LA JURJDICA DE LA y

LA CONCESION, A PROPOSITO DE LA UTILIZACION DEL

DOMINIO PBLICO
Marta Garca Prez
SUMARIO
1. Introduccin.
11. Revisin de la teora tradicional de la concesin y la autorizacin: l. La tesis clsica. 2. La
autorizacin para utilizar privativamente el dominio pblico. 3. Rasgos propios del
derecho a la utilizacin privativa del dominio pblico. 4. El carcter discrecional del
otorgamiento del ttulo. 5. La revocacin del ttulo.
III. La injustificada utilizacin de la tcnica contractual en las concesiones demaniales: l. La
causa inmediata de la concesin demanial. 2. El derecho positivo: a) La modificacin de
la concesin. b) El concurso de la oferta y la aceptacin. c) Conclusin.
IV. Recapitulacin.
1. INTRODUCCIN
En muchas ocasiones la jurisprudencia intuye una polmica, que luego pasa a ser
debate doctrinal, y ante el caso concreto elucubra naturalezas, regmenes jurdicos,
nonnas aplicables ... intentando dar explicaciones lgicas a planteamientos a veces tan
pragmticos que dificilmente admiten una mera categorizacin. Por eso, en otras
muchas ocasiones, las polmicas resultan infinitas, los debates inacabados y las
explicaciones insuficientes. A veces, tan slo hara falta evitar algunos dogmatismos
arraigados y ciertos planteamientos preconcebidos. Se evitara as la sensacin de que
algo no encaja en la forzada composicin creada y, sobre todo, se dara fin, de una vez
por todas, a una serie de afirmaciones, por repetidas ya clsicas, que chocan
frontalmente con la realidad.
Esta es la sensacin que produce la lectura de una serie de sentencias del Tribunal
Supremo sobre la utilizacin privativa del dominio pblico', al hilo de las que se
exponen los diversos temas que aparecen a continuacin. En ellas se retoma uno de
tantos debates inacabados del derecho pblico. La solucin al caso concreto, una vez
ms, decide la peculiar naturaleza jurdica de la concesin y de la autorizacin
1 Vid. por ejemplo las sentencias de 20 de diciembre de 1993, sala 3", seccin 4", ponente: Sr. Escusal
Barra (La Ley, de 12 de abril de 1994, pg.12 y ss.) y de 10 de diciembre de 1996, az. 9625, sala 3", seccin
4", ponente: Sr. Mart Garca.
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Marta Garca Prez
administrativas, mantenindose la expectacin ante un prximo pronunciamiento sobre
la cuestin. Se evita, eso s, rehuir el problema o negar su existencia, en un intento de
dar por superada la polmica, como ya hiciera el Tribunal de fonna casi sistemtica ante
casos similares
2

Tomando como parmetro la utilizacin del dominio pblico martimo-terrestre

para la instalacin de un establecimiento de cultivos marinos, las figuras de la concesin
y la autorizacin son protagonistas nuevamente del dogmatismo excesivo que aspira a
encajar a ultranza cada institucin en los tipos conocidos, forzando la ratio de la
distincin, que no es otra, en estos casos, que la de diferenciar distintos grados de
intervencin sobre un mismo espacio fisico, amparados respectivamente en sendos
ttulos de potestad.
Il. REVISIN DE LA TEORA TRADICIONAL
DE LA CONCESIN Y LA AUTORIZACIN
l. La jurispmdencia sigue aferrada a la asimilacin del binomio "concesin-
autorizacin" al clsico dualismo de Ranelletti "derechos ex novo-derechos
preexistentes"3.
La autorizacin administrativa se considera un presupuesto de eficacia para el
ejercicio de un derecho subjetivo preexistente en el sujeto autorizado. Con ella se acta
una remocin de lmites (ut removeatur prohibitionem) al ejercicio de un derecho que
se encuentra con un obstculo previo a su realizacin, slo superado una vez constatado
que resulta compatible con el orden y seguridad pblicas
4
Desde esta perspectiva, la
autorizacin es una tcnica propia de la polica administrativa al servicio del
mantenimiento del orden (conservacin del bien u orden pblico general) y da solucin
a un hipottico conflicto de intereses entre el derecho del particular -que tiende a ser
ejercitado- y la autoridad de la Administracin Pblica -que tiende a tutelar un inters
pblico amenazado y presumiblemente lesionado con un incontrolado ejercicio de aquel
derecho. Como acto tpicamente reglado, el otorgamiento de la autorizacin se limita a
la confrontacin de la solictud con la nonna aplicable, con estricta vinculacin de la
Administracin a su resultado.
Frente a esta concepcin de la autorizacin, la concesin administrativa se
concibe como un acto creador de derechos ex novo, tpicamente administrativos, cuyo
otorgamiento se basa en un elenco de poderes de decisin ms amplios en manos de la
Administracin, que podr conceder o denegar lo solicitado, e incluso condicionar o
cargar su ejercicio, segn las exigencias de los intereses generales.
2 Vid. la sentencia de 11 de junio de 1979, az. 2704: "Lo mejor ser superar las elucubraciones hechas
sobre la naturaleza jurdica de la concesin, en cuyo tema todo se cuestiona, desde si es posible una
constmccin unitaria de la misma o, por el contrario, slo pueden darse notas comunes de sus distintas
especies (demaniales, de servicios, industrial) hasta si se trata de un acto unilateral de la Administracin,
acto de Poder, o de Soberana, o Privilegio policial, o de Autoridad; o bien, de un acto bilateral , de un
pacto contractual ... , de un vnculo contractual del que deriven derechos y obligaciones recprocas , de un
concierto de obligatoria observancia ... , de un contrato bilateral ... , o simplemente, de un contrato sin ms
calificativos ... ".
3 Vid. RANELLETTI, O., Concetto e natura delle autorizazione e concessioni amministrative, en
"Giurispmdenza italiana", 1894, III.
4 Vid. VILLAR PALASI, lL. y VILLAR EZCURRA, lL., Principios de Derecho Administrativo,
1987, n, 2" ed., pg. 87.
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Anuario da Facultade ele Dereito
2. En la actualidad, la contraposicin autorizacin-concesin est sometida a un
obligado proceso de revisin
5
La propia realidad impide oponer drsticamente uno y
otro ttulo nicamente con fundamento en la preexistencia o no de un derecho subjetivo
y menos an atendiendo al carcter reglado o discrecional de su otorgamiento. Eso se
debe a que la autorizacin administrativa ha dejado de ser un mero acto de carcter
policial para servir como tcnica al servicio de la Administracin Pblica, tutelar del
inters general que orienta la actividad econmica o social por los derroteros
convenientes a las necesidades pblicas. As se explica el hecho de que se haya ido
cargando de notas ajenas a su naturaleza inicial (clusulas accesorias, por ejemplo,
sujetando a condicin o trmino el ejercicio supuestamente preexistente, o limitando el
nmero de pennisos a otorgar) que suponen la prdida del carcter absolutamente
reglado de su otorgamiento en favor de su naturaleza "negocial"6.
