Arglia Igncio Alves Ortiz

A IMPORTNCIA DO ADVOGADO NO PROCEDIMENTO ARBITRAL

Trabalho de Concluso de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Cincias Jurdicas da Universidade Tuiuti do Paran, como requisito parcial para a obteno de grau em Bacharel em Direito. Orientadora Prof. Daniela Balo Ernlund

Curitiba 2004

TERMO DE APROVAO Arglia Igncio Alves Ortiz

A IMPORTNCIA DO ADVOGADO NO PROCEDIMENTO ARBITRAL

Este trabalho de concluso de curso foi julgado e aprovado para a obteno de grau de bacharel em Direito da faculdade de Cincias Jurdicas da Universidade Tuiuti do Paran.

Curitiba,

de

de 200 .

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Prof Dr Eduardo de Oliveira Leite Coordenador do Ncleo de monografias do Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paran

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Orientadora: Dra. Daniela Ballo Ernlund Professora do Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paran

_________________________________
Professor(a) do Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paran

____________________________________ Professor (a) do Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paran

Ao meu marido, Ricardo Ortiz Muoz, ao nosso filho Victor Manuel, e a minha amiga Selma Moraes do Prado pela ajuda, carinho e compreenso.

SUMRIO
1. INTRODUO.......................................................................................................06

2. ASPECTOS HISTRICOS DA ARBITRAGEM.....................................................09 2.1 Evoluo Histrica No Brasil................................................................................13 3. NATUREZA JURDICA DA ARBITRAGEM..........................................................16 3.1 Corrente Privatista................................................................................................16 3.2 Corrente Publicista...............................................................................................18 4. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL E ARBITRAL............22 5. MODALIDADES DE SUBMISSO AO PROCESSO ARBITRAL.........................26 5.1 Clusula Compromissria....................................................................................27 5.2 Compromisso Arbitral...........................................................................................30 6. O PROCEDIMENTO ARBITRAL...........................................................................32 7. A IMPORTANCIA DO EXERCCIO DA ADVOCACIA PARA A ADMINISTRAO DA JUSTIA.............................................................................................................37 8. A NECESSIDADE DA PRESENA DO ADVOGADO NO PROCEDIMENTO ARBITRAL.................................................................................................................41 9. CONCLUSO........................................................................................................47 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS..........................................................................51

RESUMO

O objetivo deste trabalho definir o papel do advogado no procedimento arbitral, a partir da anlise dos artigos da lei de arbitragem em consonncia com os dispositivos constitucionais do processo civil. A Lei conhecida como Marco Maciel, um instituto no qual se depositam inmeras esperanas de desafogamento do Judicirio, deve ser estudada para que seja avaliado, na prtica, to esperado resultado. Alm disso, o estudo da lei importante na medida em que possibilita a correo de eventuais falhas e lacunas em seu texto, permitindo assim o seu aperfeioamento. Tendo o procedimento arbitral carter indiscutivelmente jurisdicional, percebe-se claramente a necessidade de um profissional para propiciar a administrao da justia, que garanta a ampla defesa das partes, e ao mesmo tempo auxilie o rbitro em questes tcnicas referentes ao processo civil, evitando-se que se busque no judicirio a anulao de sentena arbitral por violao aos princpios constitucionais da igualdade, ampla defesa e do contraditrio, abarrotando ainda mais de processos o judicirio, e descaracterizando totalmente a figura da arbitragem. H previso expressa do contraditrio, da igualdade das partes e da imparcialidade do rbitro, na lei de arbitragem. O artigo 133 da CF/88, que preceitua que o advogado indispensvel administrao da justia, e tendo o procedimento em estudo carter jurisdicional, torna-se indispensvel a figura do advogado, para auxiliar nos conhecimentos tcnicos do rbitro, bem como garantir que no se viole princpios constitucionais. Em nome dos princpios constitucionais do contraditrio, igualdade e ampla defesa, previstos na CF/88, amparado pela disposio da lei de arbitragem, de que no procedimento arbitral no poder prescindir de tratamento igualitrio entre as partes envolvidas, sob pena de nulidade da sentena arbitral, insere-se a figura do advogado como essencial a administrao da justia. Tendo em vista que o rbitro decide orientado por princpios do processo civil, mas no se exige que o mesmo tenha formao jurdica, e que de sua deciso no cabe recurso, e diante da possibilidade de argir no judicirio nulidade de sentena arbitral por violao de princpios constitucionais, buscou-se com esse trabalho demonstrar a importncia da presena do advogado no procedimento arbitral.

Palavras-chave: procedimento arbitral; princpios constitucionais do processo civil; exerccio da advocacia; contraditrio; ampla defesa; igualdade processual das partes; acesso a justia; ius postulandi; prestao de tutela jurisdicional.

INTRODUO
Nas lies tradicionais de sociologia e filosofia, o homem um ser gregrio, que no apenas no vive, mas convive! Porm, como lembra Joo Andrade de Carvalho (2002), o homem tambm, paradoxalmente, por fidelidade sua natureza animal, um ser egosta, enroscado em si mesmo, dedicado, prioritariamente, s necessidades de seu ego, concentrado, de maneira visceral, em seus prprios interesses. Deste modo, da vida em sociedade brotam muitos interesses, os quais, via de regra, so conflitantes. Ocorre que o anseio do homem viver de maneira pacfica, e para isto, cria sistemas de soluo de seus conflitos. O direito, neste aspecto, a forma que visa disciplinar a sociedade e as relaes intersubjetivas que dela emanam. Dentre as vrias funes da cincia do direito, talvez a de maior relevo sejam exatamente as de ordenao e controle social, buscando conciliar os crescentes interesses dos indivduos. Ocorre que, estes interesses so conflitantes, e as pretenses de um concorre com as pretenses de outrem, o que faz nascer a lide ou litgio. As situaes litigiosas podem ser as mais extremas, sendo que as vezes o direito no est preparado para enfrent-las e solucion-las adequadamente, pois a sociedade evolui muito mais rpido que as leis. O grande desafio da vida em sociedade , pois, solucionar estes conflitos de interesses, e para esse fim o homem criou vrios instrumentos, dentre eles, a arbitragem.

Este trabalho no consiste num aprofundamento sobre o tema especfico, mas simples tentativa de anlise da Lei de 9.307, de 23 de setembro de 1996, no que diz respeito importncia da presena do advogado no procedimento arbitral. Com a promulgao da Lei Marco Maciel, em setembro de 1996, consolidouse em nosso ordenamento jurdico, um instrumento privado alternativo para soluo de conflitos, ou, como ensina Alexandre Freitas Cmara (2002), um meio paraestatal de soluo de conflitos. importante ainda ressaltar, neste momento de introduo ao tema do presente trabalho, que a problemtica da constitucionalidade da Lei 9.307 de 1996, levada no Supremo Tribunal Federal em confronto com o artigo 5, inciso XXXV da CF, encontra-se superada pelo prprio Tribunal Superior Constitucional Brasileiro, em assim sendo, o processo de arbitragem passa a ser um instrumento eficaz para soluo de controvrsias. Alm disto, frisa-se que foram revogados as disposies do Cdigo de Processo Civil brasileiro que exigia a homologao judicial, para que o laudo arbitral pudesse ter validade e eficcia jurdica entre as partes. O objetivo alcanado com estas revogaes foi em dar maior valor a autonmia da vontade das partes, bem como em respeitar como vlida decises advindas de tribunais arbitrais validamente constitudos. Cabe frisar, ainda, que o novo Cdigo Civil, Lei 10.406/2002, nos artigos 851 a 853,1 fortaleceu o instituo da arbitragem no Brasil, admitindo legalmente o compromisso e a clusula compromissria como meios vlidos e suficientes para resolver divergncias advindas das partes, mediante o juzo arbitral.
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Artigo 851- admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litgios entre pessoas que podem contratar artigo 852- vedado compromisso para soluo de questes de estado, de direito pessoal de famlia, e de outras que no tenham carter estritamente patrimonial. Artigo 853- Admite-se nos contratos a clusula compromissria, para resolver divergncias mediante juzo arbitral, na forma estabelecida em lei especial.

Em assim sendo, para utilizarem do instituto arbitral, as partes devem firmar, nos termos do artigo 3 da Lei n 9.307/96,2 uma conveno de arbitragem, atravs da clusula compromissria, ou do compromisso arbitral. A primeira deve ser pactuada anteriormente ao eventual conflito, enquanto o segundo, aps o surgimento da controvrsia. O que assusta com estas inovaes o fato de o rbitro, nos termos da legislao em vigor, poder ser qualquer pessoa capaz, e sem ter necessariamente conhecimentos jurdicos. Ademais, com o advento do novo Cdigo Civil, ficou permissvel, com a nova maioridade civil que qualquer pessoa em pleno gozo de sua capacidade mental, a partir dos dezoito anos de idade, possa ocupar a funo de rbitro em um processo arbitral. Ainda que se possa afirmar que a arbitragem fruto de um contrato, e o contrato, por sua vez, fruto da vontade das partes, no raras so as vezes em que o Judicirio procurado para revisar decises arbitrais, por haver vcio de consentimento. O procedimento arbitral, por estar inserido no sistema jurdico brasileiro, deve ser permeado pelos princpios constitucionais, inerentes a qualquer processo, seja ele pblico, privado ou administrativo, e em sendo o rbitro, muitas vezes, leigo em matria de Direito, indispensvel se torna a presena de um advogado, para evitar futuras nulidades do procedimento arbitral. O que se pretende evitar, instituindo a presena obrigatria do advogado durante o procedimento arbitral,
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uma sobrecarga muito maior de demandas

Artigo 3 da lei 9307/96 As partes interessadas podem submeter a soluo de seus litgios ao juzo arbitral mediante conveno de arbitragem, assim entendida a clusula compromissria e o compromisso arbitral.

perante o Judicirio, que estar obrigado a rever todos os atos processuais de um procedimento arbitral, derrubando toda a celeridade pretendida com o instituto da arbitragem. Sobre este aspecto da Lei de Arbitragem especificamente, pretendemos analisar, atravs do presente trabalho monogrfico. que

ASPECTOS HISTRICOS DA ARBITRAGEM

A histria uma cincia que vai muito alm de relatar fatos do passado, ela nos ajuda a compreender o presente e auxiliar no futuro. Sendo o Direito um conjunto de normas de conduta cogentes, para garantir a convivncia em sociedade, conclui-se que, quanto mais profundo o estudo da histria do Direito melhor ser a radiografia social, econmica, poltica e cultural de um povo, bem como a identificao das causas e conseqncias das mudanas ocorridas nas legislaes. Segundo os ensinamentos de Jos Rogrio Cruz Tucci (2001), o estudo histrico de uma experincia passada, presta-se a esclarecer inmeras questes aparentemente sem soluo nos quadrantes do Direito da poca contempornea. O instituto da arbitragem um dos que mais antigos que se tem na histria do Direito e, especificamente, acerca da jurisdio ou justia privada, noticiado na Babilnia de 3.000 anos a.C., na Grcia antiga e em Roma. (FIGUEIRA JUNIOR,1999). O desenvolvimento das tcnicas arbitrais foi to importante, que conduziu sua prpria jurisdicionalizao. Apenas em momento histrico muito posterior que vem tona a justia pblica oferecida pelo Estado. (FIGUEIRA JUNIOR, 1999).

