EL REGISTRO DE CONCESIONES: FINALIDAD, ACTOS INSCRIBIBLES Y EFECTOS

GUNTHER GONZALES BARRN Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad San Martn de Porres, Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Universidad Tecnolgica del Per.

LAS CONCESIONES Y LOS PREDIOS SON DOS TIPOS DISTINTOS DENTRO DE LA CATEGORA DE BIENES INMUEBLES La categora de los bienes inmuebles nace como correlato jurdico a la importancia econmica del suelo en el desarrollo de las actividades del ser humano, aunque en la actualidad se reconocen otros tipos de inmuebles, algunos vinculados indirectamente con el suelo y otros totalmente desvinculados de l. En tal sentido, si el suelo es el tpico inmueble por naturaleza; en cambio, las concesiones administrativas o mineras son inmuebles por analoga (o derechos inmobiliarios1) en cuanto es frecuente que stas requieran de algn vnculo con la corteza terrestre. Normalmente se considera que el suelo (inmueble por naturaleza) es el trozo de terreno, edificado o no, cerrado por una lnea poligonal y perteneciente a un solo propietario o a varios en comn2. Empero, este concepto tradicional ha evolucionado hasta llegar a entender que suelo no slo es el trozo de terreno, sino adems las parcelas cbicas existentes o futuras, pero que sean susceptibles de aprovechamiento econmico. Las exigencias del trfico han provocado que el concepto de suelo se transforme, para comprender objetos de titularidad real distintos a los de la superficie terrestre3, los cuales son denominados genricamente por nuestro Cdigo como subsuelo y sobresuelo (art. 885-1 CC). Por otro lado, el art. 885 del Cdigo Civil declara tambin como bienes inmuebles a las concesiones para explotar servicios pblicos (inc. 7). Es frecuente que la concesin implique el uso o explotacin de la riqueza inmobiliaria del Estado o de los particulares a travs de actos forzosos de afectacin o servidumbre-, razn aadida para que la concesin siga la suerte del objeto sobre el cual se asienta4. Este criterio es sostenido
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Efectivamente, autores franceses como BONNECASSE y PLANIOL-RIPERT-PICARD califican a los inmuebles por analoga como derechos inmobiliarios: Cit. RAMREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de derechos reales. Editorial Rodhas. Lima 1996, Tomo I, pg. 194. 2 PREZ PREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca Registral, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa Centro de Estudios Registrales, Madrid 1995, pg. 316. 3 MORALES MORENO, Antonio Manuel. Publicidad registral y datos de hecho, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa Centro de Estudios Registrales, Madrid 2000, pg. 25. 4 En trminos generales se habla de una categora que agrupa los derechos reales administrativos, por cuanto el derecho recae sobre bienes de dominio pblico, lo cual implica que el concesionario se somete a un rgimen jurdico especial propio del derecho administrativo: GONZLEZ PREZ, Jess. Los derechos reales administrativos, Editorial Civitas, Madrid 1989, pg. 36-37.