Esta modalidad autorizatoria conforma junto a la clsica concesin
administrativos tillO de los principales instmmentos de gestin del dominio pblico
(encaminados) a garantizar su uso ptimo. As vista la institucin es posible elaborar
una teora general aplicable a todos estos instmmentos que son, en definitiva,
modalidades de intervencin administrativa con un especial significado por la posicin
que desempea la Administracin, que pas en corto tiempo de ser un mero guardin
interesado en la integridad fisica del dominio pblico (aqu encaja la autorizacin como
tcnica de polica) a ser un activo administrador, que asienta en l sus servicios y decide
sobre las modalidades de su utilizacin por los particulares
7
De ah el carcter
discrecional del otorgamiento de estos ttulos que proclama expresamente el artculo
35.2 de la Ley de Costas\ que podra erigirse en nota diferenciadora de los instmmentos
de gestin productiva del dominio pblico frente a las licencias, permisos y -por qu no-
autorizaciones como tcnicas policiales, cuyo otorgamiento es reglado en el sentido de
que la Administracin (no necesariamente titular del demanio) se limita a constatar que
el autorizado o su actividad renen los requisitos o condiciones predetenninados por la
nonna.
Segn sea el uso de exclusivo, permanente, intenso y rentable, el ttulo
habilitante adoptar el nomen iuris de autorizacin o concesin. Pero sin que la
calificacin jurdica implique ms que el diferente grado de utilizacin y no tilla
alteracin de su rgimen jurdico bsico. De hecho, la norma distingue muchas veces
los regmenes jurdicos de lo que constituye esencialmente una nica institucin -la
utilizacin privativa del dominio pblico-, quizs arrastrada por la tradicional distincin
entre usos comunes especiales -autorizacin- y usos privativos -concesin- a que hace
referencia el Reglamento de Bienes
9
Sin embargo, lo cierto es que, con frecuencia, lo
5 Vid. la postura de FERNANDEZ RODRIGUEZ, T.R., en Inscripciones y autorizaciones
industriales, RAP n 52, 1967, pg. 422 ss., FERNANDEZ GARCIA, J.1., Definicin de servicio pblico:
una aplicacin al problema del suministro de gas, ed. Aranzadi, 1984, pg. 100 ss., y VILLAR PALASI,
J.L., La eficacia de la concesin y la clusula sin perjuicio de tercero, RAP n 5, 1951, pg. 150.
6 Vid. MElLAN GIL, lL., Sobre la determinacin conceptual de la autorizacin y la concesin, RAP
n 71, 1973, pg. 85, MARTIN-RETORTILLO BAQUER, S., Accin administrativa sanitaria: la
autorizacin para la apertura de farmacias, RAP n 24, 1957, pg. 117 ss. y GALLEGO ANABITARTE, A.,
Derecho Administrativo. Materiales, Madrid, 1989, 1, pg. 340 ss.
7 Vid. LOPEZ PELLICER, lA., "Uso y aprovechamiento del dominio pblico local", en Homenaje
al Profesor Jos Luis Villar Palas, Civitas, 1989, pg. 641 ss.
8 "La Administracin no est obligada a otorgar los ttulos de utilizacin del domnio pblico
martimo-terrestre que se soliciten con arreglo a las determinaciones del plan o normas aprobadas, pudiendo
ser denegadas por razones de oportunidad u otras debidamente motivadas".
9 Vid. la crtica a la clasificacin del Reglamento de Bienes en mi obra La utilizacin del dominio
pblico martimo-terrestre. Estudio especial de la concesin demanial, Marcial Pons, 1995.
339
Marta Garca Prez
que se califica de uso especial es realmente un uso privativo, y la autorizacin de que
habla el ordenamiento jurdico no es ms que una concesin, podra decirse
expresivamente "menor", porque habilita un uso menos intenso y permanente que la
concesin propiamente dicha
1o
En el primer caso, se tratar de aprovechamientos
consuntivos o del estacionamiento de materiales o instalaciones de carcter
desmontable o accesorio en el dominio pblico; en el seglIDdo caso, estaremos ante una
ocupacin pennanente e intensa, mediante obras e instalaciones f0as, del demanio
ll
.
3. En ambos supuestos, surge en favor del beneficiario lID derecho ex novo para
la utilizacin privativa de una parcela demanial, de eficacia erga omnes, frente a
terceros y frente a la Administracin. Se descarta as la presencia de la clusula precarial
referida a estas autorizaciones, al menos con carcter absoluto, sin perjuicio de las
modulaciones en el ejercicio del derecho impuestas por la presencia o inmanencia en
esta peculiar relacin jurdica "beneficiario-Administracin' del inters general. Podra
tener cabida la llamada "precariedad de primer grado", definida por el Tribunal
Supremo respecto a situaciones jurdicas que por sus propias caractersticas son de
carcter permenente y duradero, permitiendo a la Administracin revocar o modificar el
acto originario pero sin exonerarla de indemnizar los perjuicios econmicos que su
intervencin unilateral detennina para el afectado12. La precariedad se fundamenta en
tales casos en la proteccin de la afectacin demanial, impidiendo, en palabras del
Consejo de Estado, la consolidacin de derechos particulares frente al inters general y
permitiendo a la Administracin, en caso necesario y en cualquier momento, resolver
por va rpida las ocupaciones demaniales concedidas que perturben otras obras o
proyectos de mayor alcancelJ.
1Vid. la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de octubre de 1990 (ponente: Sr.
Arrojo Martnez): "As, es claro que bajo el trmino autorizacin se agrupan distintas figuras, habiendo
declarado el Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de enero de 1982, que modernamente el concepto de
autorizacin administrativa ha pasado a tener ms de un significado y contenido, dejando de poseer una
nahlraleza radicalmente opuesta a la de la concesin". la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de
diciembre de 1980 (az. 2159, ponente: Sr. Roldn Martnez), que afirma que tanto la autorizacin como la
concesin conceden al particular el uso privado y excluyente sobre un detem1inado terreno de dominio
pblico.
