LA POTENCIAL PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURDICO CUBANO: EL RESCATE DE NUESTRA IDENTIDAD ROMANISTA AUTORA: Lic. Liana Simn Otero.

PAS: Cuba. INTRODUCCIN La defensa de una supuesta plenitud del ordenamiento jurdico y el reconocimiento de lagunas normativas ha marcado un debate que todava hoy no es pacfico, en este sentido el Derecho Romano asumi una posicin que bien pudiera ser tomada en cuenta en el sistema de derecho cubano actual. Por lo que este trabajo analiza los diversos criterios que en cuanto a la plenitud del sistema jurdico se han sostenido desde la doctrina, y particularmente la posicin que adopt el Derecho Romano y que ha sido ampliada en la modernidad, para finalmente referirnos al caso particular de Cuba. En esencia esta ponencia pretende ser un pequeo reconocimiento a quien con su dedicacin y ejemplo me inspir el amor por el Derecho Romano. Es un sencillo homenaje a alguien, que aunque ya no est enseando en las aulas, indirectamente lo hace a travs de todos aquellos que hemos tenido el privilegio de disfrutar de su labor. A Eurpides Valds Lobn quien marc mi vida para siempre en lo personal y lo profesional. EL DERECHO ROMANO Y LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURDICO: LAS LAGUNAS NORMATIVAS. La recepcin del Derecho Romano en el Medioevo marco el nacimiento de una concepcin, que aunque ya no cuenta, al menos en el plano terico, con la fuerza de antao, todava provoca determinadas repercusiones prcticas. Me estoy refiriendo exactamente a la plenitud del ordenamiento jurdico. La labor de los glosadores y comentaristas mucho tuvo que ver en esta teora, pues concibieron al Corpus Iuris como aquel derecho que mediante la interpretacin ofreca solucin a todos los asuntos que se sometieran a su consideracin. El Corpus Iuris era considerado un cuerpo sistmico sin olvidos u omisiones jurdicas, era omniabarcador y por tanto poda ofrecer respuesta a cualquier pretensin jurdica. El movimiento codificador fue quien termin de consagrar la teora de la plenitud, pues los cdigos fueron considerados la garanta esencial del principio de seguridad jurdica. Como bien afirman los profesores MARTNEZ ROLDN y FERNNDEZ SUREZ el Cdigo es el nico
1

Derecho y todo el Derecho, al contener los preceptos jurdicos necesarios elaborados racionalmente. Ello implica la negacin de toda fuente jurdica que no sea el Cdigo, y la negacin de cualquier clase de interpretacin que no sea la hecha por el legislador (la interpretacin autntica).1 En la actualidad esta concepcin de la plenitud del ordenamiento jurdico est muy vinculada al intento del estado de monopolizar el Derecho, ya que se considera que solo son jurdicas las normas positivas que emanan del aparato estatal, las que en consecuencia constituyen la fuente formal esencial del Derecho. Es por esto que al entenderse que el Derecho estatal es totalmente pleno, es decir, no presenta vacos, se hace innecesario recurrir a otras formas de produccin jurdica como puede ser la costumbre, pues el juez siempre encontrar la solucin en las normas positivas estatales, las que son autosuficientes como nica fuente de Derecho. Sin embargo, la experiencia prctica en la aplicacin del Derecho parece demostrar que la idea de la plenitud es simple utopa o ficcin, pues los ordenamientos jurdicos vigentes en la mayora de los pases presentan vacios e incongruencias legislativas. Estas evidentes omisiones han hecho insostenible la afirmacin de que todos los casos posibles estn regulados en la ley, lo que ha provocado que varios autores hayan intentado redefinir el principio de plenitud del ordenamiento jurdico, o como mnimo hayan buscado atribuirle un nuevo sentido. Tal es el caso de la Teora del espacio jurdico vaco. Esta teora (formulada inicialmente por K. BERGBOHM y defendida tambin ms tarde por S. ROMANO) parte del principio de que, desde el punto de vista del Derecho, el campo de la actividad humana puede considerarse dividido en dos sectores: aquel en que la actividad est vinculada por normas jurdicas y aquel en que dicha actividad es libre. El primero puede calificarse como espacio jurdico lleno y el segundo como espacio jurdico vaco.2 Es decir, cuando determinada situacin se produce en una sociedad dada y el ordenamiento jurdico vigente no cuenta con una norma que la contenga, no estamos en presencia de un vaco normativo, lo que sucede es simplemente que dicha situacin no resulta de significacin para el derecho y por tanto se trata de una relacin humana libre, que se encuentra en el espacio jurdico vaco. Desde este punto de vista nunca existirn lagunas
1

