Contratos e obrigaes no Direito Internacional Privado - Jacob Dolinger

Captulo VII A autonomia da vontade no Direito Internacional Privado Brasileiro 1)Evoluo da Doutrina Brasileira Atravs de 123 anos (1863 1986) Objeto de anlise: faculdade de as partes contratantes pactuarem a lei a ser aplicada. Divergncias doutrinrias: -Pontes de Miranda e Amlcar de Castro: se colocam aberta e frontalmente contra a faculdade de as partes escolherem a lei aplicvel em transaes internacionais enquanto Oscar Tenrio com entendimento semelhante alinha a sua posio com ambos no sentido de no aceitar que em contrato firmado no Brasil, as partes escolham lei estrangeira. -Rodrigo Otvio, Machado Villela, Eduardo Espnola, Espnola e Espnola, Serpa Lopes, Wilson de Souza Campos Batalha, Adaucto Fernandes, Irineu Strenger, Arnoldo Wald e Luiz Gasto Paes de Barros Lees aceitam a autonomia no mbito das normas supletivas, dispositivas, rejeitando-a no campo das leis imperativas ou obrigatrias. -Pimenta Bueno, Clvis Bevilqua, Gomes de Castro, Haroldo Vallado, Sylvio Capanema de Souza, Agustinho Fernandes Dias da Silva e Jrgen Samtleben no fazem restrio escolha da lei estrangeira. Posio de Dolinger: No h porque comparar o direito internacional privado ao direito interno. Direito interno: as partes se encontram sob o comando de determinada lei, e sua autonomia limitada s normas supletivas que o legislador permitiu s partes regular, no admitindo que sua vontade tenha o alcance de se furtar ao cumprimento das normas imperativas. Direito internacional privado: ao versar situaes contratuais multinacionais, que podem ser regidas por um ou outro sistema jurdico, as partes tm autonomia para escolher o sistema jurdico ao qual desejam submeter suas recprocas obrigaes. A escolha que se faz do direito internacional privado, visa encontrar a lei mais adequada, que melhor justia produzir, a lei que as partes reconhecem, ou reconheceriam se lhes fosse dada a escolha, como a mais intimamente ligada hiptese, a lei mais pertinente matria, e esta deciso, quando tomada autonomamente pelas partes, escolhendo determinada lei, se opera antes que qualquer sistema jurdico interno tenha sido posto em operao. 2) A moderna doutrina brasileira (1986-2006) Introduo O autor discute sobre a aplicabilidade do princpio da autonomia da vontade no tocante aos contratos de DIPr. A questo primordial da qual trata o texto se as partes podem convencionar que determinada lei, que no a lex loci contractus, reger a relao contratual estabelecida. Por exemplo, se o contrato for celebrado no Brasil, as partes