Na Grcia era comum a resoluo pacfica de controvrsias, exemplo desta afirmao tratado entre Atenas e Esparta, que continha clusula compromissria que remetia as partes a via arbitral. (CARMONA, 1993). No Direito Romano, quatro foram as fases evolutivas dos meios empregados para a soluo dos conflitos, que deu origem a interveno do Estado, como pacificador dos litgios. A primeira fase do Direito Romano, calcada na Lei das XII tbuas, trazia a velha idia de vingana privada; olho por olho, dente por dente. A segunda fase e mais evoluda introduziu, no Direito Romano, os rbitros como intermediadores dos conflitos que poderiam surgir nos negcios e na vida civil do cidado romano. A terceira, esta baseada nos dois primeiros sistemas de processo civil romano,o das legis actiones, e o per formula, ou aes da lei e formulrio, que caracterizaram a fase privada do processo civil romano, pois era um juiz popular que analisava os fatos e proferia sentena. No sistema processual da legis actiones, os litgios s eram relevantes se previstos em cinco categorias de pretenses tutelares, com o desenvolvimento da sociedade romana, somente aquelas cinco aes eram insuficientes, surgindo assim o processo per formula, que ampliou a quantidade de aes da lei, pois o pretor se entendesse que a nova pretenso era relevante, criava uma nova formula. Finalizando, o quarto meio de soluo de conflitos encontra-se no terceiro sistema processual romano, o cognitio extra ordem, ou extraordinrio, aqui o pretor alm de elaborar as formulas, passou tambm a proferir sentena. (FIGUEIRA JUNIOR, 1999).

O instituto do juzo arbitral chegou merecer disposio expressa no Digesto (Liv. IV, Tt. 8; Cd. Liv. II, Tt. 55), sob a epgrafe De receptis, que era uma assuno no formal de responsabilidade, sancionada pelo pretor, onde um rbitro escolhido mediante um compromissum, proposto pelas partes litigantes, tinha a tarefa de emanar o juzo sobre a controvrsia apresentada sua deciso. (FIGUEIRA JUNIOR, 1999). Entende-se por Digesto, tambm denominado Pandectas, uma compilao das leis da poca do imprio romano de Justiniano. (MOREIRA ALVES, 2002) Cita ainda o Digesto (Livro IV, 8, 3) que, o ato do rbitro em aceitar o encargo ao qual se propunha, se denominava de arbitrium recipere, enquanto que o julgamento, ou a deciso final arbitral recebia a designao de sententia. Com as invases brbaras cresce o uso da arbitragem como meio de soluo de conflito, pois as populaes nativas e invadidas rejeitavam as regras de Direito impostas pelo povo invasor. (CARMONA, 1993). A Idade Mdia, por sua vez, foi marcada pelo visvel empobrecimento do Estado, e uma forte presena da Igreja, na vida das pessoas e nas grandes tomadas de decises, em contra-partida, verifica-se nesta poca, uma falta de proteo aos direitos fundamentais da pessoa humana. Este cenrio em muito contribuiu para o ressurgimento, a partir do sculo XII, da arbitragem como meio de resolver controvrsias, entre cavaleiros, bares, proprietrios feudais e entre reis, imperadores e monarcas da poca. Apareceram, na Europa, impulsionadas pela expanso martima e suas novas descobertas, as arbitragens comerciais. Os comerciantes procuravam resolver seus problemas e conflitos, atravs de rbitros, evitando assim o dispndio

de tempo e buscando desvincular-se ao mximo do Estado soberano e absolutista. (CARMONA, 1993). Ainda neste perodo, verifica-se que a Igreja, como extensa e forte organizao social, dotada de ordem jurdica interna das mais rgidas, tambm foi adepta da arbitragem. No Direito Lusitano, o instituto passou a ser regulado nas Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, sendo estas ltimas, j com aplicao nas terras brasileiras, inclusive, mesmo depois da sua independncia. Mesmo aps a consolidao da arbitragem, como meio de soluo de controvrsia, o Estado poderoso e centralizador, chamou para si o dever de resolver os conflitos que poderiam surgir em seu territrio. Assim, nasceu a figura do juiz, como terceiro estranho ao conflito e que tem como dever soluciona-lo, bem como a idia de Justia Pblica e de Jurisdio do Estado. Jurisdio o poder dever que o Estado tem de aplicar a norma jurdica ao caso concreto, e se realiza atravs da pratica de ato processual pelo juiz, que o realiza por dever de funo. Alm disso, tem como componente essencial do ato jurisdicional, a condio de terceiro imparcial em que se encontra o Juiz com relao ao interesse sobre o qual recai a sua atividade. (OVDIO BAPTISTA, 2002). V-se, deste modo, que o Estado moderno avocou para si a exclusividade na soluo dos conflitos de interesses. Reclama-se de um aparelho judicirio moroso, custoso e formalista, e que em certas situaes, no tem capacidade tcnica para resolver o litgio de forma, realmente, eficaz. Todavia, a Jurisdio atravessa grave crise, o que depe, contra seu efetivo funcionamento.

Com as deficincias do Poder Judicirio, pondera-se que o acesso Justia pode ser fortalecido atravs de meios alternativos de resoluo de conflitos, pois os conflitos de interesse so cada vez mais constantes e complexos, e o direito

necessita de mecanismos para a busca da paz social. Neste contexto atual, que se fortalece a mediao, a conciliao e a arbitragem. Este o entendimento do ilustre professor Marinoni, quando nos ensina que:
Os vrios problemas que marcam a administrao da justia e a tomada de conscincia de que o que importa a pacificao social, e no a forma atravs da qual ela obtida, levaram retomada da arbitragem e da conciliao como formas alternativas soluo dos conflitos. (2000, p.69).

2.1 Evoluo Histrica da Arbitragem no Brasil Conforme j visto anteriormente neste trabalho, a arbitragem no instituto novo no Direito Brasileiro e h muito tempo vem sendo utilizada como instrumento de resoluo de controvrsia. Embora tenha passado por um longo perodo de desuso, o processo arbitral foi disciplinado no Brasil, desde as Ordenaes Portuguesas (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas), passando pela Constituio Imperial de 1824, pelo Cdigo Comercial de 1850, pelo Cdigo Civil de 1916 e pelo Cdigo de Processo Civil de 1939. A Constituio do Imprio de 1824, no ttulo destinado ao poder Judicirio, tratava a matria em seu artigo 160, facultando s partes a escolha de rbitros nas lides cveis e penais.(CARMONA, 1993). Em 1850, com o advento do cdigo comercial, passa a arbitragem a ser obrigatria em demandas que envolvessem todas as questes de natureza mercantil. (CARMONA, 1993). O Regulamento 737 de 1950, conhecido por qualquer estudioso do Direito Comercial, trazia dispositivos legais disciplinando o processo de arbitragem na

esfera comercial, fazendo ainda uma distino inovadora entre arbitragem voluntria e necessria. (FIGUEIRA JUNIOR, 1999). Aps sofrer duras crticas, a arbitragem compulsria, ou necessria, prevista no Direito Comercial, volta a ser voluntria, em 1866. No Cdigo Nacional (ou unificado) de 1939, o processo arbitral foi tratado em dezesseis dispositivos. O Cdigo Buzaid e o Cdigo Civil Ptrio (Lei 3.071/16) tambm dispunham sobre matria arbitral.(CARMONA, 1993). O Cdigo de Processo Civil de 1973 pouco modificou a disciplina da arbitragem no Brasil, mantendo os mesmos preceitos do Cdigo Nacional de 1939 (CARMONA, 1993). O insucesso ou a falta de hbito na utilizao do instituto arbitral no se deve ao fato da inexistncia de previso expressa nos Cdigos Brasileiros, pois, este esteve sempre presente no ordenamento ptrio,conforme acima demonstrado. Provavelmente, a justificativa histrica para tal insucesso pode ser apontada como sendo os entraves criados pelas legislaes, sempre no sentido de desencorajar os interessados em solucionar suas lides atravs da arbitragem. (FIGUEIRA JUNIOR, 1997). Segundo Carmona (2000), outros entusiastas vem na arbitragem a panacia para os males de que padece o Poder Judicirio. A esses, parece que a arbitragem resolver todos os males. Um dos grandes problemas enfrentados no Brasil, ainda no sculo XXI, pelo instituto da arbitragem, foi a necessidade de homologao do laudo perante um juiz togado. No bastasse a necessidade desta homologao pelo Poder Judicirio, pode-se, ainda, citar a ineficcia obrigacional da clusula compromissria, que no

obrigava nenhuma das partes a submeter-se efetivamente ao compromisso arbitral, tornando-a letra morta no contrato.(CARMONA, 2000). Na esteira do entendimento do artigo 301, IX, do Cdigo de Processo Civil, 3 as decises de todos os tribunais ptrios foram no sentido de exigir a inexistncia de um compromisso arbitral, no bastando apenas, aps a supervenincia do litgio, a referida clusula arbitral. Outro entrave foi o reconhecimento e a execuo de sentenas arbitrais advindas do estrangeiro, perante o Supremo Tribunal Federal, que exigia a dupla homologao (duplo exequatur), da sentena ou laudo arbitral aliengena, que acabou por extinguir, na prtica, a composio dos litgios por meio da arbitragem. Assim como tambm era evidente o anseio de toda a sociedade por um mtodo de composio de conflitos que no passasse pelas prerrogativas inerentes ao Estado. Com o advento da Lei n. 9.307/96, a arbitragem recebeu nova disciplina no Direito brasileiro e tem se transformado em alternativa cada vez mais slida para a soluo de conflitos envolvendo direitos patrimoniais disponveis, revogando por completo os dispositivos do Cdigo de Processo Civil de 1973 (artigos 1.072 a 1.102), que cuidavam do ento denominado "juzo arbitral". Em face de ser uma lei relativamente nova, necessrio se torna o seu estudo para que sua aplicao e aceitao sejam satisfatrias, realmente eficaz, dentro do sistema jurdico brasileiro.