por DEZ PICAZO, para quien las concesiones administrativas son bienes inmuebles por analoga5. No obstante ello, debe admitirse que la razn ms importante para otorgar la categora inmobiliaria a las concesiones se encuentra en la necesidad de atraer capitales para su puesta en funcionamiento y explotacin. Esta exigencia de financiamiento requiere de una garanta no-posesoria (hipoteca) a favor de los titulares de la concesin, lo cual hace necesario calificar a sta dentro de la categora de bien que sea compatible con la hipoteca6. La Exposicin de Motivos de nuestro anterior Cdigo de 1936 que contena norma anloga- ratifica como fundamento para inmovilizar las concesiones, la necesidad de facilitarles el acceso al crdito y hacer posible la constitucin de hipotecas sobre la misma7. El profesor espaol ALFONSO COSSO Y CORRAL entiende que en estos casos la concesin se sustantiva, viniendo a constituir un bien inmueble abstracto o incorporal que comprende una serie de elementos materiales y jurdicos, todos los cuales aparecen fundidos en la idea del destino comn8. La concesin es una entidad compleja, a modo de una res universa, que se compone de varios bienes orgnicamente enlazados, y que comprende no slo los terrenos, sino los diferentes elementos necesarios para la explotacin9. Se trata, por tanto, de un bien complejo, al cual el legislador le da un tratamiento unitario con el fin de garantizarle un trfico jurdico independiente10. De esta forma la concesin puede ser transferida, hipotecada y hasta ejecutada judicial o administrativamente. sta es la sencilla razn que da lugar a la objetivacin de las concesiones. LAS CONCESIONES Y LOS PREDIOS GENERAN HOJAS REGISTRALES (PARTIDAS) DISTINTAS EN EL REGISTRO DE PROPIEDAD INMUEBLE Si en el apartado anterior hemos concluido que las concesiones y los predios son dos tipos DISTINTOS de bienes inmuebles, es obvio suponer que la tcnica registral exija tambin la apertura de HOJAS REGISTRALES DIVERSAS (partidas) para cada uno de ellos. Por tal razn, en el caso del predio se crea una hoja registral para cada porcin de terreno referido a la corteza terrestre suelo- y que sea deslindada en
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DEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Tomo III, Editorial Civitas, Madrid 1995, pg. 194. 6 Refirindose a la concesin de ferrocarriles se ha dicho: Con todo, hay que reconocer que lo que ha impuesto su inscribibilidad, ha sido la necesidad de constituir hipotecas sobre los mismos, en garanta de las obligaciones al portador emitidas para el desenvolvimiento econmico de las empresas. sta es la motivacin que se expresa en la Real Orden de 26 de febrero de 1867, y lo mismo cabe decir de la ley prusiana sobre hipotecas de ferrocarriles de 1895 y la ley suiza de 1874: ROCA SASTRE, Ramn Mara. Derecho Hipotecario, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1954, Tomo III, pg. 308-309. 7 Cit. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales, Talleres Grficos Villanueva, Lima 1958, Tomo I, pg. 25. 8 Cit. PREZ PREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca Registral, Op. Cit., pg. 331. 9 ROCA SASTRE, Ramn Mara. Derecho Hipotecario, Op. Cit., Tomo III, pg. 290. 10 En el caso de la concesin minera, por ejemplo, se dice que existe una separacin absoluta entre el dominio del suelo y el dominio sobre la concesin minera, siendo sta tan independiente de aqulla, que cualquier facultad referida al dominio del suelo no afecta al derecho de concesin, y viceversa. La concesin como objeto inmueble es transferible y transmisible, susceptible de hipoteca y de otros derechos reales, as como, en general, de todo acto o contrato: LIRA OVALLE, Samuel. Curso de Derecho de Minera, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 1992, pg. 101-102. El artculo 9 del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera seala que: La concesin minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentra ubicada. Esta situacin es exactamente la misma que se produce en otras concesiones, pues el inmueble por naturaleza (predio) tiene vida jurdica independiente con respecto al inmueble por analoga (concesin).

forma poligonal. En cambio, en el caso de una concesin, la hoja registral no se abre con una porcin de terreno deslindado, sino con el propio derecho subjetivo, individual y absoluto de tipo patrimonial adquirido por acto de autoridad, esto es, con la propia concesin11. Por tanto, cada una de estas partidas, aunque puedan encontrarse vinculadas en el uso compartido del suelo, siempre tendrn vida jurdica autnoma. Si bien la concesin implica, en principio, una relacin jurdica entre el Estado y el concesionario; esta relacin toma el carcter de un objeto de derecho (inmueble) distinto al propio predio sobre el que eventualmente se asienta la concesin. Esta situacin conlleva a que en la hoja del registro de la concesin se inscriban todos los actos referidos a sta, entre ellos los actos de transmisin o gravamen, las declaraciones de fbrica y los derechos patrimoniales que se incorporan a su favor (ejemplo: servidumbres legales)12. Por su parte en la hoja del predio se podr inscribir todos los actos que afecten al predio como tal, entre ellos, la propia concesin, si es que sta se encuentra asentada sobre una porcin deslindada del suelo. Desde la creacin del Registro de la Propiedad Inmueble a travs de la ley del 02 de enero de 1888, siempre se ha entendido que las concesiones abren una hoja registral (o partida) con vida independiente a la del predio sobre el cual eventualmente se asientan13. Por ello, se reconoce la existencia de partidas prediales, por un lado, y de partidas concesionales, por el otro. Ambas pueden estar coordinadas si la base fsica sobre la que se materializan (corteza terrestre) es la misma, pero ello no es obligatorio ni imperativo, pues la hoja concesional se basa en un derecho abstracto o incorporal, en donde se unifican elementos materiales (por ejemplo: el suelo) y jurdicos con un destino comn (COSSO Y CORRAL). Ello es una simple consecuencia del tratamiento DIFERENCIADO en dos tipos de bienes inmuebles (art. 885, incisos 1 y 7 del Cdigo Civil), y que por tanto cuentan con un estatuto legal, naturaleza y caractersticas diferentes, tanto a nivel sustantivo, como en lo referido a la tcnica y efectos registrales. EL REGISTRO DE CONCESIONES. NORMATIVA Y REGLAS APLICABLES Actualmente, el Registro Pblico de Concesiones se encuentra regulado en el art. 2-c) de la Ley 26366 modificado por la Ley 27755, en los artculos 37 a 43, y 68 del Reglamento de las Inscripciones (de 1936)14 y en la directiva No. 004-200111

