A Filosofia do Direito em Kant

Renato
juiz de Direito no Rio Grande do Norte

Vasconcelos

Magalhes

INTRODUO O presente trabalho visa, de forma despretensiosa, contribuir no sentido de trazer a lume alguns tpicos da filosofia do Direito na obra de Immanuel Kant, fazendo com que o legado jusfilosfico deste "Coprnico" venha, de alguma forma, contribuir no s para o desenvolvimento da problemtica jurdica enquanto questo essencialmente terica, como tambm na aplicao do Direito enquanto realizao do justo, entendido tal conceito na forma esboada por ROBERTO AGUIAR (1). Cumpre-nos, inicialmente, situar Kant dentro do panorama filosfico de sua poca para que possamos ter uma viso contextualizada da importncia de sua obra. Nascido em Koenisgberg, na Alemanha, em 22 de abril de 1724, e educado sob o esprito pietista que caracterizava o protestantismo alemo da poca, em 1740 ingressa na Universidade de Koenigsberg, dedicando-se inicialmente a Teologia e posteriormente s Matemticas, s Cincias Naturais e Filosofia. Passado alguns anos, por volta de 1770, nomeado para a ctedra de Matemtica, na mesma Universidade, que mais tarde trocaria pela de Lgica e pela de Metafsica, lecionando durante 26 anos e falecendo em 12 de fevereiro de 1824.

II - O DESENVOLVIMENTO FILOSFICO: O filsofo das trs crticas, como mais tarde viria a ser conhecido, inspirou-se para a construo do seu sistema filosfico nas correntes que, at ento, predominavam: o Racionalismo dogmtico de DESCARTES, LEIBNIZ E ESPINOZA e o Empirismo ctico de BACON, HUME E LOCKE. Os racionalistas acreditavam que a busca das verdades absolutas poderia (e deveria) ser feita sem a interveno dos sentidos que, de certa forma, obstaculizavam o conhecimento e, por conseguinte, obscureciam a verdade. O conhecimento, para a doutrina racionalista, seria fruto de uma simples faculdade, a razo. ESPINOZA professava que "se encontrar a possibilidade de atingir as coisas particulares partindo do todo concreto, em que no haver mais a dualidade de sujeito e objeto, pois no todo estes dois so idnticos" (2). Partindo deste raciocnio chegaramos concluso que o todo na filosofia de LEIBNIZ corresponderia figura de Deus que, atravs do seu conceito, unificaria as idias e os seus objetos, o que dispensaria a causalidade entre as coisas e o conhecimento. Por outro lado, os empiristas creditavam todo o sucesso das suas investigaes filosficas experincia. Quanto mais prximos dos sentidos e, logicamente, mais distantes da razo, mais seguro seria o conhecimento. Com os empiristas e, precisamente com BACON, no se colocaria mais o problema do conhecimento da "coisa em si", porque o intelecto somente conseguiria atingir, atravs da experincia, os fenmenos, aquilo que se perceberia sensorialmente. Da o ceticismo desta corrente. Assim, para os empiristas, o conhecimento seria fruto de uma outra faculdade, a sensibilidade. Durante a primeira parte de sua atividade filosfica, que alguns autores costumam

dividir em quatro (3), Kant deixou-se levar pelo racionalismo dogmtico tendo, mais tarde, sido desperto deste sono atravs do empirismo ctico. Ocorre que nenhuma destas correntes, se vistas isoladamente, responderia ao anseio filosfico de Kant. A primeira corrente, ao se ater somente razo humana, no conseguiu criar uma teoria que explicasse a prpria razo como elemento inconteste de todo o conhecimento, como assevera IRINEU STRENGER: "tecia uma rede metafsica e racional em torno do conhecimento de Deus, do mundo e da alma humana, sem ocorrer uma averiguao indagando com que direito confiava cegamente na pura razo humana em assuntos que sobrepassam todo os limites da experincia possvel" (4). Cria-se na razo como uma f. A Segunda corrente, por seu turno, afirmava que todo o conhecimento partiria da experincia, contudo no formulava princpios seguros que embasassem sua teoria: tendo a matemtica e a fsica verdades necessrias e universais e sendo os dados da experincia contigentes e particulares, essa necessidade e universalidade no derivaria da experincia, teriam uma outra fonte e qual seria esta? (5) exatamente neste ponto do seu desenvolvimento filosfico que Kant aparece com suas trs Crticas, fazendo confluir as doutrinas filosficas anteriores, procurando uma resposta ao problema que ora se colocava: como chegar ao conhecimento sem cair nas antpodas do racionalismo e do empirismo. A resposta vem com a Crtica da Razo Pura (1781), Crtica da Razo Prtica (1788) e Crtica do Juzo (1790). Com estas trs obras Kant procura tanto responder a uma filosofia especulativa, essencialmente teortica, quanto uma filosofia prtica. Superficialmente, j que nosso intuito no precisamente esboar a teoria filosfica de Kant, mas to somente verificar a contribuio de seu pensamento para a filosofia do Direito, arriscamo-nos a comentar, em sntese apertada, que dentro do sistema kantiano a razo pura haveria de ser um conjunto de conceitos puros "a priori", deduzidos pela razo da experincia, enquanto que a razo prtica deveria abranger os princpios puros do exerccio da razo pura prtica no campo da Moral e do Direito. Assim, a doutrina do Direito encontra-se inserta na obra kantiana na efetivao da razo prtica, que proporciona os princpios bsicos de sustentao a uma metafsica dos costumes. Ao justificar esta metafsica Kant assevera: "se um sistema de conhecimento a priori por puros conceitos se chama metafsica, uma filosofia prtica, que no tem por objeto a natureza, mas a liberdade do arbtrio, pressupor e requerer uma metafsica dos costumes" (6) Vista como uma sntese da sensibilidade e do entendimento o conhecimento em Kant corresponde a uma correlao entre o sujeito e o objeto. "Nessa relao os dados objetivos no so captados por nossa mente tais quais so (a coisa em si), mas configurados pelo modo com que a sensibilidade e o entendimento os apreendem. Assim, a coisa em si, o nmeno, o absoluto, incognoscvel. S apreendemos o ser das coisas na medida em que se nos aparecem, isto , enquanto fenmeno." (7). No conhecemos a realidade essencial, apenas a manifestao fenomenolgica das coisas, adaptando-se estas nossa faculdade e no o contrrio (revoluo corpernicana). A problemtica do conhecimento em Kant colocada de forma clara na obra de HABERMAS : "Com Kant, a tarefa prescutora das possibilidades do conhecimento delimitou o alcance da cincia - da crtica - fundando uma teoria do conhecimento

imune s questes da compreenso do ser inscritas no indizvel, indecifrvel e ilimitado mundo metafsico. Desta forma a filosofia se presume um conhecimento antes do conhecimento, abrindo entre si e as cincias um domnio prprio do qual se vale para passar a exercer funes de dominao" (8). Veremos mais adiante que esta revoluo copernicana opera-se com Kant principalmente na tica. Cria-se, assim, um fosso intransponvel entre a "coisa em si" e o fenmeno. Na palavras de CARLOS LOPES DE MATOS :"Dos fenmenos para uma realidade essencial h um passo que no podemos dar na hiptese do realismo mediato: esta realidade fica sendo incognoscvel. Em concluso, apenas as cincias tem valor. A metafsica terica torna-se impossvel, s se refazendo as verdade metafsicas por exigncia da razo prtica: o dever supe a alma imortal, a liberdade e Deus" (9). Esta ruptura laborada por Kant, colocando o ser como inatingvel pelo pensamento humano, vem influenciar de forma explcita o pensamento jurdico de sua poca, j que aquele permanece prisioneiro de suas prprias formas subjetivas de pensar, enquanto que o dever ser impe-se vontade humana. (10). Os filsofos do Direito aps Kant passam a se posicionar ou segundo este, reduzindo o Direito a um mero dever ser, sem relao com o ser, como o fez brilhantemente KELSEN (11), ou buscando uma sada para a superao desta dicotomia, tentando deduzir o dever ser do ser, j que para Kant isto seria impossvel: "Para Kant, pois, o dever ser no pode ser deduzido do ser, no se assenta na estrutura do fato, mas na racionalidade do Subjetivo" (12). Somente com HUSSERL, atravs da fenomenologia jurdica, que se vai superar a ruptura kantiana, tentando relacionar os dois mundos separados, permitindo uma correspondncia entre o ser e o dever ser, ou mais precisamente, entre o ser e o pensar. O Ego, agora com HUSSERL, volta-se intencionalmente para os objetos individuais, colocando-os em parnteses e, podendo desta forma captar o eidos, a essncia ideal do objeto. Esta tentativa de superao da dicotomia kantiana, atravs da fenomenologia de Husserl, repercute no pensamento jurdico, sobremaneira nos trabalhos do jurista alemo ADOLF REINACH (13), que publicou um livro no qual o Direito era tomado atravs de uma tica fenomenolgica. Resta, inconteste, que o pensamento kantiano alm de originalmente ter contribudo para o desenvolvimento da filosofia do Direito, despertou entre juristas da poca e posteriores efervescentes discusses jusfilosficas tanto no sentido de depurar as suas teorias, quanto no intuito de super-las. Apesar de ter publicados trabalhos anteriores somente como a CRITICA DA RAZO PURA que Kant revela os trs pontos de sua investigao filosfica : Que posso conhecer? Que devo fazer? E o que me permitido esperar? Para a esfera do trabalho a qual nos propusemos, a segunda pergunta que assume forma relevante. Trata-se de investigar a possibilidade da existncia de princpios a priori do agir humano. Entretanto, isto s possvel na medida que exista uma razo pura prtica, isto , se a razo pura, poder ser, independente de qualquer motivo, prtica. Este estudo ser o objeto da CRTICA DA RAZO PRTICA. Antes, contudo, de partimos para A Critica da Razo Prtica, seguindo o desenvolvimento lgico do pensamento kantiano analisemos, mesmo que superficialmente, a idia contida na Crtica da Razo Pura. Nesta obra toda investigao filosfica de Kant se volta para a correlao entre a

