio N 87, Sobre la Libertad Sindical y la Proteccin del Derecho de sindicacin, 1948.59 Convenio N 98, Sobre el Derecho de Sindicacin y de Negociacin colectiva, 1949.60 Convenio N 100, Sobre Igualdad de Remuneracin, 1951.61 Convenio N 131, Sobre la Fijacin de Salarios mnimos, 1970.62 Convenio N 135, Sobre los Representantes de los Trabajadores, 1971.63 Convenio N 138, Sobre la Edad Mnima, 1973. 64 Historia constitucional chilena.

La libertad de trabajo estaba ya reconocida en la Constitucin de 1833, en su artculo 151. Esta norma dispondr que: Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se oponga a las buenas costumbres, a la seguridad o a la salubridad pblica, o que lo exija el inters nacional, y una ley lo declare as. Luego esta disposicin, en los mismos trminos, estar en el artculo 10, n 14, de la Constitucin de 1925. En la reforma constitucional de 1971 se modifico extensamente este derecho. Se agreg en forma expresa el derecho al trabajo y a una remuneracin suficiente, acorde con la dignidad humana, para el bienestar del trabajador y su familia y justa participacin en los beneficios que de su actividad provengan. Se agreg tambin el derecho a sindicalizarse y el derecho a huelga. El artculo dispondr: La libertad de trabajo y su proteccin. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de ste, a una remuneracin suficiente que asegure a ella y a su familia un bienestar acorde con la dignidad humana y a una justa participacin en los beneficios que de su actividad provenga. El derecho a sindicalizarse en el orden de sus actividades o en la respectiva industria o faena, y el derecho de huelga, todo ello en conformidad a la ley. La reforma constitucional del ao 2005 agreg la facultad de los colegios profesionales de juzgar la conducta tica de los miembros. 4. Justificacin e importancia.

La norma actual protege la libertad de trabajo y no el derecho al trabajo. La primera est ntimamente relacionada con la libertad personal, pues el obligar a alguien a trabajar constituira una forma de esclavitud.
57

Con fecha 15 de septiembre de 1925 se ratifica este Convenio Internacional ante la OIT, efectuando el depsito de instrumentos, los que fueron aprobados mediante DL 464 del 10 de agosto de 1925.
58

Promulgado por DL 467 de 10 de agosto de 1925, publicado en D.O. de 13 de agosto de 1925.

59

Ratificado con fecha 01 de febrero de 1999 y promulgado mediante DS. 227 de 17 de febrero de 1999, publicado en D.O. 12 de mayo de 1999.

60

Ratificado con fecha 01 de febrero de 1999 y promulgado mediante DS 227 de 17 de febrero de 1999, Publicado en D.O. 12 de mayo de 1999.

61

Ratifica con fecha 20 de septiembre de 1971, promulgada mediante DS N 732 de 19 de oct de 1971, fue publicado en D.O. del 12 de novi. de 1971.

62 63 64

Ratificado con fecha 13 de septiembre de 1999, promulgado por DS 649 de 26 de abril del 2000, publicado en D.O. de 29 de julio de 2000. Ratificado con fecha 13 de septiembre de 1999, promulgado por DS 649 de 26 de abril del 2000, publicado en D.O. de 29 de julio de 2000. Ratificado con fecha 01 de febrero de 1999 y promulgado mediante DS 227 de 17 de febrero de 1999, Publicado en D.O. de 12 de mayo de 1999.

5.

Titularidad.

En el caso de la libertad de trabajo, el contexto y redaccin del artculo da a entender que es un derecho de las personas naturales. En particular pues el trabajo va asociado a la de una justa remuneracin. En el caso de las personas jurdicas o los grupos es la libertad econmica del artculo 19, n 22, la garanta que protege su actividad econmica. Sin embargo, la libertad de contratacin, por necesidad, debe predicarse tanto de las personas naturales, el trabajador, como de los empleadores, los que en la mayor parte de los casos sern empresas, es decir, personas jurdicas. Ambas partes posee libertad de contratar. 6. 6.1 Libertad de trabajo y su proteccin. Libertad.

Se asegura una libertad y no un derecho al trabajo. De esta forma lo que la Constitucin garantiza es que no se le puede impedir a alguien trabajar. Segn el profesor Gamonal, citando al profesor Enrique Evans, esta libertad se entiende como la libertad de toda persona a buscar, obtener, practicar, ejercer o desempear cualquier actividad remunerativa, profesin u oficio lcitos, vale decir no prohibido por ley (2003: 43). Esta libertad se garantiza con el segundo inciso de la norma, que la especfica, al decir que existir la libertad de contraccin y de libre eleccin. Por la libertad de eleccin se debe entender la libertad de elegir un trabajo con quien se desea, por una parte (aspecto positivo) y la libertad de no ser obligado a trabajar (aspecto negativo). En cuanto a la libertad de contratacin esta ser refiere al contenido de las clusulas contractuales, que, salvo los lmites que el mismo artculo dispone y el lmite general del respecto a los derechos, no debe ser restringido o limitado. 6.2 Justa retribucin.

Pero tambin se agrega algo que s constituye un derecho, y es a una justa retribucin. Es decir el Estado debe protege la libertad de contratar y de elegir, pero tambin que la persona al trabajar reciba una justa retribucin. Para el profesor Cea esto significa que la retribucin al trabajador deber ser suficiente para asegurarle, a l y su familia, un nivel de satisfaccin de sus necesidades y aspiraciones a una vida mejor que sea coherente con la dignidad de la persona humana (2004: 427-28). El Cdigo del Trabajo materializa esto en el artculo 44, inciso segundo, respecto a que ningn trabajador podr recibir una remuneracin inferior al salario mnimo. Esta disposicin constitucional es necesario complementarla con el Convenio OIT 131 sobre salario mnimo antes mencionado. 6.3 No discriminacin en materia laboral.

En congruencia con el principio y derecho a la igualdad se prohben cualquier discriminacin, entendida como diferencias, salvo las siguientes: a. Las basada en la capacidad o idoneidad personal para el trabajo. La Constitucin distingue entre idoneidad y capacidad. Para el profesor Cea, la primera es la rasgos mentales, intelectuales, morales y tcnicos, de la destreza profesional y experiencia del trabajador (2004: 429). Agrega que ello no debe ser entendido en un sentido objetivo, y no extenderse a factores ideolgicos, religiosos, raciales u de otra ndole. El Profesor Sergio Gamonal, por su parte, argumenta que no parece compatible con el respecto de los derechos del trabajador extender el trmino idoneidad a factores valricos, como la idoneidad moral, pues ello podra dar pie a discriminaciones, sealando que la idoneidad debe entenderse como preparacin tcnica o profesional (2003: 59). En nuestra opinin la Constitucin obliga a distinguir la capacidad tcnica de la idoneidad. Concordando con la preocupacin del profesor Gamonal, respecto al peligro de discriminacin, la idoneidad puede referirse a las capacidades intelectuales, psicolgicas del trabajador, que son medibles en forma relativamente precisa y comparable. La personalidad de un trabajador, determinable por medio de test psicolgicos, no puede

confundirse con la capacidad tcnica o conocimiento, y es si duda importante para el desempeo de un determinado trabajo. b. La ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos. As, por ejemplo, el Cdigo del Trabajo seala que ciertos trabajos se podr exigir la nacionalidad chilena. El artculo 2, inciso 4, 5 y 6, del Cdigo del Trabajo, especifican la norma constitucional al sealar: Los actos de discriminacin son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin. Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no sern consideradas discriminacin. Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Cdigo, son actos de discriminacin las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a travs de terceros y por cualquier medio, que sealen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto. 6.4 Lmites a la libertad de trabajo.

La Constitucin asegura el principio de la libertad, pero esta no es absoluta, disponiendo que ningn trabajo podr ser prohibido, siempre que no se oponga a: a. La moral; La moral aparece como lmites a un serie de derechos constitucionales tales como el la libertad de conciencia y de cultos (19, n 6) libertad de enseanza (19, n 11), libertad de asociacin (19, n 15). b. c. d. 7. Seguridad Pblica; Salubridad Pblica; El inters nacional, as declarado por ley. Prohibicin de exigencia de afiliacin.

La Constitucin seala que ninguna ley o disposicin de autoridad pblica podr exigir la afiliacin a organizacin o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliacin para mantenerse en stos. El rgimen previo a la Constitucin de 1980 era el de la afiliacin obligatoria para poder ejercer profesiones, como las de abogado o mdico. Este principio es tambin una aplicacin directa de libertad de asociacin que reconoce la Constitucin en el artculo 19, n 15. 8. Ejercicio de profesiones y control de tica profesional.

