EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOT JUIZ DE DIREITO .... VARA CRIMINAL DA COMARCA ....

.......................................... j devidamente qualificado nos autos da Ao Penal que trata por este r. Juzo sob n .... vem, respeitosamente, presena de V. Exa., atravs de seu advogado que esta subscreve, reiterar seu pedido de LIBERDADE PROVISRIA, pelos motivos que a seguir passa a expor:

01. O peticionrio j havia postulado anteriormente pelo relaxamento de sua priso, sob os consistentes argumentos de que portador de bons antecedentes criminais, primrio, chefe de famlia, possuindo dois filhos, residncia fixa e meios de sustento prprio, atravs de uma metalrgica que lhe proporciona um padro de vida condigno, no necessitando, por estes motivos, de quaisquer meios ilcitos para auferir rendas. 02. O petitrio daquela oportunidade foi negado pelo MM. Juiz, acatando o parecer do ilustre representante do Ministrio Pblico o qual fundava-se na Lei 8.072/90 - Lei dos Crimes Hediondos, por se tratar a imputao que ora lhe feita de trfego de substncia entorpecente. 03. Ocorre que na ocasio pouco ou nada se sabia a respeito do ru, uma vez que ainda no havia sido interrogado em juzo. Suprido o interrogatrio, V. Exa. passou a conhecer a pessoa de Ru; como se viu, trata-se de pessoa tranqila, de boa apresentao e que tudo respondeu durante a perquirio, procurando elucidar os fatos e narra-lhes tal como ocorreram, demonstrando que a substncia apreendida destinava-se ao consumo prprio, o que, tristemente, s causaria prejuzo a ele prprio. 04. Alm do mais, data venia do Ministrio Pblico, a dita Lei dos Crimes Hediondos no se presa este caso. Matria amplamente discutida quer pela doutrina, quer na esfera jurisprudencial, dada sua falta de contedo e incorrendo na inconstitucionalidade, ou nas palavras de Damsio E. de Jesus (Livro de Estudos Jurdicos 1, IEJ, 1991, p. 28), verbais: "A Lei 8.072, inovando em matria penal e processual, no procurou amoldar-se ao sistema legislativo criminal brasileiro, como que inexistisse, apresentando contradies, erros e imperfeies tcnicas e de contedo, trazendo grande inquietao, espanto e perplexidade aos estudiosos dessa matria, tal o nmero de confuses e dvidas."

Com efeito, a referida Lei claramente inconstitucional face o disposto pelo inciso LXVI do artigo 5 da Constituio Federal que consagra o direito/garantia individual da liberdade Provisria. Tal garantia de liberdade provisria aplicvel tambm s infraes inafianveis. Consoante correta interpretao de Vicente Greca Filho, "a liberdade provisria sem fiana , conforme prevista no Cdigo de Processo Penal aplica-se a qualquer infrao penal, inclusive aos inafianaveis. Se o constituinte proibiu a fiana porque deseja, em relao a essas infraes, maior rigor na represso e, em princpio, estaria proibindo qualquer liberdade provisria. Todavia, o prprio constituinte, em outro inciso, faz a distribuio entre liberdade provisria com ou sem fiana (inc. LXVI), de modo que, se desejasse abranger as duas hipteses com a proibio, teria a elas se referido expressamente." 05. Mas a inconstitucionalidade da Lei igualmente se apresenta sob outras formas, quer por violao do Princpio do Estado Democrtico de Direito (art. 1 da Constituio), quer por violao do princpio de presuno de inocncia. Da, e ainda por fora do 2 do art. 5, deriva o princpio constitucional da proibio de excesso, cujo contedo essencial deve entederse como referido no ao direito, mas ao preceito constitucional, sendo que mesmo admitindo-se a anulao do direito subjetivo de certo indivduo em determinadas circunstncias, nunca esta restrio poder ser absoluta, ou seja, a Lei Ordinria pode no admitir a liberdade provisria quando confrontada com o caso concreto, no pode, porm, ved-la em carter genrico. J quanto a presuno de inocncia, a inconstitucionalidade se d quando a norma confere priso preventiva funes de defesa social, com fins de exemplaridade, pois estaria, na prtica, transferindo o efeito intimatrio e repreensivo da pena para a priso preventiva, o que absurdo. 06. Amplo o repertrio jurisprudencial no que concerne s inconstitucionalidade. Conforme jurisprudncia: "Lei 8.072/90 - Crimes hediondos, prtica de tortura, trfego ilcito de entorpecentes e terrorismo - Insuscetibilidade de indulto e liberdade provisria, pela presumida periculosidade dos agentes, prevista no art. 2, I e II, "in fine" - Vedao insubsistente, por contrariar os incs. XLII, LXVI, LIV, LV e LVII do art. 5 da cf (respectivamente: proibio apenas da graa e da anistia; princpio da liberdade provisria; princpio do devido processo legal; princpio do contraditrio e da ampla defesa; princpio da presuno de inocncia) - Declaraes de votos." (RT 671/323) 07. Em face de todo o exposto, aps ouvido o ilustre Sr. Promotor de Justia, requer-se se digne Vossa Excelncia conceder ao peticionrio o benefcio da Liberdade Provisria a que tem direito, expedindo-se, para tanto, o competente alvar de soltura.