objetividade da experincia possvel e as condicionalidades a priori e constitutivas prprias do eu puro ou da conscincia em geral. MIGUEL REALE, em artigo lapidar, na Revista Brasileira de Filosofia, pontua " sabido que uma das contribuies fundamentais e decisivas de Kant consiste no reconhecimento da funo ativa e constitutiva do esprito, enquanto dotado da faculdade de sntese ordenadora dos dados sensveis, para a determinao da experincia e a constituio fenomnica dos objetos, pondo em correlao necessria a experincia possvel com as condies lgicas de possibilidade inerentes ao sujeito cognoscente consideradas de maneira universal, isto , no como individualidade emprica, mas como conscincia em geral". (14)

A teoria transcendental de Kant, que tem por objeto o conhecimento humano, constitui, na verdade, um mtodo, que visa encontrar a possibilidade de juzos que venham revelar um conhecimento universal e que no seja to somente um desdobramento do prprio conceito, isto , do sujeito no predicado. Assim, pode-se afirmar que para Kant transcendente no o que extrapola os limites da experincia possvel, mas o que precede toda experincia, tornando possvel o prprio conhecimento da experincia. "Si el conocimiento fuese transcendente, conoceria cosa externas; si fuese inmanente, slo conocera ideas (lo que hay en m). Mas el conocimiento es transcedental, es decir, conoce los fenmenos, las cosas en m, lo que se me aparece como fenmeno" (15). A Critica da Razo Pura foi escrita exatamente para determinar as possibilidades do conhecimento e os fundamentos de sua validade. Em Kant a metafsica ontolgica substituda pela metafsica transcendental que no se arroga mais no interesse de conhecer os objetos transcendentes, seu objetivo, com Kant, se encontra voltado agora para a estrutura do sujeito transcendental e, em ltima anlise, as prprias formas e validades de se conhecer. Na obra em comento, Kant define os juzos a priori e a posteriori, os juzos analticos e sintticos, que serviro de estrutura para o desenvolvimento de toda sua teoria. O Juzo a priori constitui o conhecimento universal e necessrio que no funda sua validade na experincia, como o caso da matemtica e da fsica. J os juzos a posteriori tm na experincia o seu fundamento de validade. Juzos analticos so aqueles em que o atributo explicita o que j se encontra no sujeito (ex. os corpos so extensos, a esfera redonda). Nestes casos o predicado j se encontrava contido no sujeito. Os juzo sintticos, por sua vez, tm a particularidade do atributo acrescentar ao sujeito algo que anteriormente no lhe pertencia (ex. a mesa de madeira, a cadeira pesada). H, ainda, as categorias a priori (espao e tempo) com as quais o entendimento apreende e conhece as coisas. Nos juzos sintticos a posteriori a experincia me ensina que os atributos convm ao sujeito, contudo tais atributos, em razo do seu prprio fundamento, no podem ser considerados necessrios e universais. J nos juzos sintticos a priori o atributo acrescenta algo ao sujeito, mas de uma forma universal e necessria (16). Ultrapassando a Crtica da Razo Pura Kant vai se ater na ao moral, a qual afirma que somente ser possvel se a razo pura for tambm prtica, ou seja, se ela no depender

de nenhum fator externo, a no ser sua prpria fora interna. Este o objeto de anlise da Crtica da Razo Prtica que passa a ser estudada na segunda fase do desenvolvimento de sua filosofia e precisamente na razo prtica que vai se situar o nascedouro de toda concepo jurdica kantiana, desenvolvida ulteriormente na Metafsica dos Costumes. No se pode negar a influncia de ROUSSEAU nesta fase do desenvolvimento filosfico de Kant, bem como a forte educao pietista que recebera enquanto jovem. Com Rousseau aprende que a dignidade do homem esta fundada na sua moralidade. Como dantes afirmado, a revoluo corpernicana realizada por Kant ocorreu sobremaneira na tica. O desenvolvimento da filosofia moral desde SCRATES, que voltara os olhos para a prxis humana ao invs dos deuses (17), centralizava-se principalmente sobre o objeto enquanto Kant, revolucionariamente, passa a visualizar o assunto sobre o enfoque do sujeito. Coloca a moral em 1 pessoa ocorrendo, assim, o processo de interiorizao do "eu". A filosofia volta-se ao prprio conhecimento, colocando-o em cheque, questionando os fundamentos de validade do prprio pensar. A metafsica passa a ocupar-se do estudo do sujeito transcendental (filosofia transcendental).

III - A FILOSOFIA JURDICA: A filosofia jurdica kantiana propriamente dita teve seu incio na Crtica da Razo prtica mas principalmente no Metafsica dos Costumes (18) que Kant aprofunda o seu estudo jusfilosfico . Nesta obra o filsofo alemo retoma alguma conceitos j discutidos na Crtica da Razo Prtica e os aprofunda. Suas principais preocupaes e, por conseguinte, contribuies, so o desenvolvimento paralelo dos conceitos de Direito e moral, delimitando seus campos e traando suas caractersticas fundamentais e a idia da coao como nota essencial do Direito. Kant observa na primeira parte da Metafsica dos Costumes que existe uma dupla legislao atuando sobre o homem, enquanto consciente de sua prpria existncia e liberdade: uma legislao interna e uma legislao externa. A primeira diz respeito moral (tica no sentido estrito), obedecendo lei do dever, de foro ntimo, enquanto a segunda revela-nos o Direito, com leis que viso a regulao das aes externas. O paralelo entre moral e Direito norteia toda a obra jurdica deste autor, tendo a liberdade como ponto nodal e pano de fundo desta relao. Kant observa que o verdadeiro critrio diferenciador entre moral e direito a razo pela qual a legislao obedecida. Afirma que a vontade jurdica heternima, posto que condicionada por fatores externos de exigncia da mesma, enquanto que a vontade moral autnoma, j que o mbil desta o dever pelo dever. Desta forma a mera concordncia com a norma, independente do mbil, encontra-se no plano jurdico da legalidade, enquanto que para o plano tico exige uma concordncia com valores internos independente de inclinaes. RAYMOND VANCOURT, comentando a moral dentro da viso kantiana, expe: "Pode acontecer, de fato, que as nossas aes estejam materialmente conformes com o dever, mas que ns a