GARCA CANTERO, Gabriel. La finca como objeto de derecho real. EN: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Nmero 453, Madrid, mar-abr. 1966, pg. 307. 12 Por ello se ha dicho que la existencia de partidas especiales (concesionales) provoca la necesidad de que, en paralelo a la objetivacin registral de la propia relacin concesional, el Registro publique la realizacin de las obras nuevas (declaraciones de fbrica) realizadas por el concesionario: ARNIZ EGUREN, Rafael. Aspectos civiles y registrales de la declaracin de obra nueva. EN: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Nmero 607. Madrid, nov-dic. 1991, pg. 2167. 13 Un registrador peruano deca textualmente lo que sigue a principios del siglo XX: Los contratos celebrados con el Estado, sobre concesiones de ferrocarriles, muelles, irrigacin, o cualquiera otra obra pblica se inscribirn, en vista del contrato o de la concesin definitiva de la obra; registrndose, en lo sucesivo, con ttulos anlogos, las alteraciones que sufrieren: DEL VALLE, Alfredo. Manual del Registro de la Propiedad Inmueble. Librera e Imprenta Gil, Lima 1903, pg. 31. 14 La Tercera Disposicin Complementaria y Final del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (aprobado por Res. No. 540-2003-SUNARP/SN) derog el Reglamento de Inscripciones (de 1936) en cuanto se refiera a la inscripcin de predios. Por tal motivo, queda salvada la vigencia del art. 68 de dicho Reglamento, referido a las concesiones en general. Tambin estn vigentes los artculos 37 al 43

SUNARP/SN, sobre inscripcin de concesiones de obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos, e hipoteca (Resolucin No. 156-2001-SUNARP/SN del 06 de junio del 2001 publicada el 09 de junio del 2001-, y modificada por la Resolucin No. 3322004-SUNARP/SN del 22 de julio del 2004 -publicada el 30 de julio del 2004-), as como por disposiciones complementarias sobre concesiones forestales y reas naturales protegidas, sin perjuicio de las leyes especiales previstas en nuestro ordenamiento jurdico para cada tipo de concesin. De acuerdo con el complejo normativo citado, es posible extraer las siguientes reglas especficas que rigen el tema de las concesiones y su registro: a) QU CONCESIONES SE INSCRIBEN? La directiva No. 004-2001SUNARP/SN (art. 5.1) seala que a este Registro pueden acceder las concesiones de obras pblicas de infraestructura, las concesiones para la explotacin de servicios pblicos y otras concesiones que no sean inscribibles en registros especiales. Si bien el Cdigo Civil (art. 885, inc. 7) y la Ley 26366 (art. 2) se refieren exclusivamente a las concesiones para la explotacin de servicios pblicos, ello no es bice para admitir el acceso registral de los otros tipos de concesiones pues existe normativa con rango de ley que as lo permite15, y, adems debe tenerse en consideracin el artculo 68 del Reglamento de las Inscripciones (de 193616), el cual autoriza en forma expresa la inscripcin general de concesiones y autorizaciones administrativas anlogas17. Por tanto, hace bien la directiva en precisar la amplitud con la que se entiende el trmino concesin para efectos de abrir folio en este registro. En resumen, cualquier concesin y no slo las referidas de manera estricta a la explotacin de servicios pblicos- podrn ser inscritas en el Registro, y con ello darn lugar a la apertura de una partida concesional18.
del mismo Reglamento, referidos a las concesiones sobre ferrocarriles, canales de regado y dems obras pblicas de igual ndole. 15 El art. 23, tercer prrafo, de la Ley 26821, Orgnica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, establece que: Las concesiones son bienes incorporales registrales. Pueden ser objeto de disposicin, hipoteca, cesin y reivindicacin, conforme a las leyes especiales. El tercero adquirente de una concesin deber sujetarse a las condiciones en que fue originariamente otorgada. La concesin, su disposicin y la constitucin de derechos reales sobre ella, debern inscribirse en el registro respectivo. Esta norma obliga a que la inscripcin de todas estas concesiones se haga en el Registro respectivo, y como no crea ningn registro en especial, es de suponer que se refiere al actual Registro de Concesiones para la explotacin de servicios pblicos previsto en el art. 2 de la Ley 26366. En tal caso estamos en presencia, simplemente, de un nomen iuris que no cuadra con el objeto materia de la definicin, pero ello no es bice para negarle su acceso al registro cuando existen normas con rango de ley que buscan ese propsito. Por lo dems, en el Derecho lo decisivo es la sustancia, y no la denominacin. 16 El art. 2009 del Cdigo Civil establece que los Registros Pblicos (en este caso, el de concesiones) se rigen por sus reglamentos especiales. Dentro de este mbito se encuentra el Reglamento de las Inscripciones de 1936. 17 De esta manera, adems, se otorga mayor seguridad jurdica a los concesionarios, pues no existe debate sobre qu concesiones se inscriben y cules no. Un ejemplo de discusin sobre este tema, que no se da en nuestro pas, puede s en Espaa, puede verse en: SANTOS BRIZ, Jaime. Artculo 334 del Cdigo Civil Espaol. EN: ALBALADEJO, Manuel (Director). Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1980, Tomo V Volumen 1, pg. 28-29. 18 Dentro de este contexto, podemos distinguir tres grandes clases de concesiones (todas ellas inscribibles), siguiendo la clasificacin dada por el registrador espaol ARNIZ EGUREN, Rafael (Los aparcamientos subterrneos. Notas sobre su organizacin jurdica y su acceso al Registro de la Propiedad, Editorial Civitas, Madrid 1993, pg. 40-41): - Concesiones de obras pblicas: consiste en la autorizacin pblica para la realizacin de una obra concreta, cuya nota esencial, desde el punto de vista inmobiliario, radica en la posibilidad de ocupacin exclusiva de bienes demaniales, o no. sta se caracteriza porque el particular