MARTNEZ ROLDN, Luis y FERNNDEZ SUREZ, Jess Aquilino: Curso de Teora del Derecho, editorial Ariel S.A., Barcelona, 1999, p. 109. 2 DE CASTRO CID, Benito: Manual de Teora del Derecho, Editorial Universitas, S.A., Madrid, 2004, p. 185.

jurdicas, porque lo que no se encuentra regulado en una norma es porque pertenece al campo de lo no jurdico. Otra posicin totalmente diferente es la sostenida por E. ZITELMANN y D. DONATI, quienes sostuvieron la Teora de la norma general exclusiva. Segn este principio no existe ningn espacio de la actividad humana que quede al margen de la regulacin jurdica y que, en consecuencia, haya de ser calificado como jurdicamente vaci. Toda la actividad social de los hombres est regulada por alguna norma jurdica, ya que aquellos comportamientos que no quedan comprendidos en la regulacin de las normas jurdicas particulares caen bajo la regulacin de una norma general exclusiva, cuya misin especfica es precisamente excluir de la regulacin de las normas particulares a todas las conductas que no puedan ser identificadas en el supuesto previsto por esas normas.3 Segn esta teora todo lo que no se encuentre bajo el campo de accin de las normas especiales es porque est regulado por una norma general que excluye su regulacin por dichas normas particulares. En este mismo sentido H. KELSEN defendi la existencia de una regla jurdica negativa que planteaba que nadie poda ser obligado a mantener una conducta no prescrita legalmente; por lo que si determinado hecho o conducta no se encuentra prohibido por la ley es porque est permitido, es decir se encuentra libre de disposicin, y en consecuencia todas las conductas de una forma u otra reciben tratamiento jurdico, con lo que se mantiene la plenitud del ordenamiento. En conjunto casi todas las teoras y posturas que han tratado de sostener el principio de plenitud del ordenamiento jurdico, se han enfrascado en el anlisis situacin social - norma jurdica, y han tratado por todos los medios de defender la posicin de que siempre habr una norma jurdica que ofrecer solucin aunque sea por exclusin a dicha situacin. A pesar de las mencionadas posiciones hace ya mucho tiempo que los jurisconsultos romanos se percataron de que resultaba casi imposible prever en las normas todos los supuestos que se pueden presentar en la realidad. La labor llevada a cabo por Justiniano demuestra la bsqueda de una supuesta plenitud o coherencia en el Derecho, ya que dispuso que fuera recogido en un Cdigo todo el ius vetus, realizando cuantas interpolaciones fueran necesarias. La denominacin de dicho cuerpo resulta muy reveladora: Digesto, digere, poner en orden, o Pandectas, lo que todo contiene, que nada se escapa. Sin embargo, al parecer, el nombre del cdigo no haca alusin a que
3

Ibidem.

contuviera todas las posibles situaciones que podan presentarse en la vida cotidiana, sino que se refera a que en l estaba contenido todo el viejo derecho, sin que hubiera quedado alguna norma escrita ms all de sus libros. Esta interpretacin parece estar respaldada por el propio Digesto, cuando establece: Todos los extremos no pueden prevenirse uno a uno en las leyes o los senadoconsultos4. Como bien reconoci el Derecho Romano parece improbable que un sistema normativo sea capaz de concebir todos aquellos supuestos que en la vida material se pueden presentar, sobre todo si tenemos en cuenta que las condiciones histrico concretas son cambiantes y que la sociedad cada da se va desarrollando ms. En consecuencia, parece oportuno referirnos a una potencial plenitud del ordenamiento jurdico, siempre y cuando concibamos al Derecho como mucho ms que norma jurdica, y por tanto admitamos otras fuentes formales distintas al acto normativo. Con estas condiciones parece posible que siempre podamos ofrecer una solucin ante cualquier situacin de hecho, porque si se presenta el caso de que una conducta no est prevista en una norma, siempre podemos encontrar alguna va o mecanismo que nos facilite una adecuada solucin. En resumen, pudiramos afirmar que resulta imposible cerrar los ojos ante la presencia de vacos legislativos, o tcnicamente hablando, ante la presencia de lagunas normativas 5, que nos son ms que situaciones que se deben resolver y que no cuentan con una norma que las contenga expresa o directamente. UNA POTENCIAL PLENITUD: EL ORIGEN ROMANO DE LOS MTODOS DE INTEGRACIN JURDICA. Todo Sistema de Derecho posee el gran reto de ofrecer una respuesta adecuada a cada caso que se someta a consideracin de una autoridad competente; por tanto tiene que contener vas de solucin a las lagunas normativas, o lo que es lo mismo, debe regular mecanismos que le permitan a los rganos jurisdiccionales superar la presencia de carencias normativas.
4