faamos por interesse ou inclinao: o que se passa com o comerciante que vende ao preo justo para manter a sua clientela, ou com o homem que ajuda o seu prximo unicamente por simpatia. Comportando-se desse modo eles permanecem no plano da legalidade. Esta exige apenas que se atue de acordo com a lei, pouco importando as intenes. A moralidade exige mais: que eu me conforme com e esprito e a letra da lei, que eu me conforme a isso por respeito por ela" (19). Resta-nos a pergunta; por que se age por dever(moral) e conforme o dever (jurdica) e no de forma diversa? A Metafsica dos Costumes tem por objeto o estudo dos princpios "a priori" da conduta humana. Compreender as condies que esto submetidas o homem, libertas de toda mistura emprica e, dentro destas condies, a vontade, na concepo kantiana, a qual ocupa papel de destaque em sua filosofia, tornase constituidora da tica. A vontade, para Kant, constitui a prpria razo pura prtica e sendo ela a mola propulsora da tica, seus princpios so erigidos categoria do universal. Em outras palavras, a moral que estava centrada no individual e subjetivo agora com a razo torna-se universal e objetiva. Contudo, como assevera JOAQUIM SALGADO, esta tica para ser universal no pode ter a sua vontade dependente de uma matria, precisa ser desprovida de contedo: "O ato moral tem de nascer da prpria vontade que, concebida como desprovida de contedo e no se determinando por nada do exterior, mas por si mesma vontade pura. Por isso ela mesma cria a lei a que se submete, a qual no dada de fora por algum objeto ainda que esse seja concebido como bem supremo". (20) Assim, os princpios desta moral partem do prprio sujeito, sem contudo poder ser considerada subjetiva, j que no so ditados pela sensibilidade, tratam-se de conceitos derivados da vontade pura ou "a priori" da razo. Ao agir sobre tal ordem o homem cria princpios universais que devem ser seguidos por todos. Agindo eticamente o homem no age por si prprio mas por toda a humanidade. Introduz, portanto, a existncia do dever como uma forma "a priori" da razo, que traduz-se no imperativo categrico traduzido por ele nos seguintes termos: "obra conforme a una mxima tal, que a la vez pueda servir de Ley universal" (21). Conclumos, assim, que a moral (tica no sentido estrito) kantiana visualizada sob uma tica puramente formal, sem prescrio de nenhum contedo. O dever moral formal (dever por dever), agindo-se apenas por respeito ao dever. Por seu turno, diferentemente da legislao moral que tem como princpio fundamental o imperativo categrico (22), enquanto postulado da razo pura prtica, a norma jurdica tem como regra um dever exterior, imprio de uma autoridade investida de poder coativo. No podemos esquecer que para Kant tanto o Direito quanto a moral tm a sua estrutura de justificao na liberdade (23) e que a diferena entre um e outro reside no fato de que na moral a fora coativa interna e oriunda da prpria razo pura prtica enquanto que no Direito externa e visa a garantia da liberdade do outro. Ainda respondendo a indagao anterior, Kant afirma que o dever se assenta no princpio da liberdade, sem a qual aquele no seria possvel. Aduz, ainda, que o dever constitui uma vinculao humana lei. Entrementes, age-se de acordo com a lei moral, respeitando-a, somente quando esta fruto da prpria vontade e produto da vontade pura ou da razo pura prtica. Para Kant dever moral e dever jurdico no se

diferenciam pela substncia. Para a ao moral o homem age por dever e para o Direito conforme o dever e para ambos os casos o dever s cumprido porque derivada da vontade como razo pura prtica, sob o imperativo categrico da razo. Retomando a doutrina do jurista alemo THOMASIUS, Kant assevera o carter coativo do Direito e toma este como sua nota caracterstica. Diferente de seus antecessores coloca a coao como nota essencial do Direito, trazendo-a para dentro do Direito. Por isso Kant fala mesmo de coao e no de coercibilidade. No seria mais a faculdade de coagir quando algum estivesse agindo contrrio ao Direito, mas que em toda estrutura do Direito a coao estaria inerente, como uma malha intrnseca permeando toda a ao humana que se projetasse para o exterior, j que o Direito s cuidaria das aes exteriorizadas, projetadas para fora do ser humano (ao contrrio da moral). Mais tarde se afirmaria que o Direito no cuida to somente daquilo que se exteriorizaria, mas levaria em conta o prprio mundo da inteno. (24) A pergunta que se coloca agora como a coao entraria como nota caracterstica do Direito se o conceito de liberdade encontra-se subjacente idia de Direito. Kant pontua que a minha ao ser justa se puder conviver com a liberdade do outro, segundo leis universais e, contrario sensu, ser injusta a ao do outro que me impea de agir desta maneira. Cria, assim, o imperativo categrico do Direito como decorrncia lgica do imperativo categrico da moral: "Age externamente de tal modo que o livre uso do teu arbtrio possa coexistir com a liberdade de todos segundo uma lei universal". Destarte, tudo aquilo que exerce coao minha ao justa constitui um obstculo liberdade, necessitando, assim, de uma coao contrria e justa. Demonstra-se o prprio carter tico da coao dentro do Direito. "Alm disso, a coao que o outro me exerce, contrria minha ao justa, um obstculo liberdade. O obstculos ao obstculo liberdade justo, porquanto concorda com a liberdade segundo leis universais. Assim, a coao conforme ao Direito, ou seja, Direito e faculdade de coagir significam a mesma coisa" (25). Compatibiliza, por conseguinte, a idia de coao e liberdade, como sendo aquela no antagnica mas necessria mesma a idia desta. Na busca do conceito de Direito Kant afirma a impossibilidade de encontr-lo pela via emprica, apenas com a observao do direito positivo. Para ele o grande erro dos juristas de at ento foi a procura do conceito na manifestao do Direito, enquanto legislao positiva, quando deveriam ter ido atrs daquilo que era essencial. A procura deveria ser feita nos princpios "a priori" da razo pura prtica. Para Kant so trs os elementos que compe o conceito de Direito: "em primeiro lugar, este conceito diz respeito somente relao externa e, certamente, prtica de uma pessoa com outra, na medida em que suas aes, como fatos, possam influenciar-se reciprocamente; em segundo lugar, o conceito do Direito no significa a relao do arbtrio como o desejo de outrem, portanto com a mera necessidade (bedrfnis), como nas aes benficas ou cruis, mas to s com o arbtrio do outro; em terceiro lugar, nesta relao recproca do arbtrio, ao fim de que cada qual se prope com o objeto que quer, mas apenas pergunta-se pela forma na relao do arbtrio de ambas as partes, na medida que se considera unicamente como livre e se, com isso, ao de um poder conciliar-se com a liberdade do outro segundo uma

lei universal". (26) Acentua-se o carter tipicamente formal do Direito para Kant, independente de contedo, prescrevendo um complexo de condies atravs de uma liberdade formal de arbtrios, para uma possvel coexistncia destes prprios arbtrios. Assevera, por fim, o seu o conceito de Direito: "O conjunto de condies sob as quais o arbtrio de cada um pode conciliar-se com o arbtrio dos demais segundo uma lei universal da liberdade" e deste extrai o seu princpio universal: "Uma ao conforme ao Direito quando permite, ou cuja mxima permite, liberdade do arbtrio de cada um coexistir com a liberdade de todos segundo uma lei universal" (27)

IV CONCLUSO: Dentro daquilo que inicialmente foi proposto, ou seja, trazer baila alguns pontos da filosofia Kantiana e a sua influncia para o Direito, eram estas as consideraes a fazer, reconhecendo que, complexo e extenso, o tema fonte inesgotvel para todos os estudiosos da Filosofia e do Direito, uma vez que a influncia deste filsofo germnico para a histria do pensamento humano foi imensa. Suas idias foram decisivas no surgimento do idealismo alemo. A releitura de sua obra feita pelos neokantianos, a inspirao a movimentos filosficos como a fenomenologia e o existencialismo j atestariam o tamanho da reviravolta que causaria este filsofo no desenvolvimento da filosofia moderna. Ademais, sua contribuio para a Doutrina do Direito foi incomensurvel. Aprofundou e sistematizou a teoria de Thomasius, descrevendo um paralelo entre moral e Direito. Introduziu no conceito de Direito a idia de coao, tomando esta como nota caracterstica daquele. Sem mencionar que o conceito de liberdade e justia no podem ser hoje estudados sem se ter como norte a obra deste pensador.

NOTAS: 1. 2. Aguiar, Roberto A R. de. O que Justia - Uma abordagem dialtica. So Paulo. Ed. Alfa-mega, 1982, p. 27 3. 4. Matos, Carlos Lopes de. Vista Geral da Filosofia Moderna -Revista

Brasileira de Filosofia, vol XXXII, pag. 408. 5. 6. Como observa IRINEU STRENGER a atividade filosfica de Kant divide-se em quatro grandes perodos: O primeiro vai at 1760 e nesta poca Kant ainda racionalista e dogmtico. Sua filosofia se desenvolve dentro dos limites traados por LEIBNIZ-WOLF, atraindo-o, nesta poca, as cincias naturais mais que a metafsica pura. O segundo perodo vai de 1760 a 1769, o empirismo-ctico. Neste perodo sua maior preocupao a crtica ao racionalismo, analisando o valor da lgica pura e chegando concluso que esta nunca dar ao conhecimento resposta que se espera. Afirma, ainda neste perodo, aps as leituras de HUME, ter despertado do sono dogmtico, que a razo jamais poder descobrir o porqu da causalidade na natureza e o que se possa saber a respeito, deve ser obtido na experincia. O terceiro perodo, que vai de 1770 at 1780 um perodo de transio, em que aprofunda seu pensamento crtico. O quarto ltimo perodo o criticista com a publicao de seus grandes livros, que vai de 1781 at a sua morte (Strenger, Irineu. Temas de Formao Filosfica. So Paulo. Ed. Revista dos Tribunais. 1986. P. 48-9) 7. 8. strenger, Irineu, p.47 9. 10. Vancourt, Raymond. Kant. Lisboa, Ed. Edies 70. P. 19. 11. 12. Kant, Imannuel. Crtica da Razo Pura. Lisboa. Ed. Calouste GulbeKian, 1985, p. 87 13. 14. Leite, Flamarion Tavares. O Conceito de Direito em Kant. So Paulo. Ed. Cone., p. 30 15. 16. Habermas, Jrgen. Conscincia Moral e Agir Comunicativo. Apud Chueri, Vera Karan de. Filosofia do Direito e Modernidade. Ed. JM. 1995, p. 15-16. 17. 18. Cf. Mattos, Carlos Lopes de, cit., p. 408 19. 20. A vontade aparece na obra Kantiana desempenhando um papel fundamental. Ela a prpria razo pura prtica, podendo a liberdade ser explicitada a partir do conceito de vontade. Ela , por conseguinte, a faculdade de desejar no em relao ao como arbtrio (Willkr) -, mas em relao ao fundamento de determinao do arbtrio (Op. Cit, p. 47). 21. 22. "Do fato de algo ser no pode seguir-se que algo deve ser; assim como do fato de algo dever ser no pode seguir que algo . O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma" ( Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo. 1997, Trad. Joo Batista Machado. Ed. Martins Fontes, p. 215) 23. 24. Salgado, Joaquim Carlos. A Idia de Justia em Kant-Seu Fundamento na Liberdade e na Igualdade. Minas Gerais. 1986. Ed. EDH- UFMG, p. 175. 25. 26. Sustenta REINACH que o conhecimento jurdico se processa exatamente