b) QU ACTOS DERIVATIVOS QUE AFECTAN A LA CONCESIN (COMO OBJETO UNITARIO) SE INSCRIBEN EN LA PARTIDA CONCESIONAL? La misma directiva establece que en la hoja registral de la concesin se inscribirn, adems, la hipoteca y los dems actos que regulen, modifiquen o extingan la concesin (arts. 5.6 y 5.7), debiendo entenderse que estos negocios derivativos afectan a la concesin como valor patrimonial unitario. Aqu se encuentran las transmisiones de la concesin realizadas a favor de terceros, las modificaciones del acto constitutivo, el usufructo y cualesquiera otros derechos reales o personales que sean compatibles con la estructura tcnica de la concesin. Si bien la escasa jerarqua normativa de la directiva podra conspirar en contra de una interpretacin amplia de los actos inscribibles en la hoja concesional, sin embargo, el solo hecho de que a la concesin se le repute como un bien inmueble (art. 885, inc. 7, CC) es suficientemente indicativo de que este objeto es susceptible de cualquier acto de trfico. Siendo ello as, el art. 2019 del Cdigo Civil, que regula en general los actos inscribibles en el Registro de Propiedad Inmueble, tambin ser de aplicacin para el Registro de Concesiones, ya que ste se encuentra integrado dentro de aqul19. Por lo dems, sta es la expresa intencin del legislador20. En tal sentido, queda ratificada nuestra interpretacin en el sentido que la hoja registral destinada a la concesin es susceptible de incorporar los actos modificativos o extintivos de este derecho objetivado (art. 23, 3, Ley 26821), descartando que se trate de un registro predial en donde se inscriba el suelo (pblico o privado) sobre el que se asienta la obra, la infraestructura o la explotacin del servicio pblico.

realiza la obra, mientras la contraprestacin que recibe se materializa a travs de la explotacin de dicha obra, por lo que percibe un precio de los usuarios. - Concesiones de servicios pblicos: consiste en la adjudicacin de la prestacin de un servicio determinado, de titularidad inicialmente pblica, mediante percepcin de tasas a los usuarios y que, ocasionalmente, puede exigir, tambin, la ocupacin de bienes de pertenencia pblica, demaniales o patrimoniales. - Concesiones para la utilizacin o explotacin particular de recursos naturales: consiste en la posibilidad de que la Administracin permita la utilizacin particular (con exclusin de terceros) de algn recurso natural, a cambio de un canon a satisfacer por el concesionario a favor del Estado o de la Administracin. 19 La legislacin especial tambin reafirma este criterio, y para ello habr que citar nuevamente el fundamental art. 23, tercer prrafo, de la Ley 26821, Orgnica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, pues all se habla de actos sobre la concesin mismal, es decir, actos que afectan a la concesin como un valor patrimonial unitario. 20 La Exposicin de Motivos del Cdigo de 1984 dice: lo que el Cdigo hace es establecer reglas generales de aplicacin a todos los registros, que, an cuando no se denominen de la propiedad inmueble tienen sus mismas caractersticas, como es el caso del Registro de Concesiones Mineras, que es un registro de inmuebles, que forma parte del Registro de Minera, respetando por cierto, la vigencia de sus normas particulares: COMISIN REVISORA. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil de 1984. Registros Pblicos, Separata del diario oficial del 19 de noviembre de 1990, pg. 20. Debemos aclarar que cuando se dict el Cdigo Civil, las concesiones estaban adscritas al registro de propiedad inmueble (art. 68 del R.I., todava vigente), pero en virtud a la Ley 26366 se cre (rectius: se redenomin), entre otros, el registro de concesiones y el registro de predios (con ese nombre a partir de la Ley 27755), los cuales integran la categora general de REGISTROS DE LA PROPIEDAD INMUEBLE. En tal sentido, y de acuerdo con la normativa actualmente vigente, no existen dudas respecto a que el art. 2019 CC resulta plenamente aplicable al registro de concesiones, pues ste forma parte del genrico Registro de Propiedad Inmueble segn la propia definicin dada por la Ley 26366, modificada por la Ley 27755. Por ende, la aclaracin realizada en su momento por el codificador en la exposicin de motivos y que aqu se cita- ha devenido en innecesaria.