poderiam acordar que a lei inglesa regeria tal negcio jurdico ou isso violaria o disposto art. 9 da LICC (Para qualificar e reger as obrigaes, aplica-se a lei do pas em que se constituem)? A lei brasileira seria a nica aplicvel ao contrato em questo ou a autonomia da vontade deve ser consagrada? LICC, art. 9 x princpio da autonomia da vontade Nesse momento do texto, o autor aborda as diversas vises doutrinrias sobre o tema, indicando tanto correntes favorveis como desfavorveis ao princpio da autonomia da vontade. O autor deixa claro que se identifica com a primeira viso, argumentado em diversos sentidos. Entretanto, da anlise textual fica claro que o tema no pacfico, existindo argumentos slidos de ambos os lados. Doutrina (principais) Dolinger inicia seu estudo sobre a moderna doutrina brasileira citando o professor internacionalista Joo Grandino Rodas, ressaltando sua preocupao com a inadequao de nossas regras de direito internacional privado em relao aos demais ordenamentos. O professor Rodas afirma em sua obra Contratos Internacionais que, diante do contedo do art. 9 da LICC, no h espao para a autonomia da vontade no sentido de se pode escolher a norma aplicvel relao contratual. Entretanto, tal constatao no significa que seu posicionamento seja nesse sentido, sendo visvel sua preocupao em relao ao contratante estrangeiro, que pensa duas vezes antes de contratar no Brasil, tendo em vista a incerteza jurdica no campo dos contratos internacionais (as partes podero optar por lei estrangeira ou tero que se submeter ao art. 9?). Luiz Olavo Baptista, em sua obra Dos contratos internacionais Uma viso terica e prtica, relata que a lei estrangeira s seria admitida com reservas e somente nos ordenamentos jurdicos fortemente apegados ao princpio da autonomia da vontade, o que no seria o caso do Brasil. Dolinger afirma que os modernos doutrinadores brasileiros, em parte impressionados com a mudana do contedo referente aos contratos internacionais, antes previsto no art. 13 da LICC de 1916, tm se equivocado tanto no plano terico quanto no prtico, indo de encontro a tudo que se produz no direito estrangeiro e convencional em matria de contratao internacional, desatentos s opinies daqueles que mostraram como se pode e deve interpretar o artigo 9 e seus pargrafos da LICC, de maneira favorvel escolha da lei aplicvel pelas partes. De fato, ao se comparar o art. 13 da LICC de 1916 e o art. 9 da atual LICC, tem-se a impresso de que o novo legislador pretendeu vedar a escolha da norma aplicvel pelas partes. Assim previa o art. 13: Regular, salvo disposio em contrrio, quanto substncia e aos efeitos da obrigao, a lei do local onde forem contradas. O atual art. 9 no repete a ressalva feita pelo extinto art. 13, suscitando controvrsia entre a doutrina brasileira. Se o dispositivo atual no faz referncia possibilidade de disposio em contrrio, isso significaria que no admissvel? Fica claro que, para o autor, tal omisso no acarreta em vedao. Dolinger critica Nadia de Arajo, que afirma que a autonomia da vontade para escolha da lei aplicvel est vedada pelo art. 9 da LICC, mas o faz sem rebater os argumentos levantados pela doutrina favorvel liberdade contratual de escolha. Vai ao ponto de dizer que o princpio da autonomia da vontade seria proibido, afirmao fortemente rebatida pelo autor, tendo em vista que um princpio no pode ser proibido, mas somente se esvair no tempo ou ser superado por princpio mais elevado.