JUSTINIANO: El Digesto, versin castellana por A. Dors, F. Hernndez-Tejero, P. Fuenteseca, M. Garca-Garrido y J. Burillo, con la ayuda de C.S.I.C., editorial Aranzadi, Pamplona 1968, p.56. 5 La doctrina tambin se ha referido a la existencia de lagunas axiolgicas, entendindolas como ausencia de soluciones justas, pero a fin de cuentas en estos casos si existe una solucin en la norma, lo que esta no se adecua a determinados valores.

Ya en el ao 533 d.c. el Digesto de Justiniano previ este tipo de mecanismos, lo cual resulta completamente lgico si recordamos que este cuerpo reconoca la posible presencia de lagunas normativas. En su libro primero el mencionado cuerpo estableca: Todos los extremos no pueden prevenirse uno a uno en las leyes o los senadoconsultos, pero cuando en alguna causa resulte manifiesto su sentido, el que tiene la jurisdiccin debe proceder por analoga y declarar el derecho en congruencia. (Iul. 90 dig.)6 Completando esta vez la sita hecha con anterioridad podemos apreciar el primer mtodo que nos ofreci el Derecho Romano: la analoga. Y en este sentido abunda cuando refiere: Pues, como dice Pedio, cuantas se ha introducido por ley tal o cual cosa, buena ocasin es para suplir mediante la jurisdiccin, todo lo dems que tiende al mismo fin. (Ulp. 1 ed. aed. cur.)7 Es decir, segn el Digesto, toda situacin que persiga el mismo fin que otra situacin regulada en una ley podr recibir el mismo tratamiento que esta. En este caso se nos ofrece un mtodo que mediante la aplicacin de las mismas leyes podemos ofrecer una respuesta al caso que expresamente no cuenta con solucin, la fuente de derecho a utilizar es la misma que presenta la laguna. Sin embargo el Digesto no cae en el error de pretender que mediante la aplicacin de las leyes siempre vamos a encontrar solucin a todos los casos que se presenten, y en consecuencia dispone: En los casos en que no aplicamos las leyes escritas, se debe observar lo que se ha introducido por los usos y la costumbre; y si esto faltare en algn asunto, entonces lo que le sea ms prximo y congruente; y si tampoco aparece esto, entonces debe observar el derecho que se aplica en la urbe de Roma. (1) No sin razn se observa como ley la costumbre inveterada, y este es el derecho que se dice constituido por los usos. Como las mismas leyes por ninguna otra causa nos obligan ms que por haber sido aceptadas por la voluntad del pueblo, con razn obligar a todos tambin lo que aprob el pueblo sin escrito alguno; pues qu importa que el pueblo declare su voluntad mediante el sufragio o con la misma realidad y los hechos?8 An cuando el Digesto es muy claro en su regulacin de la costumbre como fuente de Derecho, ampla y aclara an ms este particular al establecer que La costumbre constante
6 7

JUSTINIANO: Ob. Cit. Ibidem. 8 Ibidem, p.57.

