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M.

Xiaoping Li

L'esprit du droit chinois : perspectives comparatives


In: Revue internationale de droit compar. Vol. 49 N1, Janvier-mars 1997. pp. 7-35.

Rsum Despotisme , modle et ritualisme sont les perceptions reprsentatives sur le droit chinois par les auteurs occidentaux. En effet, le droit chinois s'imprgne profondment du confucianisme son humanisme, son idal moral et son ultime principe Harmonie . D'ailleurs, tout en insistant sur leurs diffrences fondamentales, cette tude montre qu'il existe un paralllisme entre certaines conceptions juridiques chinoises et europennes. Abstract Despotism , model and ritualism are the representative perceptions on the chinese law by the western authors. In fact, Chinese law becomes saturated with the confucianism its humanism, moral ideal and ultimate principle of Harmony . Notwithstanding their fondamental differences, this study attempts to show that a parallelism exists between some Chinese legal concepts and European ones.

Citer ce document / Cite this document : Li Xiaoping. L'esprit du droit chinois : perspectives comparatives. In: Revue internationale de droit compar. Vol. 49 N1, Janvier-mars 1997. pp. 7-35. doi : 10.3406/ridc.1997.5379 http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1997_num_49_1_5379

R.I.D.C. 1-1997

L'ESPRIT DU DROIT CHINOIS : PERSPECTIVES COMPARATIVES Xiaoping LI *

Despotisme , modle et ritualisme sont les perceptions repr sentatives sur le droit chinois par les auteurs occidentaux. En effet, le droit chinois s'imprgne profondment du confucianisme son humanisme, son idal moral et son ultime principe Harmonie . D'ailleurs, tout en insistant sur leurs diffrences fondamentales, cette tude montre qu'il existe un paralllisme entre certaines conceptions juridiques chinoises et europennes. Despotism , model and ritualism are the representative per ceptions on the Chinese law by the western authors. In fact, Chinese law becomes saturated with the Confucianism its humanism, moral ideal and ultimate principle of Harmony . Notwithstanding their fondamental differences, this study attempts to show that a parallelism exists between some Chinese legal concepts and European ones.

Comme presque partout ailleurs, la formation et l'volution du droit ont t domines de tout temps, en Chine, par des problmes d'ordre philosophique. Tout cela, ou du moins l'essentiel, semble s'tre dcid dans la priode qui se situe entre les Ve et IIIe sicles avant J.-C. o la socit chinoise a connu un grand bouleversement et o les Cent coles ont fleuri. Parmi ces coles, les courants taoste, confucianiste et lgiste ont parcouru toute la pense de la Chine aux diverses poques de son histoire. Du point de vue juridique, l'esprit des philosophes lgistes demeure jusqu' nos jours. Mais en ralit, c'est essentiellement le confu cianisme, c'est--dire la doctrine de Confucius et de son cole, qui a, ds * Docteur en droit de l'Universit de Paris II et matre de confrences l'Institut du Droit et des Sciences politiques de Chine centrale (Wuhan).

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le principe, exerc une influence profonde et dominante sur les conceptions des Chinois en matire de gouvernement et, par suite, de lgislation. Pour bien saisir l'esprit du droit chinois, il faudra surtout se rfrer au confucianisme. Parler de l'esprit du droit, c'est rechercher au fond certains concepts qui sous-tendent les institutions juridiques. Ces concepts ont leur fonde ment dans un certain nombre de croyances qui ont galement une expres sion religieuse soit morale, ou mieux encore, ont une vision du monde soit et de la vie. Ce n'est que dans ce sens l que l'on pourrait lgitimement dire quel est l'esprit du droit. S'il en est ainsi et en ce qui concerne le droit chinois, nous nous permettons de dire que l'esprit de ce droit n'est pas un despotisme , comme l'a considr Montesquieu, ni un concept de modle , comme l'a interprt J. Escarra, ni non plus un ritualisme , comme l'a remarqu L. Vandermeersch, mais par essence, la synthse d'un humanisme , d'un moralisme et d'un concept d' harmonie . L'tude comparative du droit tel qu'il s'est dvelopp au sein de civilisations diffrentes et chez des populations spares les unes des autres par l'espace et par les barrires que cre la diversit des origines ethnographiques prsente un intrt spcial : d'une part, elle montre la possibilit d'envisager le mme rapport juridique sous des jours divers et parfois divergents ; les conceptions juridiques les plus htrognes se heurtent et s'clairent les unes les autres ; d'autre part, certains principes fondamentaux acquirent une force nouvelle et se parent d'un prestige accru lorsqu'on les voit dominer la vie sociale mme aux poques les plus recules de l'histoire et parmi des peuples qui, considrs d'autre point de vue, n'ont presque aucun point de contact. C'est ainsi, prcis ment, qu'on peut le mieux se rendre compte de l'universalit existentielle du droit. Dans le prsent article o nous avons voulu montrer l'esprit du droit qu'a produit le sol chinois, nous esprons pouvoir abaisser des barrires qui sparent l'Orient de l'Occident, en comparant la conception platoni cienne du droit avec la conception confucenne du droit et la tradition juridique romaine avec la tradition juridique chinoise, en montrant le paralllisme entre certaines conceptions juridiques chinoises et europen nes prouvant que l'antique Empire du Milieu n'a pas t tranger et en l'universel Empire du droit, mais que bien entendu, il connaissait un autre type du droit. I. LE DROIT CHINOIS VU PAR LES AUTEURS OCCIDENTAUX Quelle est la conception chinoise du droit ? Quelles diffrences peuton estimer qu'il y a entre ces deux systmes du droit de l'Eurasie, europen et chinois ? Nous avons trois thses reprsentatives. Il est trs intressant que toutes ces thses aient t avances par des auteurs franais l. 1 V. Geoffrey MACCORMACK, Tradition Chinese penal law, Edingurgh University Press, 1990, pp. 292-297. Il y parle des thories portes sur le droit chinois, particulirement le droit pnal, de J. ESCARRA et de L. VANDEERMEERSCH. En effet, c'est MONTES QUIEU a inaugur le domaine des tudes du droit chinois et en a tabli une thorie qui considrablement influente.

XIAOPING LI : L'ESPRIT DU DROIT CHINOIS 1. La thse de Montesquieu

Les lois sont des rapports ncessaires qui drivent de la nature des choses 2. C'est l'ide fondamentale par laquelle Montesquieu ouvre son propre raisonnement dans L'esprit des lois, qui tout entier est consacr dgager des rapports profonds qui existent entre les institutions juridiques et politiques des peuples et Y esprit gnral dont les ont dots la gographie et l'histoire. Le droit y est dcrit comme le rsultat des relations constantes qu'il y a entre la nature de l'homme et son milieu physique et social. En ce qui concerne le droit chinois, Montesquieu croit qu'en Chine il n'y a qu'un code qui confond la religion, les lois, les murs, etc. et, qui est d'un esprit la fois despotique, moraliste et ritualiste. Il tablit et dfend la thorie d'un despotisme oriental reposant sur la terreur. La loi n'y a pas de force. L, rgne un esprit de servitude qui ne l'a jamais quitte ; et, dans toutes les histoires de ce pays, il n'est pas possible de trouver un seul trait qui marque une me libre : on n'y verra jamais que l'hrosme de la servitude . Nos missionnaires nous parlent du vaste empire de la Chine, comme d'un gouvernement admirable, qui mle ensemble, dans son principe, la crainte, l'honneur et la vertu. J'ai donc pos une distinction vaine, lorsque j'ai tabli les principes des trois gouvernements 4. Cependant, Montesquieu ne l'a pas cru. Il y a vu, en se rfrant au P. du Halde et P. Parnnin, un plan de tyrannie constamment suivi, et des injures faites la nature humaine, c'est--dire de sang-froid , et c'est le bton qui gouverne la Chine . Il crit sans aucune hsitation : la Chine est donc un tat despotique, dont le principe est la crainte 5. Mais Montesquieu n'en a pas moins apprci les lgislateurs de la Chine. Nous lisons au dbut d'un chapitre, intitul Proprit particulire au gouvernement de la Chine : Les lgislateurs de la Chine firent plus ; ils confondirent la religion, les lois, les murs et les manires : tout cela fut la morale, tout cela fut la vertu. Les prceptes qui regardaient ces quatre points furent ce qu'on appela les rites. Ce fut dans l'observation exacte de ces rites que le gouvernement chinois triomphera. On passa toute sa jeunesse les apprendre, toute sa vie les pratiquer, les lettrs les enseignrent, les magistrats les prchrent. Et comme ils enveloppaient les petites actions de la vie, lorsqu'on trouva le moyen de les faire observer exactement, la Chine fut bien gouverne . Pour Montesquieu, il ne faut pas s'tonner que cette confrontation soit faite en Chine, puisque les murs reprsentent les lois, et les rites reprsentent les murs. Comment est faite cette union de la religion, des lois, des murs et des manires chez les Chinois , titre d'un chapitre dans lequel Montesquieu en donne des raisons 6. Les lgislateurs de la Chine eurent pour principal objet du gouvernement la tranquilit de l'em-

34 MONTESQUIEU, De l'esprit deschap. 6, p. 470. chap. 2 De l'esprit des lois, Livre XVII, chap. 7,Livre 431-432.I, Paris, GF Flamarion, 1979. XIX, lois, pp. I, 5 De l'esprit des lois, Livres XIII, chap. 12, pp. 258-261. 6 De l'esprit des lois, Livre XIX, p. 470.

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pire. Dans la subordination leur parut le moyen le plus propre la mainten ir. Dans cette ide, ils crient devoir inspirer le respect pour les pres, et ils rassemblrent toutes leurs forces pour cela. Ils tablirent une infinit de rites et de crmonies, pour les honorer pendant leur vie et aprs leur mort. Il tait impossible de tant honorer les pres morts sans tre port les honorer vivants. Les crmonies pour les pres morts avaient plus de rapports la religion ; celles pour les pres vivants avaient plus de rapports aux lois, aux murs et aux manires ; mais ce n'taient que les parties d'un mme code, et ce code tait trs tendu. Le respect pour les pres tait ncessairement li tout ce qui reprsentait les pres : les vieillards, les matres, les magistrats, l'empereur. Ce respect pour les pres supposaient un retour d'amour pour les enfants ; et par consquent le mme retour des vieillards aux jeunes gens, des magistrats ceux que leur taient soumis, de l'empereur ses sujets. Tout cela formait les rites, et ces rites l'esprit gnral de la nation. On va sentir le rapport que peuvent avoir, avec la constitution fonda mentale de la Chine, les choses qui paraissent les plus indiffrentes. Cet empire est form sur l'ide du gouvernement d'une famille. Si vous diminuez l'autorit paternelle, ou mme si vous retranchez les crmonies qui expriment le respect que l'on a pour elle, vous affaiblissez le respect pour les magistrats, qu'on regarde comme des pres ; les magistrats n'au ront plus le mme soin pour les peuples, qu'ils doivent considrer comme des enfants ; ce rapport d'amour qui est entre le prince et les sujets se perdra aussi peu peu. Retranchez une de ces pratiques, et vous branlez l'tat. Il est fort en soi que tous les matins une belle-fille se lve pour allez rendre tels et tels devoirs sa belle-mre ; mais si l'on fait attention que ces pratiques extrieures rappellent sans cesse un sentiment qu'il est ncessaire d'imprimer dans tous les curs, et qui va de tous les curs former l'esprit qui gouverne l'empire, l'on verra qu'il est ncessaire qu'une telle action particulire se fasse 7. C'est le tableau que Montesquieu brosse du droit chinois, ou plutt de rapports entre le droit et la civilisation chinoise. Il en parle en rfrence la littrature relativement abondante des jsuites et des marchands de l'poque. Celle-ci, lui faut-il dire, est fort loin d'tre complexe et plein d'objectivit, de plus, l'image de la civilisation chinoise vue par les jsuites se heurte quelques fois celle des marchands. Cela se manifeste aussi sous la plume de Montesquieu : son observation est limite et ses argument ations sont parfois contradictoires, surtout sur la terreur du despotisme chinois avec l'idyllique du moralisme et du ritualisme par exemple 8. Mais ce que Montesquieu cherche, c'est l'esprit des lois. Pour le droit chinois, Montesquieu n'a pas eu tort de conclure qu'il est d'un esprit la fois