c) QU ELEMENTOS INCORPORADOS A LA CONCESIN SE INSCRIBEN EN LA FINCA CONCESIONAL? Si la concesin es un bien inmueble abstracto o incorporal que comprende una serie de elementos materiales y jurdicos, es de suponer que algunos de estos activos o valores patrimoniales incorporados puedan tener acceso a la inscripcin. Entre estos se incluyen elementos materiales (por ejemplo: obras nuevas o declaraciones de fbrica) y elementos jurdicos (por ejemplo: servidumbres legales). En principio, la inscripcin de estos actos no es obligatoria, sino facultativa, por lo que su falta de registro no generan discontinuidad con las sucesivas inscripciones ni impone el deber de recomponer el tracto sucesivo. Recurdese que estamos en presencia de elementos incorporados que no alteran la concesin misma. Sobre el particular, vale la pena hacer un breve excursus: c.1) Si se trata de la constitucin o modificacin de derechos que recaen sobre el espacio fsico de la corteza terrestre suelo- (ejemplo tpico: servidumbres legales), entonces stos sern inscribibles tanto en la partida concesional como elemento activo de la concesin- como en la partida predial como carga que soporta el propietario del suelo-. La posibilidad de inscribir estas servidumbres u otros elementos incorporados a la concesin no se encuentra expresamente prevista en el art. 68 del RI, sin embargo, este tipo de inscripciones ya poda admitirse en virtud al principio de accesoriedad contenido en el art. 886 del CC, y por el cual las partes integrantes y los accesorios siguen la suerte del bien principal. Finalmente, la directiva No. 004-2001-SUNARP/SN ha previsto de manera expresa la posibilidad de inscribir las afectaciones parciales sobre bienes, cuyo ejemplo paradigmtico son precisamente las servidumbres (art. 5.5, segundo prrafo: en los casos en que

los bienes mencionados en el prrafo anterior slo estn afectados parcialmente, la anotacin deber consignar tal situacin, precisndose la parte afectada a la concesin). En la misma norma se indic que tratndose de derechos que
recaigan sobre predios o reas no-inmatriculadas (art. 5.5, tercer prrafo), se deben abrir partidas especiales de inmatriculacin, lo que consideramos una solucin tcnicamente correcta. Por su parte, la Resolucin No. 332-2004-SUNARP (publicada el 30-7-2004), que ampla la directiva sobre concesiones, ratifica la posibilidad de inscribir una servidumbre sobre predio no-inscrito, aun cuando ahora no ser necesario proceder a una inmatriculacin especial, pues el rea de Catastro del Registro deber reservar la base cartogrfica en la que aparezca el rea de la servidumbre, hasta que se produzca la inmatriculacin de la finca predial (arts. 5.19 y 5.20 de la directiva sobre concesiones, ampliada por Res. No. 332-2004SUNARP21). Por lo dems, en este caso tambin resulta aplicable el listado de actos inscribibles previsto en el art. 2019 CC, pues ste regula el genrico Registro de Propiedad Inmueble, dentro del que se encuentra el registro de concesiones.

c.2) Si se trata de obras nuevas (declaraciones o constataciones de fbrica), el citado artculo 68 del RI establece la posibilidad de inscribir las obras, su permetro, su situacin por los cuatro puntos cardinales y cuntas circunstancias contribuyan a identificarlos. A pesar de la redaccin literal, creemos que la inscripcin de las obras ejecutadas es meramente facultativa (sin perjuicio de que se inscriban con posterioridad...) y no condiciona sucesivas inscripciones
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Esta Resolucin tiene como finalidad dictar normas para la inscripcin de servidumbres sobre predios no-inscritos, ora a favor de las concesiones reguladas por la Ley 26221, de Hidrocarburos, ora de las servidumbres previstas en las DEMS DISPOSICIONES ESPECIALES (art. 2), lo cual incluye obviamente a otras concesiones reguladas en normas especiales.