Artigo 301, IX: Compete-lhe porm, antes de discutir o mrito, alegar: conveno de arbitragem.

A NATUREZA JURDICA DA ARBITRAGEM

antiga a polmica em torno da natureza jurdica do instituto da arbitragem, dividindo-se a doutrina, basicamente, em duas correntes antagnicas: a

contratualista, e a jurisdicional. Para Bermudes, Greco Filho, Neves e Frederico Marques a natureza jurdica da arbitragem contratual, j Carmona, Kroetz e Nery Junior, propugnam pelo carter jurisdicional da arbitragem. Para o professor espanhol Martnez 4:
Por ltimo distintas razones me llevan a considerar inadequado tratar de encuadrar el arbitraje dentro de alguna de ls posiciones doctrinales clsicas. En definitiva, el arbitraje presenta una naturaleza jurdica propia, a la cual se llegar tras el anlisis de sus distintos elementos.

3.1 Corrente Privatista

A teoria contratualista, tambm chamada de privatista, atribui a arbitragem um carter privado ou contratual, pois, a deciso proferida pelo rbitro seria apenas uma conseqncia do acordo firmado pelas partes, no tendo, portanto, carter jurisdicional.(CARMONA, 1993). Segundo essa corrente, a arbitragem no jurisdicional j que o rbitro no tem os mesmos poderes de um juiz togado e, esta constantemente sob a interveno estatal, j que a parte poder requerer ao Poder Judicirio que aprecie o mrito e a validade da sentena arbitral. O artigo 7, da atual Lei de Arbitragem, prev que existindo clusula compromissria e havendo resistncia quanto instituio da arbitragem, poder a parte interessada requerer a citao da outra parte para comparecer em juzo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audincia especial para tal fim.
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Conforme traduo livre: Por ltima diversas razes me levam a considerar inadequado tratar de enquadrar a arbitragem dentro de algumas das posies doutrinais clssicas. Em definitivo, a arbitragem apresenta uma natureza jurdica prpria, na qual se chegar com a anlise de seus distintos elementos.

Conclui-se, portanto, que o rbitro no tem o poder de compelir s partes a se submeterem arbitragem, ainda que exista uma clusula compromissria ou um compromisso arbitral. Para tanto, deve o interessado necessariamente, procurar um Juiz togado. Alm disso, o artigo 22, 2,5 preceitua que a resistncia da parte em depor sem justa causa, no impede o rbitro de prolatar sua sentena, mas se a resistncia for de testemunha, o rbitro no possui poderes coercitivos para conduzila, necessita requerer ao juiz estatal a conduo forada. Nota-se, outra vez, que o rbitro sequer possui poder de conduzir coercitivamente uma testemunha renitente. Dever pleite-lo ao Juiz de Direito, para que assim o faa. Tambm, o artigo 25, da Lei Arbitral, prev: "sobrevindo no curso da arbitragem controvrsia acerca de direitos indisponveis e verificando-se que de sua existncia, ou no, depender o julgamento, o rbitro ou o tribunal arbitral remeter as partes autoridade competente do Poder Judicirio, suspendendo o procedimento arbitral. O artigo 22, 4, diz: "ressalvado o disposto no 2, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os rbitros podero solicit-las ao rgo do Poder Judicirio que seria, originariamente, competente para julgar a causa. Significa dizer que, o rbitro no pode promover medidas coercitivas ou cautelares, devendo solicit-las sempre ao rgo competente do Poder Judicirio.

Artigo 22: Poder o rbitro ou tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realizao de percias ou outras provas que julgar necessrias, mediante requerimento das partes ou de ofcio. 2: Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocao para prestar depoimento pessoal, o rbitro ou tribunal arbitral levar em considerao o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentena; se a ausncia for de testemunha, nas mesmas circunstancias, poder o rbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer autoridade judiciria que conduza a testemunha renitente, comprovando a existncia da conveno de arbitragem.

Por estas razes, muitos defendem a tese de que a arbitragem no jurisdio, exatamente porque os poderes dos rbitros so limitados. Antes da promulgao da Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, predominava no Brasil a teoria contratualista, pois fazia-se necessrio que o laudo arbitral fosse homologado judicialmente para que este tivesse fora de sentena. Ento, fazia coisa julgada somente o ato homologatrio do juiz estatal e no propriamente a deciso proferida pelo rbitro.

Corrente Publicista
A teoria jurisdicional, ou publicista, atribui ao instituto da arbitragem uma natureza processual, equiparvel Jurisdio estatal. Jurisdio, uma das formas de composio de um conflito atravs de um terceiro desinteressado, e caracteriza-se especialmente pela composio da lide atravs do Estado. (CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO, 1992). O Poder Judicirio, atravs do poder jurisdicional, conferido pela Constituio Federal, aplica a lei ao caso concreto, visando manter a paz social. No entanto e, segundo Alexandre de Moraes, (1999) no modelo nacional, no h uma exclusividade absoluta do Poder Judicirio para o exerccio da jurisdio. So exemplos disto o julgamento pelo Senado dos crimes de

responsabilidade do Presidente da Repblica, disposto no artigo 52, I da Constituio Federal, bem como a elaborao dos regimentos internos pelos prprios Tribunais, previsto no artigo 96, a, da Constituio Federal, dentre outros.6
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Artigo 52, I da CF:Compete privativamente ao Senado Federal: I processar e julgar o Presidente e o vicePresidente da Repblica nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica nos crimes de mesma natureza conexos com aqueles. Artigo 96 da CF: Compete privativamente: I aos tribunais: a) eleger seus rgos diretivos e elaborar seus regimentos internos, ...

O legislador no artigo 584 do Cdigo de Processo Civil, 7conferiu deciso arbitral o status de sentena, com o poder para fazer coisa julgada, bem como para constituir ttulo executivo judicial, sem qualquer interferncia da justia estatal, dispensando a necessidade de homologao judicial. Alm disto, h lei federal, regularmente criada, aprovada e emanada pelo poder soberano competente que instituiu o instituto da arbitragem. Nestas condies, seguindo os termos deste ordenamento jurdico, o rbitro escolhido pelas partes pode julgar, atravs de sentena, irrecorrvel, o conflito de interesses que lhe proposto. Pela anlise do texto da Lei de Arbitragem, como por exemplo, no artigo 17 8 que equipara os rbitros aos funcionrios pblicos, para os efeitos da legislao penal, e tambm o artigo 18 9, que dispe que para os fins processuais o rbitro juiz de fato e de direito, os autores concluem pela natureza jurisdicional da arbitragem. Segundo Humberto Theodoro Jnior (1999), a opo do legislador foi pela atribuio do carter publicstico ao juzo arbitral, tornando-o um completo equivalente jurisdicional, por escolha das partes. Se a justificao de seu cabimento radica-se numa relao negocial privada (a conveno arbitral), o certo que, uma vez institudo o juzo arbitral, sua natureza to jurisdicional como a dos rgos integrantes do Poder Judicirio. O que fez, pois, a Lei n 9.307 foi instituir terminantemente a jurisdicionalizao da arbitragem no Brasil, medida que lhe atribuiu natureza jurisdicional decorrente do seu carter volitivo privado.

Artigo 584, VI, do CPC: So ttulos executivos judiciais: VI a sentena arbitral

Artigo 17: Os rbitros, quando no exerccio de suas funes ou em razo delas, ficam equiparados aos funcionrios pblicos, para os efeitos da legislao penal. 9 Artigo 18: O rbitro juiz de fato e de direito, e a sentena que proferir no fica sujeita a recurso ou a homologao pelo poder judicirio.

No mesmo sentido, so as lies de Nelson Nery: A Lei de Arbitragem no deixa dvidas quanto ao carter jurisdicional da deciso do rbitro, pois a denomina de sentena e lhe confere eficcia de titulo executivo judicial. (2002, p.1469). O rbitro, portanto, exerce jurisdio porque aplica o direito ao caso concreto e coloca fim lide que existe entre as partes, prolatando sentena irrecorrvel. A arbitragem instrumento de pacificao social. Sua deciso exteriorizada por meio de sentena, que tem qualidade de ttulo executivo judicial, no havendo necessidade de ser homologada pela jurisdio estatal. A execuo da sentena arbitral tem validade de ttulo executivo judicial, sendo passvel de embargos do devedor com fundamento no Cdigo de Processo Civil, artigo 74110, e segundo a Lei de Arbitragem em seu art 33, 3 11. Compartilha a mesma idia Carmona (2000), ao sustentar que a deciso dos rbitros produzir os mesmos efeitos da sentena estatal, constituindo a sentena arbitral condenatria ttulo executivo que embora no oriundo do Poder Judicirio, assume a categoria judicial. Dinamarco (2001), por seu turno, sustenta que a arbitragem tem natureza parajurisdicional, a partir da idia de que, embora o rbitro no as exera com o escopo jurdico de atuar a vontade da lei, na convergncia em torno do escopo social pacificador reside algo muito forte a aproximar a arbitragem da jurisdio estatal.
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Artigo 741 do CPC: Na execuo fundada em ttulo judicial, os embargos s podero versar sobre: I falta ou nulidade de citao no processo de conhecimento, se a ao lhe correu revelia; II inexigibilidade do ttulo; III ilegitimidade das partes; IV cumulao indevida de execues;V excesso de execuo, ou nulidade desta at a penhora; VI qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao com execuo aparelhada, transao ou prescrio, desde que superviniente sentena; VII- incompetncia do juzo da execuo, bem como suspeio ou impedimento do juiz. Pargrafo nico. Para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se tambm inexigvel o titulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicao ou interpretao tidas por incompatveis com a Constituio Federal. 11 Artigo 33: A parte interessada poder pleitear ao rgo do poder judicirio competente a decretao da nulidade da sentena arbitral, nos casos previstos nesta lei. 3: A decretao da nulidade da sentena arbitral tambm poder ser argida mediante ao de embargos do devedor, conforme artigos 741 e seguintes do cdigo de processo civil, se houver execuo judicial.

