Relaes Entre o Direito Internacional e o Direito Interno Relaes Entre o Direito Internacional e o Direito Interno: O Problema Na Constituio De 1976

9. Enunciado da questo Ora, do conceito de soberania no se pode extrair um tipo de soberania absoluta. Esta s absoluta na medida em que afirma que todos os Estados so iguais enquanto sujeitos de direito e legisladores em Direito Internacional . A soberania levanta ainda um problema importante: uma vez estabelecidas as regras jurdicas na comunidade internacional, impe-se automaticamente aos rgos estaduais ou devem, pelo contrrio, sofrer qualquer transformao antes de se revelarem na ordem jurdica interna? 10. Ter relevo prtico o momento especulativo ? Perante a concepo do Direito Internacional como um direito coordenador e a do Direito Interno como uma expresso da soberania interna do Estado, qualquer soluo aparece, de princpio, como defensvel. E a verdade que percorremos a literatura internacionalista, vemos as vrias teses serem defendidas sucessivamente com o mesmo ardor pelos diversos doutrinadores, sendo sobremaneira importante deixarmos aqui expressa a ideia de que os mais recentes pensadores de Direito Interno e o Direito Internacional se sentem incapazes de optar, duma forma absoluta, por uma ou outra, acabando por se declarar Monistas ou Dualistas moderados. O abandono do conceito de soberania absoluta, foi posta de lado a ideia da irresponsabilidade do Estado, com a consequncia de relevo que a de obrigar o legislador ordinrio a harmonizar a legislao interna com as normas de Direito Internacional, de tal modo que, sempre que o Direito Estadual se lhes ope, a constituio em responsabilidade internacional ter como resultado a anulao das normas emanadas do legislador interno. O problema da relao Direito Interno Direito Internacional tido como puramente especulativo e terico, no se afigurando, portanto, legtimo inferir concluses prticas duma pura tentativa de explicao mental da realidade. A posio relativa de todas as normas de Direito Internacional e de Direito Interno s pode ser determinada pelo poder constituinte. 11. Tese Dualista O Direito Internacional s vale na esfera estadual depois de recebido ou transformado em Direito Interno, no havendo possibilidade de conflitos entre sistemas, dado que o Direito Internacional e o Direito Interno no regem o mesmo tipo de relaes Esta doutrina tem sido atacada de vrias formas. Por um lado, apresenta uma fundamentao insuficiente e errada para o Direito Internacional Pblico, esquecendo que a doutrina da Vereinbarung, como Voluntarista que , acaba por negar a natureza real daquele direito, no conseguindo explicar, mesmo que tal no acontecesse, a validade do Costume Internacional. Depois, alm de ignorar a personalidade jurdica internacional das Organizaes Internacionais, apresenta apenas o indivduo fundamentalmente mediatizado . Todo o Direito Internacional necessita de recepo ou de transformao para revelar na ordem interna, dado que o juiz s aplicaria directamente o Direito Interno, embora se pudesse servir do Direito Internacional para obter a disciplina jurdica de uma questo prvia ou de uma questo incidental, desde que as premissas, de facto ou de direito, de uma norma jurdica interna no se estabelecessem seno atravs do recurso s normas de Direito Internacional. A Doutrina Dualista categrica em afirmar a inexistncia de conflitos entre os dois sistemas, pois que o objecto das normas de um e de outro seriam coincidentes. 12. Tese do Monismo do Direito Interno