8 En l'esprit des lois, despotisme de la 198, que MONTESQUIEU dcrit, F. QUES7 De ce qui concerne leLivre XIX, chap. Chinepp. 472-473. NAY a dj fait cette critique : Montesquieu manifeste son exagration et son intention dcide nous reprsenter les Chinois comme des hommes serviles et esclaves sous une autorit tyrannique , Le despotisme de la Chine , dans uvres conomiques et philosophi ques, York, 1979, p. 622. New

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despotique, moraliste et ritualiste. En fin de compte, ce sont les principes radicaux de la politique que Montesquieu voulait chercher et tablir pour l'humanit tout entire : l'tat de droit, la division des pouvoirs, et surtout la libert. L'affirmation de la libert se prsentait Montesquieu comme la contrepartie ncessaire de la ngation du despotisme, l'essentiel tenir ici est que l'ide centrale qui anime toute la construction de Montesquieu reste celle de la sauvegarde de la libert. La conception de la libert de Montesquieu se trouve- t-elle ncessairement lie la construction d'un gouvernement modr, de la sparation des pouvoirs et de la loi fixe et gnrale. Ses principes sont donc trs peu compatibles avec le despotisme, ou quoi qu'il en soit, avec le moralisme et le ritualisme chinois. 2. La thse de J. Escarra Jean Escarra est un juriste franais et conseiller du Gouvernement chinois dans les annes 1930. On lui doit beaucoup pour l'tude du droit chinois. Voici l'une des remarques purement juridiques les plus reprsentatives, tant pour les juristes occidentaux que pour la plupart des juristes chinois, conue par lui sur les diffrences entre les conceptions chinoises et occidentales du droit : Dans la mesure o elle est autre chose qu'une fiction, l'opposition traditionnellement tablie entre l'Orient et l'Occident ne se rencontre nulle part plus nette que dans le domaine du droit. Les peuples dits de civilisation occidentale vivent tous, des degrs variables, sur une conception grco-romaine de la loi. L'esprit mditerra nen, est l'essentiel du patrimoine des races latines, inspire encore s'il de larges portions du droit en vigueur dans les pays musulmans, anglosaxons, germaniques, slaves mme. L, un degr plus ou moins lev, la loi est rvre comme une chose sacro-sainte reine de dieux et des hommes , comme un impratif catgorique s 'imposant tous, dfinissant et rglant, d'une manire abstraite, les conditions et les effets de toute forme d'activit sociale. L, des tribunaux fonctionnent, dont le rle est non seulement d'appliquer la loi, mais trs souvent de l'interprter et parfois de la dire , au cours de dbats contradictoires dans lesquels tous les intrts sont reprsents et normalement dfendus. L, enfin, des jurisconsultes difient, au cours des ges, une uvre d'analyse et de synthse, un corps de doctrine tendant purer et perfectionner sans cesse les lments techniques du systme juridique positif. Ces caractres s'effacent mesure que l'on s'avance vers l'Est. Aux extrmits de l'Asie, la Chine, dans le puissant faisceau de valeurs spirituelles et morales qu'elle a cr et qu'elle a longtemps projet sur tant de nations voisines : Core, Japon, Annam, Siam, Birmanie, etc. n'a fait la loi et au droit qu'une place infrieure. A travers les institutions juridiques, elle n'a voulu reconnatre que l'ordre naturel, n'exalter que la rgle morale . D'essence uniquement pnale, et trs svres, les sanctions ont eu surtout un rle d'intimidation. L'tat et son dlgu, le juge, ont eu leurs interventions amoindries en face de l'omnipotence du chef de clan, de guilde, de pre de la famille, de l'administrateur en gnral, traant chacun ses devoirs dans son domaine respectif, rglant

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les conflits d'aprs l'quit, les usages, la coutume locale. Relativement rares ont t les commentateurs et les thoriciens du droit chez ce peuple de lettrs, pourtant si positif : on ne lit pas des codes , a dit un jour le pote Sou ehe. Si l'on songe qu'en dpit des apparences, l'influence, sur l'ExtrmeOrient, de la civilisation occidentale demeure peu profonde et que particu lirement en Chine, le tableau qui vient d'tre trac tait, hier encore, intact, on admettra l'intrt qui s'attache cette conception chinoise du droit, si diffrente de nos ides mditerranennes 9. La conception chinoise du droit, selon J. Escarra, repose sur une hypothse qu'il existe une relation solidaire entre l'ordre social et l'ordre de la nature : les rgles sociales ne sont qu'un modle qui est destin renforcer, maintenir l'harmonie cosmique et lui correspondre. Cette conception du droit est fondamentalement caractrise par la croyance d'une interaction de l'ordre social sur l'ordre de la nature. Les Chinois ont cru qu'en obissant aux rgles dont elle leur fournissait le modle, ils exerceraient une influence favorable sur le cours des phnomnes naturels. De l, l'intuition d'une concordance, d'une solidarit, d'une interaction, pour tout dire, entre l'univers et la socit. Assurer la confor mit l'ordre social l'ordre de la nature a t de tout temps regard de comme la valeur suprme et la fonction essentielle des rgles sociales. Cette intuition a conduit le Chinois non seulement une conception du droit naturel, envisag comme traduisant l'harmonie entre l'ordre social et l'ordre naturel, mais, pour ainsi dire, une mise en uvre de ce droit naturel 10. Ces points de vue sur le droit chinois sont considrablement influencs par les ouvrages de Marcel Granet, le clbre sinologue, disciple d'Emile Durkheim. Ni Dieu, ni Loi , disait Granet pour rsumer ses rflexions sur la civilisation chinoise, les Chinois n'ont aucun got pour les symboles abstraits. Ils ne voient dans le Temps et l'Espace qu'un ensemble d'occasions et de sites. Ce sont des interdpendances, des solidar itsqui constituent l'ordre de l'Univers [...], l'ordre humain et l'ordre naturel paraissent trop troitement solidaires pour que le principe de tout ordre puisse tre dou d'un caractre d'obligation ou de ncessit [...]. Dans l'ide de rgle, on ne veut gure voir que l'ide de modle. La notion chinoise de V Ordre exclut, sous tous ses aspects, l'ide de Loi (C'est Granet qui souligne) n. Prenant son inspiration chez Granet, Escarra semble-t-il va plus loin que celui-ci et traite toutes les rgles sociales, voire le chtiment, le Code pnal, dans les termes de l'application d'un modle 12. La notion de loi 9 Jean ESCARRA, Le droit chinois, conception et volution. Institutions lgislatives et judiciaires. Science et enseignement, Vetch. Pkin, Paris, Sirey, 1936, pp. 7-9. 10 Jean ESCARRA, La conception chinoise du droit , dans Archives de la philosophie du droit, 1936, pp. 9, 10, 11, 12, 25. 11 Cf. Marcel GRANET, Ftes et chansons anciennes de la Chine, rd., Paris, Albin Michel, 1990, p. 244 ; La pense chinoise, rd., Paris, Albin Michel, 1990, pp. 476-480. V. aussi, Rmi MATHIEU, Postface de La civilisation chinoise de M. GRANET, Paris, ditionsLa conception chinoise du droit, pp. 17, 65. 12 Albin Michel, 1994.

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n'a pu se dvelopper en Chine, car les Chinois n'ont pas en ralit conu l'ide de loi, mais celle de modle , disait Escarra, et il ajoutait qu'en Chine, le droit ne se diffrencie pas de la morale. Il n'est que la mise en uvre de cette morale. S'il y a une loi, ce n'est que la loi pnale qui n'est aussi bien qu'un modle et qui est souvent nominale et qu'on ne tente pas d'appliquer 13. Ce sont, d'aprs Escarra, les traits distinctifs de la conception chinoise du droit. Il va sans dire que de telles perceptions sur la conception chinoise du droit sont exagres ; de plus, dire que la loi pnale n'est pas une loi et reste nominale est une fiction plutt qu'une exagration. Cependant, on pourrait bien partager la mme ide avec Escarra : Dans cette concept ion, n'y a pas de place pour la loi, au sens latin du terme. Il n'y a il mme pas, proprement parler, des droits pour les individus, droits sanctionns et garantis par la loi. Il n'y a que des devoirs, des prestations mutuelles, gouvernes par ces notions d'ordre, de responsabilit, de hi rarchie, d'harmonie . L'ide qu'il y avait un concept (ou plutt une croyance) d'un droit naturel en Chine ancienne, est propose, bien avant Escarra, par Voltaire et surtout par Quesnay 15. Pour notre propos, la question est l : pourquoi ce droit naturel ne s'est-il pas dvelopp, comme en Occident, en droits pour les individus proprement parler ? 3. La thse de Lon Vandermeersch Lon Vandermeersch, l'un des plus clbres sinologues contempor ains, fait porter ses tudes sur des disciplines trs tendues : histoire, qui archologie, philosophie, linguistique, droit et notamment l'histoire des institutions, a fait cette fois une distinction non entre la loi et le modle, mais entre le ritualisme chinois et le juridisme occidental, entre la rgula tion administrative ou pseudo-droit et le droit 16. L. Vandermeersch a fait une tude profonde sur le rgime rituel chinois par une comparaison entre le juridisme et le ritualisme. D'aprs lui, il n'y a de rgime politique bien fond qu'au service d'un rgime social convenable amnag. Mais comment donc s'amnage le rgime social ? Par une structuration des rapports sociaux s 'appuyant ncessaire ment formalisation. Or, c'est dans le montage de cette formalisation sur leur que se diffrencient radicalement les mcanismes institutionnels du rgime juridique et du rgime rituel.

15 14 VOLTAIRE, 63, moi qui souligne. 13 Ibid., pp.18. C'est 65. sur les murs, d. Pommeau, Classiques Garnier, t. II, p. 61, Essai chap. CXCV, 1963. QUESNAY, Le despotisme de la Chine, op. cit. 16 V. L. VANDERMEERSCH, An Enquiry into Chinese Conception of the Law , in The Scope of State Power in China, d. by S. R. SCHRM, St. Martin's Press, 1985, pp. 3-25 ; Gouvernement par le rite et gouvernement par le droit, une tude comparative entre ritualisme de la tradition chinoise et le juridisme de la tradition occidentale (en chinois), dans Essais sur le confucianisme de collgue international ; Presse Jilu, Shandon, Jinan, 1989, vol. 1, pp. 207-223 ; Ritualisme et Juridisme , dans tudes sinologues, Paris, P.U.F., 1994, pp. 45-56, et surtout, Wangdao ou la voie royale, Recherche sur l'esprit des institutions de la Chine archaque, publication de l'cole franaise d'Extrme-Orient, Paris, 1977 et 1980, 2 t.