A arbitragem, para ser reconhecida pelo Estado, deve ser exatamente instalada nas formas prescritas pela lei que a autorizou e pelas demais normas que compem o ordenamento jurdico brasileiro. Se h um terceiro a compor o conflito e este atua como se o Estado fosse, h, portanto, jurisdio. Assim, se o prprio Estado a reconhece e a autoriza, a funo jurisdicional, que continua sendo monoplio seu, est sendo exercida, pois h a participao de um terceiro, e que o prprio Estado, pois o rbitro para atuar validamente, como exige a Lei de Arbitragem, tem que agir aplicando o mesmo ordenamento jurdico adotado e aceito pelo poder soberano. A funo que os rbitros privados exercem de natureza jurisdicional, mesmo que a soluo arbitral no possua o elemento do poder especfico da execuo forada. Afirma Kroetz (1997), que o fato de a arbitragem caracterizar-se pela sua forma contratual no desfigura a sua natureza jurisdicional de composio do litgio entre as partes e do seu cumprimento consensual. Este tambm o entendimento da doutrina Argentina, segundo Caivano 12:

Ello sin desconocer que su origen es generalmente contactual. Sera as una funcin jurisdiccional cuya raz gentica es contractual; o dicho de otro modo, tendra una raz contractual y un dearrollo jurisdiccional. Se trata, en suma, de una jurisdiccin instituida por medio de un negcio particular (1993, p.98)

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Conforme traduo livre: Sem desconhecer sua origem contratual. Seria assim uma funo jurisdicional cuja raiz gentica contratual, ou seja, tem uma raiz contratual e um desenvolvimento jurisdicional. Trata-se em suma, de uma jurisdio instituda por meio de um negocio particular.

OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL E ARBITRAL

Dinamarco, citando Liebman afirma que: O processo uma instituio pblica, e no um negcio em famlia (DINAMARCO, 2001, p.123). Para Corra (1998), o direito processual regido por uma srie de princpios contidos na Constituio Federal que informam o exerccio da jurisdio, seja ela pblica ou privada, para a busca de uma justia constitucional. O processo, portanto, nada mais do que um instrumento criado pelo Estado disposio das pessoas para compor conflitos, e sucesso de atos que ocorrem dentro do processo d-se o nome de procedimento. O operador do direito deve sempre buscar primeiramente o exame da Constituio, e depois consultar a legislao infra constitucional, ao aplicar o direito ao caso concreto, independente do ramo do direito que esteja em anlise.(NELSON NERY JUNOR, 2000). Um dos principais princpios do processo civil o princpio do devido processo legal, expresso no artigo 5, LIV, da Constituio Federal, 13 que garante as partes um processo e uma sentena justa, e dele decorrem todos os demais princpios do processo. Segundo Nery Junior (2000), os princpios processuais derivados do due process of law ( devido processo legal ), na Constituio Federal so: isonomia; juiz e promotor natural; direito de ao; contraditrio; proibio da prova ilcita; publicidade dos atos processuais; duplo grau de jurisdio; motivao das decises judiciais.

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Artigo 5, LIV: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana, e propriedade, nos termos seguintes: LIV - Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Em sentido processual, decorrem do Due process of law inmeras garantias aos litigantes, a saber: igualdade das partes; garantia ao direito de ao; respeito ao direito de defesa; contraditrio.(NERY JUNIOR, 2000). No processo civil, o princpio da igualdade significa que os litigantes devem receber do juiz tratamento isonmico, ou seja, tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades, buscando a paridade das partes no processo. (DINAMARCO, 2001). Segundo Dinamarco (2001), o acesso justia a condensao de todas as garantias constitucionais do processo, incluindo-se a tutela jurisdicional por via da arbitragem, onde incidem as regras constitucionais do processo civil, que visam alcanar uma arbitragem justa e qua. O Estado investiu o juzo arbitral de poder jurisdicional, razo pela qual o processo arbitral no pertence ao direito privado, mas sim ao direito processual e conseqentemente ao direito pblico, no podendo ser modificado por conveno das partes, exceto quanto escolha do procedimento, previsto no artigo 21 14 da Lei de Arbitragem. (DIMAMARCO, 2001). A necessidade de escolha do procedimento, do artigo 2115 da Lei de Arbitragem, demonstra que a Lei 9.307/96 seguiu o processo civil, pois mesmo havendo a tentativa de criao de mecanismos simplificados para alcanar uma prtica e clere composio de litgios, h a necessidade de se estabelecer o

procedimento a ser seguido pelos rbitros, cumprindo assim a exigncia constitucional do devido processo legal.

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Artigo 21 da Lei 9.307/1996: A arbitragem obedecer ao procedimento estabelecido pelas partes na conveno de arbitragem, que poder reportar-se s regras de um rgo arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, s partes delegar ao prprio rbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento. 15 Artigo 21: A arbitragem obedecer ao procedimento estabelecido pelas partes na conveno de arbitragem, que poder reportar-se s regras de um rgo arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, s partes delegar ao prprio rbitro, ou tribunal arbitral, regular o procedimento.

 muito importante ressalvar que a Lei de Arbitragem trouxe um abrandamento da rigidez das regras procedimentais quando comparadas com as aplicveis ao processo civil, mas, com preservao de garantias constitucionais das partes, pois a arbitragem no deve representar uma aposta em que se lance o titular de direitos, j que a constitucionalidade da Lei de Arbitragem pressupe que, as garantias constitucionais correlatas estejam presentes e garantidas. A doutrina Argentina tambm segue esse pensamento, nas lies de Caivano16:
En suma: debe ser flexible y amplio, peroo marcando los lmites que eviten una absoluta discrecionalidad por parte de los rbitros. Estos deben dirigir el procedimiento con cierta libertad, evitando convertilo en una cuestin buricrtica o ritualista, pero manteniendo ciertas premisas inmanentes: igualdad entre las partes, posibilidad de audiencia y derecho a una solucin intrnsecamente justa.

Verifica-se, na anlise da Lei 9.307 de 1996, que a arbitragem prioriza e garante os princpios do contraditrio, da igualdade das partes, da imparcialidade do rbitro e de seu livre convencimento. Na arbitragem, o princpio do contraditrio se faz presente em todas as fases, a regularidade do procedimento arbitral no poder prescindir do tratamento igualitrio dispensado a todas as partes envolvidas. A violao de qualquer desses princpios constitucionais induz a nulidade da sentena arbitral, por ferir o devido processo legal. Segundo Marinoni (2000), um procedimento diferenciado s ser legitimo, se estiver em consonncia com os valores constitucionais. O princpio da igualdade rechaa qualquer procedimento que no esteja conforme aos valores da Constituio, revelando-se uma fonte de controle constitucional de procedimentos.
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Conforme traduo livre: Em suma: o procedimento arbitral deve ser flexvel e amplo, mas marcando os limites que evitem uma absoluta discricionariedade pelos rbitros. Estes devem dirigir o procedimento com certa liberdade, evitando converte-lo em uma questo burocrtica ou ritualista, mas mantendo certas premissas inerentes: igualdade entre as partes, possibilidade de serem escutadas e direito a uma soluo intrinsecamente justa.

Somente se justifica um procedimento diferenciado para atender diferentes situaes de direito material e permitir a todos o acesso constitucional a justia. Estas caractersticas do processo arbitral, influem no seu procedimento, e devem ser observadas, j que os julgamentos arbitrais, podem ser examinados e revisados posteriormente na jurisdio estatal, na hiptese de violao a qualquer um destes preceitos. Para evitar as nulidades no processo arbitral, nada mais lgico que a presena de um profissional que tenha o conhecimento das tcnicas processuais, pois nada valer o conhecimento tcnico dos rbitros sobre a matria ftica, se o processo arbitral estiver inquinado de nulidades que o impossibilitem de produzir efeitos jurdicos entre as partes. A presena do advogado importante, para garantir uma efetiva e adequada participao em contraditrio, e em outras palavras, um processo justo e democrtico. (MARINONI, 2000). Importante ressalvar, as questes dos juizados especiais, da justia do trabalho e do habeas corpus, que em certas situaes peculiares, admitem a presena da parte demandante, sem a presena do advogado. Os juizados especiais, tem como escopo garantir o acesso a justia para a soluo de conflitos mais simples e modestos economicamente, por esta razo norteado pelos princpios da informalidade, celeridade atravs da conciliao. Diante destes princpios permite processo judicial, independentemente, da presena do advogado, no entanto, deve se ressalvar que em grau de recurso sempre necessrio o trabalho do advogado. J o habeas corpus, um remdio constitucional, e devido o carter de urgncia da medida, que busca atacar violncia ou coao liberdade fsica do

indivduo, por ato ilegal ou por abuso de poder, dispensa profissional habilitado a peticionar17. Na justia especializada trabalhista, h muita controvrsia sobre o tema, que no pretendemos discutir neste trabalho, mas a prtica demonstra que a ausncia de advogado nestes processos, resta-se em prejuzo ao prprio trabalhador, pois tanto isso verdade que no comum reclamatrias trabalhistas serem ajuizadas, sem procurador constitudo, mesmo porque os sindicatos, propiciam esta assistncia aos associados, por entenderem como importante a presena do advogado em defesa do direito do trabalhador.

