HISTRIA DO DIREITO - PROF.

DOMCIO SCARAMELLA

FORMAO DO DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS

A dificuldade de se impor uma causa primeira e nica para explicar as origens do direito arcaico deve-se em muito ao amplo quadro de hipteses possveis e proposies explicativas distintas. O direito arcaico pode ser interpretado a partir da compreenso do tipo de sociedade que o gerou. Se a sociedade pr-histrica fundamenta-se no princpio do parentesco, nada mais natural do que considerar que a base geradora do jurdico encontra-se, primeiramente, nos laos de consanguinidade, nas prticas de convvio familiar de um mesmo grupo social, unido por crenas e tradies. neste sentido que a lei primitiva da propriedade e das sucesses teve em grande parte sua origem na famlia e nos procedimentos que a circunscreveram, como as crenas, os sacrifcios e o culto aos mortos. Ningum melhor que Fustel de Coulanges para escrever que o direito antigo no resultante de uma nica pessoa, pois imps-se a qualquer tipo de legislador. Nasceu espontnea e inteiramente nos antigos princpios que constituram a famlia, derivando "das crenas religiosas universalmente admitidas na idade primitiva desses povos e exercendo domnio sobre as inteligncias e sobre as vontades". Posteriormente, num tempo em que inexistiam legislaes escritas e cdigos formais, as prticas primrias de controle so transmitidas oralmente, marcadas por revelaes sagradas e divinas. Distintamente da nfase atribua famlia feita por Fustel de Coulanges, H. Sumner Maine entende que esse carter religioso do direito arcaico, imbudo de sanes rigorosas e repressoras, permitiria que os sacerdoteslegisladores acabassem por ser os primeiros intrpretes e executores das leis. O receio da vingana dos deuses, pelo desrespeito aos seus ditames, fazia com que o direito fosse respeitado religiosamente. Da que, em sua maioria, os legisladores antigos (reis sacerdotes) anunciaram ter recebido as suas leis do deus da cidade. De qualquer forma, o ilcito se confundia com a quebra da tradio e com infrao ao que a divindade havia proclamado. Neste aspecto, nas manifestaes mais antigas do direito, as sanes legais esto profundamente associadas s sanes rituais. A sano assume um carter tanto repressivo quanto restritivo, na medida em que aplicado um castigo ao responsvel pelo dano e uma reparao pessoa injuriada. Para alm do formalismo e do ritualismo, o direito arcaico manifesta-se no por um contedo, mas pelas repeties de frmulas, atravs dos atos simblicos, da s palavras sagradas, dos gestos solenes e da fora dos rituais desejados. Os efeitos jurdicos so determinados por atos e procedimentos que, envolvidos pela magia e pela solenidade das palavras, transformam-se num jogo constante de ritualismos. Entretanto, o direito primitivo de matriz sagrada e revelado pelos reis-legisladores (ou chefes religiosos-legisladores) avana, historicamente, para o perodo em que se impe a fora e a repetio dos costumes. Da que, no dizer de H.

Sumner Maine, o direito antigo compreende, claramente, trs grandes estgios de evoluo: o direito que provm dos deuses, o"direito confundido com os costumes e , finalmente, o direito identificado com a lei. O****, ^ f ^ r ^ ^ Nas sociedades antigas, tanto as leis quanto os cdigos foram expresses da vontade divina, revelada mediante a imposio de legisladores-administradores, que dispunham de privilgios dinsticos e de uma legitimidade garantida pela casta sacerdotal. Escreve H. Sumner Maine que algumas experincias societrias, ao permitirem o declnio do poder real e o enfraquecimento de monarcas hereditrios, acabaram por favorecer a emergncia de aristocracias, depositrias da produo legislativa, com capacidade de julgar e de resolver conflitos. Mas este momento inicial de um direito sagrado e ritualizado, expresso das divindades, desenvolver-se na direo de prticas normativas consuetudinrias. Certamente que ainda no se trata de um direito escrito, porm de um conjunto disperso de usos, prticas e costumes, reiterados por um longo perodo de tempo e publicamente aceitos. a poca do direito consuetudinrio, largo perodo em que no se conheceu a inveno da escrita, em que uma casta, ou aristocracia, "investida do poder judicial era nico meio que poderia conservar, com algum rigor, os costumes da raa ou da tribo". O costume aparece como expresso da legalidade, de forma lenta e espontnea, instrumentalizada pela repetio de atos, usos e prticas. Por ser objeto de respeito e venerao, e ser assegurado por sanes sobrenaturais, dificilmente o homem primitivo questionava sua validez e sua aplicabilidade. A inveno e a difuso da tcnica da escritura, somada compilao de costumes tradicionais, proporcionam os primeiros cdigos da Antiguidade, como o de Hamurbi, o de Manu, o de Slon e a Lei das X I I Tbuas. Constatam-se, destarde, que os textos legislados e escritos "eram melhores depositrios do direito e meios mais eficazes para conserv-los que a memria de certo nmero de pessoas, por mais fora que tivessem em funo de seu constante exerccio". Esse direito antigo, tanto no Oriente quanto no Ocidente, na explicao de I I . Sumner Maine, no diferenciava, na essncia, a mescla de prescries civis, religiosas e morais. Somente em tempos mais avanados da civilizao que se comea a distinguir o direito da moral e a religio do direito. Certamente, de todos os povos antigos, foi com os romanos que o direito avanou para uma autonomia diante da religio e da moral. Pode-se dizer, por fim, que outra regularidade desse processo normativo foi a longa e progressiva evoluo das obrigaes e dos deveres jurdicos da condio de status (as obrigaes so fixadas, na sociedade, de acordo com o status que ocupam seus membros), inerentes ao direito primitivo, para a da relao contratual dependente da vontade e autonomia das partes, caractersticas j do direito legislado e formal.

ANTONIO CARLOS WOLKMER FUNDAMENTOS DE HISTRIA DO DIRETO