Lauro da Gama e Souza aduz ser difcil extrair da omisso do legislador uma autorizao para a escolha do direito aplicvel ao contrato internacional. No entanto, Dolinger, baseado no estudo da obra de Haroldo Vallado, afirma que tal omisso foi deliberada e deveu-se ao contexto histrico em que foi promulgada a LICC, em pleno regime de ditadura militar, da a tentativa de se camuflar ao mximo possvel a liberdade contratual. Ademais, no haveria necessidade de nova autorizao do legislador para escolha da lei aplicvel, tendo em vista que o art. 42 do Cdigo Civil de 1916 (reproduzido no art. 78 do atual CC) dispunha que nos contratos escritos podero os contraentes especificar domiclio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigaes deles resultantes, disposio que se casa com a idia de escolha de lei aplicvel. O professor Hermes Marcelo Hulk posiciona-se pela impossibilidade de aplicao da autonomia da vontade das partes contratantes para escolha da lei aplicvel ao contrato, tendo em vista o art. 9 da LICC. Por outro lado, reconhece que, na prtica, esse direito vivo, fruto da negociao das partes, choca-se com a disposio normativa. H nesse aspecto um conflito maior, surgido entre o direito em ao e o Direito Positivo. Dolinger ressalta a importncia da doutrina na disciplina do direito internacional privado, afirmando que em nenhum campo do direito a Doutrina tem tanta desenvoltura como no DIP, em razo da parcimnia do legislador. Assim, pretende demonstrar que no porque o legislador no previu expressamente a possibilidade de escolha da norma aplicvel pelas partes, que tal liberdade seria inadmissvel. A nova redao do art. 9 da LICC no deve ser interpretada de forma literal, em comparao redao dada ao antigo art. 13. Deve-se considerar o amplo campo de ao e a relevncia da obra do jurisconsulto, que tem liberdade para criar onde o legislador silenciou. Jurisprudncia Dolinger sustenta a escassez de decises judiciais em matria de direito internacional privado no campo dos contratos, o que dificulta a resoluo do embate. Aps breve anlise de algumas decises, o autor concluiu que pode-se afirmar que a autonomia da vontade na escolha da lei aplicvel em contratos internacionais respeitada por nossos tribunais, s que ainda no temos julgamento em que isto tenha sido reconhecido em contrato firmado em nosso territrio. Errnea invocao da ordem pblica Dolinger explica que a ordem pblica o princpio que rejeita a aplicao de lei atentatria sensibilidade jurdica, ordem moral e aos interesses econmicos de um pas, e isto, em matria contratual, se caracteriza no momento em que se pretende dar execuo forada aos compromissos contratuais inadimplidos. Assim, uma clusula atentatria ordem pblica no momento da feitura do contrato, pode deixar de s-lo no momento de sua execuo e, contrariamente, uma clusula inofensiva poca do compromisso, poder tornar-se rejeitvel posteriormente, quando do cumprimento do compromisso contratual. Esta contemporaneidade da ordem pblica com o momento do decisrio judicial uma das caractersticas do princpio no campo do direito internacional privado. Ou seja, no relevante a anlise do princpio da ordem pblica no momento da contratao, mas somente na execuo do contrato. no ordenamento jurdico no qual ser executado o contrato que dever ser examinado

eventual atentado ordem pblica. Nas palavras do autor, a ordem pblica do pas onde o contrato firmado, na data em que firmado, irrelevante. Por exemplo: se as partes celebram contrato no pas A, escolhendo a lei do pas B para reger o negcio jurdico, que vem a ser executado no pas C, o sistema jurdico que ir apurar se h contrariedade ordem pblica o do pas C. Assim, conclui o autor: Por isto, cercear a plena autonomia das partes para escolher a lei aplicvel, com fundamento na ordem pblica, significa antecipar um problema que poder, ou no, ocorrer no momento da execuo contratual. (...) Os efeitos da clusula, sua exeqibilidade, dependero, mais tarde, do local, do momento e das circunstncias da sua execuo. A mesma escolha de lei poder ser aceitvel em uma jurisdio, e inadmissvel em outra, exeqvel em determinado momento, e inexeqvel em outro momento. Dolinger nega o carter de norma pblica conferido s regras de DIPr por parte da doutrina, mencionando em particular a professora Maristela Basso. A lei de arbitragem Para Dolinger, a lei de arbitragem (9.307/1996) deveria ter cessado qualquer dvida remanescente a respeito da possibilidade ou no de se aplicar a lei convencionada pelas partes aos contratos de DIPr, vez que autorizou expressamente a escolha da lei aplicvel ao processo arbitral por parte dos contratantes. Afirma o autor: a Suprema Corte ligou a autonomia da vontade ao artigo 9 da lei introdutria, e seria absurdo pretender que o dispositivo s chancela a escolha das partes em matria de arbitragem, eis que a Lei de Introduo orienta todo o Cdigo Civil e, em verdade, todo o sistema jurdico nacional. A desnecessria preocupao com as leis imperativas Dolinger entende no haver razo para se preocupar com a natureza das normas se so supletivas, facultativas, imperativas, proibitivas, etc. Para melhor explicar seu posicionamento o autor cita exemplo em que firmado contrato entre uma empresa brasileira e uma empresa norte-americana, que decidem submeter o mesmo lei inglesa: Admitamos que o litgio se instaure no Brasil: havendo clusula contratual que contradite norma legal brasileira, de natureza imperativa, isto no acarretar consequncias negativas, uma vez que o contrato deve ser julgado de acordo com a lei inglesa que por hiptese admite este tipo de clusula; se, contudo, houver clusula que desrespeite norma imperativa inglesa, cuja legislao veda a sua operacionalizao, esta clusula no ser exeqvel. Por outro lado, se o carter imperativo de nossa norma for de tal ordem, que adquire a conotao de ordem pblica de efeito internacional, ento a clusula no ser implementada por nosso tribunal, com fundamento no artigo 17 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