MODALIDADES DE SUBMISSO AO PROCESSO ARBITRAL

Para que se faa opo pela arbitragem preciso que, pessoas capazes de contratar, decidam dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. A arbitragem pode ser de direito ou de eqidade, sendo que no ltimo caso, os rbitros no ficam vinculados a nenhuma regra jurdica, salvo as de ordem pblica. (FURTADO; BULOS, 1998). No que diz respeito s regras jurdicas, podem ter especial importncia os princpios gerais de direito, os usos e costumes e as regras internacionais de comrcio. (FURTADO; BULOS, 1998). Em julgamento de sentena estrangeira, o ilustre Relator Ministro Mauricio Corra (2002)18, ao prolatar seu voto, manifestou-se, a respeito da conveno de arbitragem, no seguinte sentido:
"A conveno de arbitragem a fonte ordinria do direito processual arbitral, espcie destinada soluo privada dos conflitos de interesses e que tem por
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Artigo 654 do Cdigo de Processo Penal: O hbeas Corpus poder ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministrio Publico. 18 Em deciso, datada de 1/12/1999, proferida na Sentena Estrangeira Contestada N 5.847-1, do Reino Unido da Gr-Bretanha e da Irlanda do Norte, em que foi relator o Ministro Maurcio Corra, e que transitou em julgado em 7/2/2000. Por unanimidade de votos dos Ministros foi deferido o pedido de homologao. Ementrio 2085-2.

fundamento maior a autonmia da vontade das partes. Estas, espontaneamente, optam em submeter os litgios existentes ou que venham a surgir nas relaes negociais deciso de um rbitro, dispondo da jurisdio estatal comum."

Como j foi dito no incio deste trabalho, h duas formas de ser convencionada a arbitragem: a clusula compromissria e o compromisso arbitral. A clusula compromissria um pacto firmado entre as partes, dotado de autonomia conforme dispe os artigos 8 da Lei n 9.307/96 19. Nasce no momento inicial do negcio principal, como medida preventiva dos interessados, com a inteno de assegurar e garantir as partes de um eventual desentendimento futuro. O compromisso um contrato em que as partes se obrigam a remeter a controvrsia j surgida entre elas ao julgamento de rbitros regularmente escolhidos. (FURTADO; BULOS,1998). O compromisso , portanto, especfico para a soluo de certa pendncia, mediante rbitros regularmente escolhidos. (FURTADO; BULOS, 1998). A principal diferena, portanto, entre estes dois institutos so que a clusula diz respeito a litgio futuro e incerto e o compromisso a litgio atual e especfico.

5.1 Clusula Compromissria A clusula compromissria feita de forma contratual e preventiva, pois os interessados assim dispem antes de terem entre si um litgio, devendo ser sempre feita por escrito, no corpo do prprio contrato ou em um documento aditivo. (FURTADO; BULOS, 1998). Segundo Washington De Barros Monteiro (1995), a clusula compromissria constitui apenas parte acessria do contrato constitutivo da obrigao, a clusula

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Artigo 8: A clusula compromissria autnoma em relao ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste no implica, necessariamente, a nulidade da clusula compromissria.

pela qual as partes, preventivamente, se obrigam a submeter-se deciso do juzo arbitral, a respeito de qualquer dvida emergente na execuo do contrato. Prev, ainda, a Lei de Arbitragem, em seu artigo 8 que: que a clusula compromissria autnoma em relao ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste no implica, necessariamente, a nulidade da clausula compromissria. Nesse sentido, Cmara (2002), ensina que a clusula compromissria um contrato preliminar, ou seja, uma promessa de celebrar o contrato definitivo, que o compromisso arbitral. Este entendimento, no entanto, foi alterado pela Lei de Arbitragem. A clusula compromissria deixou de ser apenas um mero pr-contrato de compromisso, tornou-se um ato, que passa a produzir efeitos de fato, e que por si s, afasta a possibilidade do processo ser decidido pelo Judicirio, mesmo quando uma das partes resolver no mais se submeter ao instituto da arbitragem. Para que tivesse o efeito desejado, a Lei de Arbitragem estabeleceu ao juiz amplos poderes, caso a clusula compromissria fosse vazia, ou seja, limitada a estabelecer que qualquer desavena sobre um contrato ou negcio seria solucionada pela arbitragem. O artigo 7
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da Lei 9.307/96, trata exatamente destes

poderes e critrios que devero ser observados pelo magistrado estatal. Assim, a clusula compromissria um acordo de vontade das partes, substituindo no contrato a clssica clusula que designa o foro judicial. No contrato de adeso, a clusula compromissria s ter validade se a mesma estiver em negrito e conter a assinatura, do aderente, especialmente para

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Artigo 7: Existindo clusula compromissria e havendo resistncia quanto instituio da arbitragem, poder a parte interessada requerer a citao da outra parte para comparecer em juzo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audincia especial para tal fim.

essa clusula, como manifestao de sua vontade em instituir o compromisso arbitral. (FURTADO; BULOS, 1998). No que se refere ainda clausula compromissria de grande importncia, distinguir a clusula compromissria vazia da clusula compromissria cheia. Segundo Carmona (2001), as chamadas clusulas vazias so quelas que no contemplam os elementos mnimos necessrios para instituio da arbitragem, enquanto que, se chama cheia a clusula compromissria quando j contm todos os elementos necessrios instaurao do processo arbitral. Cmara (2002), nos ensina que essa distino importante principalmente nos casos em que uma das partes se recuse a celebrar o compromisso arbitral. Isto porque sendo cheia a clusula compromissria, tudo o que ali tenha sido estipulado ser obrigatoriamente observado pelo juiz ao proferir a sentena do processo a que se refere o artigo 7, da Lei de Arbitragem. Imprescindvel, portanto que a clusula compromissria seja elaborada por profissionais qualificados, mas precisamente por advogados, evitando-se assim clusulas vazias, e a remisso ao Judicirio para instituio da arbitragem, e a perda da celeridade e eficincia da arbitragem como forma de resoluo de conflito. Este o entendimento tambm de Muniz, ao dizer que: a formatao da conveno de arbitragem de que trata o artigo 4
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da Lei Marco Maciel, envolve o

concurso de recursos humanos qualificados. Mais precisamente de advogados especializados na matria. (MUNIZ, 1999, p.104). Ressalva-se ainda a importncia da elaborao da clusula compromissria por advogados, visto que, nos moldes do artigo 32, inciso IV da lei 9.307/96 22, nula a sentena arbitral proferida fora dos limites da conveno de arbitragem,
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Artigo 4: A clusula compromissria a conveno atravs da qual as partes em um contrato comprometemse a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. 22 Artigo 32: nula a sentena arbitral se: IV for proferida fora dos limites da conveno de arbitragem.

abrangendo portanto esta disposio a clusula compromissria. Assim sendo, muito importante a presena do advogado, no s na elaborao da clusula arbitral, como na fiscalizao da extenso da sentena arbitral, dentro limites estabelecidos pelas partes.

5.2 Compromisso Arbitral Fiza (1995), conceitua o compromisso arbitral como sendo a conveno bilateral pela qual as partes renunciam jurisdio estatal e se obrigam a se submeter deciso aos rbitros por elas indicados. Conforme j demonstrado anteriormente, o compromisso arbitral difere da clusula compromissria, pois celebrado aps o surgimento da controvrsia entre as partes. O compromisso arbitral, segundo a Lei de Arbitragem, pode ser judicial ou extrajudicial. De acordo com o artigo 7 desta lei, ser judicial, quando, existir clusula compromissria, porm, uma das partes impe resistncia para se lavrar o compromisso arbitral, fazendo com que a outra parte ingresse com um processo judicial requerendo o cumprimento da declarao de vontade instituda no contrato, que de submeter o conflito apreciao de um rbitro. Tambm ser judicial, nos termos do 1 do artigo 9
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, quando as partes,

em litgio na justia comum, decidem optar pela arbitragem, e desistem do processo judicial, e lavram o compromisso arbitral, manifestando a vontade de solucionar o conflito atravs da arbitragem. Por outro lado, ser extrajudicial, o compromisso arbitral de acordo com o 2, do artigo 9, quando no foi instituda a clusula compromissria e, tambm, no
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Artigo 9 : O compromisso arbitral a conveno atravs da qual as partes submetem um litigio arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial. 1 - O compromisso arbitral judicial celebrar-sea por termo nos autos, perante o juzo ou tribunal, onde tem curso a demanda. 2 - O compromisso arbitral extrajudicial ser celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento pblico.

existe demanda ajuizada, mas as partes, voluntariamente, decidem que o conflito existente ser submetido deciso de um rbitro, lavrando-se ento o compromisso arbitral. Para a validade deste compromisso arbitral, a Lei de Arbitragem estabelece, em seu artigo 10, como necessria a qualificao das partes e dos rbitros, a indicao da matria que ser o objeto da arbitragem e o lugar em que ser proferida a sentena, pois a falta de algum destes elementos pode implicar em sua nulidade. J o local onde a arbitragem ir se desenrolar est dentre os elementos facultativos do compromisso, diferentemente da exigncia de fazer constar o lugar em que ser proferida a sentena arbitral, conforme artigo 11, inciso I, da Lei de Arbitragem. Outro elemento facultativo arbitragem a indicao de lei ou das regras que devero ser observadas pelo rbitro ao decidir, conforme artigo 11, inciso IV, da Lei de Arbitragem. Segundo Carmona (2000), esta uma matria que no encontra soluo prtica, mesmo com o advento da Lei 9.307/96, pois, as partes podem escolher que o conflito ser decidido com base na eqidade, entretanto, essa opo no permite aos rbitros abandonar a observncia das normas jurdicas de natureza pblica. Ora, h a uma grande disparidade neste posicionamento, pois, se a lei no exige qualquer formao profissional (apenas capacidade civil), no h como vincular a deciso arbitral a um conhecimento tal, que o impea decidir em desacordo com a ordem pblica. At porque, como se sabe, este critrio - matrias de ordem pblica - subjetivo, varivel, e exige conhecimento jurdico. Neste

aspecto, necessria a presena do advogado, para auxlio do rbitro em conduzir o procedimento arbitral. Tambm facultativo a fixao do prazo de apresentao do laudo, se nada houver sido estabelecido, este ser de seis meses, nada impedindo, em comum acordo, haver sua prorrogao. (FURTADO; BULOS, 1998). Outro elemento facultativo, nos termos do artigo 11, inciso VI, da Lei de Arbitragem, o regramento referente ao nus da sucumbncia e a responsabilidade pelo pagamento dos honorrios e despesas com a arbitragem. Tal dispositivo novo no ordenamento jurdico, pois, anteriormente, o artigo 1074 do Cdigo de Processo Civil entendia como obrigatrio. E por fim, o elemento facultativo, de maior peso, pois sua ausncia pode acarretar em nulidade da sentena arbitral, est previsto no artigo 21 3
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da Lei

da Arbitragem, que faculta as partes constiturem advogado no processo arbitral.