referentes a la concesin, como podra ser una hipoteca o una transferencia. De ello se deduce que la constancia de las obras ejecutadas (declaracin de fbrica) no es condicin de sucesivas inscripciones, ni afecta el tracto sucesivo. No obstante ello, es posible que el concesionario opte facultativamente por inscribir estas obras nuevas o declaraciones de fbrica, las que pueden ser publicadas tanto en la partida concesional como en la predial. SOBRE UNA RECIENTE DECISIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL Hace poco se solicit la inscripcin en el Registro de Predios y de Concesiones, de un ttulo que contena la declaratoria de fbrica referida a una concesin elctrica. La primera solicitud fue acogida favorablemente y se inscribi en los distintos predios sobre los cuales se asentaba la obra. Sin embargo, la segunda inscripcin, en el Registro de Concesiones, no corri la misma suerte, y luego de un recurso de apelacin, dio lugar a un pronunciamiento del Tribunal Registral mediante Resolucin No. 511-2006-SUNARP-TR-L de fecha 05-9-2006, cuya sumilla es la siguiente:

El art. 68 del Reglamento de las Inscripciones aprobado por acuerdo de la Sala Plena del 17-12-1936 se encuentra vigente en lo que respecta a concesiones y se encuentra derogado en lo que respecta a predios. Las obras ejecutadas para el aprovechamiento de una concesin no son inscribibles en el Registro de Concesiones para la explotacin de servicios pblicos.
En resumen, el Tribunal rechaz la inscripcin aduciendo que el artculo 68 del RI (de 193622) est derogado en cuanto a la posibilidad de inscribir una declaratoria de fbrica en la hoja de concesiones (aunque inslitamente no indica la norma derogante), por cuanto no sera posible que un mismo acto (en este caso: declaratoria de fbrica) se inscriba en dos registros distintos, ya que ello supuestamente implicara una infraccin del principio de folio real. He aqu los fundamentos del Tribunal, los que obviamente no compartimos y procedemos a refutar: PRIMER ERROR: EL FALSO ARGUMENTO DEL FOLIO REAL.- El principio de folio real implica que en una misma hoja registral se concentran todos los actos o hechos jurdicos vinculados a UN OBJETO DETERMINADO. Sin embargo, si los objetos son distintos, entonces cada uno de ellos da lugar a la apertura de PARTIDAS DISTINTAS, por lo que el folio real simplemente resulta inaplicable en este caso. En tal sentido, una cosa es el predio y otra muy distinta es la concesin. Ello es tan cierto que el Cdigo Civil los considera BIENES INMUEBLES DE DISTINTO TIPO, lo que hace
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Art. 68: Las concesiones y autorizaciones para explotar servicios pblicos, consideradas como inmuebles conforme al inciso 7 del art. 812 del Cdigo Civil (se refiere al de 1936), y que no requieran, por excepcin el otorgamiento de escritura pblica, podrn inscribirse a mrito de la copia certificada del expediente administrativo seguido al respecto, sin perjuicio de que se inscriban con posterioridad las escrituras y planos en que consten las obras ejecutadas para el aprovechamiento de aquellas, como la utilizacin de las aguas, las lneas de transmisin de energa en los saltos de agua, de telgrafos, de telfonos y otras semejantes, segn la ndole de cada concesin, debiendo expresarse la naturaleza de las aguas o de las obras y su destino, la figura regular o irregular del permetro que comprende, su situacin por los cuatro puntos cardinales cuando fuere posible o en su defecto en relacin a la finca, fincas o terrenos que las rodean, y cuantas circunstancias contribuyan a individualizarlas. Estas concesiones se inscribirn en el Distrito del lugar donde se va a prestar el servicio que las motiva, y si ste se extiende a lugares ubicados en dos o ms Distritos, la inscripcin se extender en el lugar donde est establecida la Oficina principal del concesionario.