Sobre la calificacin jurdica de la autorizacin y la concesin, dice MARIENHFF que "la existencia de
un permiso o de una concesin no dependen de la arbitraria denominacin que se le d: depende de la
estmctura juridica del acto creador del respectivo derecho; de modo que por ms que la ley, el reglamento o
el acto administrativo particular hablen de "permiso", el acto respectivo ser una "concesin" si rene los
caracteres de sta, y viceversa. Es la naturaleza'! la esencia del acto, y no su denominacin errnea, lo que
debe considerarse para calificarlo jurdicamente' . Cfr. Tratado de dominio pblico, Buenos Aires, 1960, pg.
345. Vid. en idntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (az. 890, ponente:
Sr. Martn del Burgo y Marchn): "Los actos tendrn la naturaleza que corresponda por su contenido e
intencin de los emitentes ... con abstraccin del nombre que se les haya dado, ya que la inadecuacin de
ste no debe trascender a la sustantividad de lo que es objeto de designacin".
II Pinsese, por ejemplo, en la ubicacin de un kiosco en la va pblica. La exigencia de autorizacin
no impide su calificacin como uso privativo del dominio pblico. Pero la falta de claridad del nomen iuris
provoca una debilidad innata de su naturaleza jurdica. Y esto arrastra ineludiblemente importantes trabas en
la configuracin de su rgimen jurdico. Es frecuente que la jurispmdencia se refiera, respecto a supuestos
idnticos, a autorizaciones, de naturaleza contractual, para el uso privativo y constituidas a precario.
Trminos todos ellos casi incompatibles, como se intentar demostrar en las pginas que siguen.
12 Esta reflexin debe tenerse presente en la aplicacin del artculo 55.1. LC, a cuyo tenor: "Las
autorizaciones podrn ser revocadas unilaterlamente por la Administracin en. cualquier momento, sin
derecho a indemnizacin, cuando resulten compatibles con la normativa aprobada con posterioridad,
produzcan daos en el dominio pblico, impidan su utilizacin para actividades de mayor inters pblico o
menoscaben el uso pblico". Vid. mi monografia La utilizacin ... , cit.
13 Vid. Dctamen del Consejo de Estado de 9 de julio de 1981, nO expediente 43.404.
340
Anuario da Facultade de Dereito
Resulta innecesario referirse a un pretendido carcter "relativo" del derecho
surgido del otorgamiento de la concesin, como hizo el Tribunal Supremo en una
sentencia de 30 de diciembre de 1993, cuyo fundamento jurdico tercero, apartado 5,
dispone:
"Siendo el derecho subjetivo una situacin de poder, es
necesario distinguir entre aquellas situaciones de poder que
atribuyen al titular un derecho absoluto de eficacia erga
omnes (no nos referimos ahora al derecho real
administrativo generado por la concesin, sino el derecho a
ejercer una actividad lcita), y aquellas situaciones de poder
en que se encuentra el interesado (quien aspire a que se le
otorgue una concesin) y que son expresin de un derecho
subjetivo relativo, y que por lo tanto, tienen valor frente a la
Administracin. El derecho subjetivo absoluto, se nos
presenta como un derecho de proteccin intensa, mientras
que las situaciones jurdicas que son expresin de un
derecho subjetivo relativo, tienen una proteccin menos
intensa, puesto que el inters protegido del particular ha de
quedar subordinado al inters pblico que siempre es
prevalente.
Desde otra perspectiva ... el derecho subjetivo absoluto, por
su esencia, obliga a la Administracin, porque sta queda
vinculada a actuar sin discrecionalidad alguna; pero el
derecho subjetivo relativo, es un derecho debilitado porque
la Administracin no queda vinculada: la potestad
discrecional se ejercita siempre teniendo presente el inters
pblico. Ello explica que el artculo 35.2 de la Ley de Costas
permita a la Administracin denegar la utilizacin del
dominio pblico martimo-terrestre por razones de inters
pblico".
Si la relatividad supone, como afirma el Tribunal Supremo, que la eficacia del
ttulo se restringe a la relacin beneficiario-Administracin, no creo que aqulla deba
predicarse de la concesin. En la doctrina espaola se concibe la utilizacin privativa
como un derecho real conferido a travs de diferentes ttulos, especialmente por la
situacin erga omnes en que se encuentra su beneficiario, que tiene la posibilidad de
perseguir su derecho frente a terceros y frente a la propia Administracin
l4
Ahora bien,
la naturaleza real del derecho al uso privativo del dominio pblico no debe llevar a una
forzada asimilacin del titular del dominio pblico martimo-terrestre, que cede
facultades de uso y aprovechamiento, con el propietario de una cosa en sentido civil. El
carcter real del derecho se predica desde un punto de vista procesal, a efectos de
afirmar el carcter erga omnes del derecho cuestionado.
14 Vid. GONZALEZ PEREZ, J., Los derechos reales administrativos, Revista Crtica de Derecho
Inmobiliario, n 346-347, 1957. Para este autor, el derecho del concesionario puede hacerse valer frente a la
Administracin salvo que el inters pblico a que est afectado el dominio lo impida, en cuyo caso el
derecho real de concesin puede extinguirse, incluso antes del vencimiento del plazo sealado. Cfr. op. cit.,
pg. 169. Vid. tambin la STS. de 11 de febrero de 1986, az. 1428, e-a, sala 4", ponente: Sr. Gonzlez
Navarro.
341
Marta Garca Prez
4. Tampoco es necesario trascender al carcter absoluto o relativo del derecho
surgido de la concesin demanial para explicar el carcter discrecional de su
otorgamiento. Es la afectacin la que justifica el conjunto de potestades que el titular
demanial conserva respecto al bien o bienes concedidos, y entre ellas la posibilidad de
decidir sobre la conveniencia de la utilizacin privativa, una vez valorados los intereses
particulares y generales confluyentes en el aprovechamiento. Ms acertadas son las
palabras del Tribunal Supremo vertidas en la sentencia antes reseada, que inciden en
lo que constituye el fundamento ltimo de toda la utilizacin del demanio:
"Mediante la concesin administrativa se otorga ex novo al
concesionario un derecho real erga omnes del que antes
careca. Pero este derecho real que nace de una concesin
requiere el cumplimiento de una serie de presupuestos
indispensables previos al acto de otorgamiento por parte de
la Administracin: ello es as porque las concesiones
dominicales estn siempre relacionadas con el inters
pblico prevalente frente al inters particular "
(fundamento jurdico tercero, apartado 4).