Tendo as suas razes especialmente na concepo Hegliana do Estado, surge outra tese das relaes Direito Internacional Direito Interno, que d nome ao Monismo de Direito Interno, ou de Monismo com um primado na ordem jurdica interna. Ela sustenta no a existncia de duas ordens jurdicas diferentes mas apenas de uma, que justamente a ordem jurdica estadual. De forma que o chamado Direito Internacional Pblico no passaria de um direito estadual externo , quer dizer, uma obrigao surgida na livre vinculao do Estado (tese moderada), ou reduzir-se-ia at a uma declarao de intenes sobre o comportamento futuro, no resultando qualquer tipo de responsabilidade para o Estado que, fosse qual fosse o motivo, acabasse por fazer letra morta do prometido (tese radical). A ideia geral , pois, a de que o Direito Internacional obriga, porque provm da prpria vontade do Estado, vincula porque , todo ele, Direito Interno . 13. Tese do Monismo de Direito Internacional A ordem jurdica homognea e no so as normas internas que se situam num plano superior, mas so antes as normas internacionais, que, estendendo a sua eficcia directamente ao interior dos Estados, no podem ser contrariadas pelas primeiras, sob pena de nulidade das mesmas. Desenvolvendo este ponto de vista, os Monistas de Direito Internacional chegam a concluses como esta: o poder dos rgos estaduais -lhes delegado pela comunidade internacional, sendo o Estado um ente no soberano, dado a soberania residir, em ltima anlise, naquela comunidade, que seria a detentora da competncia das comunidades . 14. Teses Conciliatrias A ordem jurdica interna independente da ordem jurdica internacional, estando, todavia, ambas coordenadas pelo Direito Natural trata-se portanto, de uma coordenao hierrquica, sob uma ordem jurdica comum. 15. Posio adoptada A comunidade internacional mais do que uma sociedade de justaposio, mas bem menos do que uma sociedade de integrao o direito segundo o qual os Estados se regem ter necessariamente de reflectir as caractersticas de indefinio dessa dita sociedade, o mesmo ser dizer, dessa sociedade em evoluo. So em regra os Estados que descentralizadamente, atravs de manifestaes de vontade ou atravs de certos tipos de comportamento, criam a ordem jurdica internacional. Isto, claro, para alm daquelas normas que a prpria natureza da sociedade internacional lhes impe. H matrias que so autntica reserva de Direito Internacional, enquanto outras s o no o so se a prpria ordem jurdica internacional delegar a competncia nas ordens jurdicas internas e, finalmente, a maior parte das matrias so de competncia concorrente entre o legislador interno e o legislador internacional. Esto no primeiro caso as norma sobre vcios do consentimento, os princpios sobre a aquisio e perda de Territrio estadual, os princpios sobre a interpretao dos Tratados, as normas sobre as condies necessrias para a criao do Costume e para a concluso de Tratados, o princpio pacta sunt servanda. Nenhuma ordem jurdica interna est apta a modificar unilateralmente estes princpios constitucionais do Direito Internacional; se o fizer, ao acto ou norma em questo no poder ser reconhecido qualquer efeito jurdico. O art. 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados estipula que nenhuma parte contratante poder invocar as disposies do seu Direito Interno para justificar a no execuo de um Tratado . Portanto, logo que um Estado se compromete de maneira contrria a estes princpios mnimos de convivncia internacional, incorrer nos termos gerais do Direito das Gentes, em responsabilidade internacional. A profuso nas modernas Constituies de clusulas de insero do Direito Internacional nas respectivas ordens jurdicas internas e de fixao da hierarquia das normas jurdicas prova-nos que no existe nenhuma regra ou

princpio de Direito Internacional que impea o legislador constituinte de atribuir na ordem jurdica interna o valor que entender aos compromissos internacionais que os rgos estaduais assumirem, por meio de Convenes. Ao assumir um compromisso internacional, o sujeito de Direito Internacional obriga-se a actuar, na ordem jurdica interna, de acordo com tal compromisso. Se, por imperativos constitucionais, no pode cumprir as suas obrigaes internacionais, est a violar o j enunciado princpio pacta sunt servanda. Ou seja, um Estado deve cumprir pronta e integralmente as suas obrigaes. Se as no cumprir, no as deve assumir, sob pena de ser internacionalmente responsvel pela desconformidade dos seus actos ou omisses com o Direito das Gentes. 16. Tcnicas de incorporao A denominao da Clusula de Incorporao varia conforme as exigncias tcnico-constitucionais para a relevncia do Direito Internacional na ordem jurdica interna. Estamos perante uma clusula de recepo plena, quando o Direito Internacional adquire relevncia, no espao jurdico interno, independentemente do seu contedo, por meio de uma norma que habitualmente no exige uma outra formalidade que no seja a publicao. Encontramos uma clusula de recepo semi-plena, quando a Constituio, consagrando um sistema misto, permite que as normas com dado contedo revelem no espao jurdico interno sem outra formalidade que no seja a publicao, exigindo para a relevncia das restantes tcnicas: a transformao. H transformao, se a Constituio exige que o legislador ordinrio reproduza, um acto da sua competncia, a norma surgida no espao internacional. A transformao pode ser explcita ou implcita, conforme se exija um acto normativo expresso pelo legislador ordinrio ou se assente em que o processo de formao da norma internacional se incluem actos de carcter internacional se incluem actos de carcter legislativo ou parcialmente legislativo de rgos competentes para tornarem relevante na ordem jurdica interna a norma internacional. Por vezes, as normas de Direito Internacional so directamente aplicveis na ordem jurdica interna dos Estados, ou seja, impem-se sem que os rgos estaduais tenham sequer que proceder sua publicao. Neste caso, parece ser correcto falar-se de clusula de incorporao automtica. 17. Razes da escolha das vrias tcnicas de incorporao Quanto ao Direito Internacional Geral, no necessrio qualquer acto de recepo ou de transformao para que o juiz interno o aplique. Quantos aos Tratados, usual dizer-se que o juiz s conhece o Direito Interno . Quer-se, com isto, significar que sempre necessrio um acto de recepo ou de transformao para que as normas convencionais se imponham aos tribunais. 18. Hierarquia fixada pelas constituies A posio relativa das vrias Fontes de Direito , fixada, sempre que o Direito Internacional o permite, pela Constituio de cada Estado, a qual deve, portanto, ser objecto de uma interpretao cuidada, dado o relevo prtico que este aspecto assume. Podem encontrar-se vrios sistemas: Sistemas que consagram a igualdade entre Lei Ordinria e o Direito Internacional; Sistemas em que o Direito Internacional prevalece sobre a Lei Ordinria; Sistemas que consagram a superioridade do Direito Internacional prpria Constituio.