suele observarse como derecho y como ley en lo no previsto por el derecho escrito. (Ulp. 1 de off. proc.) 9D.1, 3 p. 57. Los nuevos mecanismos que nos aporta el Derecho Romano van mucho ms all de la ley, pues se nos dice claramente que en los casos que no aplicamos las leyes escritas, es decir, cuando la ley no nos ofrece una solucin al asunto analizado (laguna normativa), debe recurrirse a otras fuentes de Derecho. En primer lugar nos habla de los usos y costumbres, todos sabemos el valor de la costumbre en el Derecho Romano, en segundo lugar se utiliza la expresin lo que le sea ms prximo y congruente, que an cuando no es muy precisa no puede confundirse con la analoga, ya que en este caso ha quedado muy claro que se trata de mecanismos que no incluyen la aplicacin de la ley. Por ltimo se hace alusin a que, en caso de que ninguno de los mtodos anteriores ofrezca una solucin, entonces debe recurrirse a otro ordenamiento jurdico: el que se aplica en la ciudad de Roma, el Derecho Civil. El Digesto es muy claro en cuanto al reconocimiento de las fuentes del Derecho en Roma, primer requisito esencial para poder establecer un sistema de mecanismos efectivos que tributen a la potencial plenitud del ordenamiento jurdico, pues el reconocimiento de una sola fuente limita completamente la bsqueda de soluciones jurdicas adecuadas. Otro elemento digno de valorar es la recurrencia a un ordenamiento jurdico distinto, pues los mtodos romanos no solo sobrepasan una fuente de Derecho para acudir a otras, sino que, en esa bsqueda de solucin jurdica, se supera el propio ordenamiento para recurrir a otro Derecho, que pueda ofrecer la buscada respuesta. A fin de cuentas cuando se trata de buscar una solucin jurdica a un caso concreto que no se encuentra regulado expresamente en una norma no se est haciendo otra cosa que Integrado el Derecho. En este sentido el notable jurista italiano F. CARNELUTTI ha establecido una distincin en los mtodos de integracin jurdica, terminologa que ha sido asumida por N. BOBBIO, al afirmar que existen dos procedimientos para superar las lagunas jurdicas: la autointegracin y la heterointegracin. En cuanto a la definicin de estos mecanismos existe cierta contradiccin de criterios, esencialmente la diferencia de posiciones se centra en las distintas fuentes del Derecho y si el recurrir a una u otra constituye un procedimiento de autointegracin o de heterointegracin.
9

Ibidem.

El mismo N. BOBBIO plantea que la autointegracin consiste en la superacin de las lagunas recurriendo a criterios dentro del mismo ordenamiento jurdico, ya sea la analoga o los principios generales del Derecho. Mientras que la heterointegracin supone completar el ordenamiento jurdico acudiendo a fuentes distintas de la principal: la ley, ya sea recurriendo a la costumbre, la jurisprudencia, etc.; o mediante el recurso de otros ordenamientos jurdicos, ya sea el Derecho Romano, el Derecho Natural o el Derecho Comparado. Sin embargo MARTNEZ ROLDN y FERNNDEZ SUREZ plantean que no puede concebirse que el recurso de acudir a otras fuentes de Derecho distintas de la principal sea considerado un mecanismo de heterointegracin, pues esto solamente sera posible si se identifica ordenamiento jurdico con ley, excluyendo todas las dems fuentes.10 Para estos autores se debe distinguir entre analoga de la ley, analoga de la costumbre y analoga de los principios generales. Otro sector de la doctrina siguiendo la lnea de N. BOBBIO ha mantenido que el hecho de recurrir a otras fuentes constituye un mecanismo de heterointegracin. E. FERNNDEZ alega que: Por su parte, el procedimiento de heterointegracin consistira en la integracin del ordenamiento jurdico a travs del recurso de fuentes distintas a la fuente dominante (principalmente, la costumbre, la jurisprudencia, la equidad, la doctrina cientfica) o bien, mediante el recurso a otros ordenamientos (por ejemplo el Derecho Romano- as lo hace la Compilacin de Derecho Civil foral de Navarra, Ley 1 in fine- o el Derecho Natural).11 A pesar de esta dicotoma creo que existe bastante consenso en que los mecanismos de autointegracin son en principio la analoga y los principios generales del Derecho. DE CASTRO CID ofrece cierta claridad en cuanto a la posible utilizacin de fuentes de Derecho distintas de la principal como mecanismo de heterointegracin jurdica, pues para este autor es posible referirnos a la heterointegracin propia y a la heterointegracin impropia. Bajo este criterio se est ante supuestos de heterointegracin propia cuando la superacin de las lagunas jurdicas existentes en un momento dado en un determinado ordenamiento se consigue mediante la aplicacin de alguna norma que pertenece a otro ordenamiento totalmente diverso de aquel en que tales lagunas se han producido12; mientras que estamos ante la heterointegracin impropia cuando esa superacin se consigue recurriendo a normas
7

10 11

MARTNEZ ROLDN, Luis y FERNNDEZ SUREZ, Jess Aquilino: Ob. Cit., p. 111. FERNNDEZ, Encarnacin: La nocin del ordenamiento jurdico, en De Lucas, Javier: Introduccin a la Teora del Derecho, editorial Flix Varela, La Habana, 2006, p. 166. 12 DE CASTRO CID, Benito: Ob. Cit., p. 188.