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Les mcanismes juridiques rglent les rapports sociaux en les saisis santau niveau des actes de la vie sociale, et en les formalisant travers l'objet le contenu : un bien matriel ou immatriel, une activit dtermi ne exemple un travail), etc. de ces actes : on parle d'actes (par juridiques. Sont juridiques les actes qui sont formaliss par le droit. C'est en tout cas travers ce qui peut faire l'objet d'actes de toutes sortes que le droit formalise les rapports sociaux. La pice essentielle de ces mcanis mes une manie imprimant sur les rapports sociaux la forme gnrale est de l'obligation, qui est au cur du juridisme. D'autre part, en rgle gnrale il n'y a d'obligation que ne d'un acte dont l'lment essentiel est la volont d'agir. Sous ce dernier aspect, le droit, au sens de dispositif d'ensemble des rgles constitutives du rgime social, se confond avec le droit au sens des droits subjectifs, c'est--dire avec l'ide de libert individuelle. Il fonctionne dans un espace institutionnel de libert entir ement dgag de la viscosit de l'espace social rel : les rapports juridiques n'existent en principe qu'entre des parties un acte dans lequel elles se sont librement engages, abstraction faite de toute autre espce de liens. Les mcanismes rituels sont au contraire des mcanismes qui rglent les rapports sociaux a priori, en les saisissant non pas au niveau des actes, mais des attitudes, et en les formalisant travers les comportements, encore vides d'objet, pouvant extrioriser ces attitudes avant qu'elles ne se dveloppent en actes. Ces comportements peuvent la rigueur tre appels des actes rituels, par analogie avec les actes juridiques, mais condition de ne pas perdre de vue qu'il s'agit ici d'actes vides de contenu : ce sont des actes de pure forme, mme si cette forme peut s'alourdir d'une manire formelle, pour ainsi dire, parfois fort onreuse (en dcorum, cadeaux, etc.). Ainsi, la formalisation ritualiste ne s'applique qu' la forme des actes sociaux. C'est une formalisation de la forme, qui opre donc au second degr. Ua priori des formes de comportement sur les actes, caractristique du ritualisme, reflte Va priori de la socit sur l'individu du point de vue du montage de la rgulation de la vie sociale. Le ritualisme part de la socit comme donne, et d'emble dans son ensemble, ce qui ne peut s'effectuer qu'au niveau des formes vides. Les formes rituelles servent ajuster a priori toute la varit des relations impersonnelles desquelles est tiss la socit, en commenant par celles que la mentalit chinoise tient pour cardinales les relations pre-fils, souverain-sujet, poux-pouse, an-cadet, collgue-compagnon, etc. Si la matrice des rap ports juridiques est le rapport d'obligation entre des parties prenantes, abstraction faite de toute autre insertion sociale, la matrice des rapports rituels est la relation interpersonnelle, prise au contraire avec toute sa charge de socialite. C'est dans la perfection de l'ajustement de toutes les relations interpersonnelles, dans leur plnitude, qu'est recherche l'quit, formule en termes d'harmonie sociale. Bref, le ritualisme est une recherche de correspondances formelles entre les phnomnes de tous ordres et du maintien de l'harmonie universelle . 17 L. V ANDERMEERS CH, Confucius , dans Le dictionnaire des philosophes, P.U.F., 1985, p. 599.

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Dans Wangdao ou la voie royale, L. Vandermeersch insiste : le trait le plus caractristique de la conception chinoise de l'ordre social n'est-il pas le ritualisme, c'est--dire, au fond, la priorit de la formalit sur la finalit ? 18. Ici, L. Vandermeersch oppose la rationalit de l'Occident : tlogique , celle de la Chine : morphologique . La premire de ces deux formes de pense, dominante en Europe depuis l'Antiquit grec que, est celle des causes et des effets, des moyens et des fins. Elle privilgie dans l'activit humaine ce que nous appelons l'action, c'est-dire la succession des actes accomplis en vue d'un certain rsultat. Elle considre comme rationnels les actes qui mnent effectivement au rsultat vis. Pour que le sujet puisse accorder ses actes leur but, il faut qu'il conoive ce but, qu'il en forme en lui la reprsentation, l'ide ou le concept. L'esprit du sujet apparat ainsi comme l'origine de l'acte et de l'action. Il est la cause, ils sont des effets. Dans la ralit extrieure, de mme, les causes ont ce pouvoir d'engendrer des effets. Au niveau plus abstrait, cette vision des choses s'exprime dans le mythe de la cration divine du monde. Toute diffrente est la pense morphologique, qui s'int resse en priorit aux formes et aux structures mouvantes des situations gnrales et des situations particulires. Elle considre que l'activit humaine atteint son expression la plus leve lorsqu'elle parvient pouser parfaitement l'volution d'une situation et tire habilement parti de ses tendances. L'attention extrme au mouvement remplace en quelque sorte l'anticipation eidtique du but poursuivi : il s'agit d'tre sensible ce qui surgit pour pouvoir s'y conformer mesure. L'esprit humain tient de cette sensibilit tout son pouvoir. Il agit rationnellement lorsque le mouvement de son action se conforme aux dispositions rencontres dans la ralit, aux raisons des choses. Bref, la dialectique de la spculation morphologique et de la pratique des rites conduit dgager, comme principes de l'organisation du monde, non pas des lois dterminantes selon la causalit, mais les modles structuraux d'un dterminisme selon la formalit, qui, plutt que d'enchaner les phnomnes les uns aux autres par des liens de cause effet, les coordonne par les correspondances de leurs formes et les engrnements de leurs transformations 19. Cette interprtation semble trs fconde, comme le note J. F. Billeter, Toutes les analyses consacres par L. Vandermeersch cet univers Zhou tournent autour de deux notions clefs que sont le "ritualisme" et le "morphologique". Ces notions sont d'une importance fondamentale pour l'intelligence, non seulement de cet univers, mais de toute la tradition confucianiste qui en est issue. La premire n'est pas nouvelle, mais L. Vandermeersch redfinit son contenu et lui donne une extension qu'aucun auteur ne lui avait reconnue auparavant. La seconde est nouvelle et reprsente l'un des apports les plus originaux de son ouvrage. Elles sont troitement relies entre elles. La mentalit ritualiste et la pense morphologique sont l'expression d'une mme attitude d'esprit, expression situe sur le plan des comporte ments dans le premier cas, sur le plan des oprations intellectuelles et L. VANDERMEERSCH, Wang dao ou la voie royale, t. 2, op. cit., p. 267. Ibid., p. 317.

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de l'outillage mental dans le second. Elles sont profondment solidaires, l'une et l'autre, de l'organisation sociale qui s'est dveloppe sous les Zhou 20 Dans l'ancienne socit chinoise, les rites servent principalement d'instruments de rgulation de l'ordre social tout entier. Mais comme la pratique juridique mle toujours plus ou moins les lments du ritualisme, de mme, le ritualisme a besoin d'un mcanisme d'un type juridique. En Chine ancienne, il y a aussi des lois, comme celles que prtendent les lgistes avoir t dictes par l'tat, mais, n'ayant rien voir avec l'ide du droit subjectif, elles sont purement et simplement un instrument admin istratif de gouvernement, qui imposent des obligations et des punitions aux sujets ; elles constituent un pseudo-droit , son rle fondamental est, du point de vue de l'tat, de maintenir l'ordre public plus que de protger la scurit et la proprit de la personne individuelle. Vandermeersch rsume ainsi son An enquiry into Chinese conception of law : La conception du droit qui s'est dveloppe dans la tradition occidentale du juridisme est trangre la pense chinoise. Celle-ci n'a jamais conu la notion de droit subjectif et de la libert. Par ailleurs, on voit bien une persistance de la tradition juridique chinoise dans la pratique politique actuelle en Chine. Vandermeersch oppose le juridisme au ritualisme en s 'appuyant sur sa rserve d'une dfinition du droit, qui est comme un ensemble des rgles man de l'tat, et ayant pour objet principal de rgler les droits des individus et de protger la libert du sujet. On peut, d'une part, accepter cette conception, et d'autre part, la discuter comme trop troite et restrictive. De fait, sans parler de la conception sociologique du droit, on n'a pas de fortes raisons de refuser un systme du droit, tel que thoris par le lgiste ou dict par l'tat conformment au modle d' Austin. Selon ce dernier, le droit est un commandement ou un ordre adress par le suprieur politique aux infrieurs politiques. En somme, l'impression qui rsulte de ces exposs sommaires est que la Chine ne connaissait ni le Droit, ni naturellement les droits indivi duels. Depuis Montesquieu, plusieurs sicles se sont couls. On parlait cependant sans cesse du droit chinois, de sa philosophie, de sa conception, de son principe, de ses institutions et de sa pratique. Cela signifie qu'il y a un droit chinois, un droit qui est srement diffrent du droit occidental, un droit qui n'est pas dans la mme catgorie que le droit occidental, et en un mot, un droit qui est d'un type autre. Il est vrai que l'ancienne Chine ne connaissait pas le droit au sens latin, ou proprement parler, comme disaient Escarra et Vandermeersch, mais elle a cr un droit au sens chinois qui se ressent du gnie propre de sa grande civilisation.

20 Cf. J. F. BILLETER, La civilisation chinoise , dans L'histoire des murs, Paris, Encyclopdie de la Pliade, t. 3, p. 904.

XIAOPING LI : L'ESPRIT DU DROIT CHINOIS IL L'ESPRIT DU DROIT CHINOIS 1. La confucianisation du droit et l'humanisme confucen

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On a souvent insist sur l'incompatibilit entre le confucianisme et le droit. Il est vrai que l'opposition entre les deux mthodes gouvernement ales : gouvernement par la loi et gouvernement par le Li ou la vertu, remonte l'poque de Confucius. La loi, professe par les lgistes, veut maintenir l'ordre social par le moyen des chtiments, l'aide de l'intimidat ion, la crainte des sanctions, le prestige et l'autorit de la force par brutale. A l'oppos, les confucianistes prchent l'excellence du code du Li et de la morale, ils les considrent comme suffisants pour assurer l'ordre social grce la force morale. Or, aussi juste que soit l'opposition gnralement admise entre la doctrine de la loi et la pense confucenne, la querelle sur la mthode gouvernementale n'a jamais port vrai dire sur l'emploi exclusif d'une loi, ou sur celui d'un code du Li, qui, eux, psent les impondrables de chaque situation particulire. Cela conduit une complmentarit ou une alternative du Li et de la loi. La confucianisation du droit se traduit par les faits suivants : partir de la dynastie Han (206 av. J.-C), le confucianisme s'est lev au rang d'une doctrine orthodoxe. L'un des confucianistes les plus illustres de cette poque fut Tong chong chu (170-104 av. J.-C). Sa contribution est de rinterprter et de sacraliser la vieille ide de la voie cleste. Dans la pratique, il se rfre aux Classiques pour traiter le cas de procs juridique, et les regarde comme recueil de prcdents . Cela rend la qualit et la validit juridiques aux ouvrages confucianistes et influence profondment l'volution du droit chinois. De plus, les lettrs confucens prennent une part de plus en plus active l'administration et la lgislation. Ils ont la volont dlibre d'installer Li dans le Fa (droit), d'encastrer, d'insrer le code moral dans le code pnal, et de donner aux rgles du Li, de la morale une sanction pnale. Ainsi faonn, le confucianisme imprgne profondment le droit chinois. La base de toutes les penses confucenes, comme on l'a admis souvent, est l'humanisme. Ce systme de pense a pour centre l'humain, il part de l'homme pour arriver la nature d'o, comme par ricochet, il revient vers l'homme, car l'homme est lui-mme au centre de l'univers. Cependant, dfinir ce qu'est l'humanisme, crit M. Robin, est une tche complexe, car sous cette expression se cachent des "sens" assez diffrents les uns des autres. L'humanisme de Confucius, c'est l'ensemble de ces sens 21. Selon lui, l'humanisme confucen : 1) C'est d'abord l'orientation de la philosophie vers l'homme, vers ses problmes quotidiens, vers sa vie pratique et la mise de ct, au moins provisoirement du surnaturel ; 2) C'est ensuite la possibilit qu'a l'homme de trouver par sa propre raison ce qu'il convient de faire. 21 Maurice ROBIN, Histoire comparative des ides politiques, t. 1, Paris, Economica, 1988, p. 222.