Junto con asegurarse que no se exigir la afiliacin para poder ejercer una profesin la Constitucin seala lo siguiente: a. La ley determinar las profesiones que requieren grado o ttulo universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas. Esto lo hace la Ley Orgnica Constitucional de Enseanza (LOCE) en su artculo 52, siendo las siguientes: i. Ttulo de Abogado: Licenciado en Ciencias Jurdicas;, Ttulo de Arquitecto: Licenciado en Arquitectura;, entre otros b. Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relacin con tales profesiones, estarn facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta tica de sus miembros. Contra sus resoluciones podr apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados sern juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley. Este parte del inciso cuarto del artculo 19, n 16, fue agregado por la reciente reforma constitucional del ao 2005, a fin de permitir a los colegios profesionales el controlar la tica de sus miembros. 9. Negociacin colectiva y derecho a huelga.

9.1

Negociacin colectiva.

La Constitucin seala que la negociacin colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La mencin a la empresa en que laboren da pie para sealar que el derecho a la negociacin no se extendera a la negociacin inter-empresas o por rubros. La negociacin colectiva esta definida en el artculo 303 del Cdigo del trabajo como: Art. 303. Negociacin colectiva es el procedimiento a travs del cual uno o ms empleadores se relacionan con una o ms organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado, de acuerdo con las normas contenidas en los artculos siguientes. Los casos en que no se puede negociar estn en el mismo Cdigo, en su artculo 304, siendo: a. No existir negociacin colectiva en las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Supremo Gobierno a travs de este Ministerio en aquellas en que leyes especiales la prohban. Por ejemplo, ASMAR o FAMAE. b. Tampoco podr existir negociacin colectiva en las empresas o instituciones pblicas o privadas cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos ltimos aos calendario, hayan sido financiadas en ms de un 50% por el Estado, directamente, o a travs de derechos o impuestos. Lo anterior no tendr lugar, sin embargo, respecto de los establecimientos educacionales particulares subvencionados en conformidad al decreto ley N. 3.476, de 1980, y sus modificaciones, ni a los establecimientos educacionales tcnico-profesional administrados por Corporaciones Privadas conforme al decreto ley N. 3.166, de 1980. Se seala que ser la ley establecer las modalidades de la negociacin colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solucin justa y pacfica. La ley sealar los casos en que la negociacin colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponder a tribunales especiales de expertos cuya organizacin y atribuciones se establecern en ella. 10. Derecho a huelga.

La Constitucin no reconoce, al menos en forma explcita, un derecho a huelga. Segn el profesor Cea, segn el contexto de la Constitucin y la ley, s habra un derecho a la huelga (2004: 439). Se sealado que le hecho de que la Constitucin prohbe la huelga a ciertas funcionarios implicara que tcitamente se reconoce un derecho a huelga en otros. Sin, embargo, esto no parece una buena razn, pues del hecho de que la Constitucin prohba una actividad, no se sigue que necesariamente exista un derecho. Los derechos constitucionales implcitos deben fundarse en razones ms sustantivas. Al respecto, es posible proponer, tentativamente, tres justificaciones para este derecho: a. Complementacin del texto constitucional va normas de derechos humanos contenidas, por ejemplo, en el artculo 8 del pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que reconoce explcitamente la huelga.

En los convenios OIT no hay una norma explcita sobre la huelga. Sin embargo, los dos rganos encargados de vigilar el cumplimiento de esos convenios, el Comit de Libertad Sindical (desde 1952) y la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (desde 1959) han reiteradamente resuelto que estara reconocido. 65 b. Considerar que est implcito en el derecho a sindicalizarse. Histricamente el sindicalismo ha tenido la huelga como instrumento de defensa de sus reivindicaciones. Considerarlo como una manifestacin de la libertad de expresin, pues al dejarse de trabajar, una accin negativa, se est sealado el desacuerdo con las condiciones laborales.

c.

65

Vase al respecto el documento Principios de la OIT sobre el Derecho a Huelga, 2000, en http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/--normes/documents/publication/wcms_087989.pdf

La Constitucin establece prohibiciones a la huelga en los siguientes casos: d. e. No podrn declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o funcin, que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la salud, a la economa del pas, al abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional.

Por ejemplo, los hospitales, las empresas elctricas, de gas y sanitarias. La ley establecer los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarn sometidos a la prohibicin que establece este inciso. Esto lo hace hoy el Cdigo del Trabajo en su artculo 384. En funcin de esa norma se dict la resolucin 77, del Ministerio de Economa, del 30 de Julio de 2002, que seal cuales eran esas empresas y actividades. 13. Garantas y recursos.

El recurso de proteccin solo pueden interponerse en relacin a: a. La libertad de trabajo; Derecho a la libre contratacin y eleccin; Lo contenido en el inciso cuarto del este artculo, es decir, lo relativo a la prohibicin del trabajo y la no obligacin de afiliacin.

Apuntes Clase sobre Igualdad ante los Cargos Pblicos (Art. 19, n 17).66 1. La norma constitucional. El artculo 19, nmero 17, dispone: La admisin a todas las funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitucin y las leyes. 2. Normas de derechos humanos aplicables El artculo 25 del Pacto Internacional de Derechos Polticos y Civiles en su primer inciso dispone que todos los ciudadanos gozarn, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artculo 267 y sin restricciones indebidas, entre otros, letra c), del acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas. En el caso de la Convencin Americana no hay norma especial, por lo que esta situacin se debe entender cubierta por la garanta general de la igualdad reconocida en su artculo 24. 3. Historia constitucional chilena. La garanta estaba ya contenida en la Constitucin de 1833, en su artculo 12, n 2, y luego en la Constitucin de 1925, en su artculo 10, n 8, en casi los mismos trminos. La Constitucin actual, en su texto original, slo agreg el trmino Constitucin 4. Justificacin e importancia. Segn la doctrina esta es garanta histrica que asegura la igualdad en el acceso a los cargos y empleos, concretizndola en esta materia (Cea 2004: 444). Al momento de introducirse ella en el derecho constitucional chileno, significaba la afirmacin del principio de igualdad en contradiccin a los sistemas monrquicos y aristocrticos, que fundaban el ingreso al gobierno en las clasificaciones de estatus social, origen y clase. 5. Titularidad. Por su naturaleza slo puede aplicarse a las personas naturales. 6. Contenido del derecho. La norma distingue entre funciones pblicas y empleos pblicos. Para Cea los primeros dicen relacin con las actividades realizadas por los rganos del Estado que tienen jerarqua constitucional (2004: 444), tales como la funcin ejecutiva o la legislativa. Precisando, se puede sealar que cuando la Constitucin se refiere a funciones est indicando los

66

67

Se refiere a las distinciones de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.

titulares de dichos rganos, tales como los miembros del Tribunal Constitucional, consejeros del Banco Central, diputados y senadores. As, por ejemplo, el artculo 25 seala los requisitos para ser Presidente de la Repblica. En cambio, segn el mismo autor, la palabra empleo, en este caso, se refiere a los cargos de inferior naturaleza, es decir que slo estn definidos sus requisitos en la respectiva ley. Ejemplo de esto son las normas generales contendidas en el artculo 11 del Estatuto Administrativo, Ley n 18.834, que establece los requisitos generales para ingresar a la Administracin del Estado68 o el artculo 40, de la Ley Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin del Estado, Ley 18.575, que establece los requisitos generales para los Ministros de Estado, subsecretarios y jefes de servicio. 9. Garantas y recursos a. Recurso de Inaplicabilidad, art. 93, n 3.