Termos em que, Pede deferimento. ...., .... de .... de .... .................. Advogado

Regra que probe liberdade provisria a presos por trfico de drogas inconstitucional Por maioria de votos, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu parcialmente habeas corpus para que um homem preso em flagrante por trfico de drogas possa ter o seu processo analisado novamente pelo juiz responsvel pelo caso e, nessa nova anlise, tenha a possibilidade de responder ao processo em liberdade. Nesse sentido, a maioria dos ministros da Corte declarou, incidentalmente*, a inconstitucionalidade de parte do artigo 44** da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), que proibia a concesso de liberdade provisria nos casos de trfico de entorpecentes. A deciso foi tomada no Habeas Corpus (HC 104339) apresentado pela defesa do acusado, que est preso desde agosto de 2009. Ele foi abordado com cerca de cinco quilos de cocana, alm de outros entorpecentes em menor quantidade. Argumentos O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, afirmou em seu voto que a regra prevista na lei incompatvel com o princpio constitucional da presuno de inocncia e do devido processo legal, dentre outros princpios. O ministro afirmou ainda que, ao afastar a concesso de liberdade provisria de forma genrica, a norma retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade do crcere cautelar em inequvoca antecipao de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais. Segundo ele, a lei estabelece um tipo de regime de priso preventiva obrigatrio, na medida em que torna a priso uma regra e a liberdade uma exceo. O ministro lembrou que a Constituio Federal de 1988 instituiu um novo regime no qual a liberdade a regra e a priso exige comprovao devidamente fundamentada. Nesse sentido, o ministro Gilmar Mendes indicou que o caput do artigo 44 da Lei de Drogas deveria ser considerado inconstitucional, por ter sido editado em sentido contrrio Constituio. Por fim, destacou que o pedido de liberdade do acusado deve ser analisado novamente pelo juiz, mas, dessa vez, com base nos requisitos previstos no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. O mesmo entendimento foi acompanhado pelos ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso, Celso de Mello e pelo presidente, ministro Ayres Britto. Fiana e liberdade provisria De acordo com o ministro Dias Toffoli, a impossibilidade de pagar fiana em determinado caso no impede a concesso de liberdade provisria, pois so coisas diferentes. Segundo ele, a Constituio no vedou a liberdade provisria e sim a fiana. O ministro Toffoli destacou regra da prpria Constituio segundo a qual ningum ser levado priso ou nela mantida quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana. Liberdade como regra A regra a liberdade e a privao da liberdade a exceo regra, destacou o ministro Ayres Britto. Ele lembra que chegou a pensar de forma diferente em relao ao caso: eu dizia que a priso em flagrante em crime hediondo perdura at a eventual sentena condenatria, afirmou, ao destacar que aps meditar sobre o tema alcanou uma compreenso diferente. O presidente tambm ressaltou que, para determinar a priso, preciso que o juiz se pronuncie e tambm que a continuidade dessa priso cautelar passe pelo Poder Judicirio. H uma necessidade de permanente controle da priso por rgo do Poder Judicirio que nem a lei pode excluir, destacou. O ministro Celso de Mello tambm afirmou que cabe ao magistrado e, no ao legislador, verificar se se configuram ou no, em cada caso, hipteses que justifiquem a priso cautelar. Divergncia O ministro Luiz Fux foi o primeiro a divergir da posio do relator. Ele entende que a vedao concesso de liberdade provisria prevista no artigo 44 da Lei de Drogas constitucional e, dessa forma, negou o habeas

corpus. O ministro afirmou que a criminalidade que paira no pas est umbilicalmente ligada questo das drogas. Entendo que foi uma opo do legislador constituinte dar um basta no trfico de drogas atravs dessa estratgia de impedir, inclusive, a fiana e a liberdade provisria, afirmou. Excesso de prazo O ministro Marco Aurlio foi o segundo a se posicionar pela constitucionalidade do artigo e afirmou que os representantes do povo brasileiro e os representantes dos estados, deputados federais e senadores, percebendo a realidade prtica e o mal maior que revelado pelo trfico de entorpecentes, editaram regras mais rgidas no combate ao trfico de drogas. No entanto, ao verificar que o acusado est preso h quase trs anos sem condenao definitiva, votou pela concesso do HC para que ele fosse colocado em liberdade, apenas porque h excesso de prazo na priso cautelar. O ministro Joaquim Barbosa tambm votou pela concesso do habeas corpus, mas sob o argumento de falta de fundamentao da priso. Ele tambm votou pela constitucionalidade da norma. Decises monocrticas Por sugesto do relator, o Plenrio definiu que cada ministro poder decidir individualmente os casos semelhantes que chegarem aos gabinetes. Dessa forma, cada ministro poder aplicar esse entendimento por meio de deciso monocrtica.
CM/AD