como se prope na gnosiologia husserliana: o pensamento est intencionalmente voltado s vivncias determinadas do mundo jurdico (so as experincias do Direito Positivo ou as situaes jurdicas concretas; pondo entre parntesis, desconectando esta realidade emprica do Direito, capta a inteligncia o Eidos jurdico, os conceitos jurdicos, que so estruturas ontolgicas imanentes e a priori, condicionantes da experincia particular" (Mendoa, Jacy de Souza. Problemtica Jurdico Filosfica Atual. Revista Brasileira de Filosofia. Vol. XXI, fasc. 81, p. 53. 27. 28. Reale, Miguel. Meditaes Sobre a Experincia tica. Revista Brasileira de Filosofia. Vol XVII, faz. 68, out-dez/67,p. 382. 29. 30. Martnez Paz, E. Influncia de Kant sobre a Filosofia jurdica contempornea -Crdoba, 1925 31. 32. O que h de necessrio e universal no conhecimento oriundo de sua prpria razo, de suas estruturas intrnsecas, que so as condies a priori transcendentais procuradas por Kant. 33. 34. . "Scrates realiza tambm a passagem do logos mtico das narraes cosmognicas, teognicas e hericas, que constituem modelos indiscutveis de comportamentos na esfera da prxis, para o de logos epistmico, como discurso que demonstra por meio dos fatos ou da razo, de modo reflexivo ou crtico". Cf. Joaquim, Carlos Salgado. Cit. P. 148 35. 36. que divide-se em duas partes: A Doutrina do Direito e a Doutrina da Virtude 37. 38. Cf. Vancourt, Raymond. Cit. p. 33. Kant foi acusado por alguns filsofos de sua poca de excesso de rigorismo, como foi o caso SCHILLER. 39. 40. Cf. Salgado, Joaquim Carlos. Cit. p. 159 41. 42. Juntamente com este imperativo categrico Kant nos oferece mais outras duas formas: "Obra de tal manera, que la persona humana, ni en ti, ni en otras, sea tomada nunca como un simple medio, sino como fin" e ainda " Obra de tal manera, que tu voluntad sea fuente de legislacin universal" 43. 44. "Age como se a mxima de tua ao se devesse tornar, pela tua vontade, em lei universal da natureza" 45. 46. "Justa somente a ao, sob cuja a mxima a liberdade de arbtrio de cada um pode coexistir com a liberdade de todos. A liberdade a condio de toda vida moral e, portanto, tambm do direito. Nenhum direito e nenhum dever tem sua origem noutra coisa seno na liberdade: von der alle morallische Gesetze, mithin alle Recht, sowohl als Pflichten ausgehen". Cf. Salgado, Joaquim Carlos. Cit p. 253. 47. 48. "Por outro lado se certo que o Direito s aprecia ao enquanto projetada no plano social, no menos certo que o jurista deve apreciar o

mundo das intenes. O foro ntimo de suma importncia na Cincia Jurdica" Reale, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo, Ed. Saraiva. 10 edio. 1983, p. 55. 49. 50. Kant, Imannuel. Princpios Metafsicos da Doutrina do Direito. Apud, Leite, Flamarion Tavares. Cit. p. 37 51. 52. Kant. Imannuel. Princpios Metafsicos da Doutrina do Direito. P. 336, Apud Op. Cit p. 68-69. 53. 54. Cf. Leite, Flamarion Tavares. Cit. p. 70.

BIBLIOGRAFIA: Aguiar, Roberto A. R. de. O que Justia - Uma Abordagem Dialtica. So Paulo. Ed. Alfa-mega, 1982. Matos, Carlos Lopes de Matos. Vista Geral da Filosofia Moderna. Revista Brasileira de Filosofia, vol. XXXII. Strenger, Irineu. Temas de Formao Filosfica. So Paulo. Ed. Revista dos Tribunais. 1986. Kant, Imannuel. Crtica da Razo Pura. Lisboa. Ed. Calouste GulbeKian, 1985 ------------------- Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Lisboa. Ed. 70. ------------------- Prolegmenos a toda Metafsica futura que queira apresentar-se como Cincia. Lisboa. Ed. 70. --------------------Crtica da Razo prtica. Rio de Janeiro. Ed. Tecnoprint Vancourt, Raymond. Kant. Lisboa, Ed. Edies 70 Habermas, Jrgen. Conscincia Moral e Agir Comunicativo. Apud Chueri, Vera Karan de. Filosofia do Direito e Modernidade. Ed. JM. 1995 ---------------------- Conhecimento e Interesse. Rio de Janeiro. Ed. Guanabara, 1987. Leite, Flamarion Tavares. O Conceito de Direito em Kant. So Paulo. Ed. Cone Mendona, Jacy de Souza. Problemtica Jurdico Filosfica Atual. Revista Brasileira de Filosofia. Vol. XXI, fasc. 81, Reale, Miguel. Meditaes Sobre a Experincia tica. Revista Brasileira de Filosofia. Vol. XVII, faz. 68, out-dez/67 -------------------- Lies Preliminares de Direito. So Paulo, Ed. Saraiva. 10 edio. 1983, Martnez Paz, E. Influncia de Kant Sobre a Filosofia Jurdica Contempornea -Crdoba, 1925 Oliveira, Samuel de. O Kantismo no Brasil. Revista Brasileira de Filsosofia Vol. XV. Fasc. 58.

Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo. 1997, Trad. Joo Batista Machado. Ed. Martins Fontes Salgado, Joaquim Carlos. A Idia de Justia em Kant-Seu Fundamento na Liberdade e na Igualdade. Minas Gerais. 1986. Ed. EDH- UFMG Bobbio, Noberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant. Ed. UNB, 1995. 3.edio. Terra, Ricardo Ribeiro. A Distino entre Direito e tica na Filosofia Kantiana. Porto Alegre. Filosofia Poltica 4. Ed. L& Pm..

K de Kant ou de Kelsen?
Waldo Fazzio "Uma teoria deste tipo no tem nada a ver com a cincia" E. B. Pasukanis [01] Jnior
advogado e professor em Bauru (SP), autor de livros de Direito Comercial

 voz comum entre juristas menos exigentes em matria epistemolgica que a teoria kelseniana do Direito est arrimada em Kant. Contudo, mesmo com muita compreenso, parece difcil sintonizar pontualmente o idealismo transcendental de Kant com o positivismo emprico de Kelsen, sem embargo dos pontos de contato evidentes na primeira fase deste. Ciente de que uma teoria emprica do Direito significaria a insuficincia da razo como fonte e a necessidade de se buscar subsdios em dados sociais e histricos, Immanuel Kant sustenta que "uma teoria do Direito meramente emprica uma cabea que pode ser bela, mas que, desgraadamente no tem crebro". [02] De outra parte, Hans Kelsen concebe a dogmtica legal como uma cincia social emprica, cujo objeto , entretanto, inteiramente independente dos fatos e no pode ser reivindicado pelas cincias sociais. Esta aproximao paradoxal ir produzir a ambgua concepo de normao jurdica assentada sobre uma hiptese/fico e uma Cincia do Direito auto-referencial desprovido de lgica prpria. Como se consuma essa dubiedade engendrada por Kelsen, em teimoso desprezo pela advertncia de Kant o assunto deste artigo, onde Kelsen e Kant se aproximam e, depois, se distanciam definitivamente.