Apuntes Clase sobre Derecho a la Seguridad Social (Art. 19, n 18).69 1. La norma constitucional. El artculo 19, nmero 18 dispone: El derecho a la seguridad social. Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho sern de qurum calificado. La accin del Estado estar dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes, sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas o privadas. La ley podr establecer cotizaciones obligatorias. El Estado supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social; 2. Normas de derechos humanos aplicables La Declaracin Universal de Derechos Humanos seala Artculo 25, nmero uno que: 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, reconoce en su artculo 9 el derecho de toda persona a la seguridad social, incluidos el seguro social. 3. Historia constitucional chilena. En la Constitucin de 1925, el artculo 10, n 14, incorpora el derecho a las obras de previsin social, especialmente en cuanto se refieren a la habitacin sana y a las condiciones econmicas de la vida, en forma de proporcionar a cada habitante un mnimo de bienestar, adecuado a la satisfaccin de sus necesidades personales y a las de su familia. La ley regular esta organizacin. Luego, por la reforma constitucional de 1971 se agreg expresamente el derecho a la seguridad social, sealndose que la ley deber cubrir especialmente los riesgos de perdida, suspensin o disminucin involuntaria de la capacidad de trabajo individual, muerte del jefe de familia o de cesanta involuntaria, as como el derecho a la atencin mdica, preventiva, curativa y de rehabilitacin.
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Artculo 11.- para ingresar a la Administracin del Estado ser necesario cumplir los siguientes requisitos: a) Ser ciudadano;

No obstante, en casos de excepcin determinados por la autoridad llamada a hacer el nombramiento, podr designarse en empleos a contrata a extranjeros que posean conocimientos cientficos o de carcter especial. Los respectivos decretos o resoluciones de la autoridad debern ser fundados, especificndose claramente la especialidad que se requiere para el empleo y acompandose el certificado o ttulo del postulante. En todo caso, en igualdad de condiciones, se preferir a los chilenos. b) Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilizacin, cuando fuere precedente; c) Tener salud compatible con el desempeo del cargo; d) Haber aprobado la educacin bsica y poseer el nivel educacional o ttulo profesional o tcnico que por la naturaleza del empleo exija la ley; e) No haber cesado en un cargo pblico como consecuencia de haber obtenido una calificacin deficiente, o por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido ms de cinco aos desde la fecha de expiracin de funciones, y f) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos pblicos, ni hallarse condenado por crimen o simple delito. 69 Borrador. Para uso exclusivo alumnos del curso. No citar ni copiar sin autorizacin del autor.

Se agreg que el Estado deber mantener un sistema de seguro social de accidentes en caso de riesgos profesionales de los trabajadores. 4. Justificacin e importancia. Este derecho tiene directa relacin con y sirve a, la mantencin de la vida y la integridad de las persona en estados en que ella no puede valerse por s misma. Por eso mismo tambin se funda en el valor de la dignidad humana, pues en estos casos de no existir un sistema de seguridad social las personas caen en grave destitucin, miseria y degradacin. 5. Titularidad. Las personas naturales tienen este derecho, pues la seguridad social es algo que se predica slo de estas personas. Adems el texto habla de Habitantes, lo que agrega una razn adicional. 6. Contenido del derecho. a. El derecho a la seguridad social. Por medio de esto se impone al Estado el asegurar un cierto nivel ingreso o condiciones que permitan a la persona una calidad mnima de vida en los momentos en que por enfermedad, accidente o vejez no es capaz de valerse por s misma. Lo que se busca es remediar lo que se llama estado de necesidad de las personas. Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho sern de qurum calificado. b. Deber del Estado. Respecto al derecho la Constitucin seala que la accin del Estado estar dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes, sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas o privadas. En el presente existen las Administradoras de Fondeos de Pensiones, o AFP, establecidas en el DL 3500, de 1981, que son fiscalizadas por la Superintendencia de AFS. En estas normas se aseguran las llamadas pensiones mnimas. La ley podr establecer cotizaciones obligatorias. El Estado supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social. Es debe se ejecuta, en otros medios, a travs de la Superintendencia de AFP y de Superintendencia de Seguridad Social, dependiente de Ministerio del Trabajo. 9. Garantas y recursos. No est garantizado por el recurso de proteccin. Apuntes Clase sobre Derecho a Sindicalizarse (Art. 19, n 19).70 1. La norma constitucional. El artculo 19, nmero 19, dispone: El derecho de sindicarse en los casos y forma que seale la ley. La afiliacin sindical ser siempre voluntaria. Las organizaciones sindicales gozarn de personalidad jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley. La ley contemplar los mecanismos que aseguren la autonoma de estas organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrn intervenir en actividades poltico partidistas. 2. Normas de derechos humanos aplicables. La Declaracin de Derechos Humanos, en su artculo 23, n 4, expresamente reconoce el derecho a sindicalizarse. En el caso de la Convencin Americana este derecho est incluido dentro del derecho general a asociarse, del artculo 16. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, dispone, en su artculo 8: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar:
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a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, con sujecin nicamente a los estatutos de la organizacin correspondiente, para promover y proteger sus intereses econmicos y sociales. No podrn imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica en inters de la seguridad nacional o del orden pblico, o para la proteccin de los derechos y libertades ajenos; b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de stas a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas; c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica en inters de la seguridad nacional o del orden pblico, o para la proteccin de los derechos y libertades ajenos; d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada pas. 2. El presente artculo no impedir someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la polica o de la administracin del Estado. Esta materia est tambin muy regulada en una serie de convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). As, se pueden mencionar, entre otros: i. j. Convenio N 87, Sobre la Libertad Sindical y la Proteccin del Derecho de sindicacin, 1948.71 Convenio N 98, Sobre el Derecho de Sindicacin y de Negociacin colectiva, 1949.72

3. Historia constitucional chilena. Este derecho se incorpora en nuestro derecho constitucional en la reforma constitucional del ao 1971, al texto del la Constitucin de 1925, que introduce los incisos segundo, tercero y cuarto, nuevos, en el artculo 10, n 14, los que dispondrn: El derecho a sindicalizarse en el orden de sus actividades o en la respectiva industria o faena, y el derecho de huelga, todo ello en conformidad a la ley. Los sindicatos y las federaciones y confederaciones sindicales, gozarn de personalidad jurdica por el slo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley. Los sindicales son libres para cumplir sus propios fines. 4. Justificacin e importancia. Se considera un derecho esencial para la proteccin de los derechos de los trabajadores. Y es tambin una manifestacin del derecho general de asociacin que la propia Constitucin reconoce, en el artculo 19, n 15. 5. Titularidad. Es un derecho de las personas naturales y de las organizaciones, pues ests tambin se asociacin en federaciones y confederaciones. 6. Contenido del derecho. a. Derecho y libertad. La Constitucin reconoce el derecho de sindicarse en los casos y forma que seale la ley, pero agrega que la afiliacin sindical ser siempre voluntaria. Es decir nadie puede impedir crear un sindicato, en la forma que la ley determine, pues es un derecho constitucional que obliga a todos, pero, a su vez, nadie puede ser obligado a pertenecer a uno. Esto ltimo est en plena concordancia con lo dispuesto en la libertad de asociacin que reconoce la Constitucin en el artculo 19, n 15, inciso segundo y n 16, inciso cuarto. El profesor Cea da una definicin de sindicato, sealando que este es una asociacin de trabajadores, dotada de personalidad jurdica, organizada para cumplir con la adecuada

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Ratificado con fecha 01 de febrero de 1999 y promulgado mediante DS. 227 de 17 de febrero de 1999, publicado en D.O. 12 de mayo de 1999.

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Ratificado con fecha 01 de febrero de 1999 y promulgado mediante DS 227 de 17 de febrero de 1999, Publicado en D.O. 12 de mayo de 1999.

autonoma las finalidades especficas y no lucrativas que, en el mbito laboral, le asigna la Constitucin, la ley o el estatuto especfico del sindicato (2004: 459). En este caso la Constitucin establece una reserva legal amplia para su regulacin. b. Personalidad jurdica. A fin de facilitar la constitucin de los sindicatos la Constitucin seala que ellos gozarn de personalidad jurdica, que es de derecho privado en todo caso, por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley. La forma de constituirse est regulada en los artculos 212 y siguientes del Cdigo del Trabajo. c. Autonoma. La ley contemplar los mecanismos que aseguren la autonoma de estas organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrn intervenir en actividades poltico partidistas. Esto est regulado en los artculos 289 y siguientes del Cdigo del Trabajo. 9. Garantas y recursos. Susceptible de recurso de proteccin. Apuntes Clase sobre Igualdad en los Tributos y dems Cargas Pblicas (Art. 19, n 20).73 1. La norma constitucional. El artculo 19, nmero 20, dispone: 20.- La igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o forma que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas. En ningn caso la ley podr establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos. Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarn al patrimonio de la Nacin y no podrn estar afectos a un destino determinado. Sin embargo, la ley podr autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional. Asimismo, podr autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificacin regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley seale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo. 2. Normas de derechos humanos aplicables Ni en la Convencin Americana ni en el Pacto Internacional de Derechos Humanos hay norma especfica respecto a los tributos y a las cargas pblicas. En estos casos estas materias se encontraran cubiertas por la garanta general de prohibicin de la discriminacin de los artculos 24 y 26, respectivamente. Sin embargo, el artculo 8, prrafo 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos prohbe el trabajo forzado u obligatorio. En sus letras a), b) y c) precisa: a) Nadie ser constreido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio; b) El inciso precedente no podr ser interpretado en el sentido de que prohbe, en los pases en los cuales ciertos delitos pueden ser castigados con la pena de prisin acompaada de trabajos forzados, el cumplimiento de una pena de trabajos forzados impuesta por un tribunal competente; c) No se considerarn como "trabajo forzoso u obligatorio", a los efectos de este prrafo: i) Los trabajos o servicios que, aparte de los mencionados en el inciso b), se exijan normalmente de una persona presa en virtud de una decisin judicial legalmente dictada, o de una persona que habiendo sido presa en virtud de tal decisin se encuentre en libertad condicional; ii) El servicio de carcter militar y, en los pases donde se admite la exencin por razones de conciencia, el servicio nacional que deben prestar conforme a la ley quienes se opongan al servicio militar por razones de conciencia.