necesario que cada uno de ellos tenga su propia hoja del registro. Vamos a dar un ejemplo suficientemente grfico para explicar el error cometido en esta resolucin: la sucesin intestada se inscribe en su registro propio y, de ser el caso, tambin en el de predios; empero, a nadie se le ha ocurrido decir que all se presenta una infraccin al folio real, pues la materia que origina la apertura de la hoja es distinta en cada caso: en uno la propia sucesin y sus vicisitudes, en el otro el predio y sus modificaciones; pueden eventualmente coincidir, pero no son lo mismo. Por tanto, la interpretacin del Tribunal implica que el registro de concesiones deba estar subordinado al registro de predios (si se inscribe en ste, ya no cabe inscripcin en aquel!). Ante ello la pregunta que surge en forma inmediata es: Por qu un registro debe estar en relacin de supremaca frente al otro? En primer lugar, no hay norma alguna que d entrada a dicha (curiosa) interpretacin; en segundo lugar, si debiera existir supremaca, sta tendra que ser a favor del registro de concesiones, ya que la funcin de ste (y para eso fue creado) consiste precisamente en no tomar en cuenta las inscripciones prediales, y ms bien que la hoja concesional incorpore todos los activos relevantes para la explotacin del servicio pblico (predios, servidumbres, obras, etc.). Si el predio anula a la concesin, entonces no seran dos objetos distintos. SEGUNDO ERROR: OLVIDARSE DE LA DEFINICIN DE CONCESIN.- La propia definicin de concesin, como suma de elementos materiales y jurdicos con destino comn, exige que dichos elementos se incorporen a la partida, mxime por la dificultad e inutilidad que muchas veces implica que esos mismos actos se inscriban en el registro de predios. Por qu es dificultosa la inscripcin? Muy simple, si las obras debieran inscribirse solamente en el registro de predios, ello implicara que cada torre de alta tensin, cada poste, cada tubo de servicio de agua o del gas de Camisea, debera inscribirse POR TODOS LOS DISTINTOS PREDIOS POR LOS QUE TRANSCURREN O SE ENCUENTRAN (millones?), con el consiguiente sobre-costo innecesario para los concesionarios, y que adems no implicara ningn beneficio efectivo. Por lo dems, muchas de estas zonas sern dominio pblico por lo que gracias al Tribunal, habr que abrir partidas por zonas eriazas, carreteras, autopistas, etc23. Bien vale pensar en la inversin superflua que ello significara, slo por el argumento dogmtico (y equivocado, vase el apartado anterior) de que hay que defender el folio real! Por qu es intil la inscripcin? Normalmente las obras que sirven para explotar servicios pblicos son de gran magnitud, y en ese caso nadie puede invocar ser un tercero de buena fe cuando compra un terreno sobre el que se ha levantado una central hidroelctrica o un ducto del gas de Camisea. Habr algn juez que ampare con la fe pblica a un tercero que compra un terreno sobre el que hay una carretera, por ejemplo? Tendr buena fe? o de repente, segn el Tribunal Registral, el tercero puede aducir que habita dentro del tubo de gas, y por eso tiene buena fe? La respuesta a todas estas interrogantes es evidente: no hay buena fe cuando la situacin real es notoriamente discordante con el registro; y si no hay buena fe (extrarregistral) no existe fe pblica. El Tribunal Supremo Espaol, en estos casos, ha dicho en forma grfica que el registro no ampara aquellas situaciones tan evidentes QUE HIEREN A LOS SENTIDOS. En conclusin, en estos casos las inscripciones prediales sirven de muy poco, ya que en la prctica la existencia de una obra en contradiccin evidente con la informacin del registro impide que se constituya un tercero de la fe pblica. Por el contrario, la inscripcin en el registro de concesiones s es til pues concentra en una hoja todos los bienes relevantes que se han fundido en el destino unitario de la concesin, con lo cual adems se facilita su trfico como objeto individualizado.
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ROCA SASTRE, Ramn Mara. Derecho Hipotecario. Op. Cit., Tomo III, pg. 310.

TERCER ERROR: CONSIDERAR QUE EL REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DE PREDIOS REGULA EL TEMA DE CONCESIONES.- La resolucin invoca como fundamento que el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (RIRP, de 2003) ha derogado en parte el art. 68 del antiguo Reglamento de Inscripciones (RI, de 1936). Esta conclusin es falsa por lo siguiente: primero, el RIRP (de 2003) no regula en ningn lado el tema de concesiones, y siendo ello as una norma posterior NO PUEDE DEROGAR una norma anterior cuando NO COINCIDEN EN CONTENIDO, salvo cuando hay derogacin expresa que aqu no existe; segundo, la 3 disposicin final y complementaria del RIRP (de 2003) seala expresamente que la derogatoria del RI (de 1936) solamente opera en cuanto se refiere a la inscripcin de predios. Y cules son los otros inmuebles que no son predios? Pues, precisamente las concesiones, por lo cual el RIRP (de 2003) EN FORMA EXPRESA SALVA LA VIGENCIA DE LAS NORMAS REGULADORAS DEL REGISTRO DE CONCESIONES, entre los que se incluye el art. 68. Por lo dems tngase en cuenta que el Tribunal no menciona qu norma del RIRP (de 2003) habra derogado el art. 68 del RI (de 1936), lo cual es sntoma de que no existe tal derogatoria, ni expresa ni tcita. En cualquier caso, si se considerase que la norma derogante es el art. 4 del RIRP (de 2003), referido precisamente al folio real, ese argumento es un simple salto al vaco si tenemos en cuenta que dicho precepto slo habla de PREDIOS, y no de concesiones; adems, ya tenemos la 3 disposicin final y complementaria en la cual se establece que el RIRP (de 2003) no regula el tema de concesiones, y por tanto mal puede derogar alguna de sus normas. CUARTO ERROR: CONSIDERAR QUE LA DIRECTIVA No. 004-2001 PUEDE MODIFICAR EL REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DE 1936.- El Tribunal dice que la directiva, e incluso su exposicin de motivos, es contraria a una inscripcin repetida en el registro de predios y en el de concesiones. Sobre el particular debemos indicar que una directiva NO PUEDEE MODIFICAR un reglamento de inscripciones, pues ste tiene mayor jerarqua normativa segn el art. 2009 CC: Los Registros