5. Finalmente, la rigidez dogmtica que caracteriza la distincin entre
autorizacin y concesin ha derivado en una generalizacin de la ausencia de
indemnizacin por revocacin de las autorizaciones que es inadmisible. Una de dos: o
se admite que existen ttulos privativos amparados en simples autorizaciones
administrativas, o se incluyen bajo el trmino "concesin" muchos de los supuestos
definidos como "autorizaciones". A poco que se examine el derecho positivo, podr
verificarse que existen usos del dominio pblico que no requieren instalaciones fijas, ni
tampoco un plazo de explotacin largo y que, sin embargo, no pueden considerarse
situaciones administrativas de carcter precarial, carentes de entidad jurdica propia y
revocables sin indemnizacin. Slo as tendran sentido las siguientes palabras del
Tribunal Supremo:
" ... el uso especial debe ser concedido mediante licencia o
autorizacin, adems revocable por razones de inters
pblico y en general sin derecho a indemnizacin, pues en
sentido estricto no es ms que un acto unilateral de
tolerancia por parte de la Administracin, mientras que el
uso privativo debe ser objeto de concesin administrativa de
la que nacen veraderos derechos subjetivos para el
concesionario, que en caso de revocacin har surgir el
correspondiente derecho de resarcimiento de daos y
perjuicios ..." (sentencia de 6 de abril de 1987
15
).
15 Vid. az. 4236, e-a, sala 4", ponente: Sr. Delgado Barrio, y las sentencias de 6 de julio y 25 de
septiembre de 1981 (az. 3156 y 3821). Tambin MARTIN MATEO, R., La clusula de precario en las
concesiones de dominio pblico, RAP n 56, 1968, pg. 93 ss., para quien los intentos de introducir el
precario en la concesin son una manifestacin ms de la extensin de las extensiones o inmunidades del
poder.
342
Anuario da Facultade de Dereito
IlI.LA INJUSTIFICADA UTILIZACIN DE LA TCNICA
CONTRACTUAL EN LAS CONCESIONES DEMANIALES
1. En la sentencia de 20 de diciembre de 1993 citada, el Tribunal Supremo alude,
a modo de inciso, al otorgamiento del ttulo concesional "utilizando la tcnica
contractual". Referencia a la nahlraleza jurdica de la concesin que, pese a su breve
exposicin, es asumida plenamente por el Tribunal en una operacin de asimilacin de
la concesin demanial a la de servicio cuando afirma que con ella "se verifica la
transferencia de poderes jurdicos que originariamente pertenecen a la Administracin":
"Cuando por no daarse el inters pblico -ni se perjudiquen
otros aprovechamientos lcitos- se otorga por la
Administracin el ttulo concesional, utilizando la tcnica
contractual, se verifica la transferencia de poderes jurdicos
que originariamente pertenecen a la Administracin ... "
(fundamento jurdico tercero, apartado 4).
Con esta afirmacin el TS incurre en una gran imprecisin. La transferencia de
poderes pblicos al concesionario es propia de la concesin de servicios, o al menos lo
era antes de la entrada en vigor de la LRJAAPP y del PAC
I6
, asumiendo el beneficiario
el ejercicio de una actividad de innegable inters pblico (indispensable para la vida
colectiva, segm la doctrina mayoritaria) y predicada en su integridad del Estado
(titularidad pblica de la actividad). Precisamente por este carcter pblico de la
actividad, el inters general se concibe como la causa inmediata de la concesin,
suponiendo la transferencia al concesionario no slo de la gestin de la actividad -no su
titularidad, que sigue siendo pblica- sino del conjunto de funciones necesarias para
asegurar la adecuada prestacin del servicio, en condiciones de regularidad y
continuidad.
La concesin de dominio pblico, sin embargo, tiene como causa inmediata la
explotacin rentable de un detenninado sector de titularidad administrativa, mediante la
incorporacin de detenninadas instalaciones, de mayor o menor fijeza, dirigidas a una
actividad econmica que requiere como sede fisica el demanio. Sin duda, el
otorgamiento de la concesin persigue adems el inters general, pero en este caso se
concreta en el fin pblico o finalidad objetivamente determinada por la norma creadora
de la potestad y que, como tal, acta de lmite al otorgamiento. Se trata del "uso ptimo"
del dominio pblico, y significa el poder de intervencin de la Administracin titular en
el proceso de habilitacin de usos o actividades sobre este espacio fisico: de una parte,
dicho poder de intervencin se manifiesta en la potestad discrecional de la
Administracin en el otorgamiento de los ttulos habilitantes, tradicionalmente admitida
en nuestro ordenamiento jurdico; de otra, la intervencin administrativa estar presente
a lo largo de toda la explotacin, a travs de diversas potestades que confiere el
ordenamiento jurdico al titular demanial: poder de vigilancia, de modificacin del
thl10 concesional, de rescatar los bienes de dominio pblico, etc.
Pero en ninguno de estos supuestos se produce una transferencia de poderes
jurdicos que originariamente pertenecen a la Administracin en favor del
concesionario, ni mucho menos se derivan estas intervenciones de dicha transferencia.
16 Vid. el artculos 15 de la LRJAAPP y del PAC, y en el mbito local, el artculo 85 de la LBRL, que
establece: "En ningn caso se podrn prestar por gestin indirecta los servicios pblicos que impliquen el
ejercicio de autoridad". Vid. a este respecto, por ejemplo, la STS de 26 de enero de 1990, az. 561, sala 3",
seccin 5", ponente: Sr. Jimnez Hemndez.
343
Marta Garca Prez
La intervencin administrativa proviene de la presencia innegable de un inters
pblico subyacente en toda explotacin privativa del dominio pblico. Si la publicatio
pretendi desde sus orgenes sustraer ciertos bienes del trfico jurcido privado, es esa
misma constatacin de la demanialidad la que habilita a la Administracin para
controlar y planificar su explotacin productiva, siendo el lmite de la misma la
integridad de los bienes concedidos.
Por tanto, como en toda actuacin administrativa, el otorgamiento de la
concesin persigue el inters general, que se concibe como el fin pblico o finalidad
objetivamente determinada por la norma creadora de la potestad. Toda la intervencin
del titular demanial deber justificarse en la "detenninacin, proteccin, utilizacin y
polica" del dominio pblico, como seala el artculo 1 de la Ley de Costas. Fuera de
este mbito, la intervencin deber ampararse en otros ttulos, porque ya no ser el
demanial suficiente para justificarla.
Partiendo de este razonamiento, es indiferente a priori utilizar la tcnica
contractual o la tcnica tmilateral para articular la relacin entre el titular del dominio
pblico y el usuario beneficiario de una concesin. En ambos casos la relacin jurdica
resultante tendr como objetivo la explotacin rentable del demanio dentro de los
lmites que impone la publicatio de los bienes objeto de utilizacin. El anlisis histrico
de ambas tcnicas demuestra que ha sido coyuntural la aplicacin de la tcnica
contractual para regular diversas relaciones entre la Administracin y los particulares,
cuando imperaba la creencia de que la Administracin tena una posicin ms fuerte
frente al particular cuando acuda al acto que al contrato, y que la vinculacin era mayor
aplicando la tcnica contractual. A modo de ejemplo: histricamente el acto ha ofrecido
un campo apropiado para el juego de la revocabilidad; por eso, tratndose de relaciones
que conllevan una inversin por parte del administrado, con objetivos claramente
econmicos y la idea de la rentabilidad de esta parte implicada, la tcnica contractual
ha resultado idnea. Pero esto no debe sacarse de su propio contexto, que es el de una
Administracin con mayor esfera de discrecionalidad y menor sujecin al principio de
legalidad
l
).