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iii) El servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la vida o el bienestar de la comunidad; iv) El trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cvicas normales. 3. Historia constitucional chilena. La garanta del primer inciso vigente estaba ya contenida en el artculo 10, n 9, de la Constitucin de 1925. Los tres siguientes fueron incorporados en el texto original de la Constitucin de 1980. En el ltimo inciso, la ley de reforma constitucional 19.097, del 12 de noviembre de 1991, agreg el trmino regional junto al existente comunas permitiendo as que los gobiernos regionales pudieran tambin ser administrados por aquellos. Junto con ello, la reforma modifico el trmino establecidos por el de aplicados. 4. Justificacin e importancia. Esta es una especificacin o concrecin del principio de igualdad en un rea de especial sensibilidad econmica, dada la historia nacional. Est tambin ntimamente relacionada con el llamado orden pblico econmico, siendo uno de los elementos que lo aseguran. 5. Titularidad. De este derecho son titulares tanto las personas naturales y jurdicas. 6. Contenido del derecho. 6.1Significado del trmino tributos. Segn Cea, siguiendo en esto lo discutido en la Comisin Ortzar, el trmino tributo es un sustantivo de carcter genrico, por el que se entiende los impuestos, las tasas, las contribuciones, los aranceles, patentes, derechos y permisos (2004: 469-71). Esto, pues el texto del artculo 10, n 9 de la Constitucin de 1925 habla de contribuciones e impuestos. Esta interpretacin posee apoyo en la jurisprudencia de la Corte Suprema, la que ha sealado que: el vocablo tributo fue incorporado en nuestra actual constitucin, en reemplazo de la voz contribuciones o impuestos, de modo que ha de entenderse que comprende, adems, las tasas y los dems derechos o cargas semejantes (Citado por Cea 2004: 471, considerando 15 de la sentencia de fecha 28 de enero de 1992, reproducido en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, volumen LXXXIX, 2 P.S V, p. 11) El trmino renta, en cambio, es el ingreso, que como utilidad o beneficio, rinde una cosa o actividad (Cea 2004: 474). La Ley de la Renta, en su artculo 2, la define como todo beneficio, utilidad o incremento de patrimonio que se perciba o devenga. 6.2Tipos de tributos. Previo a analizar el sentido de la norma es necesario sealar dos clasificaciones bsicas: a. Directos o indirectos. Por directos se entiende aquellos que recaen directamente sobre los bienes o rentas de una persona, como lo son las contribuciones a los bienes races o los impuestos a la renta. En cambio, los indirectos, son los que gravan un tipo de transaccin o actividad, tal como los impuestos al valor agregado o IVA, o los impuestos los cheques, timbres y estampillas, que gravan las transacciones financieras. b. Impuestos proporcionales, progresivos o fijos. Los impuestos proporcionales se cobran en una proporcin al hecho gravado. Este es el caso del IVA, que hoy corresponde al 19% del valor agregado del bien. En cambio, los impuestos progresivos van aumentando la tasa segn diversos tramos, generalmente de acuerdo a la capacidad econmica. Tal es el caso del impuesto a la renta, que en Chile es progresivo. As, en Chile los tramos van desde las personas que estn exentas hasta el 50% de los ingresos tributables. Los tributos fijos, implican que se cobra una cantidad fija, sin relacin de proporcin al bien o la capacidad econmica.

6.3Principios tributarios. El profesor Cea seala que en general se consideran que cuatro son los principios que cumplen un sistema tributario justo: legalidad, igualdad, proporcionalidad o justicia y no afectacin (2004: 471). Sin embargo, desde el punto de vista de los derechos fundamentales slo los tres primeros pueden componer este orden. El principio de no afectacin contenido en el mismo artculo 19, n 20 es una norma de orden econmico y fiscal que no dice relacin con un derecho a ser tratado en forma igual. Por esta razn slo los tres primeros sern analizados. La jurisprudencia ha sealado sobre estos principios lo siguiente. El Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 203, del 6 de diciembre de 1994, concluy: Entiende que en lo sustancial el derecho de igualdad impositiva sera que los tributos deben ser iguales, proporcionados y justos (citado por Cea 2004: 472). a. Legalidad. La Constitucin seala en su actual artculo 65, n 1, que corresponde a la ley, de exclusiva iniciativa del Presidente de la Repblica, el establecer, imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o progresin. Junto con esto, la Constitucin prohbe la delegacin de facultades legislativas, los decretos con fuerza de ley, en esta materia, tal como lo seala el artculo 64. Tampoco, al decir del profesor Cea, se podran aceptar leyes de carcter retroactivo, por que ellas vulneraran el derecho de propiedad. b. Igualdad. La Constitucin, en el caso de los tributos, expresamente permite hacer diferencias, al sealar que los tributos podrn ser proporcionales o progresivos, es decir, diferenciar segn los ingresos, incluso aumentando la tasa a medida que aumenta el ingreso o el hecho gravado, como es el caso de los impuestos progresivos. La razn de que en este caso no se rompa la idea de igualdad es que la tasa, al mantener la proporcionalidad o la progresividad, no hace la carga ms pesada, pues esto depende, en ltima instancia, de la capacidad de pago del contribuyente. El que los tributos puedan ser proporcionales o progresivos fue introducido en la Constitucin de 1925, por el Presidente Alessandri, a fin de permitir una real justicia tributaria. c. Proporcionalidad y justicia. Segn el profesor Cea, los tributos deben ser adecuados a los objetivos de bien comn perseguidos; razonables en las causas de su establecimiento o alteracin; y justificados a los hechos gravados (2004: 471). Sobre este aspecto, el Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 219, del 13 de julio de 1995, considerandos 7 y 9. ha dicho lo siguiente: En materia de impuestos indirectos que gravan el consumo la despropocionalidad o injusticia de la tasa del tributo es difcil de determinar, pues existen mltiples factores, todos de hecho, que inciden en su calificacin (...) la capacidad de pago del contribuyente, la calificacin del bien como de uso o de consumo habitual o de carcter suntuario o prescindible o, si con su imposicin, se impide el desarrollo de una actividad econmica. (...) no se pueden dejar de sealar que un impuesto directo podra, entre otras situaciones, ser manifiestamente desproporcionado o injusto, si con su imposicin o monto se impide del todo o se limita de tal manera que hace imposible el libre ejercicio de una actividad econmica o impide la adquisicin del dominico de los bienes que afectan el impuesto. Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sealado cuando se entiende que un tributo es desproporcionado o injusto. As: el Constituyente se guard de restringir la autonoma del legislador, y le impuso un lmite que slo impide las desproporciones o injusticias manifiestas, esto es aquellas que resultan burdas, exageradas e injustificadas. Las restricciones al legislador en esta materia son entonces, particularmente excepcionales (...) Dicho de otra manera, la desproporcin o injusticia tiene que ser tan evidente que, cualesquiera sean los hechos, ella resulte patente y clara en la propia disposicin legal (Cea 473, citando STC rol 280, del 20 de octubre de 1998) [subrayado profesor].