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Certes la Rvlation contenue dans les classiques, les exemples des Rois de l'ancien temps sont des sources de sagesse. Mais lorsqu'il veut tablir la justesse d'un rite ou d'une rgle de droit, Confucius montre que celle-ci est rationnelle, c'est--dire qu'elle donne l'action qu'elle prconise la forme qu'elle doit revtir : la religion ne saurait tre la source des lois du comportement des hommes. C'est la raison qui le guide. 3) C'est donc l'art de se comporter vis--vis des hommes, de tous les hommes, d'une faon rationnelle. Mais cela implique encore un appro fondissement : a) II ne suffit pas de faire ce qu'il faut faire, parce qu'il faut le faire, mais il faut le faire parce qu'on ressent qu'il faut le faire comme cela. Le ritualisme n'est pas seulement une discipline des corps, c'est une culture du cur : c'est par amour qu'on doit tre incit faire ce que les rgles exigent que l'on fasse. Autrement les rites ne seraient que grimaces : l'humanisme est une culture de l'homme intrieur, qui lui permet de faire spontanment le Bien ; b) Ce caractre spontan et affectif se traduit pour Confucius dans les rapports que l'on a envers les autres : l'humanisme, c'est l'amour pour tous les hommes, c'est le fait que le vcu des relations correctes soit lui aussi vrai , et non formel. Celui qui vit l'vidence des rites, l'amour des autres, a donc dvelopp en lui la vertu d'humanit (Ren). Vertu qui est donc l'expression de l'humanisme 22. L'humanisme confucen se concentre sur l'homme et fonde son espoir sur la perfection de l'individu 23. Illustrer la nature de l'homme, affirmer les valeurs humaines, rechercher la perfection, ce sont l'objet le plus cher et le but ultime de toute doctrine confucenne. Cette doctrine conoit F homme comme la plus haute expression de l'uvre du ciel, l'homme est donc l'tre le plus noble dans l'univers, la nature de l'homme est foncirement bonne. La vertu la plus haute et la plus lmentaire, nom collectif de toutes les vertus : Ren (humanit), c'est ce qui fait l'homme 24, c'est tre un homme vritable. Les dmarches intellectuelles des confucianistes conduisent affirmer cette dignit de l'homme, dcouvrir la valeur et la condition de son existence. Deux textes connus manifestent parfaitement cet esprit : Le Tien (ciel) fait natre une multitude d'hommes Et les dote d'tre et de lois. L'homme estime ce don De la belle vertu qu'il reoit et qu'il aime 25 22 Ibid., pp. 222, 223. 23 Anne CHENG crit, dans l'introduction de sa traduction des Entretiens de Confucius, op. cit., p. 18 : La pense de Confucius modle un idal de l'homme, et de l'homme seul. C'est dans cette mesure que l'on a pu parler de son "agnosticisme" et de son thique essentiellement fond sur l'affirmation des valeurs humaines ; et p. 28 : Le Matre dit : "Ma Voie procde d'une pense unique qui relie le tout" (Lun yu, IV, 15). Cette pense unique n'est-elle pas dans les derniers mots des Entretiens : connatre les hommes ? 24 Lun yu (Entretiens de Confucius), VII, 24. 25 Shi jing (Livre des Odes), III, liv. 3, chant 6, 1. Ce pome est cit frquemment par les confucianistes, cf. Mengzi, liv. 6. La traduction anglaise par John NEEDHAM est, Science and Civilization in China, vol. II, History of Scientific thought, Cambridge, Camb ridge University Press, 1980, p. 559 :

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Cette belle vertu, cette bont, c'est une entit. Pour le ciel, c'est l'ordre, pour l'homme, c'est sa nature. Avec cette nature, l'homme tend s'lever, faire de son mieux, se perfectionner. Mais toutes ces actions de l'homme s'appuient sur la loi, suivent la loi et demeurent dans la loi : La loi que le ciel a mise dans le cur de l'homme s'appelle loi naturelle. L'observation de la loi naturelle s'appelle Voie (ou la rgle de nos actions). Rparer la voie (ou remettre en lumire dans le cur des hommes la rgle des actions que les passions ont obscurcies), cela s'appelle enseigner . A propos de ce passage, on comprend alors la doctrine de Meng Zi qui considre que l'homme a quatre sentiments inns qui sont les germes des vertus : ce sont la sensibilit du cur qui est l'origine de la vertu d'humanit (Ren) ; la honte et la rpulsion pour le mal qui sont le commenc ementde la vertu de la justice (Yi) ; la modestie et l'effacement qui sont les fondements de l'esprit rituel (Li) ; le sens du vrai et du faux qui est la base du discernement moral (Zhi). Il suffit de cultiver ces bonnes dispositions pour voir s'panouir ces quatre vertus et qui resteront essent ielles dans le confucianisme bien que tel ou tel auteur ait pu accorder plus d'importance l'une ou l'autre. Meng Zi dit : Chacun ayant ces quatre vertus en soi-mme, si chacun sait les amplifier jusqu' leur plein dveloppement, il en ira comme d'un feu qui commence brler, comme d'une source qui commence jaillir. Qu'ils puissent tre dvelopps pleinement, il n'en faut pas plus pour la paix du monde ; qu'ils manquent tre dvelopps, et mme la pratique de l'amour filial fera dfaut 27. Ce sont donc les belles vertus que Meng Zi voulait enseigner aux peuples. Il n'est pas douteux que le sens du Ren , du Li et du Yi , procde de la Loi transcendante, mais aussi devait se trouver dans des tendances caches de la nature humaine, et pour identifier ces tendances, il suffisait d'aller les rechercher au plus profond de l'homme mme, par introspection. Puisque la nature de l'homme reprsente l'ordre du ciel, on comprend cet ordre travers la nature humaine. On voit par l la condition de l'tre humain, les valeurs d'un systme normatif. L'humanisme confucen se proccupe tout particulirement de l'homme social, de son comportement et de sa vie. Il a pour dsir profond d'tablir un ordre politique et social destin servir l'humanit et l'individu dans la socit. Le systme confucen cherche diffuser l'individu dans l'ensemble de l'humanit et viter les heurts au moyen des rites. D'une tonnante simplicit, la solution se ramne dfinir les cinq relations et Heaven, in giving birth to the multitudes of the people, To every faculty and relationship annexed its law. The people possess this normal nature. And consequently love its normal virtue . Cette traduction nous semble inexacte, il n'y a aucun mot dont le sens soit faculty and relationship , normal nature dans les textes originaux. 26 Les quatre livres, trad, par COUVREUR, Ho-K'ien-fou, Imprimerie de la mission catholique, 1895, p. 6. 27 Cf. Meng Zi, Gong sun chou Zhang ju, shang.

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les devoirs mutuels entre les hommes 28. Ces cinq sortes de relation forment la base de toutes relations humaines et une rgle gnrale et pratique de coexistence harmonieuse. Si l'homme est un animal social comme le prtendait Aristote, la solidarit est le trait caractristique de l'homme. La solidarit consiste, selon le confucianisme, aimer les hommes, se comporter envers eux avec amour 29, et rendre service titre de rciproque. L'humanisme confucen prsente une grande varit et une grande richesse de conceptions. Mais toutes ces conceptions ont cela de commun qu'elles n'isolent pas le droit de la philosophie gnrale de l'homme, de sa vie individuelle et sociale. Les sages confucens n'ont pas t des juristes professionnels. Ils ont tent de construire un systme cohrent de rgles, dont l'observation contribuerait, selon eux, rendre plus heureuse l'existence des hommes ici-bas ; les consquences qu'ils en dduisent incidemment pour ce qui concerne le gouvernement des peuples et la conduite des hommes ne sont que des applications spciales d'impratifs gnraux. Le droit n'est pas une question de technique ; il trouve son fondement dans des hommes dous d'exigences morales. 2. L'idalisme moral et la moralisation du droit Quelle est donc la caractristique la plus frappante de la philosophie confucenne du droit ? C'est que le droit ne se spare pas de la morale, et mme s'identifie la morale. C'est donc la morale qu'il faut se rfrer pour bien dgager les multiples aspects de cette philosophie du droit, pour en saisir l'esprit et toute l'importance. La morale confucenne, la diffrence de la morale occidentale de tradition chrtienne, est bien une morale politico-sociale. La morale chrtienne incite voir dans tout homme son semblable, dans tous les hommes indistinctement des semblables . L'ide de l'galit entre les hommes, bien avant de se traduire en conception de l'galit des droits de tous, s'enracine dans l'anthropologie chrtienne qui dote tous les hom mes du mme statut spirituel devant Dieu, quelle que soit leur condition dans ce bas monde. La morale occidentale est fondamentalement thologi que. morale confucenne est au contraire fondamentalement politique. La Elle ne s'intresse nullement au statut des mes, mais en revanche beau coup aux institutions 30, une socit entirement et parfaitement hi rarchise o chacun se trouve dans une place qui lui convient. La morale consiste traiter dissemblablement chacun selon son statut, maintenir la diffrence de rangs et de rles corrlatifs de toute structure organique, 28 II y a cinq sortes d'obligations communes aux hommes de tout temps et de tous lieux. Les cinq obligations sont : les devoirs mutuels du prince et du sujet, du pre et du fils, du mari et de la femme, du frre an et du frre cadet, des collgues ou des amis . Zhong Yong, dans Les quatre livres, trad, par COUVREUR, op. cit., p. 20. 29 Cf. Lun yu (Entretiens de Confucius), II faut aimer les nommes (XII, 21). Entre les quatre mers, tous les hommes sont frres (XII, 5). Aimer les autres comme soimme (IV, 20). 30 L. VANDERMEERSCH, Wang dao ou la voie royale, op. cit., t. 2, p. 504.