Hoy en da, sin embargo, ya no es necesario forzar la institucin contractual con
figuras cuyo perfeccionamiento depende de la voluntad unilateral de la Administracin,
sobre todo si se asume que en un Estado de Derecho carece de sentido suponer que las
relaciones contractuales vinculan con mayor fuerza a la Administracin que las
unilaterales, porque la Constitucin somete a la ley y al Derecho a toda la actuacin
administrativa sin excepcin.
2. La constatacin de la naturaleza unilateral de la concesin demanial se halla
en la propia nonna reguladora. Efectivamente, el anlisis del derecho positivo es el
campo idneo para confrontar esta afinnacin. Especialmente si a la figura de la
concesin de dominio pblico oponemos la de servicio, cuyo carcter contractual es
aceptado sin recelo.
a) Para dar este paso puede usarse de banco de pruebas alguna de las principales
manifestaciones patolgicas de la concesin de dominio pblico martimo-terrestre,
como por ejemplo, su modificacin en caso de fuerza mayor, originada a causa de un
maremoto o golpe de mar. Desde una perspectiva contractualista, la fuerza de la
bilateralidad de prestaciones y el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato
han determinado la elaboracin del principio de riesgo imprevisible para templar las
relaciones entre el equilibrio contractual y el principio de riesgo y ventura aplicable a
los contratos administrativos: cuando en un contrato oneroso conmutativo con
17 Vid. MElLAN GIL, J.L., La actuacin contractual de la Administracin Pblica espaola. Una
perspectiva histrica, RAP nO 99, 1982, pg. 7 ss.
344
Anuario da Facultade de Dereito
prestaciones sucesivas, un acontecimiento absolutamente independiente de las partes,
que excede y es ajeno a la accin u omisin de ambas, no hace imposible la ejecucin
del contrato pero toma sumamente oneroso el cumplimiento de una de las prestaciones,
alterando profundamente la economa del contrato, por encima de lo que las partes han
podido razonablemente prever, entonces la Administracin debe acudir en ayuda del
contratista soportando una parte de las consecuencias onerosas de la situacin que se ha
originado, mediante la concesin a ste de una indemnizacin o subvencin
extraordinaria.
Esta doctrina difcilmente encaja con la regulacin de las concesiones
demaniales para la utilizacin privativa del dominio pblico. Volviendo a la Ley de
Costas de 1988, se contempla la posibilidad de que la Administracin otorgante
modifique las caractersticas de la concesin, concretamente "en casos de fuerza
mayor" a peticin del titular (artculo 77), entendindose por sta "la regresin no
prevista de la costa que no est originada por las obras objeto de la concesin, los
movimientos ssmicos o maremotos, los temporales imprevisibles superiores a los de
clculo, los incendios no provocados y cualquier otra causa excepcional similar"
(artculo 156.2 RLC). Pero en todos estos casos el concesionario carecer de derecho a
indemnizacin, lo cual difcilmente pennite encajar este supuesto como el de "riesgo
imprevisible" tpico de las relaciones contrachlales de la Administracin.
Mayor concordancia existe entre esta regulacin y la contenida en el artculo 139
LRJAAPP y PAC respecto a la responsabilidad patrimonial de la Administracin "por
toda lesin que sufran [los particulares] en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo
en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del
funcionamiento nonnal o anonnal de los servicios pblicos". La ausencia de
indemnizacin se reconduce, pues, fcilmente, a la excepcin general de
responsabilidad administrativa por lo que no tiene sentido hacer matizaciones que
justifiquen la excepcionalidad del rgimen contractual general.
Ante esta regulacin slo cabe hacer una interpretacin: pese a las relaciones
bilaterales que surgen del otorgamiento de la concesin demanial, su carcter unilateral
hace aplicables con toda su fuerza las potestades administrativas, con el nico lmite
genrico de la legalidad. El juego de la potestas variandi de la Administracin no
encuentra el correlativo empleo de la tcnica del equivalente econmico porque no
existe en realidad reciprocidad de prestaciones.
Por el contrario, en el mbito de la concesin de servicio pblico, de marcado
carcter contractual, la doctrina clsica de la inalterabilidad del contrato (derivada del
principio "pacta sunt servanda, contractus lex inter partes") ha sido sustituida por la de
flexibilidad, sobre todo para garantizar la continuidad del servicio
l
!. Lejos de concebirse
como un principio ajeno a la relacin contractual, la potestas variandi slo alcanza su
verdadero significado si se considera como elemento natural de los contratos
administrativos. As entendida la institucin, la Administracin Pblica viene obligada
a modificar el contrato en la medida en que su mantenimiento suponga la interrupcin
o la prestacin irregular del servicio
l9
(recurdese que los principios de continuidad y
regularidad se perfilan como fundamento de la institucin contractual) y esta idea de
18 Dinamicidad del servicio pblico versus estaticidad del contrato privado. Como dijo VILLAR
PALASI, J.L., Concesiones, voz en "Nueva Enciclopedia Jurdica", Seix, Barcelona, 1952, IV, pg. 684 ss.,
la inmutabilidad que se exige en el contrato administrativo es una estabilidad dinmica y nunca esttica. Vid.
DESOLAS RAFECAS, J.M., Contratos administrativos y contratos privados de la Administracin, Tecnos,
1990, pg. 40 ss. Vid. artculo 1256 Cc: "La validez y el cumplimiento de los contratos no se pueden dejar
al arbitrio de uno de los contratantes".
19 Vid. artculos 102 y 164 de la vigente Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas.
345
Marta Garca Prez
mantenimiento opera con toda su fuerza en la teora del "equivalente econmico", que
se configura como un "deber contractual" o contrapartida obligacional al ejercicio de la
potestas variandi, cuyo fin ltimo es evitar la extincin de la relacin contractual por
incumplimiento de una de las partes
20
.