Jos Lus Cea crtica esta exigencia de que la desproporcionalidad o injusticia requiera ser manifiesta o evidente (2004: 476). 6.4 Igualdad en las cargas pblicas. Esta norma se debe relacionar con el artculo 22 de la Constitucin, donde se imponen las cargas personales, como lo son, por ejemplo, el servicio militar. En cambio, en el artculo bajo estudio se tratara de las cargas que recaen sobre bienes, tales como las servidumbres de utilidad pblica. Segn Cea la funcin social del dominio justifica esta imposicin. 6.5Principio de no afectacin y sus excepciones. Por este principio los impuestos que se recauden no pueden tener un fin especfico, estar ligados a cierto destino, sino que deben ir al patrimonio de la nacin, al fondo general que se administra va el presupuesto pblico. La razn de esta norma es impedir que se dispongan leyes que sealen que un determinado ingreso tributario vaya a un destino especfico. Esto se considera que establece rigideces en el manejo presupuestario. Sin embargo, la propia Constitucin establece dos grandes excepciones: a. Fines propios de la defensa nacional. La razn de esta norma fue el de permitir la constitucionalidad de la ley reservada del cobre, ley 13.196, que es anterior a la Constitucin, y que grava con una tasa del 10% a las ventas de CODELCO, para las Fuerzas Armadas. b. Fines de carcter regional o local. Para ello los tributos deben reunir los siguientes requisitos: i. ii. iii. iv. Que graven bienes o actividades que poseen clara identificacin regional; Que la ley de un marco; Decisin de las autoridades regionales o comunales dentro de ese marco, que los aplique; Para el financiamiento de obras de desarrollo.

Ejemplo de esto son las patentes mineras y las contribuciones de bienes races. 9. Garantas y recursos. b. Este derecho no est resguardado por el recurso de proteccin. S se podra interponer el recurso de Inaplicabilidad, art. 93, n 3, en contra de una norma legal que lo infringiera.

Apuntes Clase sobre Derecho a Desarrollar Actividades Econmicas (Art. 19, n 21).74 1. La norma constitucional. El artculo 19, nmero 21 dispone: El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado. 2. Normas de derechos humanos aplicables No hay norma relativa a este derecho. 3. Historia constitucional chilena. Este es un derecho nuevo introducido en el texto original de la Constitucin de 1980. 4. Justificacin e importancia.

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Este derecho se relaciona con el derecho general de la libertad, siendo una manifestacin en el campo de lo econmico. Permite asegurar que la iniciativa y capacidad creadora de las personas en contra de los controles tanto del Estado, que fue la razn original de la disposicin desde el punto de vista histrico, pero tambin contra el monopolio privado, que puede igualmente impedir una actividad econmica libre. Desde el punto de vista del bien comn parece justificado el establecer la libertad econmica como un derecho, pues ello asegura una proteccin a lo que, de acuerdo a la experiencia histrica, parece como el elemento determinante del desarrollo econmico. Esta norma es aplicacin del principio de subsidiariedad. De acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 467, de14 de noviembre de 2006, considerando 10, que dispone: DECIMO CUARTO: Que sabido es que el inciso segundo del artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica establece que El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza, agregando que En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado. Se trata de una norma fundamental destinada a regular la accin del Estado en la economa y a preservar la iniciativa creadora del hombre necesaria para el desarrollo del pas (Informe Final de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin). Del mismo modo, se ha consignado que la disposicin constitucional supone un reconocimiento explcito al principio de subsidiariedad conforme al cual el Estado hace lo que los particulares son incapaces de hacer, respetando y haciendo posible la iniciativa privada (Informe Final del Consejo de Estado). De forma tal que, como lo ha sealado este mismo Tribunal, solamente en forma muy excepcional puede el Estado desarrollar actividades empresariales, siendo la norma general que ellas queden entregadas a la accin de los particulares; agregndose que de all que para poner en movimiento esa excepcin sea necesario una ley de qurum calificado (Rol 134, considerando 5, 9 de septiembre de 1991). De manera que dentro de la filosofa econmica que se expresa en la norma constitucional contenida en el inciso 2 del artculo 19 N 21 excepcionalmente puede el Estado desarrollar actividades empresariales, autorizado por ley de qurum calificado, siendo en todo caso la regla general que ellas queden entregadas a la accin de los particulares. Se trata, entonces, de una preceptiva que es consecuencia del principio de subsidiariedad, consagrado en el artculo 1 de la Carta Fundamental, constituyendo as un marco de carcter valrico y conceptual que viene a limitar la accin del Estado dentro de la sociedad, abriendo el mayor campo posible a la iniciativa de los particulares (Rol 167, considerando 9, 6 de abril de 1993). Como tambin se ha encargado de sealar este mismo Tribunal, de acuerdo con el principio de subsidiariedad al Estado no le corresponde, entonces, absorber aquellas actividades que son desarrolladas adecuadamente por los particulares, ya sea personalmente o agrupados en cuerpos intermedios. Ello se entiende sin perjuicio, por cierto, de aquellas que, por su carcter, ha de asumir el Estado (Rol 352, 15 de julio de 2002, considerando 7) 5. Titularidad. Este derecho, por su propia naturaleza, se reconoce a las personas naturales y a los grupos y personas jurdicas. 6. Contenido del derecho. 6.1Prioridad de la iniciativa privada. La estructura y los trminos del artculo permiten concluir que se otorga una prioridad a la actividad econmica de los particulares, siendo la actividad econmica estatal una excepcin o regla subsidiaria. 6.2Lmites. Sin embargo, esta libertad de actividad econmica no es absoluta sino que esta limitada por lo siguiente: a. b. c. La moral; El orden Pblico; La Seguridad Nacional.

6.3Regulacin legal. La Constitucin, adems, seala que la actividad econmica debe efectuarse respetando las normas legales que la regulen.

Esto se entiende como reserva legal, es decir el mandato que la Constitucin impone de que la regulacin de los derechos es dominio exclusivo y excluyente de la ley. Se levanta la duda de qu se entiende por normas legales, o sea, si se trata exclusivamente de la ley o de tambin otras normas de carcter inferior, tales como los reglamentos. En opinin del profesor Cea esto se refiere exclusivamente a la ley (488) por ser esta la nica idnea para regular derechos. Por regular se entiende dictar normas que permitan el libre pero ordenado ejercicio de un derecho, sin impedirlo, prohibirlo, obstaculizarlo o hacer que se goce o disfrute resulte muy oneroso, azaroso o difcil. Regular es sinnimo de reglar, ajustar, uniformar, regularizar, disciplinar (Cea, 488). Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado, en su sentencia rol 167, del 6 de abril de 1993, en su considerando 12: por regular, conforme al Diccionario de la Real Academia, debe entenderse ajustado o conforme a las reglas, ello no podra jams entenderse en el sentido de que impida el libre ejercicio del derecho. Por otra parte, si bien al regular se puede establecer limitaciones y restricciones al ejercicio de un derecho, stas claramente, de acuerdo al texto de la Constitucin, deben ordenarse por ley y no mediante normas de carcter administrativo. No podramos entender en otro sentido la expresin las normas legales que la regulen, pues ello significara violentar no slo las claras normas del artculo 19 n 21, sino que tambin, sera aceptar que el administrador puede regular el ejercicio de los derechos constitucionales sin estar autorizados por la Constitucin. [destacado nuestro]. Luego en su sentencia rol 467, de fecha 14 de noviembre de 2006, dir: VIGESIMO SEPTIMO: Que, por su parte, en relacin al alcance de la libertad de emprender este tribunal ha precisado que este derecho, denominado por la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin Poltica de la Repblica libre iniciativa privada para desarrollar cualquiera actividad econmica y usualmente derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica lcita, significa que toda persona, sea sta persona natural o jurdica, tiene la facultad de iniciar y mantener con libertad cualquiera actividad lucrativa en las diversas esferas de la vida econmica, garantizando, por consiguiente, la norma constitucional, entre otras actividades, la realizacin de actividades productivas, de servicios y de comercializacin de todo tipo de bienes, bajo dos grandes condiciones: la primera, que la actividad a realizar no sea, considerada en s misma, ilcita, y lo son slo las que la propia Constitucin menciona genricamente, esto es, las contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad nacional, y la segunda, que la actividad econmica a realizar se ajuste a las normas legales que la regulen." (Rol 280, considerando 22, 20 de octubre de 1998). La ley, para regular, debe, en opinin del mismo profesor Cea, poseer los siguientes parmetros: a. b. c. Racionalidad; Generalidad; Abstraccin;

Sin embargo, las mismas caractersticas de generalidad de la ley hacen necesario el complementarla con el ejercicio de la potestad reglamentaria ejercida por el Presidente de la Repblica. La potestad reglamentaria est subordinada a la ley. 7. Actividad econmica del Estado. El segundo inciso del artculo en estudio regula lo que se llama el Estado empresario, es decir la participacin del Estado en la vida econmica, ya sea en forma directa como indirecta, como desarrollando actividad econmica por s mismo o participando con los privados en ella. En el presente, existen numerosas empresas en las que el Estado es el dueo o posee una participacin accionaria. As, en el caso de las primeras se cuentan: a. b. c. d. e. f. CODELCO (Corporacin Nacional del Cobre); ENAP (Empresa Nacional de Petrleos); EFE (Empresa de Ferrocarriles del Estado); Empresa de Correos; Metro; ENAMI (Empresa Nacional de Minera).