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supprimer dans ces diffrences les antagonismes, et par consquent faire ainsi de l'ordre social un ordre harmonieux. Traditionnellement, droit et morale se distinguent prcisment par la sparation de leur domaine (ditio), respectivement l'extriorit et l'int riorit : tout droit est externe et non pas interne . Ainsi, la diffrence de la morale, le droit ne s'intresse aux actes qui ne concernent que l'individu, ou qui ne sont susceptibles d'un contrle extrinsque, ou n'exige que la conformit extrieure de l'action la loi, en admettant un autre mobile que l'Ide du devoir elle-mme 31. Mais dans la conception confucenne du droit, ces distinctions ne sont pas acceptes, ou bien disparaissent. Parce que ce n'est pas partir de l'individu que les confucianistes posent les problmes de la morale, mais tout autrement, en termes de rciprocit des rapports sociaux. Le comportement vertueux est essentiellement un comportement d'homme homme, un comportement entre les hommes. Autrement dit, le comporte mentcelui qui s'inspire, l'gard d'autrui, de ce qu'il attendrait de de lui-mme envers autrui s'il tait la place d'autrui et autrui sa place : ne pas faire autrui ce qu'on ne souhaiterait pas pour soi-mme 32. Mais la morale confucenne ne consiste nullement placer son vis--vis d'infrieur sur le mme plan que soi-mme, elle conserve intgralement toutes les relations de la hirarchie sociale telles qu'elles sont, elle fait venir du cur, elle intriorise, par convention introspective de la situation d'autrui, toutes les obligations institutionnelles attaches au rang o chacun se trouve plac. L'quilibre social, le bon ordre, rsultent de cette tension 33. On sait que l'Occident reconnat volontiers que la Morale et le Droit tendent vers un mme but qui est la recherche du bonheur de l'homme. Mais l'Occident se refuse croire que leurs sphres d'action puissent concider l'une avec l'autre. Le droit et la morale, s'ils ont le mme centre, n'ont pas la mme circonfrence. Dans le cercle juridique, concentrique au cercle moral, il faut ne retenir que les droits de l'homme envers son semblable, en laissant l' arrire-plan ses devoirs envers Dieu et envers lui-mme. Dans les devoirs du premier genre, il faut distinguer encore entre les devoirs de justice et les devoirs de charit. Ceux-l seuls sont commands par le Droit. Bien diffrente est la doctrine confucenne. En rgle gnrale, le Droit s'identifie avec la Morale. Certes, le droit ne sanctionne pas les devoirs de charit parce qu'il est matriellement impossible de dterminer la personne du crancier et l'objet de la crance. Mais ne pouvant pas songer rendre obligatoire la charit prive, il l'a encourage en rcompens ant les personnes charitables. En outre, le droit pousse ses investigations jusque dans le domaine de la vie intrieure, il rglemente aussi les cultes. L'autorit sociale s'occupe de transposer sur le plan public ce qui relverait

31 Franois TERRE, Ren SVE, Droit , in Archives de philosophie du droit, t. 35, Paris, 1990, p. 50. 33 32 Cf. Entretiens de Confucius, p. 95. dao ou la voie royale, t. 2, p. 505. L. VENDERMEERSCH, Wang

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plutt de la conscience individuelle. C'est de cette faon que la morale pntre dans tous les domaines du droit. Plus profondment encore, la morale est l'inspiratrice de toute la civilisation, dont le droit n'est qu'un lment et une manifestation. Elle est la condition d'existence de la socit. Elle concide avec son effet pour vivre. La morale, dont le droit n'est que le reflet, ou plutt l'effet, est l'me de la socit. Ame infiniment agissante et vigoureuse, qui faonne souverainement la matire sociale, lui communique un mouvement ordonn selon les principes de l'universel. Elle tient vivre une vie de plus en plus conforme la Grande Harmonie et l'ordre cosmique. Ce qu'elle redoute, c'est que chacun de ses membres, satisfait de donner son attention ce qui concerne l'essentiel de la vie matrielle, nglige de remplir des devoirs qu'il a envers sa propre humanit, de porter son me une certaine tension morale, de fixer son moi individuel au niveau prescrit par le moi social. Ce qu'elle craint aussi, c'est que les membres dont elle se compose ne s'occupent que de leurs intrts pcuniaires et mesquins, au lieu de viser un quilibre moral de plus en plus dlicat, de marcher vers une ducation de plus en plus parfaite de l'me, vers une culture de plus en plus raffine du cur. Un accord tout fait entre les personnes, suspendu des choses prissables, ne lui suffit pas. Elle voudrait un effort constant de perfectionnement intrieur qui ait d'heureuses rpercussions dans les relations sociales. Depuis le plus grand potentat de la terre jusqu'au plus modeste artisan, chacun est tenu de se conformer aux rites, de se rendre plus pieux et plus moral. La morale, encore la morale, et toujours la morale. Telle est la raison de vivre tant pour l'individu que pour la socit. Telle est, notamment la raison d'tre de la lgislation. Des mots tels que Ren (humanit), Yi (juste), pit filiale, fidlit conjugale, dont on parle aussi bien sur les bancs de l'cole que sur la place publique, dans les palais somptueux o vit l'aristocratie que dans les cabanes des plus humb les paysans, venant spontanment aux lvres ou sous la plume, dans les Ordonnances du prince ou dans les sentences des Juges, manifestent en quelque sorte les vritables exigences de l'intellect et de la sensibilit de la race. En effet, c'est par les rites et par les lois que la morale confucenne plante singulire qui pousse de profondes racines dans le sol social, devient l'objet d'un culte qui va jusqu' l'idlatrie et revt au cours des sicles le caractre de vrit officielle et rvle. Elle a connu ainsi une immense fortune. L'entreprise des confucianistes est apparue comme la plus grande russite spirituelle que puisse concevoir un cerveau humain. Elle constitue sans doute le plus beau titre de gloire de l'humanit orientale. C'est elle qui a assur la cohsion de l'immense socit, et la continuit de la civilisation. 3. L'harmonie et la fin du droit Pendant toute l'histoire de la pense juridique, la recherche de la fin (ou de la valeur) du droit constitue un souci principal. L'ordre, la justice, l'utilit, la libert, etc. ont t considrs, selon les diffrents

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courants, comme des valeurs du droit. Pour la confucianisme, la fin du droit est l'harmonie. Le principe d'harmonie, selon le confucianisme, gouverne l'univers, l'homme et la socit. L'univers est un organisme vivant dont les parties s'impliquent les unes les autres d'une faon harmonieuse. L'individu, la fois centre de conscience et partie constituante de l'univers, tend toujours, travers des dsharmonies, s'intgrer la totalit harmonieuse. La socit, intermdiaire entre le cosmos et l'homme, est le reflet de cette harmonie. Pour faire rgner l'harmonie dans le monde, il faut que l'harmonie soit dans l'homme lui-mme, dans la socit, et enfin entre le ciel, la terre et l'homme (Tian ren he yi, c'est--dire l'unit de l'homme et du cosmos). D'abord, c'est l'harmonie du corps avec l'esprit. L'idal de la vie humaine, pour la confucianisme, est de conduire l'homme devenir un homme de bien, un sage. C'est un homme qui a un esprit clair, calme, et quilibr. Si l'homme peut se perfectionner, si parce qu'il est n bon, du moins peut-il se diriger vers le bien. La perfection exige l'utilisation des normes sociales, y compris le Ren, le Yi, le Li, la Musique, et enfin (chez Xun Zi) la loi et le chtiment, qui sont autant de conditions de formation de la bonne nature de l'homme. Si chacun de nous agit sincre ment selon les normes sociales et arrive au niveau de se matriser et de cultiver, il y aura une harmonie l'intrieur de nous. Le confucianisme conduit l'individu se dpasser de lui-mme afin de suivre le bien commun le plus haut de la socit et de devenir un homme social et civilis. Il accorde, par largissement progressif, l'individu la famille, au village, la Chine et l'humanit. Le confucianisme insiste sur la valeur sociale. La clbre formule est : cultiver sa propre personne, ordonner sa propre maison, puis bien gouverner le pays et faire l'harmonie dans tout le monde. Le confucianisme conoit la famille comme l'expression la plus lmentaire de l'harmonie sociale ; il prche les vertus ncessaires la ralisation de relations idales entre parents et enfants, entre poux et pouse, entre frres ans et frres cadets. Il rige ces relations en liens sacrs ; mais il conoit l'un des termes (enfant, pouse, frre, cadet) comme infrieur l'autre (parents, poux, frre an). L'ordre harmonieux qu'il prconise se rduit finalement un ordre trs hirarchis. Selon lui, une socit harmonieuse doit tre celle des rangs et des classes qui sont dfinis par le Li, o la hirarchie est strictement respecte et chacun agit selon sa propre fonction et sa propre place sociale. Le grand mrite du Li est d'tablir un juste quilibre entre ces rapports. L'idal est qu'une socit doit tre finalement celle de la Grande Harmonie (Datong) o la voie cleste serait spontanment suivie par les hommes qui en avaient l'intuition directe, et chacun n'agissait que dans le sens de l'harmonie. Il suffit de citer le clbre paragraphe de Liji pour montrer cette vision : Ce qui marquait la pratique de la Grande voie, c'est que la responsab ilit l'univers tait une charge publiquement ouverte, dvolue par de choix du plus sage et du plus capable, exerce par la sincrit du langage et la bienveillance dans la conduite. Aussi chacun ne regardait pas comme

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parents seulement ses propres parents, comme fils seulement son propre fils (mais encore tous les parents et tous les fils d' autrui), ce qui faisait que les vieillards avaient de quoi terminer les jours, les adultes de quoi rparer leurs forces et les enfants de quoi grandir ; que les veufs, les veuves, les orphelins, les striles, les infirmes et les malades taient tous soutenus par quelqu'un ; que les garons avaient une position sociale et les filles un foyer constitu par mariage ; que le souci de ne pas laisser les richesses l'abandon n'en faisait pas pour autant accumuler des masses pour soi-mme, et que le souci de ne pas garder en soi inactives ses forces n'en faisait pas pour autant travailler son nergie seulement gostement. C'est pourquoi les mauvaises intentions taient rprimes et ne pouvaient se dvelopper ; ni brigandage, ni escroquerie, ni malversation, ni rapine ne se produisaient ; si bien que les vantaux de porte faisant cran avec le dehors n'taient pas verrouills. Telle tait la Grande concorde 34. Enfin, c'est l'harmonie entre le ciel, la terre et l'homme, c'est une harmonie du tout dont la manifestation suprme est l'unit de l'homme et du cosmos (tian ren he yi). Le vrai sens de la voie cleste est l'tat harmonieux et actif de la nature. L'harmonie de l'homme et de la socit n'est que l'volution et la manifestation de la voie cleste. L'homme non seulement se modle sur la voie cleste, mais aussi a particulirement la responsabilit de participer activement l'harmonisation de l'univers afin de parvenir la valeur suprme de la vie : se pntrer de la voie cleste, c'est--dire tian ren he yi . Tian ren he yi (l'unit de l'homme et du cosmos) est la recherche par les confucianistes de la valeur absolue. Cette ide a, mme pour les contemporains, une valeur incontestable. Suivre l'ordre cosmique, c'est la condition pralable de l'existence humaine. C'est important de nos jours o le rapport entre l'homme et la nature trouve une crise, et o la civilisation est menace par des problmes et des difficults, par exemple, la pollution de circonstance, le dsquilibre cologique, etc. Le courant culturel d'aujourd'hui doit ncessairement avoir le souci du rapport entre l'homme et la nature. Cela nous rappelle le confucianisme. III. PERSPECTIVES COMPARATIVES 1. La conception du droit de Confucius compare celle de Platon Aujourd'hui, on parle volontiers d'un rapprochement entre l'Occident et l'Orient : c'est donc bien le moment d'entreprendre une tude comparat ive les deux courants philosophiques, issus de ces deux parties du entre monde, dont les reprsentants respectifs sont sans aucun doute Confucius et Platon. Ici nous ne nous occupons que d'un point, spcialement d'un point convergent de nos deux philosophes, savoir la conception du droit. Car si nous voulons relever les traits de ressemblances dans leur philoso34 Ce paragraphe est traduit en franais par Lon VANDERMEERSCH, Wangdao ou la voie royale, Paris, cole franaise d'Extrme-Orient, 1980, t. 2, p. 401.