Por tanto, el restablecimiento econmico o el derecho a la equivalencia honesta
se perfila como alternativa a la regla de derecho civil de exceptio non adimpleti
contractus, segn la cual el incumplimiento de una de las partes puede oponerse como
causa resolutoria del contrato, que impedira a la Administracin modificar lo pactado
cuando as lo requiriesen las necesidades del servici0
21
El inters pblico exige que el
contratista deba prestar el servicio con la "continuidad debida"2Z, no obstante lo cual, y
para respetar la esencia de lo convenido, el ejercicio del ius variandi tiene que ir
acompaado de la puesta en funcionamiento de las tcnicas de mantenimiento del
equilibrio contractuaF3. En estos casos, la compensacin econmica (indemnizacin de
los daos y perjuicios ocasionados por la modificacin) se configura como un supuesto
de reponsabilidad contractual de la Administracin Pblica, que surge del propio
contenido del contrato, y no de una clase de potestades genricas, ajenas al contrato, que
influyen o limitan cualquier situacin jurdica positiva
24
. El deber de restablecer el
equilibrio econmico es la contrapartida obligacional de la posibilidad de ejercicio de
la potestas variandi de la Administracin y es precisamente lo que pennite considerar
como contrato a la institucin concesionaF5.
b) Como se ve, no es fcil reconocer el contrato en la concesin demanial. Ni
siquiera partiendo del hecho de que concurran dos voluntades en el procedimiento de su
otorgamiento, pese a que este dato ha llevado a gran parte de la doctrina a afinnar
categricamente su marcado talante contractual, manifestado en la participacin del
interesado a travs de la solicitud del ttulo concesional o de la aceptacin de sus
condiciones generales.
Los partidarios de la tesis contractualista, efectivamente, conciben la voluntad
del administrado como elemento esencial del contrato de concesin o requisito de
existencia del mismo. En las concesiones rogadas, la peticin invita a la Administracin
a reflexionar sobre la oportunidad de adjudicar los bienes de dominio pblico para su
20 Vid. GONZALEZ PEREZ, J., Indemnizacin al contratista en los supuestos de resolucin del
contrato por suspensin temporal de las obras por plazo superior a un ao, RAP n 103, 1984, pg. 229 ss.
21 Vid. STS de 21 de octubre de 1980 (az. 4005), que afirma que el fin ltimo de la tcnica del
restablecimiento del equilibrio financiero es, precisamente, "asegurar el mantenimiento del servicio pblico
en circunstancias anormales".
22 Artculos 162 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas y 218 del Reglamento
General de Contratacin.
23 Cfr. SAINZ MORENO, F., La "exceptio non adimpleti contractus" en la contratacin
administrativa, REDA n 16, 1978, pg. 20.
24 Me refiero al poder de modificacin del contrato como manifestacin de la potestad expropiatoria
(concebida como genrico poder de sacrificio de situaciones patrimoniales) o incluso del poder
reglamentario y su posibilidad de introducir alteraciones en las situaciones jurdicas existentes por va
normativa. Vid. GARCIA DE ENTERRIA, E. Y FERNANDEZ RODRIGUEZ, T.R., Curso de Derecho
Administrativo, Civitas, 1991,3" ed., Tomo 1, pg. 637; YMONEDERO GIL, JJ., Doctrina del contrato del
Estado, Instituto de Estudios Fiscales, 1977, pg. 390.
25 Apoya esta tesis DOMINGUEZ-BERRUETA DE JUAN, El incumplimiento de la concesin de
servicio pblico, Montecorvo, Madrid, 1981, pg. 398 ss., y especialmente nota 607: "Es falaz mantener a
todos los niveles que la concesin es un contrato, consagrar el principio del equivalente econmico,
denominar al concesionario colaborador, contratante, etc., y, posteriormente, negar de plano las
consecuencias ltimas del contenido contractual y mantener que determinadas obligaciones fundamentales
de la Administracin tienen nicamente la caracterstica o imperatividad legal y no contractual". Vid.
VASQUEZ FRANCO, La concesin administrativa de servicio pblico, Ed. Temis, 1991, pg. 177 ss.
346
Anuario da Facultade de Dereito
utilizacin privativa, a modo de estmulo o incitacin para su tramitacin, de modo que
todo el conjunto de actividades anteriores al concurso de la oferta y la aceptacin se
consideran tpicos tratos precontractuales encaminados a la perfeccin del contrato. Y
la aceptacin de las condiciones se concibe como manifestacin de la autonoma de la
voluntad del concesionario y, por tanto, elemento esencial del mismo, en el sentido del
artculo 1261 Cc. La voluntad del administrado se hace necesaria para el nacimiento de
la concesin, que requiere precisamente el concurso de la oferta y la aceptacin sobre
la causa del contrato. Hasta ese momento no se considera perfecto el negocio
concesional y existe para el concesionario tan slo un status general, impersonal y
objetivo que regula las modalidades de US0
26

Desde mi punto de vista, el valor de la solicitud no es otro que el de un acto que

inicia el procedimiento para la obtencin de la concesin demanial, procedimiento
administrativo que culminar con una decisin unilateral de la Administracin de
marcado carcter discrecional. La solicitud se enmarca por tanto dentro de una de las
dos vas de iniciacin de cualquier procedimiento administrativo, de oficio o a solicitud
de persona interesada (artculo 68 LRJAAPP).
La voluntad del particular slo constituye requisito esencial en el momento de la
aceptacin de las condiciones ofertadas por la Administracin. La concesin nace y es
vlida con la sola actuacin administrativa. La contestacin de la Administracin es el
acto generador del derecho concesional, si aqulla es positiva. Si se deniega la solicitud,
nunca habr llegado a existir relacin alguna
27
Esto no quiere decir que sea indiferente
la solicitud del particular porque en la mayora de las concesiones estamos ante actos
rogados, es decir, emitidos a instancia del particular.
Tratndose de una manifestacin de voluntad unilateral de la Administracin, la
concesin existe y es vlida en el momento del otorgamiento por aqulla. La resolucin
administrativa llega tras una serie de trmites que se identifican perfectamente con el
tpico procedimiento administrativo para la produccin de un acto administrativo. Con
una particularidad: la exigencia legal de aceptacin de las condiciones por el particular.
Practicada la instruccin del procedimiento y antes de la resolucin, se comunican al
peticionario las condiciones en que podra sede otorgada aqulla. La aceptacin se
produce inmediatamente antes de la resolucin administrativa que pone fin al
procedimient0
28
y por lo tanto, antes de nacer el vnculo concesional. De tal fonna que
la resolucin sobre el otorgamiento de la concesin se producir slo "en caso de ser
aceptadas las condiciones en el pliego estipulado" (artculo 146.12 RLC), luego, hasta
ese momento la concesin no existe ni tampoco la condicin de concesionario.