que, aunque pertenecen al propio ordenamiento, estn, sin embargo, integradas en un sector o campo del mismo que es distinto de aquel en que se produce la laguna.13 Segn este criterio tendramos que considerar como heterointegracin no solo los supuestos que habamos mencionado con anterioridad, sino que en esta definicin entraran otros mecanismos completamente diferentes. Siguiendo la lgica del mencionado autor la heterointegracin impropia puede producirse a travs de dos diferentes cauces: el del recurso a normas pertenecientes a otro mbito normativo del ordenamiento o el de la aplicacin de normas de otro sector del mismo mbito normativo14. Es decir, en el primer caso podemos llenar un vaco de la ley mediante la jurisprudencia, mientras que en el segundo caso podramos suplir una laguna normativa en el Derecho Mercantil, recurriendo a las normas del Derecho Civil, y en los dos asuntos estaramos utilizando mecanismos de heterointegracin, especialmente impropia. Teniendo en cuenta lo analizado anteriormente podemos concluir de manera general que, con diferencias de criterio, la doctrina reconoce como mtodos de autointegracin la analoga y los principios generales del Derecho, y como vas de heterointegracin el recurso de otro ordenamiento jurdico, otras fuentes diversas de la principal y la supletoriedad de una rama con respecto a otra. La analoga es aquel procedimiento mediante el cual se suple una laguna normativa aplicando una norma, que si bien no contiene el caso analizado, si regula uno semejante a este. La doctrina distingue entre dos tipos de analoga, la analoga legis y la analoga iuris. En el primer caso estamos haciendo referencia a la analoga propiamente dicha, es decir, la aplicacin de una norma a un caso semejante al que ella regula; y en el segundo supuesto estaramos aludiendo a lo que N. BOBBIO consider como segundo mecanismo de autointegracin: el recurso a los principios generales del Derecho. Resulta significativo resaltar que an cuando la analoga constituya una va muy efectiva para salvar lagunas normativas, no siempre debe recurrirse a ella; sobre todo cuando se trata de normas prohibitivas, limitadoras de derechos subjetivos o de la capacidad de las personas, o sancionadoras, en estos casos se debe utilizar otro mecanismo. Tambin es importante dejar claro la diferencia esencial que existe entre la analoga y la interpretacin extensiva de las normas. En el caso de la analoga la norma se aplica a un supuesto que ella no regula, que tiene la misma naturaleza o persigue el mismo fin que l
13 14

Ibidem. Ibidem, p. 189.

que la norma contiene, pero que a fin de cuentas no se encuentra previsto por dicha ley; mientras que en el caso de la interpretacin extensiva lo que se hace es ampliar el marco de la hiptesis, no limitndola a su sentido literal. La diferencia es bastante difcil de percibir, en el caso de la analoga prcticamente se crea una norma nueva, con el mismo sentido que la que se toma como referencia, pero con una disposicin diferente; en la interpretacin extensiva se aplica la misma norma y por tanto la misma disposicin, solo que se amplan los lmites de la hiptesis. No es en el marco de este anlisis que corresponde profundizar en los principios generales del Derecho como un estudio serio lo requerira, porque por ahora nuestro objeto de estudio es otro. A pesar de esto, y por el papel que desempean como mecanismo de autointegracin jurdica, se hace necesario que nos refiramos a ellos aunque sea brevemente. Hasta el momento este constituye un tema nada pacfico en la doctrina, pero los criterios parecen alinearse en dos importantes posiciones: la que asumen los historicistas o positivistas y la que asumen los iusnaturalista o de concepcin filosfica. Segn la concepcin historicista si los principios generales del Derecho fueran principios de Derecho natural la vaguedad de estos principios propiciara el arbitrio judicial y, por lo tanto, se producira una falta de seguridad y certeza jurdicas (uno de los fines de la Codificacin). Es por ello que para los positivistas los principios generales del Derecho son principios deducidos del ordenamiento jurdico por analoga (analogia iuris). Sin embargo, la concepcin iusnaturalista remarca la insuficiencia del ordenamiento jurdico positivo y la necesidad de acudir a los principios del Derecho natural, pero para reducir la arbitrariedad judicial al mnimo los principios generales del Derecho slo han de ser aplicados en defecto de Ley y analoga y con respeto a los expresados en el ordenamiento jurdico.15 Se hace evidente que resulta muy difcil ofrecer una definicin sobre los principios generales del Derecho, sin embargo me atrevera a decir que se trata de directrices, bases, criterios que sostienen todo Sistema de Derecho y que pueden estar expresos o no, por lo que podemos obtenerlos de una norma, mediante un proceso de abstraccin del ordenamiento jurdico, ya sea de varias normas, de la jurisprudencia, de la costumbre, o de cualquier fuente formal reconocida.
15

JIMNEZ CANO, Roberto Marino: Sobre los principios generales del derecho. Especial consideracin en Derecho espaol, Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, n 3, 1999/2000, p. 7.