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phie politique et juridique, il y en a nombreux : il suffit de mentionner les plus importants, tels que la conviction de l'union indissoluble entre la religion et la morale, entre la morale et la politique ; l'optimisme vis-vis de la nature humaine ; l'ide d'un tat parfait qui est gouvern seulement par des dirigeants philosophes... A. L'ide d'une norme transcendante Pour une conception du droit, comme celle du positivisme, qui ne croit qu'aux faits et non la philosophie, ou mieux, qui se refuse toute considration mtaphysique, savoir une sorte de norme transcendante, il serait bien superflu de poser la question de l'existence d'une telle norme comme guide de tous les tres humains et comme critre de leurs conduites. Mais pour une conception du droit qui veut vraiment tre bien fonde, ou tre une science, comme celle de Confucius et de Platon, la reconnais sance telle norme doit tre la base de leur doctrine. Cela revient d'une dire, crit R. Baccou, en terme de philosophie moderne, que la morale, reine des sciences normatives, doit emprunter ses principes fondamentaux la mtaphysique, reine des sciences explicatives 35. Pour Platon comme pour Confucius, le but d'un droit, ou mieux, d'une politique authentique, est la ralisation du bien commun de la socit. Or ce bien commun inclut en lui-mme, non seulement les valeurs matrielles et culturelles, mais aussi et surtout les valeurs morales, qui runies, font la perfection personnelle de l'ensemble des hommes, intgrs dans un tout 36. Comment peut-on donc juger les valeurs morales sans se rfrer une norme universelle comme critre et guide ? De plus, si nous prenons le bien commun comme forme essentielle de la socit, la reconnaissance d'une norme universelle sera d'autant plus ncessaire. La raison, c'est que le bien commun qui exerce une influence unifiante entre tous les membres de la socit est impos chaque individu comme devoir absolu, avant mme qu'il ne veuille effectivement quelque chose. C'est dire que ce devoir absolu ressortit la nature mme de chaque individu. Cependant, ce caractre absolu de la norme ne se fonde pas sur la nature mme puisqu'elle est cre et par consquent limite mais sur un tre suprme dont l'intelligence humain n'est qu'un reflet et une participation. Sans cet tre suprme, l'ordre de la socit ne serait 35 R. BACCOU, Introduction la traduction de La Rpublique de Platon, Paris, Garnier-Flammarion, 1966,Confucius soient unanimes dans l'affirmation de l'existence d'un 36 Bien que Platon et p. 44. bien commun, vers lequel se dirigent les efforts tous les membres de la socit, pousss par la tendance naturelle au bien, nanmoins, au moment o l'on examine le contenu de cette ide du bien commun, on voit que l'avis des deux auteurs se diffrencie. Chez Platon, tout le contenu du bien commun rside dans l'Ide du bien, une Ide qui existe rellement dans le monde idal, et que l'tat actuel n'a d'autre devoir que de raliser ici-bas. Pour Confucius, la Grande communaut (ou Grande harmonie) que l'on appel bien commun o convergent toutes les activits politiques, n'est pas une ide au sens platonicien, mais simplement un idal, un programme, car tout le contenu de ce bien n'existe que dans la socit humaine. Dans ce sens, le fondateur de l'tat est considr plutt comme un artiste, qui conoit dans son esprit un modle, d'aprs lequel il va raliser son uvre.

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jamais stable et l'thique humaine serait voue, tout moment, la destruction par la fantaisie des individus. Ce qui caractrise la doctrine de Confucius, comme nous avons vu, c'est son estime particulire pour la morale. Mais ceci ne veut pas dire que la mtaphysique en soit absente : toute thique vritable doit se baser sur une mtaphysique. Cependant, la mtaphysique de Confucius est une mtaphysique non de l'tre, mais de la norme Dao et de la nature en tant que principe de l'agir. C'est sur ce systme mtaphysique que Confuc ius fondait l'activit morale de la personne humaine. Pour Platon, l'Ide de bien tant source de toute essence et de toute existence est absolument premire. Donc cette Ide est la suffisance totale, le principe de vie et le principe de ralisation. Il existe en elle-mme un dynamisme extraordinaire dont l'activit servira de norme et de mesure pour toute activit de l'me humaine. Il y a une logique extraordinaire dans le systme platonicien concernant la norme morale : son sommet se trouve l'Ide de bien, l'Ide de justice et, de cette justice, mane celle de l'homme (et de l'univers) comme tant l'expression de l'ordre voulu et tabli par Dieu. L'homme, en agissant selon la justice et en se conduisant les yeux tourns vers ce qui est divin et lumineux, devient lui-mme saint et juste avec rflexion. La norme transcendante et universelle, bien que dsigne sous divers noms : Dieu, L'Ide de bien ou Ciel (Tian), Dao, comme mesure et norme de toute chose, est dmontre avec force par Platon et Confucius. La mesure juste, en Dieu, tant absolue, est donc fin, autosuffisance et elle entre ainsi dans la catgorie du Beau et du Bien , (Philbe 54 c.) dit Platon. De mme, le Zhong yong affirme avec plus de profondeur : La vrit est la voie cleste (Dao). Cette vrit est le commencement et la fin de tous les tres. Sans cette vrit, il n'y a pas d'tre, et pour cette raison, il est prcieux que les sages la cherchent . Cette norme va se raliser dans l'homme, selon nos philosophes, par la vertu de justice. B. La justice Confucius s'est efforc de dmontrer par son raisonnement inductif la ncessit vitale de la justice et de l'amour dans notre monde empirique. Car l'univers entier selon Confucius reprsente un tout concret et indivis dont chaque tre ne constitue qu'une partie intgrante, tous les membres de la grande famille des hommes qui est l'humanit toute entire se rassemblent dans une unit organique : l'tat n'est qu'une famille largie, les relations rciproques sociales et hirarchiques ne sont que des liens de parent plus ou moins proches. Il rsulte de cette ide de la socit, la doctrine de la justice et de l'amour : la justice consiste attribuer chaque tre sa fonction propre d'aprs la place qui lui convient, l'amour vise le relier tous les tres du monde, et cet amour devient un amour diffrenci, une sorte de justice distributive, qui va du proche au lointain. En somme, cette justice et cet amour semblent prendre leurs mesures et leurs rgles dans le texte de l'ordre social et, leur tour, ils dirigent toutes les relations fondamentales entre les hommes.

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Platon montre dans la Rpublique le principe fondamental : la Cit est une personne, une unit vivante, compose de parties qui se rapportent les unes aux autres et, toutes ensemble un centre unique, une fin commune. Ce grand homme qu'est la Cit est ainsi considr comme une ralit supra-individuelle englobant chaque citoyen. Mais cette expres sion n'est pas quelque chose d'imaginaire, puisqu'il s'agit de l'Ide de l'tat, l'Ide vivante et active comme toutes les autres Ides platoniciennes. Platon admet en effet que, par l'Ide de l'tat, tous les esprits, tous les curs, toutes les volonts se rapprochent et s'unissent, en vue de raliser, d'aprs ce grand modle, un Etat parfait ici-bas. Le but de la fondation de cet tat est l'unit, l'harmonie et le maintien de l'ordre, qui soit vritablement un ordre, entre les diffrentes parties de la socit pour le bien commun de l'ensemble. L'ide de l'unit, de l'harmonie et de l'ordre est la caractristique de la pense grecque, caractristique qui apparat trs nettement chez Platon. Selon notre philosophe, si l'ordre naturel, l'ordre moral, l'ordre social viennent converger dans l'Ide de bien comme dans leur origine commune et en reoivent aussi leur vrit, il en est de mme pour la vie morale de chaque individu, pour la socit et pour la Cit qui viennent converger vers l'Ide de justice. Platon a en effet considr constamment la mesure, l'harmonie et l'ordre comme le souve rain bien : la mesure est le signe d'une me heureuse et bonne ; elle est la condition de la sagesse comme de la musique ; le bien en toute chose, c'est l'ordre... Bref, c'est justement la justice qui fait de l'homme un tout mesur et plein d'harmonie 37. Cette disposition intrieure est la source de toutes les actions que l'on appelle justes : dans l'acquisition des richess es, dans les soins du corps, dans les affaires publiques, l'homme juste ne sera rien de contraire ce bel ordre. Ainsi, la justice de Platon est essentiellement une rgle d'organisation qui vise maintenir dans l'homme une certaine hirarchie des facults de l'me avec la primaut de la raison, et dans la socit, une certaine hirarchie des classes sociales avec la primaut de l'lite. Elle se propose d'tablir et de rendre durable un certain quilibre, en prescrivant des rgles prcises de subordination, en veillant leur application et en rpartissant les tches entre les citoyens. Cette rpartition des charges et de fonctions ne peut se faire d'une manire arbitraire, parce que la justice n'est pas le rsultat d'une convention mais l'expression de l'Ide de bien, de la vrit, elle constitue la loi de toute activit humaine, d'aprs laquelle chaque partie de l'me comme chaque classe de la socit s'acquitte de la fonction qui lui est propre. Selon Platon, il existe trois fonctions qui doivent tre remplies dans toute socit : diriger, dfendre, produire. La socit harmonieuse est celle o ces trois fonctions sont accomplies au mieux, dans la hirarchie naturelle. La justice consiste donc ordonner la cit de telle faon que chaque homme puisse accomplir au mieux la fonction pour laquelle il a t cr. De mme, les rapports des hommes doivent correspondre strictement la hirarchie des fonctions. 37 PLATON, La Rpublique, 443 d. trad, par R. BACCOU, Paris, Garnier-Flammarion, 1966, p. 197.

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La justice ainsi comprise est affaire, non pas d'galit, mais de convenance des parties entre elles et de chaque partie par rapport au tout. Si l'galit est le fondement de l'tat dmocratique, c'est l'ingalit qui est le fondement de la Cit platonicienne ; et cette sorte d'ingalit n'est tablie et maintenue qu'en vue du bien de la Cit. Ce que Platon vise principalement c'est le bien du tout qu'est la Cit. Ds lors, la justice se confond avec le devoir envers la Cit : Platon organise la Cit de telle faon que chacun soit astreint dans le groupe social auquel il appartient, s'acquitter de ce devoir. Il s'agit donc non pas seulement d'un principe thique ou politique, mais d'un principe mtaphysique. Le devoir de justice n'est pas un simple commandement de la conscience, ni une simple obligation qui rsulte des conditions de la vie sociale ; c'est un devoir de conformit l'ordre du monde voulu par les dieux. C'est dans cette vision grandiose de l'univers que Platon entend faire la politique une application de justice aussi rigoureuse que possible. C. La loi La tendance vers la loi de nos philosophes, Confucius et Platon, apparat trs ressemblante. Dans leur idal d'une socit parfaite, la loi n'a pas de place. Pour eux, il est inutile d'noncer, des hommes qui auraient reu une bonne ducation, des rgles qui ne feraient que traduire des grands principes moraux : ces hommes honntes ou ces hommes de bien les retrouveront d'eux-mmes 38. Ds que l'on suppose acquitter la connaissance du bien, on n'a pas besoin de la loi. De fait, la loi est le signe de l'imperfection radicale de la vie politique ou de la finitude des choses humaines. Thoriquement, il y a quelque chose de suprieur la loi, et c'est bien la norme premire, la justice, c'est aussi bien le jugement prudent de l'homme sage, l'enseignement du Politique, c'est--dire du fils du ciel ou du roi-philosophe. La loi, y compris la meilleure, est infrieure au bien politique parfait. Le meilleur rgime n'est pas le rgime dans lequel rgnerait la loi mais celui dans lequel un monarque parfait ement sage interviendrait dans toute situation individuelle pour y faire prvaloir le meilleur possible de la meilleure manire possible. Platon proclame : la rectitude du gouvernement sans loi 39. Pour lui, la loi est l'antithse de la justice, puisque Jamais une loi ne serait capable d'embrasser avec exactitude ce qui, pour tous la fois, est le meilleur et le plus juste. Entre les hommes, en effet, comme entre les actes, il y a des dissemblances, sans compter qu'aucune chose humaine ne demeure en repos 40. Confucius dit : Gouvernez force de lois, maintenez l'ordre coups de chtiments, le peuple se contentera d'obtemprer, sans prouver la moindre honte. Gouvernez par la Vertu, harmonisez par les rites, le peuple non seulement connatra la honte, mais de lui-mme tendra vers le Bien 41.