Confinna esta teora el hecho de que si el concesionario no acepta, "se declarar
concluido el expediente por desistimiento del peticionario" (artculo 146 RLC),
desistimiento que se configura en nuestro ordenamiento como una fonna ms de poner
fin al procedimiento administrativo (art. 87.1 LRJAAPP). Esto quiere decir en ese
momento todava no ha nacido la concesin; estaremos ante un supuesto de renuncia o
desistimiento durante la tramitacin del expediente, y no ante un caso de resolucin o
anulacin de un vnculo concesional por ineficacia sobrevenida
29

26 Vid. LAFUENTE BENACHES, M.M., La concesin de dominio pblico. Estudio especial de la

declaracin de su caducidad, Montecorvo, Madrid, 1988, pg.43 ss.
27 El artculo 43.2.b) de la LRJAAPP y del PAC recoge la regla del silencio negativo para las
solicitudes que tengan por consecuencia que se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al
dominio pblico o al servicio pblico.
28 "Previamente a la resolucin", dice el artculo 67 de la Ley de Costos.
29 ART. 92.1 LRJAAPP Ydel PAC.- "Todo interesado podr desistir de su solicitud o, cuando ello no
est prohibido por el ordenamiento jurdico, renunciar a sus derechos ... ".
347
Marta Garca Prez
La aceptacin, por tanto, es un trmite ms del procedimiento que, al igual que
otros, se configura como esenciapo. Por eso se concibe la concesin como acto
administrativo "necesitado de colaboracin", entindase durante su tramitacin. De esta
forma se evita hacer uso de las ideas de acto-condicin o acto-sumisin: la aceptacin
no es una condicin suspensiva de la eficacia porque en el momento de emitirse todava
no ha nacido derecho concesional alguno; tampoco es una forma de "sumisin" del
particular a las condiciones impuestas por la Administracin por haber realizado
mediante la solicitud una pre-aceptacin de las mismas porque, como ya se ha dicho, no
se puede atribuir tal carcter al simple modo de iniciar el procedimiento.
Slo as se puede entender el sentido de los actos preparatorios o de trmite que
se producen hasta la definitiva resolucin administrativa que pone fin al expediente:
- Por parte del concesionario: si no acepta, se pone fin al procedimiento
(desistimiento) y pierde la fianza constituida, que tena como fundamento garantizar la
seriedad de la solicitud y la prosperabilidad del procedimiento (no estamos, por tanto,
ante una consecuencia derivada del incumplimiento del clausulado concesional, porque
la concesin no lleg a perfeccionarse).
- Por parte de la Administracin: decide discrecionalmente si otorga o no la
concesin, aun habiendo aceptado el concesionario, sin quedar vinculada a su propuesta
(lo cual es contrario a cualquier idea de vinculacin contractual de la oferta).
Esta postura ha sido mantenida en diversas ocasiones por el Consejo de Estado,
pero es especialmente ilustrativo el Dictamen de 22 de febrero de 1973:
"En la tramitacin de un expediente de concesin, se parte
de una solicitud inicial del particular interesado; las
actuaciones subsiguientes a que esa solicitud da lugar tienen
por objeto especfico suministrar los datos y elementos de
juicio sobre los que se ha de elaborar la decisin
administrativa final, tanto en su pronunciamiento principal
relativo al otorgamiento de la concesin, cuanto en lo que
respecta a la fijacin, en su caso, de las condiciones con
arreglo a las cuales la concesin puede ser otorgada. Como
quiera que la relacin jurdica concesional a establecer
requiere una fonnal concurrencia de ambas voluntades, la de
la Administracin concedente y la del concesionario, la
prctica administrativa, y en algunos supuestos las propias
normas reglamentarias, han introducido un trmite previo al
acto administrativo, por el que se someten las condiciones
concesiona1es al presunto concesionario para su aceptacin
o formulacin de reparos que estime procedentes ... Que la
Administracin pida la conformidad del concesionario con
anterioridad a su propio pronunciamiento no implica ni
puede implicar una torcida y abusiva intencin de forzar la
aceptacin, sino una cautela rigurosamente correcta que le
permite enjuiciar preventivamente el fundamento de los
reparos que pueda hacer el concesionario ... y, en su caso, la
viabilidad misma de la concesin, si el concesionario no la
acepta en los trminos que la Administracin, en uso de sus
propias facultades, pueda otorgarla ... "31.
30 "Sin cuya aceptacin no ser otorgada", segn el artculo 67 de la Ley de Costos.
31 Expediente n 38.323.
348
Anuario da Facultade de Dereito
c) En la prctica, esta concepcin unilateral de la concesin permite dotar de
sentido a ciertos comportamientos de la Administracin titular del demanio que, desde
la perspectiva contractual, seran ms que dudosos.
Una ilustrativa muestra de esta afirmacin es la controversia resuelta por el
Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de diciembre de 1996
32
, respecto a un concurso
convocado sobre "autorizaciones para la pesca del coral", que la Administracin declara
desierto invocando la necesidad de "velar por la conservacin del coral", habida cuenta
de la existencia de un informe del Instituto Espaol de Oceanografia obrante en las
actuaciones que desaconsejaba la prctica de la pesca y recomendaba preservar el coral.
El Abogado del Estado recondujo sus alegaciones a la Ley de Contratos del Estado,
concretamente al artculo 36 que recoga la facultad de la Administracin para declarar
desierto el concurso, invocando por su parte el recurrente su disconformidad al no estar
contemplado en los Pliegos de clusulas administrativas tal posibilidad.
El debate sobre la prevalencia de los Pliegos contractuales tiene un enorme
inters en su marco propio, es decir, en el seno de las relaciones contractuales, donde
rige la regla lex contractus. Pero no en este caso, en que se debate la oportunidad del
otorgamiento de una autorizacin para el uso del dominio pblico martimo-terrestre.
La Administracin no est obligada al otorgamiento de ttulos de utilizacin privativa,
ni queda vinculada por la oferta. Todo 10 ms, existirn otros cauces para reparar las
expectativas del ciltdadano "confiado" en la obtencin del ttulo)), pero declarar desierto
el concurso por los daos que habra de sufrir el dominio pblico y sus recursos es una
de las facultades inherentes a la titularidad demaniaP4.
IV.RECAPITULACIN
El anlisis de las formas de utilizacin del dominio pblico es una tarea laboriosa
e ingeneralizable que exige, de un lado, liberarse de las ataduras de la clisica distincin
del Reglamento de Bienes entre uso comn, general y especial, y uso privativo y, de
otro lado, desentraar la ya recurrente confusin en torno a los ttulos habilitantes para
su ejercicio, principalmente el binomio "autorizacin-concesin".