Con respecto a los mecanismos de heterointegracin, en la actualidad no son muchos los sistemas de Derecho que permiten recurrir a otros ordenamientos jurdicos, no obstante existen varios ejemplos. Baste sealar el caso de la Compilacin de Derecho Civil foral de Navarra, que remite al Derecho Romano. En nuestro Sistema de Derecho Romano-Francs las principales fuentes formales reconocidas, distintas a la ley o acto normativo, que suele ser la dominante, son la costumbre y la jurisprudencia. La costumbre, tal y como afirman A. APARISI y F. LPEZ citando a CASTN, es una forma espontnea y popular de la creacin del Derecho por la que, sin los trmites y formalidades de la Ley, se manifiesta en una colectividad determinada, la voluntad jurdica general a travs de los hechos de la propia vida jurdica.16 En la actualidad la costumbre ha ido perdiendo en importancia, sin embargo en pocas anteriores jug un papel trascendental, por ejemplo en el Derecho Romano. A pesar de esto es digno resaltar la labor de la Escuela Histrica del Derecho, cuyo principal representante fue SAVIGNY, y que defendi a la costumbre como la fuente de derecho ms importante y legtima, ya que solo ella era el resultado de la voluntad popular, de ah que las dems fuentes solo deban complementarla y suplir sus lagunas. Sin embargo todos conocemos que no fue este criterio el que trascendi a nuestros das, sino que la victoria la obtuvo el movimiento codificador. En cuanto a la jurisprudencia podemos encontrar su origen en Roma, sin embargo, a partir de su surgimiento, durante todo el perodo de la Edad media y hasta la modernidad, fue sufriendo transformaciones en su esencia. En la actualidad la jurisprudencia se identifica con la doctrina que sientan los tribunales supremos, cuando de manera reiterada, interpretan de la misma forma una norma jurdica, es decir los tribunales supremos sientan jurisprudencia cuando reiteran, en varias ocasiones, la misma interpretacin de un precepto. Por lo que para que exista jurisprudencia es necesario que existan normas, leyes o disposiciones previas, pues esta se basa en la interpretacin del ordenamiento jurdico. En Roma era obligatorio, para los tribunales, tener en cuenta la interpretacin y el criterio de los jurisconsultos, en la modernidad (siempre que se admita la jurisprudencia como fuente de Derecho) es obligatorio, que los tribunales inferiores, tengan en cuenta la interpretacin reiterada de un precepto, que hayan hecho los tribunales supremos.
16

10

APARISI, NGELA y LPEZ, FRANCISCO: Fuentes del Derecho, en De Lucas, Javier: Ob. Cit., p. 323.

El ltimo mtodo de heterointegracin jurdica al que nos referimos fue la supletoriedad de las normas. Por lo general se habla de Derecho supletorio cuando se establece una relacin entre diferentes conjuntos normativos, que tratan materias diversas, donde uno de estos Derechos viene a suplir lagunas del otro. Como bien afirma E. ROCA el concepto de Derecho supletorio ha sido relacionado desde siempre con el problema de la falta de previsin jurdica y, por consiguiente con la integracin.17 La supletoriedad en el Derecho surge en la Edad media cuando se consider al Derecho Romano como la razn escrita y se convirti en el Derecho que deba suplir todas las deficiencias que presentaban los derechos estatutarios. En la modernidad es muy comn encontrar que el Derecho Civil se considera supletorio de casi todas las ramas de derecho privado. UNA POTENCIAL PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURDICO CUBANO? EL RESCATE DE SU ESENCIA ROMANISTA Es importante para nuestro estudio detenernos aunque sea brevemente en la naturaleza del Sistema de Derecho cubano. Sobre este particular FERNNDEZ BULT ha defendido en varias de sus obras que en nuestro pas se ha ido construyendo un nuevo Sistema de Derecho Socialista, y para sostener su posicin ha alegado que en toda la legislacin dictada por la Revolucin se fue brindando forma al pretendido nuevo sistema de derecho socialista. Por ello se impuso, sustancialmente, no tanto una nueva raz tcnica, ni nuevos principios doctrinales, sino un nuevo ideario humanista, un ncleo tico que era paradigmticamente alternativo al egosmo, individualismo y patrimonialismo que haban dominado el contenido del derecho anterior.18 Segn su criterio es la recepcin, en nuestro Derecho, de un grupo importante de valores, lo que marca la diferencia con el anterior sistema jurdico. FERNNDEZ BULT no es el nico autor que defiende la singularidad de un sistema de derecho socialista, tambin otros autores, incluso estudiosos del Derecho Romano como P. CATALANO, han sostenido la independencia de un sistema de derecho socialista en desarrollo. Ms all de posibles debates al respecto es necesario tener en cuenta un conjunto de elementos esenciales en este tema. Primeramente quiero referirme a la categora tipo de derecho, pues con el triunfo revolucionario de 1959, se produjo en Cuba un cambio en las
17