41 Cf. PLATON,Confucius,425d., cit., 17733. Entretiens de Confucius, op. cit., p. 45. 40 Entretiens et b. 39 Ibid., 294 Politique, 294 a. 38 PLATON, ade op. cit., op. p. p. et

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Cependant, la question de la loi est naturellement au cur de la philosophie politique puisqu'elle est pratiquement au cur de la vie politi que.Si la loi s'efface devant l'idal d'un rgime parfait, elle ne peut plus s'effacer devant la ralit. Dans la conception platonicienne et confucenne du droit, la loi n'est pas exclue. On sait bien que Les Lois de Platon traitent de ces deux conditions fondamentales de la politique que sont la religion et la loi. L'accent se trouve mis sur l'tablissement de la loi, qui reste un succdan, mais ncessaire. La loi, en effet, devient l'interm diaire entre le monde des ides et celui des humains : dfaut de l'tat politique idal, elle reprsente ce qui en approche le plus condition toutefois qu'elle soit tablie cet effet. Bien qu' la diffrence de Platon puisqu'il n'a pas un trait particulier sur la loi et mme n'en parle pas, Confucius, lui aussi, n'tait pas vrai dire oppos systmatiquement la loi. Il affirmait que Pour ce qui est d'instruire un procs, je ne suis ni meilleur ni pire qu'un autre. Mais l'idal serait de faire qu'il n'y ait pas de procs du tout 42. Pour Platon comme pour Confucius, si la loi en effet mrite un rang lev dans l'chelle des biens, elle est un bien ambigu ou un bien de second rang. Dans la vie politique, la loi n'est qu'une condition secondaire et nullement dterminante. En somme, selon Lon Strauss : Dans la philosophie politique classique, la diffrence de la philosophie vulgarise, et mme d'une certaine pense de la modern it, une rflexion sur la loi est d'abord une rflexion sur la finitude des choses humaines, sur la faiblesse de la condition humaine 43. Ainsi, nous pouvons dire, pour tout rsumer, que la norme transcendante, la justice et la loi, chez nos philosophes, Platon et Confucius, convergent toutes dans la conception du droit et n'ont jamais chang dans ses lignes essentiell es.sont aussi les points convergents de ces deux philosophes. Le Ce trait le plus caractristique de leurs penses politiques et juridiques tait, non pas abstrait , ni concret , mais, selon L. Strauss, naturel : une attitude naturelle de l'homme et une comprhension naturelle des choses humaines AA. C'est l le secret de leur force et de leur validit partout et toujours. En fin de compte, tout ce que nous avons expos ci-dessus n'est pas, proprement parler, une conception du droit, mais une philosophie sur le droit, ou mieux encore, une philosophie qui fait le droit. Autrement dit, c'est le philosophe qui fait le droit. Ceci est dj clair dans la pense de Platon et de Confucius. Selon eux, les hommes sages ou les philosophes jouent un rle prminent dans la vie de l'tat. Platon consi dretoujours le philosophe auquel le pouvoir sera confi comme un tre

42 Ibid., p. 99. 43 Lo STRAUSS, Argument et action des lois de Platon, traduit et prsent par Olivier BERRICHON-SEDEYN, Paris, Librairie philosophique J. Vrin, 1990, Introduction , p. 5. En ce qui concerne la loi dcrite par Platon, Maurice ROBIN la compare celle des lgistes en disant : Toutes ces rgles ressemblent fort celles qui avaient t imagines par Shang Yang et Han Geizi , (Histoire comparative des ides politiques, Paris, Economica, 1988, t. 1, p. 352). Ceci3-4. pas notre avis. 44 Ibid., pp. n'est

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divin 45, parce que celui-ci collabore avec la divinit et travaille dans le mme sens qu'elle. Il est capable d'atteindre l'Ide de bien et de faire rgner la justice dans la Cit. Confucius, lui aussi, considre que l'homme sage est seul capable de diriger l'tat et le monde, puisqu'il tche de se former et forme ensuite les autres ; il dsire connatre les principes des choses pour les faire connatre ensuite aux autres 46. Ces hommes sages ou ces philosophes, comme dit Bergson, participent l'effort crateur qui vient de Dieu, s'il n'est Dieu lui-mme . Dans Les deux sources de la morale et de la religion, Bergson a vant les mrites et les fastes des grandes individualits qui, par le seul rayonnement de leur moi, sont capables de briser les structures d'une socit existante pour en inventer d'entirement nouvelles, c'est--dire pour substituer la morale close , la morale ouverte : telle est la mission de ces inventeurs en morale qui sont aussi des inventeurs en droit 47. Ces inventeurs ont cr le droit pour des sicles ou des millnaires. Ainsi, c'est pourquoi le philosophe nietzschen est un lgislateur : Les philosophes propre ment dits sont des gens qui commandent. Leur connaissance est cration, leur cration est lgifration. Leur Volont de Puissance est Volont de Vrit 48. Or, cette conception du droit, ou mieux, cette philosophie sur le droit favorise-t-elle les droits de l'homme ? Il est la fois simple et difficile rpondre cette question : simple parce qu'il n'est gure question des droits de l'homme dans les rflexions de nos deux philosophes ; difficile parce qu'il y a des opinions trs diffrentes concernant la nature de leurs doctrines, spcialement de leurs doctrines politiques et leur actualit : despotisme ou humanisme pour Confucius, totalitarisme ou idalisme pour Platon49. Pour nous, ce n'est pas le moment d'entrer dans un tel dbat, laissons le donc ouvert. Dans les pages prcdentes, en effet, nos rflexions sur la conception confucenne du droit abordent partiellement cette quest ion, et bien videmment dans une direction autre. Il n'est pas inutile de rappeler ici : pour Confucius comme pour Platon, la politique est inspara ble morale, qui elle sert, en quelque sorte, d'instrument. Il est de la impensable pour nos deux philosophes de mettre la politique au-dessus de la morale, de sacrifier le salut des membres de la socit en faveur de l'intrt d'un gouvernement. Cela ne veut pas dire qu'ils favorisent l'indivualisme, mais que, au contraire, ils voulaient tablir une socit vigoureuse, jouissant d'un bonheur solide. Or, le bonheur ne se trouve

45 Cf. BERGSON, Les deux sources de la morale et de la religion, P.U.F., 1956. Cf. 47 46 H. Les lois, 966 Conficius, p. 60. Entretien de b-d. Paul DUBOUCHET, La pense juridique avant et aprs le Code civil, 3e d., L'Herms, 1994, p. 14. 48 NIEZSCHE, Ainsi parlait Zarathoustra, trad. G.-A. GOLDSCHMIDT, coll. Le livre de poche , cit par Paul DUBOUCHET {La pense juridique avant et aprs le Code civil, 3e d., L'Herms, 1994, p. 14). 49 Par exemple, POPER, dans son ouvrage The open society and its ennemies, prsente Platon comme le pre du totalitarisme contemporain. Au contraire, LACHIZE-REY consi dreque le totalitarisme est fort tranger l'esprit de Platon (v. Les ides morales, sociales et politiques de Platon, Vrin, 1951).

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que dans la justice, dans la vertu de chaque citoyen. Un tat parfait est donc ncessairement un tat juste et vertueux. Le but final de la politique n'est pas l'tat, ni l'individu, mais l'unit et l'harmonie entre l'individu et la socit. Pour nous, ces ides peuvent servir, sinon comme des sources de nos rflexions sur la question des droits de l'homme, du moins largir notre horizon spirituel pour aborder cette question, ou mieux encore, pour aborder les questions politiques et juridiques les plus gnrales 50. C'est l peut-tre le trait le plus admirable de la philosophie de Platon et de Confucius. 2. Jus suum cuique tribuere et Ming-Fen II est vrai que, comme Michel Villey l'a remarqu, le droit de l'Europe est un emprunt au Corpus Juris Civilis. C'est dans le droit romain qu'on dcouvre le secret de sa diffrence avec les autres grands systmes (comme le droit chinois, l'hindou, le droit juif, le droit canonique originaire de l'glise chrtienne), la cl de sa structure, ses principes 51. Il ne saurait tre sans intrt, pour bien saisir l'esprit du droit chinois, de le comparer au droit romain. Depuis longtemps dj, R. Von Jhering, le fameux romaniste, a fait une tude comparative, en ce qui concerne la logique et la grammaire, du droit romain et du droit chinois. Il a montr comment les Romains ont su s'lever de rgles de droit au rang d'lments logiques du systme 52, et s'lever jusqu' la dcouverte de l'alphabet du droit 53. Dans tout cela s'est manifeste la prdestination extraordinaire du peuple romain pour la culture du droit . Par contre, les Chinois ne semblent pas avoir cette prdestination. Il a crit : ...Le rapport qui existe entre un code conu casuitiquement et un droit rduit sa forme logique, est le mme qui existe entre la langue chinoise et la ntre. Les Chinois ont pour chaque ide un signe particulier, la vie d'un homme suffit peine pour les connatre tous, et les ides nouvelles rclament d'abord l'invention de signes nouveaux. Nous, au contraire, nous possdons un petit alphabet au moyen duquel nous pouvons composer et dcomposer tous les mots. Il est facile apprendre et ne nous fait jamais dfaut. Un code casuistique contient pareillement une foule de signes pour des cas particuliers dtermins. Un droit rduit ses lments nous offre au contraire l'alphabet du droit, au moyen duquel nous pouvons dchiffrer toutes les modalits nouvelles de la vie, si extraordinaires qu' elles puissent tre55. En vrit, si le droit chinois n'ignore pas 50 En ce qui concerne la doctrine de Platon, Michel VILLEY crit dans Leon d'histoire de la philosophie du droit, 2e d., 1962, p. 25 : D'un prix immense demeure cette gniale mditation sur les ides de la justice, des constitutions politiques... sur les notions juridiques les plus gnrales qui, depuis lors, ont t reues dans notre monde occidental . Il en va de mme pour Confucius dans le monde chinois. 51 Michel VILLEY, Philosophie du droit, t. 1, 4e d. Dalloz, Paris, 1986, p. 80. 52 R. von JHERING, L'esprit du droit romain dans les diverses phases de son dveloppe ment, de MEULENAERE, Marescq, 1877, p. 41. trad, 55 54 53 Ibid, p. 43. pp. 41-42.

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compltement la logique (les principes gnraux existent toujours et la thorie de rectification de nom, zheng ming, est bien une mthode logi que 56), il est bien exact qu'il n'a pas connu une science, comme celle difie par les jurisconsultes romains qui ont su dtecter les lments ultimes du droit, ce que Jhering appelle les lments logiques , l'alpha bet droit . du Sans prtendre aller au fond de toutes les questions sur tous les aspects du droit romain et du droit chinois, cela dpasse de loin le cadre de notre travail, nous choisissons d'en considrer une face et disons que : le sens ancien du droit chinois, comme celui du droit romain, se fonde sur l'ide de rpartition. Le terme que les penseurs utilisent le plus couram ment pour approuver cette ide et sa mise en uvre est le mot Justice . Celle-ci est, selon la clbre formule romaine, volont constante et perptuelle de rendre chacun le sien (son jus, son droit) : jus suum cuique tribuere 51. Dans la formule chinoise de la justice, comme nous l'avons remarqu plus haut, le sens essentiel rside, lui aussi, en ce qui consiste attribuer chacun sa fonction propre (fen) selon son statut (ming) dans les relations sociales hirarchises. On pourrait dgager des diffrences, mme fondamentales, entre les ides romaines et chinoises de la justice et du droit. En tout cas, avoir l'ide de rpartition et savoir le faire, depuis les dbuts de l'humanit, constituaient une condition ncessaire de la socit, un besoin de pratique quotidienne. C'est ce que Xun Zi, le clbre confucen aprs Confucius, et Meng Zi, du 3e sicle avant J.-C, ont pu penser : pourquoi les hommes savent-ils former une socit ? C'est qu'ils savent procder des rparti tions, mais ces rpartitions, comment peuvent-elles se faire ? Grce au Yi (justice). Quand le Yi prside aux rpartitions, il y a bon accord. Du bon accord procde l'unit et de l'unit l'abondance de force. Cette abondance de force donne la puissance et celle-ci permet aux hommes de contrler tous les tres. Ils ont donc des demeures o ils habitent ; obissant l'ordre des saisons, ils gouvernent les dix mille tres et font impartialement du bien au monde entier. Tout cela, ils l'obtiennent grce l'quit de rpartition (Yi, justice). Les hommes ne peuvent vivre sans former de socit. Mais, s'ils se formaient en socit, sans procder des rpartitions, il y aurait dispute, anarchie, sparation et par suite faiblesse 58. L'quit de rpartition, c'est--dire la justice, qui dfinit le droit, est le sens commun tant au droit chinois qu'au droit romain. L'ide romaine du droit est redevable Aristote 59. De faon excel lente, Michel Villey a montr que puisqu'il est une activit, et non pas seulement un fait (non pas seulement un corps de rgles dj constitues), 56 Cf. J. ESCARRA, Le droit chinois, op. cit., pp. 20 et s. 57 ULPIEN, Digeste, 1, 1, 10: Iustitia est constans et perptua voluntas jus suum cuique tribuere . 58 Xun Zi, Wangzi. 59 V. Michel VILLEY, Le droit et les droits de l'homme, P.U.F., 1983, notamment les chapitres 4 et 5.