Contratos Internacionais Joo Grandino Rodas

1) Introduo Cada Estado possui o seu ordenamento jurdico, em princpio aplicvel dentro de suas fronteiras. H algumas relaes, entretanto, que extrapolam os limites de cada Estado. So os chamados fatos anormais, elementos estrangeiros ou de estraneidade,

fatos mestios ou interjurisdicionais - geram o conflito de leis no espao, que a potencialidade de aplicao de mais de um sistema jurdico. A tarefa do Direito Internacional Privado a indicao do ordenamento aplicvel. Mecanismo de resoluo de conflitos: consiste na escolha da lei aplicvel, tendo por base as regras de conexo. Todo contrato internacional levanta a questo do direito aplicvel. Duas tendncias surgem: -sistema unitrio: objetivam manter a unidade contratual -pluralidade regencial: aceitam que o contrato seja regido por mais um sistema. 2) Elementos de conexo relativos capacidade da pessoa fsica Capacidade emana da personalidade, que a aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes. Trs sistemas para determinao a lei aplicvel em matria de capacidade: a. territorialidade (lex fori): lei do Estado sobre capacidade se aplica a todas as pessoas que estejam no seu territrio, sejam estrangeiras ou nacionais, domiciliadas ou apenas de passagem. Problema: dificulta o comrcio internacional e contraria os interesses individuais, de modo que poucos pases seguem tal sistema atualmente. b. nacionalidade (lex patriae): sistema seguido por quase todos os pases europeus, em razo da sua estabilidade e certeza. c. domiclio (lex domicilii): a lei do pas em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade. o sistema adotado pela LICC em vigor no Brasil, no seu art. 7. Assim, o elemento de conexo do direito brasileiro para a capacidade, tanto de fato como de direito a lei do domiclio, condicionada pela ordem pblica brasileira. 3) Capacidade da pessoa jurdica O artigo 11 da atual LICC consagrou o critrio da Lei do Estatuto em que se constitui a pessoa jurdica. Esse artigo no se coaduna com o art. 60 da Lei das Sociedades Annimas, que fixa duas condies para atribuir personalidade jurdica: organizao em consonncia com a lei brasileira e sede administrativa aqui no Brasil. Concluso: pessoas jurdicas estrangeiras detm capacidade para contratar no Brasil, se tiverem seus atos constitutivos aprovados pelo governo brasileiro (art. 11, pargrafo 1 da LICC). 4) Elementos de conexo relacionados a aspectos extrnsecos ou formais Princpio do locus regit actum: tal como consagrou o art. 11 da LICC de 1917: "A forma extrnseca dos atos pblicos e particulares reger-se- segundo a lei do lugar em que se praticarem." Um exame mais apurado da doutrina e da jurisprudncia atual leva concluso de que o tal princpio ainda vigente em nosso pas. 5) Elementos de conexo referentes a aspectos intrnsecos ou de fundo So apontadas vrias solues relativamente lei aplicvel substncia dos contratos:

- lei do lugar da execuo - lei do lugar do contrato - lei pessoal do devedor - lei pessoal das partes - lei escolhida pelas partes Caput do art. 9 da atual LICC, aplicvel nos contratos entre presentes, prescreve a lei do lugar do contrato. Os contratos entre ausentes remetem ao pargrafo 2, aplica-se a lei da residncia do proponente - aqui, foi o elemento de conexo escolhido. 6) Concluso Uma lei clara e precisa capaz de minorar os problemas referentes escolha da aplicao da lei a ser aplicada nos casos prtico que surgem. Aps 20 de vigncia da atual LICC, foi apresentado um novo projeto de Lei da autoria do Prof. Vallado, que, entretanto no vingou. Resta, por ora, a constatao de que a atual lei vigente incapaz de regular os casos que se apresentam.