O estado da arte da epistemologia jurdica s vsperas da globalizao econmica, aumentam as interrogaes de socilogos do Direito e de juristas sobre o "novo Direito" necessrio para dar conta das demandas de solues para os conflitos intersubjetivos e internacionais adventcios. Uma nova configurao do mundo ocidental reclama uma nova configurao do Estado e do Direito. Esse um dos motivos que insuflam os pensadores na direo de preocupaes epistemolgicas. Fica claro porque perguntas habitualmente evitadas sobre o objeto do Direito voltam tona, trazendo consigo um cipoal de respostas ofertadas no sculo XX e, bem por isso, na mesma proporo, um emaranhado de argumentos de variada etiologia contra ou a favor desta ou daquela concepo. O segmento da epistemologia jurdica parece condenado condio de singela reproduo ideolgica do poder, mngua de uma teoria do conhecimento jurdico seno consistente, no mnimo coerente. Visto o Direito por dentro, sob a perspectiva do jurista, qualquer concepo de seu objeto , pelo menos, parcial. Encarada de fora, acaba se reduzindo apreenso sociolgica. A questo que emerge a de se saber se, agora, premidos pela inafastvel obrigao de encontrar sadas para o labirinto de dvidas sobre a viabilidade de uma Cincia do Direito que ultrapasse a humilde tcnica do direito positivo, os cientistas ousaro trilhar veredas diferentes das usualmente palmilhadas e vencidas, quando no sucessiva e confessadamente derrotadas. Aqui no se trata mais de trnsito paradigmtico, mas de compulsoriedade definitria, sob a permanente ameaa da espada de Damocles resumida na indagao secular: o Direito

mera prtica social? Da a primeira questo: existe alguma concordncia quanto configurao do Direito? No adianta esconder a resposta: claro que no. H propostas, refutaes e contnua permuta de posies. Gustav Radbruch abandonou o positivismo puro para aderir ao semipositivismo aberto axiologia. Miguel Reale arquiteta uma tridimensionalidade que aloca o valor na edio da norma e na incidncia isolada sobre determinado fato, oscilando entre uma base kantiana e as propostas de Nicolai Hartmann. Norberto Bobbio, kelseniano entusiasta, sempre hesita entre o positivismo normativista e o positivismo moderado, da mesma forma que, politicamente, nunca se define entre o socialismo marxista e a democracia social. Ronald Dworkin critica o positivismo hartiano, mas preconiza um individualismo jusnaturalista palatvel ao realismo jurisprudencial da tradio norte-americana, sob os aplausos do "american way of life". Theodor Viehweg revolve a terra da filosofia de Aristteles, em busca de fundamentos tpicos para uma teoria da argumentao que corrija a edio normativa por meio da edio jurisdicional do Direito. O que se tem seno o Bobbio da 1 fase e o Bobbio da 2 fase; o Kelsen jovem e o Kelsen tardio; o Radbruch de antes e o Radbruch de depois; o Habermas frankfurtiano e o Habermas weberiano; a Agnes Heller lukcsiana e a Agnes Heller kantiana? O planeta filosfico-cientfico dos arrependidos tem considervel densidade demogrfica e no oferece perspectiva de uma reverso migratria. Andr-Jean Arnaud adere de vez Anlise Sociolgica lastreada em Max Weber, buscando na teoria interdisciplinar do conhecimento algum socorro para as interrogaes oriundas do processo globalizatrio, ao perguntar "o que que ocorre com o requestionamento dos fundamentos de um direito sobre o qual ns vivemos at agora..?"(os grifos so do original). [03] Nos anos 70 do sculo passado, Michel Miaille [04], adepto do chamado marxismo estruturalista de Louis Althusser, resignado pela impossibilidade de propor uma prxis marxista, aceita transitar nos limites impostos pelo sistema capitalista, tentando partilhar a totalidade social em instncias (dimenses?) e contemplar no Direito um sistema de comunicao, sem explicitar em que consiste o contedo da comunicao, mesmo ciente de que um sistema de comunicao somente pode estar constitudo por discursos. Trilhando o mesmo equvoco de Pasukanis, no diferencia entre a forma e o contedo do Direito, tentando mescl-los numa proposta de funcionamento do Direito. Habermas aditou racionalidade instrumental dos frankfurtianos a racionalidade comunicativa s possvel no mundo ideal da igualdade. Luhmann, frente do funcionalismo sistmico, transformou o Direito em subsistema social de segundo grau, autopoitico, produtor de si mesmo; o ser humano tornou-se mero ambiente operacional. De uma forma geral, as teorias crticas esto preocupadas em justificar-se como tais ou em ajustar-se epistemologicamente, ora como abordagens externas juridicidade, ora como singelas condenaes dos excessos formais. Dessas somente o uso alternativo do Direito encetado pela crtica latino-americana tem obtido pequenos resultados palpveis e consonantes com uma hermenutica emancipatria. Assim mesmo, no logram imunizar-se integralmente contra a sndrome do irreal produzida pelo duplo K (Kant e Kelsen),

implantado na conscincia jurdica desde os positivistas bancos acadmicos. As demais teorias crticas, geralmente, s servem para o solo em que foram semeadas, j que so despudoradamente eurocntricas. Enquanto crticas positivas, no negam o que Dussel chama "a negatividade material do homem". E o positivismo jurdico? No segredo, salvo para os positivistas remidos, neo-positivistas e ps-positivistas que o positivismo "fez gua" no mbito do Direito. Quem, descendendo do dualismo kantiano (ser/dever-ser) aposta em Cohen, Stammler e Kelsen sossobra no assustador mundo do irracionalismo, cujo apocalipse confessado pelo autor da Teoria Pura do Direito, quando admite peremptoriamente que o Direito irracional, que a lgica no se aplica s normas jurdicas e que, afinal de contas, seu "sistema" est plantado no sobre uma "norma hipottica fundamental", mas simplesmente sobre uma "vontade fictcia". A epistemologia positivista nunca teve em mira a construo de certezas cientficas. Entrosada com o universo scio-econmico dominado pela burguesia ocidental, criada justamente para, sem prejuzo de exercer a polcia cientfica e o controle do conhecimento, assegurar o desenvolvimento exitoso do projeto capitalista mediante a justificao filosfica e cientfica, direta ou indireta, de seus postulados mais caros. Thomas Kuhn no deixa iluses quanto a essas circunstncias, o que demonstra ao vincular o xito das rupturas paradigmticas ao consenso da comunidade cientfica. Deixa nas entrelinhas de suas revolues cientficas o egosmo, a vaidade e a presuno dos homens de cincia de prontido, e os indcios de sua transformao em instrutores da tecnologia financiada pela elite burguesa na assessoria da "cincia para o fim de". Deixando de lado (e no ar) a dvida sobre a verdadeira natureza da epistemologia do sculo XX, como filosofia da cincia ou como controle da produo do conhecimento pela comunidade cientfica patrocinada pelo poder poltico, o fato que o positivismo, pelo menos no plano do Direito, acaba situado na dimenso do acredite se quiser ou, na melhor das hipteses, do faz de conta, pela simbiose do idealismo transcendental com o empirismo positivista. E isso leva ao K de Kelsen.

O positivismo de Kelsen Atualmente, as proposies de Ralf Dreier, Jrgen Habermas e Robert Alexy ingressam no seleto universo das concepes filosficas que tentam explicar a juridicidade, por meio da teoria do reconhecimento, segundo a qual o carter jurdico de uma norma depende da opinio da comunidade, ou de um processo discursivo racional ou argumentativo no institucionalizado. a linha filosfica alicerada na confluncia entre Kant e Weber, que vai se opor s teorias positivistas do mandato e sano de John Austin, com nuances diversas (na Europa continental e Amrica Latina) e do positivismo hartiano (Inglaterra e Estados Unidos).

Por isso, os estudos sobre o neo-positivismo de Hans Kelsen rareiam fora dos cursos de bacharelado. No fosse por sua extenso modificada pelo positivismo moderado de Norberto Bobbio e a teoria do checo-vienense seria singela nostalgia. O fato que em nenhum sistema jurdico ocidental prevalecem integralmente as posturas kelsenianas. E isso no de hoje, pois com a morte de Kelsen, h mais de trinta anos, sua teoria pura, diversas vezes modificada, no tem abrigo confortvel em nenhum ordenamento. At mesmo nos Estados Unidos, onde vive por mais de trs dcadas, lecionando Direito Internacional, na Universidade de Berkeley, suas obras sequer integram as bibliografias das obras jurdicas mais requisitadas. No Brasil, perde para o tridimensionalismo de Miguel Reale. No inteno deste artigo subestimar a importncia da contribuio kelseniana ao Direito moderno. Seria um propsito injusto, seno uma tolice, porque seu iderio formalista ainda encontra simpatizantes que o conhecem por resumos, manuais, notas de rodap e aulas de positivistas inconscientes. Serve ao nazismo, ao fascismo, ao franquismo, socialdemocracia e, mais produtivamente, democracia liberal. uma forma aberta e receptiva a qualquer contedo suscetvel de ancoragem estatal. Mas sua obra , sobretudo, uma tentativa honesta de produzir epistemologia jurdica e de investigar analiticamente a juridicidade; um marco cientfico indesmentvel que consegue angariar notrios discpulos como Merkl, cujas palavras no permitem qualquer dvida: "Perhaps I may.. . hope that their rivals will show understanding of their efforts to philosophically deepen the problems of the theory of state and law and to link thoseproblems to analogue problems of other sciencies, for the purpose of freeing our science from its unhealthy isolation and its including, as a worthy member, into the system of sciencies." [05]