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le droit est dfini par sa fin. La fin du droit, c'est la justice, au sens troit qu'Aristote avait distingu sous le nom de justice particulire. C'est--dire que l'office du juge plus gnralement du juriste tend un partage le meilleur possible des biens, dettes, charges ou honneurs entre les citoyens (spcialement entre plaideurs). Suum cuique tribuere, disent, rptant une formule grecque, les Institutes (1.1 pr.-1.1.3, D.I. 1.10). Le juriste est prtre de la justice entendu dans ce sens prcis (D.I. 1.1.1). Le droit est l'art qui poursuit cette fin : jus est ars boni et aequi (D.I. 1.1. pr., des Institutes D'Ulpien) 60. Jus suum cuique tribuere, c'est donc, selon M. Villey, le concept romain du droit qui dsigne le partage des biens et charges extrieures, ou la part de choses attribue chacun l'intrieur d'un groupe social. Et ce concept vise un rapport entre des hommes ; ce dont il s'occupe, ce n'est pas des individus, mais des hommes, c'est de leurs statuts qui rsultent des fonctions qu'ils remplissent ; ce qu'il rgle, c'est les relations qui s'tablissent entre ces statuts, afin que les fonctions puissent tre accomplies correctement, car les hommes restent toujours en relation. Les statuts des hommes diffrent selon les socits o ils vivent, mais un statut comporte toujours un suum, c'est--dire des obligations et des pouvoirs. Cependant, les statuts des hommes tant diffrents, leur suum ne peuvent tre gaux. Outre le statut d'homme libre, dit Michel Villey, il existe Rome d'autres statuts; jura des personnes, dont le livre I de Gaius donne le catalogue : espces d'trangers, enfants, impubres, adultes, hom mes sains d'esprit, fous et prodigues, chefs de famille, etc. L'ingalit est la rgle : le crancier ne saurait avoir le mme droit que le dbiteur, ni le criminel que l'innocent61. Dans la vision romaine du droit, le principe de justice ne rside pas dans l'galit, mais dans la proportionnali t. Il est vident qu'une telle conception du droit, rejetant par dfinition l'ide d'un droit galitaire, est radicalement htrogne au thme moderne des droits de l'homme . Alors que signifient les deux caractres ming-fen dans la concept ion chinoise du droit ? Il est d'usage de traduire en franais le ming par le nom. Dans la pense chinoise traditionnelle, du point de vue juridique, le nom signifie le statut des individus dans les rapports sociaux, le nom est investi d'un pouvoir, d'une efficacit "politique" au sens large du terme 62 ; il dfinit, par consquent, la fonction et la conduite de chacun. Donner des noms, c'est tablir une juste base pour la caractrisation de conduites et la fonction qui rpond sa place dans le rseau des relations familialosociales ; avoir un nom, pour les hommes, c'est se distinguer les uns et les autres entre eux, c'est avoir des rgles de conduite, un modle de vie

60 Michel VILLEY, Le droit romain, coll. Que sais-je ? , 9e d., P.U.F., 1993, pp. 4142. Cf. aussi: Leons de l'histoire de la philosophie du droit, chap. 2, La philosophie grecque classique et le droit romain , Dalloz, 1962. Philosophie du droit, t. 1, Dfinitions et fins du droit, Dalloz, 4e d., 1986, p. 67. 61 Michel VILLEY, Le droit et les droits de l'homme, op. cit., p. 99. 62 Anne CHENG (trad.), Entretiens de Confucius, p. 103, note 1.

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et une sphre d'action et, en termes purement juridiques, c'est avoir des droits et des devoirs, c'est--dire le fen . Mais en ralit, le terme fen signifie aussi bien l'action de diffrenc ier, partager, d'attribuer que l'effet de ces actions part . Rendre de possible l'tablissement des diffrenciations, des lots, des proprits, des rpartitions entre les individus, c'est le fen. Le "fen", considre Escarra, c'est la diffrenciation, la hirarchie rsultant des proprits spci fiques des choses, de la condition propre des tres 63. Dans le langage juridique, le mot dsigne, d'une part, l'ensemble des droits et des devoirs que comporte un individu selon son statut, droits et devoirs impratifs que cet individu est oblig de respecter. D'autre part, il dsigne le champ dlimit dans lequel tel individu a une libert d'action tant vis--vis des autres personnes que vis--vis des choses. C'est cette dernire acception qui se rapproche le plus du mot droit , elle marque la dlimitation des droits individuels en vue d'viter tout conflit entre les hommes 64. Traditionnellement, le ming-fen est justifi par la clbre thorie zheng ming littralement : rectifier les noms (dj mentionne). Elle fut donne par Confucius son disciple Zi Lu qui l'interrogeait sur les mesures prendre pour le gouvernement. Par la suite, des milliers de penseurs et d'exgtes devaient disserter sur ce que le matre avait voulu dire et sur ce en quoi consistait le zheng ming. Ainsi, la notion est devenue durant des sicles l'un des enjeux fondamentaux de la rflexion pistmologique et politique de la Chine ancienne. Les tenants des diff rents courants de penses qui se sont succds ont tous, un degr o un autre, spcul autour de cette notion de Zheng ming. C'est ainsi que confucens, mais aussi taostes, mostes, sophistes ou lgistes, ont repris leur compte et discut le rapport tablir entre dnomination et ralit. Cependant, le but fondamental et commun tous a t de rechercher, en cette poque de grande instabilit qui a t la leur, les moyens de transfo rmer socit et de rtablir l'ordre politique et social. En bref, crit la J. Escarra, cette thorie consiste soutenir que si chaque chose, chaque condition, chaque relation reoit le nom qui lui convient exactement, le dynamisme inclus dans cette chose, cette condition, cette relation, oprera conformment l'orientation drivant de l'ordre naturel. Prononcer un nom, c'est voquer ce dynamisme 65. On le voit, la thorie de la rectifica-

63 J. ESCARRA, Le droit chinois, op. cit., p. 23. Par la suite, Escarra crit: un passage reproduit par maints lettrs permet de percevoir cette signification : Le fait que cent hommes vont poursuivre un unique livre qui dtale ne veut pas dire que c'est le livre en soi qu'ils dsirent, car lorsque des livres sont vendus partout sur le march, mme un voleur n'ose pas en drober un, parce que leur nom et leur appartenance, ming fen, sont dfinis ; par suite, si le nom et l'appartenance ne sont pas dfinis, alors mme des hommes comme Yao, Chouen, Yu ou T'ang, se prcipiteraient tous pour poursuivre le livre ; mais si le nom et l'appartenance sont dfinies, mme un pauvre voleur ne le prendra pas . (CHANG Tseu, chap. Ting fen). 64 Cf. HU Yan Mung, Etude philosophique et juridique de la conception de "Ming" et de "Fen" dans le droit chinois , dans Etudes de sociologie et d'ethnologie juridiques, VII, Paris, Les ditions Domat-Montchrestien, 1932, p. 81. 65 J. ESCARRA, Le droit chinois, op. cit., p. 21.

XIAOPING LI : L'ESPRIT DU DROIT CHINOIS

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tion des noms est de manire fondamentale, pour reprendre le point de vue de M. Granet, une thorie de l'ordre 66. Dans l'optique confucenne, l'ordre social et la stabilit politique peuvent tre obtenus grce l'imitation et la reproduction du modle lgu par les Sages Rois de l'antiquit. Pour y parvenir, il est primordial d'accorder chaque objet la dnomination exacte qui lui convient, cellel mme dont l'usage a t fond par les rois de l'antiquit. En effet, partir du moment o chaque objet est en parfaite concordance avec le contenu de sa dnomination, on ne peut que retrouver l'ordre et la stabilit des temps anciens. La rectification des noms dbouche sur le juste talon nagedes chtiments, lequel passe par l'instauration du systme rituel. Tout l'art confucen des taxinomies est un art de la caractrisation de conduites en fonction d'un vocabulaire des relations de parents hypostasies en vertus morales. Le paradigme de cet art des dsignations consiste en ce que l'un des buts suprieurs du gouvernement est de faire en sorte que le prince soit prince, le sujet sujet, le pre pre et le fils fils. Par la grce de la grammaire et l'art de l'utilisation correcte des mots, le discours reproduit un systme social parfait. Chacun y remplit la fonction qui rpond sa place dans le rseau des relations familialo- sociales. Le mot pre , qui vaut comme catgorie de parent, rend le pre pre, c'est-dire impose un lot de conduites attendues et strotypes. Mais en mme temps, le rle de pre n'tant pas une essence mais un rapport entre des agents sociaux, les conduites de pre dterminent des conduites de fils de la part du fils. Et comme le rapport familial et priv du pre au fils a sa projection au niveau de la sphre publique et sociale dans le rapport du prince au sujet, le pre pre a pour corollaire ncessaire un prince prince faonnant un sujet sujet et rciproquement. C'est ainsi que tout comportement, rejaillissant sur les conduites de chacun et de tous, dter mine le fonctionnement de la socit dans son ensemble. Toute la polmi que Zheng Ming tourne autour d'un problme de caractrisation des de conduites en fonction des rapports de parents et de leur qualification moralo-juridique . La socit chinoise traditionnelle tait, selon l'expression de Maine, une socit de statut . C'est ainsi que le ming-fen a t l'unique base de toutes les institutions juridiques et morales en Chine. C'tait en vertu du ming-fen que, dans l'ancien droit chinois, les droits et les devoirs taient attribus aux individus dans la socit. L'habitude de se soumettre aux rgles du ming-fen, dans la vie sociale, tait, pour les individus, naturelle, spontane, aveugle mme 67. Abordant la question du mingfen, nous touchons, ici encore, des principes essentiels de la mentalit juridique chinoise 68. Ces principes, ingalitaires et proportionnels comme dans la conception romaine du droit, sont videmment et radicale ment htrognes au thme moderne des droits de l'homme .

67 HU Yang Mung, Etude philosophique et p. 367. 66 M. GRANET, La pense chinoise, op. cit.,juridique de la conception de "Ming" et de "Fen" dans le droit chinois , dans tudes de sociologie et d' ethnologie juridiques, VII, Paris, Les ditions Domat-Monchrestien, 1932, p. 7. 68 J. ESCARRA, Le droit chinois, op. cit., p. 20.