Respecto a la primera cuestin, la impresin que produce la vigencia de la
clasificacin del Reglamento de Bienes es decepcionante. Quizs ponga de manifiesto
que la realidad es cambiante y que los conceptos de 10 "comn" o "especial", por
ejemplo, puedan variar considerablemente segn las circunstancias de tiempo y lugar.
32 Cit, nota 1.
33 Por, ejemplo, la aplicacin del principio de proteccin de la confianza legtima del ciudadano, muy
aplicado en los ltimos tiempos por la jurisprudencia. Como matizacin del de buena fe en materias que,
como sta, tiene importantes repercusiones econmicas, ha sido consagrado por el Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas y es de aplicacin cuando se produzca en el particular una "confianza" o
"conviccin" basada en signos externos producidos por la Administracin de forma lo suficientemente
concluyente, que induzcan racionalmente a aqul a confiar en la apariencia de legalidad de una actuacin
administrativa concreta, moviendo su voluntad a realizar determinados actos e inversiones de medios
personales y econmicos, que despus no concuerden con las verdaderas consecuencias de los actos que
realmente y en definitiva son producidos con posterioridad por la Administracin (STS. 28 de febrero de
1989, az. 1458, 15 de junio y 5 de octubre de 1990, az. 5158 y 7960, y 19 de febrero de 1992, az. 2909).
34 Existe ya una jurisprudencia constitucional consolidada sobre la significacin del ttulo de dominio
pblico en el marco del Estado autonmico, y se afirma, precisamente, que este ttulo confiere a su titular
una serie de facultades dirigidas a proteger, conservar y garantizar la intew-idad y el uso pblico del dominio
pblico. Entre estas facultades hay que incluir la posibilidad de "decidir' qu usos, en qu momento y con
qu condiciones debe explotarse esta zona particlarmente protegida por el ordenamiento jurdico.
349
Marta Garca Prez
atto Mayer lo dijo de esta forma: "Pinsese en la vida privada de los habitantes de una
pequea comunidad local, aun no batida por lo vientos de la modernidad, que se pasan
la mayor parte del da en las plazas y calles pblicas. All se depositan cosas, brincan
los nios, se ponen bancos y sillas por las noches para tomar el aire y, sobre todo, all
trabajan los propios artesanos a quienes la calle les sirve tantas veces de tienda u
oficina. No debemos dudar que estamos ante un uso comn. Y, sin embargo, no parece
poder sustentarse que las utilidades en ese caso extradas del dominio pblico sean
cualitativamente diferentes de las que obtiene, por ejemplo, en una ciudad ms
moderna, el comerciante que explota una pequea explanada en la va pblica. Pero,
desde el primer momento, todos estarn dispuestos a decir que este ltimo realiza un
uso especial o privativo, obtenido por licencia municipal".
La segunda cuestin, enraizada en la concepcin de Ranelletti de la autorizacin
administrativa como una "remocin de lmites" a una facultad o derecho preexistente
del sujeto autorizado, ligando su contenido y eficacia al concepto tradicional de polica,
y de la concesin, al contrario, como un acto creador de derechos ex novo que amplan
la esfera jurdica patrimonial del beneficiario, adolece sin duda del dogmatismo
excesivo propio de las instituciones administrativas que tiende a encajar fenmenos
nuevos en figuras ya conocidas, provocando, una vez ms, que las instituciones sirvan
al Derecho de fonua artificial, en un afn por alcanzar y mantener dogmas inamovibles.
La realidad es otra, y slo a travs del examen analtico de las mltiples
actividades sobre las que opera este binomio es posible revisar la teora clsica de los
ttulos de utilizacin. Que se ha convertido ya en una exigencia, tras la progresiva
patrimonializacin del dominio pblico y el nuevo rol de la Administracin Pblica, que
abandona su papel de "mero guardin" (donde puede inte?rarse la autorizacin como
tcnica policial) y pasa a ser un "activo administrador' , o podra decirse "activo
planificador", que asienta sobre el dominio pblico sus servicios y decide sobre las
modalidades de su utilizacin en atencin a su ptimo rendimiento productivo.
Nuestro entorno nos muestra que hay unos usos libres, pblicos y gratuitos, y
otros que no lo son. Hablar de "usos comunes" slo en el primer caso, es decir, respecto
a los plenamente libres, pblicos y gratuitos, reducira prcticamente al absurdo esta
categora, porque son pocas las utilizaciones del demanio que no se ven mediatizadas
por circunstancias de polica econmica, medioambiental u otras semejantes, que, a
veces, nada tienen que ver con la utilizacin del demanio en s misma. No se rie con
la calificacin de uso comn, por ejemplo, el hecho de exigir ciertas cualidades al
usuario, o de abonar ciertas tasas, si bien respecto a esto ltimo es necesario erradicar
la tendencia a exigir contraprestaciones pecuniarias por cualquier uso de las
dependencias demaniales. Tampoco estn reidos con dicha calificacin detenuinados
lmites y limitaciones del derecho al uso como consecuencia, en unos casos, de la
declaracin del dominio pblico como espacio natural, que supone una importante
limitacin de las formas de utilizacin; en otras ocasiones, de la potestad de reserva de
ciertos bienes, que supone sustraerlos del rgimen general de utilizacin, derivada unas
veces del ttulo demanial -y por tanto para el cumplimiento de los fines establecidos en
la nonua habilitante- y otras del propio artculo 128 de la CE; y, finalmente, de medidas
de polica demanial, que no afectan al contenido del derecho pero condicionan su
ejercicio, sometindolo a previa autorizacin.
Fuera de estos supuestos, la utilizacin del dominio pblico reviste
connotaciones privativas, al excluir o limitar el uso de los dems interesados:
exclusividad, permanencia, intensidad y rentabilidad son las notas esenciales de esta
fonua de uso. Por eso su ejercicio requiere el previo otorgamiento de un ttulo
habilitante que no tiene que ser necesariamente la concesin administrativa. La
autorizacin administrativa puede habilitar a ciertos usos privativos, cuando sean de
350
Anuario rla Facultarle ele Dereito
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - _ ~ =
"menor permanencia" o "menor estabilidad", como la simple actividad consuntiva del
demanio o el estacionamiento de materiales.
Para concluir, una reflexin final. Habiendo constatado que las clasificaciones no
siempre resultan tiles y mucho menos adaptables a la realidad, es preciso tener en
cuenta el criterio establecido por el Tribunal Supremo de que los actos tendrn la
naturaleza que corresponda por su contenido e intencin de los emitentes, con
abstraccin del nombre que se les haya dado, ya que la inadecuacin de ste no debe
trascender a la sustantividad de lo que es objeto de designacin. O lo que es lo mismo,
que la contemplacin de la realidad se revela como mtodo idneo de la necesaria
revisin de la teora tradicional del dominio pblico.
351