Neo-kantismo Bafejado pelo neo-kantismo, Kelsen insiste na objetividade e na pureza de sua resistncia cientfica anunciando a desvinculao Direito-Poltica e a liberao do Direito das algemas da Moral. Quer fazer do Direito uma cincia, cuja epistemologia positivista privilegia o emprico e o mtodo normativo substitui a causalidade das cincias naturais pela noo de imputabilidade. Agarra-se distino kantiana entre ser e dever-ser, diferenciao que, nos anos seguintes, extremamente aprofundada e at desmerecida, o conduzir ao porto do irracionalismo. Anti-psicologista prope uma anlise das relaes necessrias entre os sentidos das normas, assemelhando-se concepo da linguagem no-emprica de Gottlob Frege, para quem tambm os significados so objetos abstratos. Na micrologia kantiana reside a melhor explicao para o significado do neo-kantismo jurdico, corrente de pensamento que se desenvolve, na segunda metade do sculo XIX, paralela ao positivismo em moda. Anote-se que Kelsen freqentou as duas linhas. Enquanto o positivismo v nas sensaes o dado primrio da conscincia e contempla em sua associao, sob a forma conceitual, o objeto de toda cincia, o neo-kantismo percebe que o mtodo positivista no fundamenta a verdade, de modo absoluto. Da, intenta conhecer o conhecimento, validar suas proposies e alcanar a objetividade absoluta dos juzos

cientficos. Quer dizer, abeberar-se em Kant. [06] Todavia, isso precisa ser entendido com muito tempero. Reconstruir a teoria do conhecimento de Kant no significa repetir a analtica transcendental, mas elaborar um sistema, uma antimetafsica, a partir da gnosiologia praticada na Crtica da Razo Pura. Isso pode ser resumido como a extenso dos juzos sintticos a priori s cincias humanas, como fundamento absoluto de validade de todos os objetivos culturais do homem-ser histrico. Em ltima anlise, trata-se de uma nova proposta de regulao das configuraes sociais. A meta do neo-kantismo em geral o enfoque dos pressupostos da cincia, a ampliao para a totalidade dos saberes do princpio, segundo o qual, os objetos que se guiam pelos conceitos. O platnico Hermann Cohen, grande influncia neo-kantista de Hans Kelsen, enfrenta a tarefa de sistematizar Kant, pretendendo desfazer o que considera a grande contradio do kantismo, ou seja, a substituio da deduo transcendental objetiva dos conceitos puros pelo pressuposto metafsico da lei moral no homem. S para rememorar, Kant opera a diviso "mundo do ser (realidade) e mundo do dever-ser (normatividade)", reservando ao primeiro o campo prprio das cincias naturais, em particular, da matemtica. Cohen aventura-se na aplicao ao campo das cincias do esprito (tica e Direito) do mtodo transcendental kantiano criado para as cincias exatas. Opera um Direito que significa a tica em conceitos ou, para ser mais preciso, a Matemtica da tica. que a crtica da razo prtica no observa o mesmo mtodo da crtica da razo pura, em Kant. Rudolf Stammler, por outro lado, tenta o encadeamento formal dos dados jurdicos sob um mtodo emprico. Desloca para a Cincia do Direito a distino seminal entre forma e matria, que Kant situa na base da experincia das cincias naturais. Enuncia o Direito como um sistema de formas puras pelas quais pensamos juridicamente. Quer dizer, a forma pura um a priori lgico do conhecimento jurdico. O Direito "um querer" formal, para Stammler. Cohen e Stammler, cada qual a seu modo, partem de Kant com a pretenso de amplilo e complet-lo. Essas duas incurses no planeta kantiano sero os grandes referenciais que, ao lado da concepo poltica de Jellinek, povoaro o universo metodolgico de Hans Kelsen.

Sntese contextual Talvez Viena seja o melhor exemplo da transio cultural que assinala o ingresso da Europa no sculo XX. Causa uma certa inveja imaginar um cenrio em que as valsas de Richard Strauss convivem com a msica dodecafnica de Arnold Schnberg e a anlise lgica da linguagem de Wittgenstein corre paralela psicanlise de Freud. Essa descrio serve para emoldurar o ambiente intelectual em que se produz a obra jurdica inicial do magistrado Hans Kelsen, que vir colecionar mais de 400 trabalhos metodologicamente impecveis sobre Teoria do Direito, Direito Pblico, Direito Internacional, Direito Constitucional, Teoria do Estado, Filosofia e, at mesmo, Sociologia.

Isso no suficiente para Kelsen se impor no universo jurdico dos Estados Unidos, onde passa a viver desde 1940 aps fugir da perseguio nazista. Professor de Direito Internacional em Harvard e, depois, em Berkeley, passa desapercebido, na common law norte-americana, reconhecidamente voltada ao pragmatismo e tradio realista de cunho judicial, presente em Roscoe Pound, O. Wendell Holmes e B. Cardozo. O certo que o cientificismo jurdico kelseniano povoa o horizonte jurdico da Europa continental e da Amrica Latina em meados do sculo XX, conquanto no predomine nas legislaes. Ao traar o perfil de Kelsen como positivista e social-democrata, forosamente deve ser dito que critica o jusnaturalismo (do qual nunca consegue se esquivar completamente) porque no-cientfico, mas no deixa de agredir o prprio positivismo da poca, pela ausncia de objetividade e rigor metodolgico. Kelsen o cientista jurdico do mtodo.

O dualismo de Kant em Kelsen Em Kelsen como em Kant, a realidade dividida em mundo do ser e mundo do dever-ser. No h liame entre ambos. So mundos absolutamente estranhos, como categorias originrias insuscetveis de aproximao. O mundo do ser o dos fatos e, como tal, uma interligao causal. O mundo do deverser o das exigncias de conduta, das pretenses de conformar a atividade humana. Aqui mora o Direito, cuja gramtica no diz o que acontece, mas o que deve acontecer. O universo jurdico o das normas que exigem determinados comportamentos. Da que a Cincia do Direito normativa (no causal) o que equivale a dizer, o conhecimento dos conceitos e realidades normativas. Esta a raiz do enfoque kelseniano. O mundo do ser exterior; seus processos vitais (sociolgicos e psicolgicos) embora constituam o contedo das normas ficam fora do Direito, j que este s forma. As consideraes de ordem teleolgica, tambm, posto que processos psicolgicos. De fato, o conhecimento jurdico kelseniano tem por objeto normas que emprestam a certos fatos o carter de atos jurdicos. As normas expressam o sentido de atos de vontade, o que deve ser. No lcito ignorar que, na primeira fase de sua produo, a principal fonte filosfica a teoria do conhecimento de Immanuel Kant, notabilizada pela inverso da centralidade gnosiolgica do objeto para o sujeito cognoscente. Gera uma teoria pura (como teorias puras foram denominadas as de Cohen e Stammler), empurrada pela preocupao obsessiva de conferir carter cientfico ao Direito, mediante a rgida cesura em relao Psicologia, Sociologia, Poltica e Moral. Concentrado na clssica diviso de mundos (de Kant), arremete contra os jusnaturalistas incapazes de diferenciar o direito que e o direito que deve ser. [07] Normatividade, objetividade e recusa de qualquer sincretismo metodolgico essa a trade essencial do pensamento kelseniano.

Na edificao de uma cincia descritiva do Direito, Kelsen abraa a estruturao formal do direito legislado e suas categorias bsicas como se fossem constitutivas de uma unidade autnoma. Por isso, no todo Kant que interessa a Kelsen, mas apenas a metodologia da crtica da razo pura. Trocando a causalidade pela imputabilidade, como critrio metodolgico delimitador, define uma Cincia do Direito que repousa sobre uma categoria lgicotranscendental: a norma fundamental hipottica. Rigorosamente, trata-se da Cincia do Direito produzindo seu prprio objeto. Kelsen no ambiciona prescrever, mas simplesmente descrever; no submerge materialmente, resta na superfcie da estruturao formal. No se ocupa de fatos, mas de normas hipotticas. Nada mais que o dever-ser como nexo entre o ato ilcito e a sano. O normativo pressupe a insero da vontade e no sobrevive sem a sano. O Direito se caracteriza pelo seu tipo especfico de sano: imanente, externa e institucional. Pode ser conceituado como a organizao da coao que acompanha um sistema de normas de condutas hipotticas. Afinal Direito e Estado so faces da mesma fico. A explicao da normatividade prtica do Direito no se insere entre os objetivos da teoria pura de Kelsen. Seu fito o instrumental terico-descritivo do Direito. [08]

A tragdia da teoria pura medida em que vai se afastando de suas matrizes kantianas, a teoria pura de Kelsen tambm vai submergindo no invisvel, no incognoscvel, at atingir o fantstico. Afinal, embora Kant no seja suficientemente abstrato para se prestar a otimizaes vizinhas do irracionalismo, o que move Kelsen a obsesso pela coerncia. A teoria pura do direito, argutamente criticada nos Fundamentos do Direito, por Miguel Reale, no logra concreticidade no direito brasileiro, remanescendo nas aulas de Introduo ao Estudo do Direito, no incio do curso de graduao e nos estudos de psgraduao das universidades atadas ao positivismo. E nem poderia ser diferente, pelas mesmas razes que determinaram seu abandono no primeiro mundo. Primo, quando se indaga sobre a obra Teoria Pura do Direito, inevitvel que se esclarea a qual das verses se refere. Da primeira edio, de 1934, nascem diversas verses modificadas, cada uma acrescentando ou substituindo postulados. Sua Teoria Geral do Direito e do Estado tambm promove correes na opera mater. Enfim, aps seu falecimento, vem luz seu ltimo trabalho, editado pelo Instituto Kelsen, de Viena, a Teoria Geral das Normas, que assinala uma transformao radical da construo terica kelseniana, como se ver adiante. O prprio Kelsen, na Sua, em 1934, ao prefaciar a primeira edio da Teoria Pura do Direito consome muitas linhas comentando as oposies argidas contra seu feito: "Na verdade, a teoria combatida no de forma alguma algo assim de to completamente novo e em contradio com tudo o que at aqui surgiu.