11

ROCA Y TRAS, Encarna: El antiguo art. 12 Cc. y la historia del Derecho supletorio, en Centenario del Cdigo civil, T.II, ed. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1990, p.1.778 18 FERNNDEZ BULT, Julio: Teora del Estado y del Derecho. Teora del Derecho, editorial Flix Varela, La Habana, 2002, p. 166.

relaciones sociales de produccin, las que pasaron a ser de corte socialista completamente contrapuestas al capitalismo anterior. Este cambio encierra necesariamente la presencia de nuevos valores en la superestructura de la sociedad, pero no constituye soporte suficiente para sostener la creacin de un nuevo sistema jurdico. Es cierto que despus del triunfo revolucionario el Derecho en Cuba sufri algunas transformaciones, pero a mi modo de ver muchas de ellas no contaban con una base cientfica slida. Las fuentes del Derecho fueron limitadas, pues solo se reconoce formalmente al acto normativo; y algunas ramas del derecho han sido coartadas en funcin de otras, tal es el caso del Derecho Financiero y Tributario, sin embargo, con el paso del tiempo se ha intentado rescatar su papel dentro del ordenamiento jurdico. En consecuencia, como mismo afirma FERNNDEZ BULT Hay que decir con toda sinceridad que en ocasiones se impusieron y predominaron posiciones doctrinales y tcnicas que lejos de ser avanzadas y progresistas quedaron muy rezagadas de las antes contenidas en el sistema romano-francs. De hecho el desarrollo tcnico-doctrinal alcanzado por nuestro Derecho, a la sombra de los modelos hispnicos y francs, era mucho ms orgnico, avanzado y riguroso que el que dispona la tcnica y la tradicin jurdica sovitica y de otros pases del campo socialista. En esas condiciones, inevitables mimetismos e influencias procedentes de Europa del Este, lejos de impulsar nuestras soluciones jurdicas a niveles ms elevados, lo que hacan era retrasarlas y minorizarlas.19 Despus de varios aos de revolucin y de constantes transformaciones jurdicas, creo que la experiencia nos ha enseado que para adaptar nuestro sistema de Derecho a nuestras nuevas condiciones econmicas no se necesita abandonar inevitablemente nuestra tradicin jurdica anterior. El sistema de derecho romano francs nos ha acompaado desde el mismo surgimiento del estado y el derecho en Cuba, ni siquiera cuando La Habana fue tomada por los ingleses tuvimos un sistema jurdico deferente; por lo que teniendo en cuenta que se trata de un sistema jurdico milenario, con un elevado nivel de desarrollo en su concepcin, principios, fuentes e instituciones, consideramos que lejos de tomar medidas encaminadas a distanciarnos cada ves ms de l, lo que nos corresponde es rescatar nuestra tradicin romanista y retomar todo aquello que contribuya ha perfeccionar nuestro Derecho actual.
12

19

FERNNDEZ BULT, Julio: Historia del Estado y el Derecho en Cuba, editorial Flix Varela, La Habana, 2005, p. 356.