Respecto a las empresas en las que el Estado conserva participacin se debe mencionar las empresas sanitarias, como Aguas Andinas, o las empresas portuarias. Requisitos para que el Estado pueda participar en actividades econmicas: a. b. Que se dicte una ley de qurum calificado que autorice el desarrollar la actividad econmica o participar en ellas; Que esas actividades estn regidas por la legislacin comn a los particulares. Es decir, que la ley que autoriza a desarrollar la actividad no establezca privilegios respecto de aquellos; Pero, por motivos justificados, se podrn establecer estos privilegios o excepciones. Ellos deben estar tambin sealados en una ley de qurum calificado.

c.

De acuerdo a la norma cuarta transitoria de la Constitucin, las empresas creadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitucin, que son la casi totalidad de las empresas del Estado, tales como CODELCO o ENAP, se entiende que cumplen con el requisito de que sus leyes sean de qurum calificado, en lo que no sean contrarias a la Constitucin. 10.Garantas y recursos. a. Recurso de proteccin; Amparo econmico, ley 18.971, del 10 de marzo de 1990.

Apuntes Clase sobre Igualdad de Trato Econmico (Art. 19, n 22).75 1. La norma constitucional. El artculo 19, n 22, dispone: La no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica. Slo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminacin, se podrn autorizar determinados beneficios directos o indirectos a favor de algn sector, actividad o zona geogrfica, o establecer gravmenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimacin del costo de stos deber incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos. 2. Normas de derechos humanos aplicables Se aplica el mismo comentario que en el caso del artculo 19, n 20. 3. Historia constitucional chilena. Esta garanta es nueva en nuestra historia constitucional, siendo introducida en el texto original de la Constitucin de 1980. 4. Justificacin e importancia. La norma, como seala Jos Luis Cea, no es estrictamente necesaria pues se puede claramente subsumir dentro del principio y derecho de la igualdad ante la ley contemplado en el artculo 19, n 2 (2004: 509). Por lo tanto las razones de su inclusin en la Constitucin son ms bien histricas, y corresponden a la preocupacin de los redactores respecto al pasado econmico previo a la actual Constitucin. As lo ha entendido por lo dems la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al decir, en su sentencia rol 312, considerando 36, del 3 de octubre de 2003, que: (...) debe tenerse presente que la garanta establecida en el N 22 del artculo 19 de la Carta Fundamental, no es sino una singularizacin del principio de igualdad ante la ley reconocida en el N 2 del mismo artculo; y que este Tribunal ha estimado que consiste en que las normas jurdicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuentemente, diversas para aquellos que estn e situaciones diferentes[destacado nuestro]. 5. Titularidad. Tanto a las personas naturales como jurdicas 6. Contenido del derecho. Se reitera la prohibicin de la discriminacin arbitraria.
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Se aplica en este caso la prohibicin al Estado como un todo, llamado Fisco, y a sus organismos. En este caso esto se aplica con particular fuerza a las empresas del Estado y todos aquellos entes estatales que realizan actividades econmicas o de fomento, tales como el Banco Central, el Banco del Estado, o la CORFO. El inciso segundo establece las excepciones. Para ello se requiere de ley, que es ley comn en este caso. En los siguientes casos: a. b. c. Sector, como la juventud, o la mujer; Actividad, las plantaciones forestales o la innovacin cientfica; Zona geogrfica, las zonas extremas del pas.

La Constitucin habla de beneficios directos o indirectos. Los primeros, segn el profesor Cea son los subsidios, en los cuales el Estado aporta directamente fondos a una actividad, como en el caso de la subvencin educacional o el habitacional. En cambio, los beneficios indirectos son las franquicias, excepciones a un rgimen general, tal como el tributario o el arancelario. 9. Garantas y recursos. c. Recurso de proteccin. Recurso de Inaplicabilidad, art. 93, n 3.

Apuntes Clase sobre Derecho a Libre Apropiabilidad de Bienes (Art. 19, n 23).76 1. La norma constitucional. El artculo 19, nmero 23, dispone: La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda y la ley lo declare as. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitucin. Una ley de qurum calificado y cuando as lo exija el inters nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes. 2. Normas de derechos humanos aplicables No existen normas pertinentes. En la Convencin Americana se reconoce el derecho de propiedad, no a la propiedad. 3. Historia constitucional chilena. Este es un derecho nuevo incorporado en el texto original de la Constitucin de 1980. 4. Justificacin e importancia. Su justificacin es el de asegurar la posibilidad de adquirir la propiedad privada de los bienes, establecindolo como el rgimen general de la propiedad. De esta forma se impide, en principio, que el Estado declare como inadquiribles ciertos bienes, impidiendo de esta forma la propiedad privada sobre ellos. 5. Titularidad. Este derecho se asegura a todas las personas, tanto naturales como jurdicas (Cea 2004: 516). 6. Contenido del derecho. 6.1. Libertad de adquirir.

Aqu se establece el llamado derecho a la propiedad, es decir a poder adquirir, en forma libre la propiedad sobre algn bien. De este modo la Constitucin establece que el rgimen general respecto a los bienes es el de su apropiabilidad. Sin embargo, ella misma dispone tres excepciones, las que, en opinin del profesor Cea son taxativas y de derecho estricto (2004: 516): a. b.
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Las cosas que la naturaleza a hecho comunes a todos los hombres tales como el mar o el aire; Los bienes que pertenecen a la Nacin toda y que una ley as lo declare.
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Los bienes que pertenecen a la nacin toda se dividen entre bienes de uso pblico, tales como calles, plazas, las playas, y los bienes fiscales, que estn administrados por los entes del Estado, tales como los ministerios o los servicios pblicos. c. i. ii. Las excepciones que disponga la Constitucin. Estos son: Los canales de televisin, los que de acuerdo al artculo 19, n 12, inciso quinto, estarn determinados por la ley; Las minas, comprendidas la covaderas, arenas metalferas, salares y depsitos de hidrocarburos, de acuerdo al artculo 19, n 24, inciso sexto, que establece que son de propiedad del Estado.

6.2Lmites a adquisicin de bienes. La ley puede establecer limitaciones o requisitos para adquirir ciertos bienes. Para ello se requiere: a. b. Ley de qurum calificado; Justificada en el inters nacional.