Pblicos se sujetan a lo dispuesto en este Cdigo, a sus leyes y reglamentos especiales. Sin embargo, vamos a suponer por un instante que la directiva pueda
tener ese efecto. Pues bien, aun en ese caso NO HABRA OCURRIDO NINGUNA DEROGATORIA DE LAS NORMAS ANTERIORES, pues el art. 5.7 de la directiva expresamente SALVA LA VIGENCIA DE LAS DISPOSICIONES REGLAMENTARIAS DEL REGISTRO DE CONCESIONES: 5.7 OTROS ACTOS INSCRIBIBLES.- En la partida de la

concesin respectiva, se inscribirn adems de la concesin propiamente dicha y la hipoteca a que se refiere el numeral anterior, los dems actos inscribibles que regulen, modifiquen o extingan la concesin de acuerdo con el Cdigo Civil, normas especiales y Reglamento de las Inscripciones.

Por otro lado el Tribunal aduce a su favor el art. 5.5 de la directiva, en el cual se establece que en caso de bienes registrados, se extendern en sus propias partidas (prediales) las anotaciones que publiciten la afectacin del predio con fines a la concesin. Bien vistas las cosas, esta norma pretende, no impedir que haya inscripciones en cada una de las partidas de los distintos objetos, sino ms bien PERMITIR que el acto inscrito en el registro de predios se pueda inscribir tambin en el registro de concesiones, y por ello la misma norma dice que en la inscripcin predial deber indicarse la afectacin a la concesin, lo que implica que ambas partidas estn coordinadas y si hay coordinacin ello implica que las inscripciones se hacen en ambas partidas. Estamos, pues, no ante una norma restrictiva, sino ante una permisiva y aclaradora del sistema en su conjunto. El principio de coordinacin, implcito en nuestra legislacin anterior, es reconocido ahora por el art. 5.5 de la directiva. Por su parte, LA MEJOR DOCTRINA admite la existencia de este principio: es la

coordinacin de los historiales jurdicos de las fincas fsicas sobre las que se asienta la concesin, con el folio abierto a la concesin, esto es, con la finca funcional en que la concesin administrativa consiste24. Asimismo GARCA GARCA indica lo siguiente: Cabe que se incorporen terrenos para ser afectados a la concesin, bien por el mecanismo de la expropiacin forzosa o por cualquier otro ttulo. Tales adquisiciones han de ser inscritas en el folio que corresponde al terreno, sin perjuicio de hacer constar la afectacin a la concesin a travs de la correspondiente nota marginal en la inscripcin de los terrenos, conforme al artculo 31 del Reglamento Hipotecario25.
CONCLUSIN La declaratoria de fbrica de una obra o construccin de infraestructura o para explotacin de un servicio, s constituye acto inscribible en el Registro de Concesiones, segn el art. 68 del Reglamento de las Inscripciones de 1936, el cual mantiene su vigencia por expresa previsin del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, de 2003. Por lo dems, la inscripcin en el registro de concesiones permite unificar en una hoja todos los elementos patrimoniales relevantes de la concesin y dotarlos de unidad para su trfico. Asimismo, debe tenerse en consideracin que estas inscripciones en el registro de predios seran de alto costo, y en muchos casos intiles, pues difcilmente un tercero puede ampararse en la fe pblica frente a una situacin material contradictoria. En todo caso, es posible que la declaracin de fbrica se inscriba tambin en la partida del Registro de Predios, en virtud al principio de coordinacin establecido por el art. 5.5 de la directiva No. 004-2001-SUNARP/SN, sobre concesiones, pero que ya estaba implcito en nuestra anterior legislacin. En la actualidad se ha renovado la misma solicitud de inscripcin que dio lugar al pronunciamiento del Tribunal. Sobre el particular es bueno mencionar que el procedimiento registral no ocasiona cosa juzgada, por lo que las solicitudes pueden reiterarse. En tal sentido, es de esperar que una nueva Sala del Tribunal Registral acte conforme a ley, y siente un importante precedente en nuestro sistema jurdico, con miras de dotar de seguridad jurdica a las inversiones.

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GMEZ GLLIGO, Francisco Javier. "La hipoteca de concesin de obra pblica y su conexin con la normativa hipotecaria. EN: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Nmero 676, Madrid, marzo-abril 2003, pg. 1040. 25 GARCA GARCA, Jos Manuel. La finca como base del sistema inmobiliario. EN: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Nmero conmemorativo de los 50 aos de la reforma hipotecaria de 1944, Centro de Estudios Registrales Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Madrid 1995, pg. 308.