6 O PROCEDIMENTO ARBITRAL Considera-se instaurado o processo arbitral, quando o rbitro ou Tribunal arbitral aceitarem a nomeao. (FURTADO; BULOS, 1998). No h o que poderamos chamar de um Cdigo Processual de Arbitragem, j que as partes podem estipular qual o rito que ser seguido pelos rbitros, desde que respeitados os princpios processuais. O rbitro no precisa ter formao jurdica, mas ser capaz de entender o problema e dar-lhe uma soluo, um julgamento, alm de ter a confiana das partes.

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Artigo 21 3: As partes podero postular por intermdio de advogado, respeitada sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral.

Nas causas tecnicamente mais complexas, espera-se que o rbitro tenha um conhecimento especial do assunto, mas nada impede que ele solicite uma percia, como qualquer juiz de direito faria. Conforme j demonstrado, o rbitro conduzir a arbitragem de forma semelhante a um processo judicial, ouvindo as alegaes das partes, colhendo as provas e proferindo sua deciso, inclusive tentando a conciliao, mas no tem autoridade para obrigar a testemunha a comparecer para depor, sendo necessrio requerer ao judicirio a conduo forada. (FURTADO; BULOS, 1998). Analisando a Lei 9.307/96, que regra o procedimento arbitral, encontramos os instrumentos, com os quais o rbitro dever orientar-se para cumprir com xito sua tarefa, o que significa dizer, que o mesmo deve respeitar sempre o princpio do devido processo legal, concomitante, com princpio da vontade das partes. A arbitragem e o procedimento arbitral se distinguem entre si. Enquanto aquela o instituto que tem por objetivo buscar uma soluo rpida e efetiva controvrsia, o procedimento arbitral a forma como a arbitragem se processar, contendo as regras que as partes, o rbitro, e todos em que na arbitragem esto envolvidos devero seguir para desempenhar efetivamente seu papel. A Lei de Arbitragem, em seu artigo 21, permite, tambm, aos litigantes, a possibilidade de adotar o procedimento arbitral que melhor os atenda, desde que seja respeitado o princpio do contraditrio, da igualdade das partes, da imparcialidade e o convencimento racional do rbitro, mas a faculta a presena do advogado. (FURTADO; BULOS, 1998). To logo seja iniciado o processo, importante tambm observar que surge o momento oportuno para argio das excees, conforme estabelece o artigo 20
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Artigo 20: A parte que pretender argir questes relativas competncia, suspeio ou impedimento do rbitro ou dos rbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficcia da conveno de arbitragem, dever faze-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, aps a instituio da arbitragem.

da Lei 9.307/96. Uma vez argida e aceita a exceo de suspeio ou impedimento, afastar o rbitro suspeito ou impedido, fazendo com que seja este substitudo. Caso haja disposio anterior em contrrio, estabelecendo que as partes no estaro obrigadas a aceitar a substituio do julgador, tal fato, acarretar a extino do processo arbitral. (FURTADO; BULOS, 1998). Por outro lado, se nada houver nesse sentido, e, as partes no chegarem a um acordo, em relao ao modo de escolha do rbitro substituto, dever a parte interessada proceder conforme estabelece o artigo 7, da Lei 9.307/96. Nesta situao mostra-se a importncia do advogado na elaborao e escolha do procedimento, bem como na orientao parte das disposies que devem ser pactuadas anteriormente ao inicio do processo arbitral, evitando-se assim surpresas e possveis desacordos, tendo que ser levada a desavena ao Judicirio. Segundo Figueira Jnior (1999), o tipo de procedimento a ser aplicado no processo arbitral esta delineado em trs momentos: quando as partes definem o rito procedimental na conveno de arbitragem; quando o procedimento ser definido pelo rgo arbitral institucional ou pelo rbitro ou tribunal arbitral, conforme indicao das partes na conveno arbitral; quando no havendo estipulao acerca do procedimento, caber ao rbitro ou tribunal arbitral disciplin-lo. Nestes trs momentos, como se observa, fundamental o auxlio de um advogado, desde a escolha do procedimento adequado, que convenha as partes, abrangendo na conveno de arbitragem a clusula compromissria e o compromisso arbitral.

O procedimento da arbitragem sigiloso, no vigorando o princpio processual da publicidade, tanto que o rbitro tem que agir com discrio, conforme dispe o artigo13 6 26 da Lei de Arbitragem. O artigo 22 da referida lei permite ao rbitro obter as informaes necessrias para formar o seu convencimento, atravs de colheita de que provas que julgue teis e necessrias, permitindo ao rbitro, atuar ex ofcio para efetuar tal tarefa, ou atravs provocao das partes. Entende Carmona (2000), que os poderes instrutrios do rbitro e do juiz togado foram equiparados, pois assim como o juiz o rbitro pode, requisitar documentos pblicos, solicitar informaes aos rgos estatais, determinar exames e vistorias, se necessrio, com o concurso do Poder Judicirio, ouvir testemunhas no arroladas pelas partes, exigir que as partes apresentem documentos, dentre outros atos. A relao entre rbitro e juiz estatal, ainda seguindo o entendimento do professor Carmona, de coordenao, e no de subordinao. Ao rbitro cabe a verificao da necessidade e utilidade das provas, enquanto ao juiz cabe averiguar a legitimidade e validade do procedimento arbitral. O depoimento das partes presta-se a dois objetivos: esclarecimento de fatos sobre os quais o rbitro, ainda no tem total conhecimento, e, a obteno da revelia. Considerada oportuna a prova, ser marcada data, local e hora para o comparecimento das testemunhas, que devem ser intimadas por qualquer meio idneo de comunicao, nos termos do artigo 22 da Lei de Arbitragem.

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Artigo 13 6: No desempenho de sua funo, o rbitro dever proceder com imparcialidade, independncia, competncia, diligencia e discrio.

recusa do comparecimento poder acarretar a necessidade de

solicitao, pelo rbitro, junto o Poder Judicirio, de conduo coercitiva, conforme j demonstrado neste trabalho. A arbitragem deve versar sobre direitos patrimoniais disponveis, mas pode surgir controvrsia a respeito da disponibilidade do direito em discusso, razo pela qual a deciso a respeito deve ser tomada pela justia estatal, ficando a arbitragem suspensa, at que esta questo superveniente seja totalmente superada no Judicirio. A arbitragem admite medidas cautelares, mas devem ser pedidas pelos rbitros justia estatal, uma vez aos rbitros no conferido poder de coero. No h o princpio da identidade fsica do rbitro, mas o sucessor pode mandar repetir as provas colhidas por seu antecessor. (FURTADO; BULOS, 1998). No h regra determinando a presuno dos fatos no impugnados, mas isso decorre da lgica Jurdica, alm do artigo 22, 3, da Lei de Arbitragem dizer que a falta de defesa do requerido no impede que o rbitro d sua deciso. A sentena arbitral no depende de homologao da justia estatal, mas deve obedecer a certos requisitos formais, como conter relatrio, fundamentao e dispositivo, tal qual a sentena estatal, nos termos preconizados pelo artigo 458 do Cdigo de Processo Civil.27. Ainda no h apelao para reviso da deciso arbitral proferida. A Lei de Arbitragem apenas prev no artigo 30 algo semelhante aos embargos de declarao, no prazo de 5 dias contados da notificao do julgamento do rbitro.

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Artigo 458 CPC: So requisitos essenciais da sentena: I o relatrio que conter os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do ru, bem como o registro das principais ocorrncias havidas no andamento do processo, II os fundamentos, em que o juiz analisara as questes de fato e de direito; III o dispositivo, em que o juiz resolver as questes, que as partes lhe submeterem.

De acordo com o artigo 23 da Lei de Arbitragem, as partes podem estipular o prazo em que a sentena ser proferida, mas a omisso a respeito faz com que ele seja de 6 meses com a possibilidade de ser prorrogado. (FURTADO; BULOS, 1998). Alm dos embargos declaratrios, contra a sentena arbitral s cabe ao judicial para sua anulao, no prazo de 90 dias, desde que presente alguma das situaes do artigo 32 da Lei de Arbitragem, a saber:
Artigo 32: nula a sentena arbitral se: I - for nulo o compromisso; II emanou de quem no podia ser rbitro; III no contiver os requisitos do art.26 desta lei; IV for proferida fora dos limites da conveno de arbitragem; V no decidir todo o litgio submetido arbitragem; VI comprovada que foi proferida por prevaricao, concusso ou corrupo passiva; VII proferida fora do prazo, respeitando o disposto no art. 12, inciso III, desta lei: VIII forem desrespeitados os princpios de que trata o art.21, 2, desta Lei.

Porm, decorrido o prazo para a anulao da sentena arbitral, a sua nulidade ainda pode ser alegada em embargos execuo, que deve ser sempre judicial. Sendo nula a sentena arbitral, com fundamento no artigo 32 acima descrito da Lei de Arbitragem, esta no gerar qualquer efeito jurdico. Se o julgado arbitral no for cumprido espontaneamente, dever ser executado, o que se dar perante a justia estatal, como j ocorre com os julgados do prprio Poder Judicirio. O artigo 584 do Cdigo de Processo Civil28 relaciona quais so os ttulos executivos judiciais e coloca entre eles a sentena arbitral. Quem opta por esse caminho est abrindo mo do princpio do duplo grau de jurisdio.