Ela pode ser entendida como um desenvolvimento ou desimplicao de pontos de vista que j se anunciavam na cincia jurdica positivista do sc. XIX" Kelsen est aludindo ao neo-kantismo como filosofia pura e abstrata, subtrada toda historicidade, como manifesta cesura em relao Moral e Sociologia, esboada nos trabalhos da Escola de Marburgo, sobretudo pelas penas de Rudolf Stammler e Hermann Cohen. O Direito como sistema uma aplicao do mtodo transcendental de Kant: os juzos sintticos a priori como fundamento absoluto da verdade das proposies no apenas das cincias naturais-matemticas (Kant), mas agora, tambm s conformaes sociais, s criaes estticas e at teologia (neo-kantismo). O jurdico resulta numa verdadeira matemtica das cincias do esprito, numa reao frontal contra a dialtica hegeliana. Continua Kelsen dizendo que "a luta no se trava na verdade como as aparncias sugerem pela posio de Jurisprudncia dentro da cincia e pelas conseqncias que da resultam, mas pela relao entre a cincia jurdica e a poltica, pela rigorosa separao entre uma e outra, pela renncia ao enraizado costume de, em nome da cincia do Direito e, portanto, fazendo apelo a uma instncia objetiva, advogar postulados polticos que apenas podem ter um carter altamente subjetivo, mesmo que surjam, com a melhor das boas-fs, como ideal de uma religio, de uma nao ou de uma classe". De fato, enquanto os fascistas declaram a teoria pura uma concesso ao liberalismo democrtico, os democratas liberais e os sociais-democratas a contemplam como uma trincheira fascista. Vista pelo comunismo como ideologia do capitalismo, ao mesmo tempo, contemplada com o rtulo de anarquismo e bolchevismo judeu, pelo nacional-socialismo. A ortodoxia cientfica custa a Kelsen at mesmo uma assemelhao metafsica de cunho religioso (protestante ou catlico). O exemplo mais flagrante consiste no fato de que o Kelsen tardio repele a existncia de uma lgica jurdica (antes afirmada), negando a incidncia do princpio da no-contradio e as regras de inferncia. Sua ltima verso da teoria pura esto centralizadas na noo de vontade e na excluso da aplicao da lgica s normas jurdicas. Seu sistema terico baseado na ciso ser/dever-ser torna-se mais aprimorado e coerente, mas beira o irracionalismo. Nosso conhecimento, diz Mario G. Losano, est ligado ao mundo do ser e s regras da lgica: o Direito, depurado no ltimo Kelsen chega a ser, agora, incognoscvel. Com efeito, se por conhecimento entendemos o conhecimento racional que se serve das regras lgicas, a atual teoria kelseniana deve ser includa entre as teorias no-cognoscitivistas do Direito. [09] Por causa de sua orientao irracionalista frente lgica das normas, a nova concepo kelseniana exposta na Teoria Geral das Normas, embora se constitua numa autntica enciclopdia das normas, fecha as portas ao desenvolvimento da filosofia analtica do Direito, circunstncia sublinhada por Kalinowski, Klenner e Ota Weinberger.

A hiptese/norma/fico fundamental Se o Direito um conjunto de conexes dinmicas em que as normas inferiores recebem o sopro de validade de outras normas mais elevadas e mais gerais, Kelsen chega,

necessariamente, a uma norma suprema, a mais geral, que proporciona validade a toda ordem jurdica. a norma das normas que fundamenta a prpria Constituio. A grundnorm o elemento mais controvertido da construo kelseniana e, bem por isso, o que mais mudou sua qualificao epistmica, transformando-se num "perpetuum mobile". [10] Criada como razo de validade, fundamento de validez da ordem jurdica, no uma norma positiva do sistema, seno que lhe exterior. Trata-se de uma pressuposio cuja validade inquestionvel. [11] J, ao formular sua teoria do Estado, Kelsen alude norma fundamental como uma hiptese jurdica, ou seja, um pressuposto lgico-transcendental de ndole formal que enseja o conhecimento e a interpretao da ordem jurdica como objetivamente vlida. [12] Trata-se, pois, de um pressuposto condicionado que obriga "algo determinado y concreto, a saber: un orden jurdico eficaz, es decir, un conjunto de relaciones fcticas de poder". [13] Aqui Kelsen assume o transcendentalismo kantiano: "Assim como Kant pergunta: como possvel uma interpretao, alheia a toda metafsica, dos fatos dados aos nossos sentidos nas leis naturais formuladas pela cincia da natureza, a Teoria Pura do Direito pergunta: como possvel uma interpretao, no reconduzvel a autoridades metajurdicas, como Deus ou a natureza, do sentido subjetivo de certos fatos como um sistema de normas jurdicas objetivamente vlidas descritveis em proposies jurdicas? A resposta gnosiolgica da Teoria Pura do Direito : sob a condio de pressupormos a norma fundamental (...) A funo desta norma fundamental : fundamentar a validade objetiva da ordem jurdica positiva...". [13] Contudo, em sua obra pstuma, Kelsen despreza a configurao da "norma fundamental" como evocao do idealismo transcendental kantiano. Adota a teoria ficcionalista de Vaihinger e assume o carter ficcional do pressuposto fundamental: "A norma fundamental de uma ordem jurdica ou moral positivas como evidente do que precedeu no positiva, mas meramente pensada, e isto significa uma norma fictcia, no o sentido de um real ato de vontade, mas sim de um ato meramente pensado. Como tal, ela uma pura ou verdadeira fico no sentido da vaihingeriana Filosofia do Como-se, que caracterizada pelo fato de que ela no somente contradiz a realidade, como tambm contraditria em si mesma." [14] A resposta da Cincia do Direito ao problema do fundamento de validade da ordem jurdica uma fico contraposta realidade e que auto-contraditria. Fracassa o intento descritivo de Kelsen porque no explica nem descreve como realmente o direito positivo. Seu sistema acaba se transformando num discurso poltico sobre como deve ser concebido o Direito, como sistema jurdico-estatal unificado, hierarquizado, pleno e coerente de normas jurdicas e de autoridades normativas, dotados de validade objetiva e de obrigatoriedade intrnseca, sobre a base de uma fico. Como enfatiza Farias Dulce, o que Kelsen edifica um conceito mtico do que o direito positivo, enquanto reconstruo sistmica e discursiva de um nico tipo de direito, a saber: o direito moderno

ocidental de carter burgus. [15] O prprio objeto do Direito, isto , a hiptese fundamental normativa, transforma-se em vontade ficta, revivescimento da fictio veritatis da Escolstica medieval. Para Alf Ross, a grundnorm revela sua verdadeira face: instrumento de uma ideologia sustentadora do Estado. [16] Quando Hans Kelsen, j octogenrio, assume literalmente o ficcionalismo de Die philosophie des Als Ob, de H.Vaihinger [17], proclamando que o fundamento de validade da Cincia do Direito um "como se", aparta-se definitivamente de Kant (alis, tambm expressamente) e lana todos os pensadores kelsenianos ao beco das perplexidades. Tudo no passa de um "faz de conta": o sistema normativo uma construo fictcia, portanto fico da fico (uma vez que toda Cincia construda); o emprico ficto (!!!), o sujeito da fico a fico do sujeito (quer dizer, o sujeito do conhecimento s objeto do sujeito-fico) e o Estado, da mesma forma que Deus, s existe porque acreditamos que assim seja.