Un ejemplo de lo anterior son las limitaciones que existen para la adquisicin de bienes inmuebles en zonas fronterizas dispuestas en el artculo 7 del DL 1939 de bienes nacionales, que establece que las tierras fiscales situadas a una distancia hasta 10 kilmetros de la frontera slo podrn obtenidas en propiedad, arrendamiento u otro ttulo a personas naturales o jurdicas chilenas. 9. Garantas y recursos. Est garantizado por el recurso de proteccin. Apuntes Clase sobre Derecho de Propiedad (Art. 19, n 24).77 1. La norma constitucional. Por la excesiva extensin de este derecho aqu slo se transcribir lo que se considera el estatuto constitucional general del derecho de propiedad (Cea 521), comprendido en los cinco primeros incisos para luego, en las secciones siguientes, el resto del precepto. El artculo 19, nmero 24, incisos primero a quinto, dispone: El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental. Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado. La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo pago del total de la indemnizacin, la que, a falta de acuerdo, ser determinada provisionalmente por peritos en la forma que seale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensin de la toma de posesin. 2. Normas de derechos humanos aplicables La Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su artculo 17, dispone: 1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie ser privado arbitrariamente de su propiedad. La Convencin Americana, por su parte, en su artculo 21, seala:
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1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley. No hay norma sobre el derecho de propiedad en el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos. 3. Historia constitucional chilena. En la Constitucin de 1833, en su artculo 12, n 5, se reconoca la inviolabilidad del todas las propiedades, y de que nadie poda ser privado de su dominio, ni an de una parte del mismo o del derecho que poseyere, si no es por sentencia judicial o de utilidad pblica calificada por ley, previa indemnizacin. En la Constitucin de 1925, su texto original lo contemplaba en el artculo 10, nmero 10. Es en ella en la cual se introduce la funcin social de la propiedad, sealando que el ejercicio del derecho de propiedad est sometido a las limitaciones o reglas que exijan el mantenimiento y el progreso del orden social, y, en tal sentido, podr la ley imponerle obligaciones o servidumbres de utilidad pblica en favor de los intereses generales del Estado, de la salud de los ciudadanos y de la salubridad pblica. Luego esta disposicin fue reformada, en razn de materias que sern el meollo de la discusin constitucional pre-73: la reforma agraria y la propiedad del cobre. As, en 1963, bajo el gobierno de Jorge Alessandri, por medio de la reforma constitucional introducida por la ley 15.295, se incorporan normas facilitando la expropiacin de predios rsticos mal explotados o abandonados, con una indemnizacin diferenciada. Luego, bajo el gobierno de Eduardo Frei Montalva, en 1967 se aprueba la reforma constitucional por medio de la ley 16.615, reforma que modifica profundamente el derecho. Por ella se podrn establecer limitaciones en razn de la funcin social, trmino que por primera vez se emplea, elimina la exigencia de indemnizacin total previa, autorizando el pago, en el caso de predios rsticos, hasta por un plazo de treinta aos; se establece que la ley podr reservar al Estado el dominio exclusivo de los recursos naturales, bienes de produccin y otros, as como tambin las aguas. Con la ley de reforma constitucional de 1971, ley 17.450, bajo el gobierno de Salvador Allende, se nacionaliza la minera del cobre, sealndose que el Estado tendr el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, covaderas, arenas metalferas salares depsitos de carbn e hidrocarburos, sealndose que le se podrn dar en concesin. Esta norma se mantendr en el texto constitucional vigente. 4. Justificacin e importancia. El derecho de propiedad se justifica por que permite asegurar a la persona que recuperara el fruto de su trabajo, al reconocer un control sobre ello. Por otra parte, la propiedad privada asegura un mbito de libertad frente al Estado. En tercer lugar, es un componente esencial de una economa de mercado que se funde en la libre iniciativa privada. Se considera que este es el modelo econmico ms eficiente el derecho de propiedad es una condicin del mismo. 5. Titularidad. Este derecho se reconoce a todas las personas, tanto naturales como jurdicas (Cea 2004: 523). La jurisprudencia confirma este entendimiento. As la Corte Suprema, en su sentencia del 16 de septiembre de 1992, seal: la amplia cobertura de la proteccin al derecho de propiedad, extensiva a todas las personas y a todos los bienes, es obvio que tambin protege a las personas jurdicas y a sus bienes (citado por Cea 2004: 527, de Gaceta Jurdica n 147 (1992) p. 37) 6. Contenido del derecho. 6.1Definicin de propiedad.

El profesor Cea dice que la Constitucin no define lo que es propiedad, por lo que es necesario emplear la definicin del los artculos 582 y 583 del Cdigo Civil: Artculo 582 dispone que el dominio (que se llama tambin propiedad) es un derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o el derecho ajeno. Su inciso segundo dispone que la propiedad espada del goce se llama mera o nuda propiedad. Por su parte el artculo 583, disponen que sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. Respecto a la propiedad de los derechos es la posicin del profesor Cea que ello es algo aceptado dentro del concepto de propiedad sealando que hay abundante jurisprudencia que as lo admite (2004: 524-526). As, lo determin, por ejemplo la Corte Suprema, al sealar: (...) Sobre los derechos o bienes incorporales existe tambin el derecho de propiedad, aunque la ley lo expresa diciendo una especie de propiedad para no identificarlo con el derecho de propiedad de las cosas corporales, por tratarse de un derecho de propiedad de clase o calidad distinta (...) resulta indudable que esta especie o clase de propiedad sobre los derechos incorporales tambin se encuentra protegida por el recurso de proteccin establecido en el artculo 20 de la Constitucin (citado por Cea 2004:527-28, de considerandos 2 y 3 de la sentencia de la Corte Suprema del 6 de abril de 1989, en Fallos del Mes, n 365, p. 126). Luego, el Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 207, considerando 54, del 10 de febrero de 1995, ha dicho: resulta evidente que los derechos que los dueos de las acciones que gozan de la preferencia para acordar que no se les reparta dividendos y que las sumas que las hubieren correspondidos se capitalize (...) constituyen un bien incorporal, cuya propiedad se encuentra asegurada por la Constitucin. 6.2Facultades y caractersticas del dominio. La Constitucin seala que estas son las de usar, gozar y disponer de la propiedad. Segn Cea, a esto hay que agregar una cuarta que est implcita, cual es la de administrar (2004: 532). Propone las siguientes definiciones de cada una: a. b. c. d. Usar: significa hacer servir la propiedad para algo, racionalmente elegido por su dueo: Gozar: significa tener y poseer lo propio con caractersticas de til y agradable; Disponer: es ejercer la facultad mxima del dueo, esto es la de enajenar o gravar lo suyo; Administrar: para Cea es la de conservar el bien, de incrementarlo, y de aprovecharse de los beneficios.

Las caractersticas o atributos del domino, a su vez, son los siguientes: a. b. Perpetuo: esto quiere decir que se tiene el derecho de propiedad mientras exista el bien objeto de este derecho; Absoluto: por que el dueo ejercer las facultades del dominio, las de usar, gozar, disponer y administrar, sin intervencin de terceros. No debe, sin embargo, entenderse que por absoluto que el derecho no posea lmites.

6.3Funcin Social. La Constitucin seala que slo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la funcin social. a. Definicin:

La funcin social puede ser definida como el resultado de correcta aplicacin de una frmula o ecuacin jurdico-social, que permite conciliar el derecho de propiedad del dueo, por un lado, con las necesidades del mantenimiento y desarrollo de la comunidad por el otro (Cea 2004: 535). b. Naturaleza.

La funcin social es consustancial al derecho de propiedad, no algo que lo lmite o sea externo. El derecho de propiedad tiene una funcin social, pero no sera una funcin social (Cea 2004: 535).78 La funcin social es un criterio delimitador del contenido esencial y del modo de ejercer el dominio (Cea 2004: 535). En razn de ella el legislador puede imponer lmites y obligaciones. Ellas derivan de la funcin social. Pero ellas deben ser entendidas como cargas, no como privaciones del derecho Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado, en su sentencia rol 246, de 1996, que: Qu la funcin social significa que sta tiene un valor individual y social por lo que debe estar al servicio de la persona humana y de la sociedad. La Constitucin alemana dice: la propiedad obliga para hacer notar que el dominio, adems de conferir derecho, incorpora deberes y responsabilidades a su titular. Estos deberes y responsabilidades del propietario que armonizan los intereses del dueo y de la sociedad pueden decirse que constituyen la funcin social de la propiedad. Se debe distinguir, entonces, entre delimitar la propiedad y privarla. As lo ha sealado el Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 245 y 246, del 2 de diciembre de 1996; Es el inters nacional y la utilidad pblica el fundamento de la expropiacin; en cambio, el de las limitaciones al dominio lo constituye la funcin social que debe cumplir la propiedad. Adems, la privacin supone, segn su sentido natural y obvio, despojar a uno de una cosa que posea (...). En igual sentido se ha fallado que privar a alguien de un derecho consiste en apartar a uno de algo o despojarlo de una cosa que posea (Corte Suprema, 26.03.1983 Rev.80 seccin 5, pg. 244). Limitar, en cambio, importa acotar, cerrar, restringir (...). De esta manera las limitaciones suponen el establecimiento de determinadas cargas al ejercicio de un derecho, dejndolas subsistente en sus facultades esenciales.. c. Contenido de la funcin social. La Constitucin seala estos, en un listado que es cerrado y taxativo, siendo: i. Los intereses generales de la Nacin: Es decir, cuanto convenga al pas, en su conjunto, aunque implique o se refiera a un sector, reas geogrficas o de actividad. Ellas pueden ser favorecidas, pero siempre justificado en que ello favorece a toda la Nacin (Cea 2004: 538); ii. Seguridad Nacional. iii. Utilidad Pblica. Para Cea tratase del provecho, adelanto o desarrollo de la comunidad nacional (2004: 539). iv. Salubridad Pblica. Todo cuanto diga relacin con la salud de las personas. v. Conservacin del patrimonio ambiental. d. Reserva legal La Constitucin seala que es funcin de la ley el imponer los lmites y obligaciones que derivan de la funcin social. Segn Cea esta reserva sera exclusiva, pues se seala slo por ley (Cea 2004: 531). La verdad, como se ha sealado, la idea de la reserva legal absoluta, no es sustentable en trminos prcticos, y no corresponde al entendimiento presente del Tribunal Constitucional. Esta ley sera ley comn. A la ley le corresponde, por lo tanto, establecer: i. ii. iii. El modo de adquirir la propiedad; De usarla, gozarla o disponer; Las limitaciones u obligaciones que deriven de la funcin social.