Agravo de Instrumento n 1.247.070-7 Agravante: R S Components Ltda. Agravado: R S do Brasil Com Imp Exp Cons Repr Ltda. Comarca: So Paulo 32 Vara Cvel.
Deciso agravada: afastou a preliminar relativa a necessidade de aplicao da legislao inglesa. Questo: nos contratos internacionais, as partes podem acordar qual ser a lei aplicvel na relao jurdica estabelecida, mesmo que se trate de lei estrangeira? Norma de Direito Internacional Privado possibilidade de aplicar uma lei estrangeira, desde que no ofenda: a soberania nacional a ordem pblica os bons costumes O magistrado est obrigado a aplicar a norma de DIPrivado, mas no pode deixar de curvar-se ante: 1. o ato jurdico perfeito 2. o direito adquirido 3. coisa julgada Ninoyet: todo direito regularmente criado em um pas ser vlido e eficaz em outro pas, desde que inexista incompatibilidade entre instituies desses pases. Princpio da autonomia da vontade: nos contratos, as partes podem eleger o foro de sua convenincia e escolher as leis que devem reger seus contratos, sempre atentando aos fatores j mencionados. O mesmo acontece com os contratos internacionais: facultado s partes o direito livre escolha da lei aplicvel.

Doutrina sobre a aplicao da lei estrangeira: 1. Commonlaw: (ingleses e norte-americanos) aplicao do direito estrangeiro se d porque o juiz no pode apreciar a existncia dos direitos adquiridos das partes sem recorrer ao teor do direito de onde estes tiveram origem. 2. Teoria da recepo: direito estrangeiro s teria valor se fosse incorporado ao direito local, ou recebida por este. 3. Sistema britnico: lei estrangeira considerada um fato e s aplicada se a parte interessada invoca a sua aplicao e produz prova de sua existncia, contedo, e vigncia. 4. Jurisprudncia francesa: ora pela aplicao obrigatria, ora pela aplicao opcional do direito estrangeiro. 5. Brasil: lei estrangeira tem o mesmo valor do que nossa prpria legislao, e se aplica forosamente por determinao das regras da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, alm do Cdigo de Bustamante (fonte oficial do direito internacional privado brasileiro, eis que ratificado por nosso pas, promulgado pelo decreto n 18.871) - o direito estrangeiro direito, e no fato. - Negando a lei estrangeira nos casos em que a lei ptria manda aplic-la, o juiz nega esta ltima se juiz no aplicar a lei estrangeira quando necessrio: - menosprezar o direito estrangeiro - violar a norma brasileira que tornou a lei estrangeira obrigatria - praticar uma denegao da justia - Doutrina da incorporao da lei estrangeira ao direito nacional: a lei estrangeira de aplicao obrigatria determinada pela lei brasileira deve ser classificada como lei federal, por equiparao necessria. - Direito brasileiro manteve a autonomia da vontade no campo da lei aplicvel s obrigaes contratuais internacionais, ou seja, a lei escolhida contratualmente, mesmo que estrangeira, ser considerada vlida e eficaz. Vale lembrar que o juiz brasileiro apenas poder aplicar a lei material estrangeira, j que as normas de direito internacional privado e as normas de direito processual civil devem ser ex fori, ou seja, as nacionais. - Vigora o princpio da iura novit curia, que faz buscar o preceito aplicvel onde quer que esteja, no direito nacional, ou no estrangeiro, quando assim o determina a norma de direito internacional privado.