28

Artigo 584: So titulos executivos judiciais: VI a sentena arbitral.

7 A IMPORTNCIA DO EXERCCIO DA ADVOCACIA PARA A ADMINISTRAO DA JUSTIA

Segundo a Constituio Federal, em ser artigo 5,LIV, ningum perder sua liberdade ou os seus bens sem o devido processo legal, esta garantia assegurada tanto aos acusados em processo judicial ou administrativo como aos litigantes em geral. O devido processo legal no significa apenas a observncia do procedimento disciplinado pela lei, para se evitar a ocorrncia de nulidade, e as conseqncia provenientes dessa declarao de nulidade. Possui uma abrangncia muito maior, que pode ser traduzida pela garantias constitucionais e processuais da ampla defesa e do contraditrio, da igualdade entre as partes, da legalidade das provas, da imparcialidade do julgador, do duplo grau de jurisdio, entre outras (NERY JUNIOR, 2000). A presena do advogado no processo judicial tambm uma das garantias constitucionais da parte, uma vez que este essencial a administrao da Justia. (NERY JR.,2000). A Carta Magna de 1988, ressaltou a importncia e a imprescindibilidade do advogado em seu artigo 133, dispondo que: O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei". Para ser respeitado o princpio da isonomia, indispensvel a presena do advogado para ambas as partes envolvidas em um processo, pois no se ter como proclamar uma igualdade de representao no processo, se uma das partes no estiver adequadamente representada. Isso porque a balana estar pesando mais

para um lado, e a parte que estiver desprovida de advogado, restar, indiscutivelmente, em desvantagem de toda ordem. Nessa mesma linha de raciocnio, a lio de Amauri Mascaro Nascimento:
As formas processuais servem, no obstante a opinio contrria que possam ter os profanos, para simplificar e acelerar o funcionamento da justia, como a tcnica jurdica serve para facilitar, com o uso de uma terminologia de significado rigorosamente exato, a aplicao das leis aos casos concretos." (1994, p.188).

O advogado a ferramenta da justia a servio do cidado, e para isso detm capacidade postulatria, conforme se depreende do artigo 36 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro:
"A parte ser representada em Juzo por advogado legalmente habilitado. Serlhe- lcito, no entanto, postular em causa prpria, quando tiver habilitao legal ou, no a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver".

Na luta pela justia,

a arma utilizada pelo advogado o conhecimento

adquirido, o aprendizado da hermenutica, o ensino arrancado com esforo no banco das faculdades, detalhes estes que, obviamente, o leigo em Direito no possui. O poder de agir em juzo e o de defender-se de qualquer pretenso de outrem representam a garantia fundamental da pessoa para a defesa de seus direitos, porm estes direitos constitucionais s prevalecero com a presena do advogado que constitucionalmente declarado como indispensvel justia.

O acesso justia algo que vem sendo enfrentado h anos, com dificuldades, e de fato necessrio que todos tenham acesso a Poder Judicirio sem amarras. (MARINONI, 2000). evidente que a Justia deve ser feita com os meios mais eficazes na busca da verdade, e que o processo deve igualar as partes envolvidas no litgio. Como j defendido, no existe isonomia das partes litigantes, quando uma delas est sem advogado. Alm disto, evidente que se deve atingir o mximo de resultado com o mnimo de sacrifcio individual da liberdade, onde o processo no pode ter um custo elevado, seja de tempo ou dinheiro, que desestimule o indivduo a buscar a justia. Entretanto, afastar o advogado, no a soluo mais correta para estes problemas do sistema, pois o hipossuficiente tem direito a ele e se custos houver devero ser arcados pelo Estado, que tem o dever constitucional de garantir o acesso a justia gratuita para os necessitados, conforme dispe o artigo 5, LXXIV da Constituio Federal. No seria correto facilitar o acesso justia, atravs de instrumentos cleres ou alternativos de soluo de controvrsia, afastando o advogado, como se fosse este o responsvel por todos os problemas da justia, ou que por culpa da presena de advogado um procedimento ser menos rpido e mais econmico. A presena do advogado em qualquer processo no significa obstruir o acesso justia, muito pelo contrrio, a atividade deste profissional garante que sejam respeitados direitos e garantias fundamentais pessoa humana.

Ora, se as partes que optam pela arbitragem, podem pagar rbitros, logicamente nestes casos, o problema de acesso justia no financeiro, o que no pode ser considerado um bice para contratao de um advogado. O preceito, pois, do artigo 133 da Constituio Federal, que declara a indispensabilidade do advogado, de forma clara e evidente, haver de ser interpretado tal como o entendeu o legislador. Se o advogado indispensvel administrao da Justia e essa administrao de justia se exerce atravs do processo, resta evidente que o jus postulandi esculpido no artigo 36 do Cdigo de Processo Civil, que regulamenta em conformidade com a Constituio Federal a presena do advogado nos processos judiciais, deve ser aplicado tambm no processo arbitral, e o advogado, para validade plena dos feitos judiciais, h que estar obrigatoriamente presente em todos os processo, de todas as instncias, inclusive no arbitral. Frisa-se que, conforme demonstrado anteriormente, mesmo o processo arbitral de natureza jurdica jurisdicional.

NECESSIDADE

DA

PRESENA

DO

ADVOGADO

NO

PROCEDIMENTO ARBITRAL
Apesar da natureza jurdica do processo arbitral ser jurisdicional, conforme a grande maioria dos doutrinadores, o artigo 21 3 da Lei de Arbitragem, faculta s partes a presena do advogado no procedimento arbitral. O estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei n 8906 de 1994, entretanto, diz que privativo da advocacia a postulao em juzo, consulta e assessoria de qualquer espcie.

Tendo em vista o preceito constitucional, o Cdigo de Processo Civil, bem como o prprio Estatuto dos Advogados, deve ser necessrio no procedimento arbitral a presena do advogado. Se fizermos uma anlise dos dispositivos da lei, em consonncia com os princpios constitucionais do processo civil, concluiremos que indiscutivelmente a natureza jurdica da arbitragem jurisdicional, e que portanto no se pode dispensar o advogado no procedimento arbitral. No artigo 1 da Lei de Arbitragem prev que, pessoas capazes podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. A falta de conhecimento jurdico para conceituar direitos patrimoniais disponveis, pode fazer com que se instaure a arbitragem para dirimir conflitos de direitos indisponveis, tendo que ser, posteriormente, anulada esta sentena arbitral perante o Judicirio. Definir direitos indisponveis tema de muitos debates no meio jurdico, por ser um conceito amplo. Assim, preciso a presena de uma pessoa habilitada em Direito, para auxiliar as partes na adequada aplicao da lei ao caso contrrio, evitando, mais tarde discusses jurdicas perante o Poder Judicirio. O 1 do artigo 2 da Lei de Arbitragem, diz que podero as partes escolher, livremente, as regras de Direito que sero aplicadas na arbitragem, desde que no haja violao aos bons costumes e ordem pblica. Em primeiro lugar, nada melhor que a assessoria de um advogado para esclarecer para o cliente, as vantagens e desvantagens da escolha de uma ou outra regra de Direito.

Em segundo lugar, o conceito de ordem pblica extenso, requer necessariamente conhecimentos jurdicos para defini-la e aplica-la. No 2 do artigo 2 da Lei de Arbitragem, autoriza as partes a convencionar que a arbitragem se realize com base nos princpios gerais do Direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comrcio. Os princpios gerais do Direito e usos e costumes so tambm, conceitos extremamente jurdicos, principalmente quando a abrangncia do litgio extrapolar as fronteiras do territrio brasileiro. O caput do artigo 2 da Lei de Arbitragem estabelece outrossim que a critrio das partes a arbitragem pode ser de Direito ou de Eqidade. Novamente, requer-se profundos conhecimentos jurdicos, para interpretar os termos Direito e Eqidade. No artigo 21 e pargrafos, da Lei de Arbitragem, dizem respeito ao procedimento arbitral. Diante disto, pergunta-se: como a parte ir elaborar procedimento se no conhece princpios gerais do processo civil? Ir simplesmente reportar-se s regras de uma instituio? E como saber se as regra desta instituio so adequadas para o caso em concreto?como delegar aquilo que no se conhece? O 2 do artigo 21 da Lei de Arbitragem fala em princpios constitucionais do processo civil, assim existe a obrigatoriedade no procedimento arbitral de que seja respeitado os princpios do contraditrio, da igualdade das partes, da imparcialidade do rbitro e de seu livre convencimento. Como saber se esto sendo respeitados, se no houver a presena de um advogado? O artigo 26 da Lei de Arbitragem, dispe sobre os requisitos obrigatrios da sentena arbitral, deixando claro que equivalente sentena judicial, e que se no observados podem levar a nulidade desta sentena. A estrutura do processo arbitral

exige, portanto, conhecimentos jurdicos, para que a mesma no esteja inquinada de nulidades. Neste aspecto dever do advogado zelar pelo resultado positivo da arbitragem, impedindo que ocorram nulidades, e com isso, gasto de tempo e dinheiro, alm de desvirtuar um dos objetivos da arbitragem, que desafogar o Poder Judicirio. Procedimentos arbitrais, que no respeitem as formas e princpios constitucionais, estabelecidos na prpria Lei de Arbitragem, acabaro por trazer um descrdito do instituto, alm de afogar, conseqentemente, o judicirio com revises de sentena arbitrais. O artigo 7 da Lei de Arbitragem ainda estabelece que havendo clusula compromissria e existindo resistncia quanto instaurao do processo arbitral, poder a parte interessada requerer a citao da outra parte para comparecer em juzo afim de lavrar-se o compromisso arbitral, designando o juiz audincia especial para este fim. Varias concluses podemos tirar deste dispositivo. Em primeiro lugar, o nico profissional preparado para redigir uma clusula compromissria ou compromisso arbitral o advogado. Em segundo, preceitua a lei que em havendo desacordo, necessrio

buscar amparo no Judicirio, neste caso no faculdade a presena do advogado, ou seja, necessariamente a parte ter que constituir procurador para fazer valer a clusula arbitral. O artigo 22 2 da Lei de Arbitragem preceitua que o rbitro ou tribunal arbitral no tem poder de coero, para isso ele, rbitro, ter que requerer ao Estado-juiz, por exemplo a conduo forada de testemunha. Diante deste