El ordenamiento jurdico cubano en comparacin con el sistema romano presenta varias deficiencias, pues cuestiones que ya fueron tratadas por los jurisconsultos romanos, fueron obviadas por el legislador cubano; tal es el caso de los mtodos de integracin jurdica. El Cdigo Civil vigente en Cuba, la Ley No. 59 de 1987, regula en su artculo 2 que: Las disposiciones del presente Cdigo se interpretan y aplican de conformidad con los fundamentos polticos, sociales y econmicos del Estado cubano, expresados en la Constitucin de la Repblica.20 FERNNDEZ BULT es del criterio que an cuando este precepto no constituye un mtodo para salvar lagunas normativas, ya que no hace referencia a que se aplique a falta de solucin jurdica directa, s brinda la posibilidad de ofrecer determinadas soluciones, tomando como referencia los aludidos principios. Sin embargo, considero que dicho precepto pudiera constituir una va para salvar lagunas axiolgicas o las llamadas falsas lagunas, pero en cuanto a las lagunas normativas no ofrece mucha solucin, porque para poder interpretar segn determinados principios se necesita la preexistencia de una norma sobre la cual realizar dicha interpretacin. Por su parte el artculo 8 de la mencionada Ley establece que Las disposiciones de este Cdigo son supletorias respecto a materias civiles u otras reguladas en leyes especiales21; lo que expresamente constituye un mecanismo de heterointegracin jurdica, el nico que de forma general reconoce el sistema jurdico cubano. Sin lugar a dudas los problemas de una potencial plenitud del ordenamiento jurdico cubano no vienen dados por la presencia de ms o menos lagunas normativas, sino por la limitacin en cuanto al reconocimiento de sus fuentes formales, las que expresamente no aparecen reguladas, y la carencia de mecanismos de integracin del Derecho. Pudiramos afirmar que la ms grande laguna del ordenamiento jurdico cubano es no prever cmo sern salvadas las lagunas que presenta, y esta, aparentemente, simple omisin resulta la causa esencial de su falta de plenitud. CONCLUSIONES Despus del anlisis nos ha quedado bastante claro que resulta imposible, por lo menos hasta el momento, disear un ordenamiento jurdico libre de lagunas normativas, sin embargo su potencial plenitud viene dada por los mecanismos que ese propio sistema
13

20 21

Ley No. 59 de 1987, Cdigo Civil cubano, artculo 2, editorial Ciencias Sociales, La Habana, 1989, p. 2. Ibidem, p. 3.

conciba para tratar de salvar dichos vacos, y no por la cantidad o no de lagunas que presente. El Derecho Romano fue preclaro en este sentido pues estableci en el Digesto que la norma escrita no poda contemplar todos los supuestos, de ah que concibiera procedimientos para salvar las posibles lagunas normativas. En el caso del sistema cubano el tema de la integracin jurdica es muy restringido, sobre todo por las limitaciones en cuanto a las fuentes del Derecho y a los mecanismos para salvar las lagunas. Sera muy provechoso para nuestro sistema de derecho retomar su base romanista, en este caso en cuanto a los mecanismos de autointegracin y heterointegracin jurdica, como mnimo deba reconocerse la analoga, los principios generales del derecho, y el recurso a otras fuentes distintas del acto normativo, principalmente la jurisprudencia. BIBLIOGRAFA
1. APARISI, NGELA y LPEZ, FRANCISCO: Fuentes del Derecho, en De Lucas, Javier:

Introduccin a la Teora del Derecho, editorial Flix Varela, La Habana, 2006.

2. BOBBIO, Norberto: Teora General del Derecho, editorial Tecnos, Bogot, 1987.
3.

14

DE CASTRO CID, Benito: Manual de Teora del Derecho, Editorial Universitas, S.A., Madrid, 2004. FERNNDEZ BULT, Julio: Teora del Estado y del Derecho. Teora del Derecho, editorial Flix Varela, La Habana, 2002. __________________: Historia del Estado y el Derecho en Cuba, editorial Flix Varela, La Habana, 2005.

4.

5.

6. FERNNDEZ, Encarnacin: La nocin del ordenamiento jurdico, en De Lucas, Javier:

Introduccin a la Teora del Derecho, editorial Flix Varela, La Habana, 2006.

7. JIMNEZ CANO, Roberto Marino: Sobre los principios generales del derecho. Especial

consideracin en Derecho espaol, Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, n 3, 1999/2000.

8. JUSTINIANO: El Digesto, versin castellana por A. Dors, F. Hernndez-Tejero, P.

Fuenteseca, M. Garca-Garrido y J. Burillo, con la ayuda de C.S.I.C., editorial Aranzadi, Pamplona 1968.
9.

MARTNEZ ROLDN, Luis y FERNNDEZ SUREZ, Jess Aquilino: Curso de Teora del Derecho, editorial Ariel S.A., Barcelona, 1999.

10.ROCA

TRAS, Encarna: El antiguo art. 12 Cc. y la historia del Derecho supletorio, en

Centenario del Cdigo civil, T.II, ed. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1990.
11.Ley No. 59 de 1987, Cdigo Civil cubano, artculo 2, editorial Ciencias Sociales, La

Habana, 1989.

15