Inconcluso Uma aproximao descompromissada de uma questo at aqui insolvel no pode pretender o status de proferir concluses. Deve cingir-se sntese do deduzido, ou seja, inconcluir. Como um clssico muito comentado e pouco lido, Kelsen apresentado como uma extenso kantiana, quando, de fato, Kant s lhe fornece o mote: Kelsen parte dele para depois aprofund-lo (seu maior pecado?) quase platonicamente, e rejeit-lo expressamente, na obra pstuma. Da depurao saturao, Hans Kelsen lapida o diamante at pulveriz-lo. O positivismo e Kant, que se encontram mesclados no primeiro Kelsen, se divorciam. Saem de cena, substitudos pelo ficcionalismo. Se o rigor e a ortodoxia kantiana constituem as sementes do formalismo kelseniano, esse binmio alimentado a tal grau de aplicao que compele Kelsen a condenar a Crtica da Razo Prtica, pelo fato de no se ocupar da razo, e de inserir na tica e na jurisprudncia o elemento irracional da vontade. Em 1959, Kelsen ataca a Metafsica dos Costumes e culmina por rotular Kant como jusnaturalista. Na Teoria Geral das Normas, Kelsen combate veementemente o purismo kantiano, justificador do direito natural, na medida em que, tanto na Crtica da Razo Prtica como na Metafsica dos Costumes, Kant insere Deus como supremo legislador e a legislao humana como mera delegao do legislador divino ou a legisladora razo divina no homem. o jusnaturalismo em sua mais pura essncia religiosa. Sobre a dualidade ser/dever-ser, Kelsen diz que "no pode ser encontrado na Filosofia de Kant, porque segundo esta norma moral, o dever-ser moral, a lei da moral, parte da razo como razo prtica, que a mesma razo, cuja funo conhecimento do

ser; pois que a razo prtica, o legislador moral e a razo terica so no fundo uma, diz Kant...". Termina afirmando a contraditoriedade do conceito de razo prtica (simultaneamente querer e conhecer, vontade e razo) e a supresso do dualismo essencial pelo prprio Kant. Afirma que o conceito kantiano nada mais do que a entelquia aristotlica ou a ratio practica de Toms de Aquino, ou seja, a razo divina no homem. [18] Hoje, no possvel deixar passar o fato de que a teoria pura de Kelsen olvida-se da singela circunstncia de que a lgica no pode ascender pureza absoluta, sob pena de alcanar o irracionalismo de sua prpria negao. Se a vontade irracional, uma vontade fictcia pode ter paralelo mais irracional? A infidelidade manifesta ao Kant da primeira teoria pura custa a Kelsen o preo de injustificveis contradies. No se pode aceitar parcialmente o transcendentalismo kantiano porque, uma vez assumido, revela-se um caminho sem volta. Tambm no se pode pretender sua extenso para campos em que, prudente e conscientemente, a natureza burguesa e religiosa de Kant impede-o de freqentar. Certamente, no possvel transcend-lo. Outros neo-kantianos o tentaram e, tambm, no foram bem sucedidos. Kant no perdoa a infidelidade ou o ttulo do opsculo de Von Kirchmann (A jurisprudncia no cincia) est correto?

NOTAS A teoria geral do direito e o marxismo. Trad. Paulo Bessa. Rio de Janeiro: Renovar, 1989, p. 40.
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Metafsica dos costumes. So Paulo: cone, 1993, p. 336.

O direito entre a modernidade e a globalizao. Lies de filosofia do direito e do Estado. Trad. Patrice Charles Wuillaume. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 35.
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Introduo crtica ao direito. 2. ed. Lisboa: Editorial Estampa., 1994.

. Cfme JELIC, Zoran (An observation on the theory of law of Hans Kelsen. In: Facta Universitaris Series: Law and Politics. Nis: Nis University, 2001,v. 1, pp. 551 - 570). Alm de Adolf Julius Merkl (teoria dos graus normativos) cumpre destacas Alfred VerdrossDosberg (a norma fundamental no Direito Internacional). In contrast to Merkl who has been next to obssessed by the image of Hans Kelsen, even apt to a kind of glorification of his teacher, Verdross has often been critical of certain theses of pure theory of law, Ao dizer que " preciso voltar a Kant", Otto Liebmann reproduz esse iderio comum aos cientistas da Escola de Marburgo, dos quais so bons modelos o fsico Helmholtz e os
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historiadores E. Zeller e Kuno Fischer. STEVEN GREEN, Michel, professor da George Mason University, (Alabama: Alabama Law Review, 2003 v. 54, n. 2, p. 366) expe uma sntese forte do pensamento kelseniano, combatendo o empiricismo e o jusnaturalismo: "Unlike empiricists,for whom the law is reducible to social facts, Kelsen argues that legal interpretation concerns nonempirical norms. These norms have a necessary structure that restricts legal interpretation. On the other hand, unlike natural law theorists, Kelsen argues that the law is not restricted by moral considerations. Any act, no matter how morally repugnant, can be legally required. Kelsens restrictions on legal interpretation are formal, not material." bom que se enfatize o enorme percentual de injustia contido nas crticas dirigidas a Kelsen por juristas pragmticos, sobre o aspecto prescritivo das normas jurdicas. O jurista vienense jamais se ocupa disso. Seu enfoque meramente descritivo e, metodologicamente assptico. La teoria pura del derecho del logicismo al irracionalismo. Estudo preliminar traduo italiana da obra pstuma de Hans Kelsen, Teoria generale delle norme. Trad. Mirella Torre, Torino: Einaudi, 1985. A primeira edio (1934) uma sntese da teoria de Kelsen. A segunda edio de 1960, completamente diferente da anterior, na medida em que foram incorporadas as investigaes feitas pelo autor no longo interstcio. A traduo francesa da primeira edio saiu em 1953, contendo alguns acrscimos. A edio mais completa a alem de 1960. Assim tambm a traduo italiana de Renato Treves, publicada em 1966. SQUELLA, A. Acerca de la norma bsica. Revista de Cincias Sociales, Madrid, 1974, pp. 419-423. WALTER, R. Kelsen, la teoria pura del derecho y el problema de la justicia. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 1997, pp. 83 e ss. FARIAS DULCE, Maria Jos. La ficcin en la teoria jurdica de Hans Kelsen. Revista Crtica Jurdica, n. 18, Junho de 2001, p. 3. Teoria pura do Direito. 4. ed. Trad. Joo Baptista Machado. Coimbra: Armnio Amado Editor. 1976, p. 279. Teoria geral das normas. Trad. Jos Florentino Duarte. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1986, p. 326.
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Op. cit, p. 5.

Sobre la autorreferencia y el difcil problema del Derecho constitucional. In: El concepto de validez y otros ensayos. Buenos Aires: Centro Editor de Amrica Latina, 1969, p. 83.
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Apud Teoria geral das normas, p. 325.

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Op. cit. pp. 99 e ss.

Bibliografia: ARNAUD, Andr-Jean. O direito entre a modernidade e globalizao. Lies de filosofia do direito e do Estado. Trad. Patrice Charles Wuillaume. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. Lies de filosofia do direito. Trad. Mrcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995. COELHO, Luiz Fernando. Teoria crtica do direito. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. FARIAS DULCE, Maria Jos. La ficcin en la teoria jurdica de Hans Kelsen. In: Revista Crtica Jurdica, n 18, Junho de 2001. HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001. KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos. Trad. Leopoldo Holzbach. So Paulo: Martin Claret, 2003. Coleo A obra-prima de cada autor. _____. Crtica da razo pura. Trad. Valerio Rohden e Udo Baldur Moosburger. So Paulo: Abril Cultural, 1980. Coleo Os pensadores. _____. Metafsica dos costumes. So Paulo: cone, 1993. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Dr. Joo Baptista Machado. 4. ed. Coimbra: Armnio Amado Editor, 1976. _____. Teoria geral das normas. Trad. Jos Florentino Duarte. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1986. _____. Teoria geral do direito e do Estado. Trad. Lus Carlos Borges. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1995. _____. A iluso da justia. Trad. Srgio Tellaroli. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. Trad. Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. 5. ed. So Paulo: Editora Perspectiva, 1997. LOSANO, Mario G. La teoria pura del derecho del logicismo al irracionalismo. Estudo preliminar traduo italiana da obra pstuma de Hans Kelsen, Teoria generale delle

norme. Trad. Mirella Torre. Torino: Einaudi, 1985. MIAILLE, Michel. Introduo crtica ao direito. 2. ed. Lisboa: Editorial Estampa, 1994. PASUKANIS, Eugeny Bronislanovich. A teoria geral do direito e o marxismo. Trad. Paulo Bessa. Rio de Janeiro: Renovar, 1989. RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Trad. L. Cabral de Moncada. 6. ed. Coimbra: Armnio Amado Editor, 1997. REALE, Miguel. Fundamentos do direito. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1972. ROSS, Alf. Sobre la autoreferencia y el difcil problema del derecho constitucional. In: El concepto de validez y otros ensayos. Buenos Aires: Centro Editor da Amrica Latina, 1969. SQUELLA, A. Acerca de la norma bsica. Madrid: Revista de Cincias Sociales, 1974. TREVES, Renato. Sociologie du droit. Trad. William Barans et Olivier Simsek. Paris: Presses Universitaires de France, 1995. WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito. A epistemologia jurdica da modernidade. Trad. Jos Luis Bolzan de Moraes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995. II. WALTER, R. Kelsen, la teoria pura del derecho y el problema de la justicia. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 1997.