dispositivo pergunta-se: se o rbitro parte legitima para postular, ou ele vai precisar de advogado para demandar perante o juzo competente para requerer esta conduo forada de testemunha? Do artigo 33 da Lei de Arbitragem, extramos que, para pleitear nulidade de sentena arbitral necessrio advogado para dirigir-se ao judicirio. Ao de nulidade que poderia ser evitada, caso o procedimento fosse auxiliado por advogados. O 3 do artigo 33, da Lei de Arbitragem, j na fase de execuo da sentena arbitral, prev que pode ser argida a nulidade da sentena arbitral em ao de embargos do devedor, mas para isso a parte interessada necessariamente ter que constituir advogado, pois caso contrrio no poder postular em juzo, nos termos do artigo 36 do Cdigo de Processo Civil. verdade, que h grandes tendncias na arbitragem de as partes cumprirem voluntariamente a deciso, s pelo fato de optarem pela arbitragem. A presena do advogado s ir colaborar para que o procedimento seja cumprido, sem a presena de nulidades. Mas tambm no podemos negar que h uma tendncia natural do ser humano irresignao frente a uma imposio, e por esta razo que existe no processo civil o sistema recursal. Na arbitragem, no ha a possibilidade de reviso da deciso, a nica sada para a parte irresignada, apegar-se nas nulidades, que teriam diminudas as possibilidades de ocorrerem, se no procedimento estivessem presentes os advogados. As partes que estiverem bem assessoradas no correm o risco de sofrerem injustias, com uma deciso irrecorrvel29.

29

Palestra proferida pelo Professor Assis Gonalves Neto: A advocacia e a Arbitragem, realizada em junho de 2004, na Arbitac, Cmara de arbitragem da Associao Comercial do Paran.

A lei no afasta a presena do advogado, mas faculta a sua presena, neste ponto que se faz necessrio uma mudana na legislao. A orientao do advogado aos rbitros que, sem dvida, faz a dinmica do processo arbitral. Existe tambm forte tendncia das grandes multinacionais, afastar o advogado brasileiro e buscar advogados estrangeiros. (ASSIS GONALVES, 2004). O advogado estrangeiro, pode ser til em determinados casos,

principalmente quando se optou pelas regras de um direito aliengena, pelo fato do mesmo conhecer mais a fundo as regras de seu pas, mas, no pessoa habilitada para analisar os requisitos procedimentais nacionais, e muito menos do Direito vigente no Brasil. Para a proteo do cidado, necessrio o conhecimento tcnico da nossa legislao. Sugerimos, que, nestes casos, as partes obrigatoriamente tenham que constituir advogado brasileiro, pois o procedimento a ser seguido obrigatoriamente nacional, sendo facultado as partes contratar os servios de advogados estrangeiros, que atuaro no processo arbitral como consultores jurdicos, em relao s regras de direito aliengena escolhidas pelas partes no procedimento arbitral. No seria adequado advogados estrangeiros conduzirem um procedimento brasileiro, isso tarefa para nossos advogados, que detm tcnicas para solucionar e representar melhor as partes, conforme regras que dominam. Ademais, como fica o equilbrio da igualdade das partes, em um processo arbitral, onde uma das partes no tem recursos financeiros para contratar os servios de um advogado estrangeiro?

Outro motivo que enseja a presena obrigatria do advogado que a justia estatal gratuita nas pequenas causas e amparada por defensores pblicos para aqueles que no podem pagar os processos comuns. Os juzes estatais so remunerados pelo Estado e nada cobram das partes pelo seus servios, ao passo que a arbitragem cobrada, conforme artigo 11, incisos V e VI da Lei de Arbitragem. Os honorrios devem ser tratados diretamente entre as partes e os rbitros ou as entidades de arbitragem. Se por um lado no devemos estar presos ao corporativismo de uma classe, tambm no podemos deixar de lado os anseios dos jurisdicionados, seja por uma justia eficaz e rpida, seja por uma arbitragem sria e justa. Ademais, inegavelmente, o advogado o profissional adequado e perfeitamente familiarizado com a ditames jurdicos, indispensveis ao sucesso na pretenso de levar a bom termo o litgio e estarem sempre atentos particularidade jurdica formal e material de cada caso levado ao conhecimento do juzo arbitral. Outro fator fundamental, de extrema importncia e determinante da necessidade do advogado no processo de arbitragem, diz respeito impossibilidade de se recorrer da deciso proferida neste juzo privado. Ora, temeroso ser a dispensa de um profissional do direito na administrao da causa, sabendo-se de antemo que um procedimento por arbitragem desenvolve-se em uma nica instncia e que devem, as partes, acautelar-se com todos os cuidados necessrios, para bem instrurem o processo com todos os elementos indispensveis s suas pretenses, uma vez que a deciso nica e no mais poder ser modificada, a no ser pelo desrespeito a regras formais indispensveis validade do processo submetido ao juzo arbitral.

A transformao necessria por que passa o Poder Judicirio, em hiptese alguma deve ser negligenciada pelos ilustres advogados, pois h uma explcita e clara mudana de paradigma no cenrio jurdico, especialmente na nobre funo de dizer o direito, objetivando sempre atingir-se um conceito de justia em seu mais alto grau, independente do caminho a ser percorrido para tanto, pois sendo pblica ou privada a forma utilizada para se chegar a ela, o importante que seja devolvida ao cidado, com competncia, celeridade e de forma satisfatria.

CONCLUSO
A necessidade de que os conflitos sejam solucionados atravessa os sculos, pois o homem, vivendo em sociedade, procurou desenvolver mtodos para uma melhor aplicao do Direito, sempre almejando o bem comum. Contudo, assim como a prpria humanidade, o Direito latente e evolucionista. A partir do tema proposto, foi realizado o trabalho acerca da arbitragem e da jurisdio, e atravs da anlise da Lei de Arbitragem em consonncia com os princpios constitucionais do processo civil, conclumos que a natureza jurdica da arbitragem jurisdicional, estando portanto sujeita aos ditames do devido processo legal, ou seja, deve respeitar os princpios do contraditrio, ampla defesa e igualdade das partes no processo. inegvel tambm que o rbitro juiz de fato e de direito, e que sua deciso foi equiparada pela lei a sentena judicial, com a peculiaridade de que no existe recurso para esta deciso. Porm, no artigo 21 3 da Lei de Arbitragem faculta a presena do advogado no procedimento arbitral, o que totalmente incongruente com os prprios princpios da arbitragem, do processo civil e da Constituio Federal.

Se o rbitro juiz de fato e de direito equiparado ao juiz togado, nada mais coerente do que a necessidade de advogado para postular tanto perante a justia pblica, como na justia privada, pois as regras, relativas processo, independem da vontade das partes envolvidas. Quando o Estado, atravs da Lei 9.307/96, vetou a possibilidade do rbitro agir coercitivamente para executar medidas coercitivas, proibiu, apenas, que fosse praticado o imperium, funo estatal que no pertence aos atributos da jurisdio, no significando que a arbitragem no seja de natureza jurisdicional, pois conforme j analisado, atravs da sentena arbitral, o rbitro entrega a prestao jurisdicional pretendida, valendo esta como titulo executivo, bem como a sentena de declarao prolatada em processo de conhecimento pelo juiz estatal. O instituto da arbitragem, sem sombra de dvidas, um meio constitucional para a soluo de conflitos. A modernidade, o acmulo de processos no Judicirio, dentre outros problemas, exige meios alternativos de solues de conflitos, para propiciar o acesso a Justia. Mas, no basta facilitar o acesso a justia, necessrio garantir que o processo, seja ele pblico ou privado, corresponda a uma adequada prestao jurisdicional, conforme os princpios constitucionais do processo. O que se tem visualizado nos dias de hoje, um grande crescimento na demanda por Tribunais Arbitrais, especialmente os institucionalizados 30, com os mais variados nomes e formas de atuao. Se, por um lado a Lei 9307/96 constitui um grande passo para a soluo de problemas, por outro, contudo, no definiu com

30

So exemplos: ARBITAC no PR; CAMAE no SE; CAESP e INAMA em SP; CAMACIC em SC; CAB na BA; CMACIU em MG; CAMEAL em AL; CAMAAC no AC; CAMAM NA AM; CEMAPE em PE; CAES no ES; CAMARR em RR; CMAMS no MS; MEDIARE no RJ.

clareza o instituto, no aspecto referente a importncia do advogado neste tipo de procedimento. Porm, diante dos termos da atual Lei de Arbitragem , onde qualquer pessoa, mesmo sem conhecimento jurdico pode ser rbitro, bastando ser maior e capaz, e, mais, diante do rigorismo imposto pelos Tribunais, no que diz respeito obedincia aos procedimentos processuais, no h como imaginar uma agilidade nos processos levados a cabo pelos rbitros, sem a presena de advogados que os auxiliem a conduzir o processo sem ocorrerem nulidades. Ao contrrio de promover um desafogo do Judicirio, e at que se imponham limites mais severos em nossa legislao, os procedimentos arbitrais sero objeto de muita discusso judicial, porque em que pese os termos da Lei 9307/96, nenhuma leso de direito ficar sem a apreciao do Poder Judicirio (art. 5,XXXV da CF). Na arbitragem, conforme j demonstrado, necessria a atuao do advogado na conveno de arbitragem como um todo, ou seja, desde a elaborao da clusula compromissria, antes da existncia do litgio, e aps o litgio assessorando desde a elaborao do compromisso arbitral, at a escolha do procedimento e das regras de direito a serem aplicadas, e sendo imprescindvel a sua presena no decorrer do procedimento arbitral. Em linhas gerais, podemos concluir, que a arbitragem instituto salutar, positivo e adotado nos principais pases do mundo. Esperamos, sim, uma reforma legislativa, no que diz respeito a imprescindibilidade da presena do advogado, com o fim de adequar o procedimento arbitral aos ditames dos princpios constitucionais do processo, afim de termos uma verdadeira e justa prestao jurisdicional privada.

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