6.4Privacin y expropiacin.
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Cea cita a Antonio Prez Luo, Derechos Humanos, Estado de Derecho, 1999, p. 433 y siguientes.

La Constitucin seala que las personas podrn ser privadas de su propiedad slo por medio de una ley que lo autorice. a. Definicin. La expropiacin es el acto de una autoridad administrativa, fundado en una ley que lo autoriza, en virtud de cual se priva del dominio, del bien sobre el cual este recae o de alguno de sus atributos o facultades esenciales, por causa de utilidad pblica o de inters nacional, con sujecin a un procedimiento legalmente determinado y pagando al expropiado la indemnizacin justa (Cea 2004: 544). b. Objeto de la expropiacin. La privacin o expropiacin puede recaer sobre lo siguiente: i. ii. iii. Sobre el bien objeto de la propiedad, por ejemplo, un terreno o un derecho; Sobre alguno de los atributos del dominio, por ejemplo, que se prive la propiedad por un plazo, con lo que se elimina su aspecto de perpetua; Sobre alguno de las facultades, por ejemplo, que se prive de la facultad de administrar.

c. Etapas. La expropiacin posee as varias etapas: una legislativa, otra administrativa y otra, eventual, judicial. La legislacin que regula las expropiaciones es el DL 2186, Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiaciones, de 9 de junio de 1979. 6.5Requisitos de la expropiacin. a. Dictacin de una ley autorizante. La privacin de cualquiera de los aspectos del derecho de propiedad antes sealados debe ser autorizada por una ley, que es una ley simple. Es la ley que autoriza a la expropiacin, la que es en s un acto administrativo. No es la ley, entonces, la que expropia, sino que slo autoriza hacerlo. No hay as, leyes expropiantes o con expropiacin directa o automtica (Cea 2004: 543). La ley debe calificar el motivo y autorizar la expropiacin. b. En razn de utilidad pblica o por motivo de inters nacional. La propia ley debe sealar que la expropiacin se funda en uno de estos motivos. c. Dictacin del acto administrativo. El rgano administrativo, por ejemplo, el Ministerio de Obras Pblicas, dicta el acto expropiatorio en base a los trminos de la ley. d. Pago de la Indemnizacin. La indemnizacin en caso de expropiacin posee las siguientes caractersticas: i. Es equivalente al dao patrimonial real o efectivamente causado. As s las obras de expropiacin parcial, por ejemplo un camino, elevan el valor del bien, no habra un dao patrimonial efectivo; No se incluye, entonces, el dao moral u otro; Se paga en dinero efectivo en moneda nacional, a menos que haya acuerdo en contrario respecto al pago en efectivo, pudiendo, entonces, hacerse a plazo; Se fija de comn acuerdo o por sentencia judicial. A falta de acuerdo debe ser pagada en dinero efectivo al contado.

ii. iii. iv.

e. Decisin judicial. En caso de conflicto sobre el acto expropiatorio se podr acudir a los tribunales ordinarios. Esto en los siguientes casos: i. ii. iii. Reclamos en contra del acto expropiatorio; Reclamos en contra de la forma de pago y monto de la indemnizacin; Conocen tambin del trmite de toma de posesin material de bien expropiado.

f. Desposeimiento. Esta es la toma de posesin material del bien expropiado. Sus requisitos son los siguientes: i. ii. iii. La toma de posesin material debe hacerse previo pago del total de la expropiacin; Si no hay acuerdo, la indemnizacin ser determinada provisionalmente por peritos. Pero, en definitiva, por sentencia judicial; En caso de reclamo de la procedencia de la expropiacin el juez puede suspender la toma de posesin.

9. Garantas y recursos. a. Recurso de proteccin; Recurso de inaplicabilidad.

Apuntes Clase sobre Garanta del Contenido Esencial de los Derechos (Art. 19, n 26).79 1. La norma constitucional. El artculo 19, nmero 26 seala: La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. 2. Normas de derechos humanos aplicables No hay norma aplicable. 3. Historia constitucional chilena. Este es un derecho y una garanta nueva introducido en el texto original de la Constitucin de 1980. La reforma constitucional de 1989, ley 18.825, del 17 de agosto de 1989, derog el inciso segundo de este artculo, que exceptuaba de esta limitacin a las normas relativas a los Estado de Excepcin y los dems que dispusiera la Constitucin. 4. Justificacin e importancia. Entrega una garanta constitucional respecto al legislador al regular los derechos. Es una regla de interpretacin. 5. Contenido del derecho. 5.1 El contenido esencial del derecho.

Como se sabe la garanta del contenido esencial de los derechos es un aporte germano al constitucionalismo (Cea 2004: 698; Perz Royo 2003: 598). As, la Ley Fundamental de 1949, en su artculo 19.2, ordena que en ningn caso se podr afectar el contenido esencial de un derecho fundamental. Dicha disposicin fue reiterada en la constitucin espaola de 1978, la que en su artculo 53.1 dispone que los derechos y libertades reconocidos en el Captulo segundo del presente Ttulo vinculan a todos los poderes pblicos. Solo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarn de acuerdo a lo previsto en artculo 161.1.a.. Para el Tribunal Constitucional espaol dicho contenido esencial posee dos acepciones, cuales son el criterio de recognoscibilidad y el criterio de los intereses jurdicamente protegidos (Prez Royo 2003: 589). La STC 11/1981, FJ 8, definir estos criterios. Por el primero seala que Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuacin necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito, y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a estar comprendido en otro, desnaturalizndose, por decirlo as. Todo ello referido al momento histrico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democrticas, cuando se trate de derechos constitucionales. Y el segundo criterio consiste en tratar de buscar lo que una importante tradicin ha llamado los intereses jurdicamente protegidos como ncleo o mdula de los derechos fundamentales. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del mismo que es
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absolutamente necesario para que los intereses jurdicamente protegibles que dan vida al derecho resulten real, concreta y efectivamente protegidos (Rubio Llorente 1995: 721). El Tribunal Constitucional chileno ha acogido la primera de estas dos acepciones, al decir en su sentencia rol 43, del 24 de febrero de 1987, que un derecho es afectado en su esencia cuando se le prive de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible y se impide su libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban ms all de lo razonable o lo privan de tutela jurdica. (citado por Cea 2004: 617). El Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 467, de fecha 14 de noviembre de 2006, en su considerando 65, seal: Del mismo modo, se ha precisado que El derecho se hace impracticable cuando sus facultades no pueden ejecutarse. El derecho se dificulta ms all de lo razonable cuando las limitaciones se convierten en intolerables para su titular. Finalmente, debe averiguarse si el derecho ha sido despojado de su necesaria proteccin o tutela adecuada a fin de que el derecho no se transforme en una facultad indisponible para su titular. Estos supuestos deben ser aplicados, en todo caso, con la confluencia de dos elementos irrenunciables. En primer lugar, el momento histrico de cada situacin concreta, por el carcter evolutivo del contenido esencial del derecho; y luego, las condiciones inherentes de las sociedades democrticas, lo que alude a determinar el sistema de lmites del ordenamiento jurdico general y cmo juega en ella el derecho y la limitacin; (Rol 280, 20 de octubre de 1998).Ahora bien, la esencia de cada derecho, como lo ha explicitado la doctrina, se expresa en uno o ms bienes jurdicos que garantizan su real vigencia, que distinguen al precepto singularizndolo, y sin los cuales la consagracin constitucional aparecera como expresin de una intencin meramente discursiva (Enrique Evans de la Cuadra, Los derechos constitucionales, Tomo II, p. 301).