* O controle incidental de constitucionalidade se d em qualquer instncia judicial, por juiz ou tribunal, em casos concretos, comuns e rotineiros. Tambm chamada de controle por via difusa, por via de defesa, ou por via de exceo. Ocorre quando uma das partes questiona Justia sobre a constitucionalidade de uma norma, prejudicando a prpria anlise do mrito, quando aceita tal tese. Os efeitos (de no subordinao lei ou norma pela sua inconstitucionalidade) so restritos ao processo e s partes, e em regra, retroagem desde a origem do ato subordinado inconstitucionalidade da lei/norma assim declarada. Dispositivos da Lei 11.343/2006 **Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos. Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 1o Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas. Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:

Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) diasmulta. Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

EXMA. SRA. DRA. JUZA DE DIREITO DA ... VARA DE DELITOS SOBRE USO E TRFICO DE ENTORPECENTES DA COMARCA DE...

LIBERDADE ACUSADO: Processo:

PROVISRIA FRANCISCO

Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. (art. 5. Inciso LVII da C.F)

FRANCISCO, j devidamente qualificado nos autos do processo em epgrafe, vem mui respeitosamente perante V. EXA., atravs de sua Defensora Pblica e Estagirios infra assinados, vem, com todo acatamento e respeito, a presena de Vossa Excelncia, requerer LIBERDADE PROVISRIA, com fulcro no art. 310, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, em vista das seguintes razes de fato e de direito: O indiciado foi preso em flagrante no dia 22 de outubro de 2009, sob a alegao de ter sido surpreendido portando papelotes de crack e dlares de maconha dentro do carro aonde vinha dirigindo. O auto de priso em flagrante respeitou os ditames legais e o requerente encontra-se preso no Instituto... LIBERDADE PROVISRIA x PRISO CAUTELAR

Antes de qualquer coisa, preciso registrar que definitivamente no vem ao caso, pelo menos neste instante, se o flagranteado Pedro tem ou no participao no evento criminoso em tela. No momento oportuno, qual seja, no curso da instruo criminal, ficar demonstrada a sua total inocncia. O fato que, mesmo admitindo-se que a acusao procede (o que se admite apenas como argumentao), tem o Peticionante direito de responder livremente a ao penal a ser instaurada contra si, isso porque a Constituio Federal celebra de forma expressa o princpio da presuno de inocncia, que de bastante clara prev que algum s poder ser declarado culpado (e conseqentemente preso), depois de proferida uma sentena condenatria

irrecorrvel. claro que a Constituio Federal tambm autoriza a possibilidade de decretao de priso provisria (ante tempus), ou seja, antes de uma sentena condenatria transitada em julgado. Essas prises, entretanto, tem carter eminentemente cautelar, e como toda medida dessa linhagem, para que possam ser legal legitimamente decretadas, devem preencher os clebres requisitos cautelares do fumus boni juris e do periculum in mora . imprescindvel, portanto, que a existncia do crime esteja devidamente comprovada e que haja pelos menos indcios mnimos de autoria (fumus boni jris). O periculum in mora, por seu turno, represente a necessidade da priso. Ou seja, no sendo ela decretada, corre o processo risco de sofrer srios reveses. Em suma, uma priso cautelar s poder ser decretada quando por garantia da ordem pblica ou econmica, quando por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal. Rememore-se, alis, que uma priso cautelar s poder ser decretada quando esses dois requisitos estiverem presentes conjuntamente. Portanto, no basta somente a presena do fumus boni juris ou somente do periculum in mora. Quanto ao requisito do fumus boni juris, diga-se de j que nem ele encontra-se presente. Ou seja, no h nenhum indicativo srio, por mnimo que seja relacionando o peticionante droga apreendida. Quando de sua ouvida no auto de priso em flagrante, o requerente negou veementemente qualquer envolvimento no evento criminoso e contra a sua verso tem-se apenas o fato de ter sido a droga encontrada no carro em que estava juntamente com o namorado. E mesmo que V. Exa. considere haver indcios suficientes de autoria ( o que se admite a mrito ttulo de argumentao) o mesmo no se pode dizer com relao ao periculum in mora. Essa exigncia cautelar, como demonstraremos tranquilamente logo a seguir, de forma alguma encontra-se presente. No h motivo algum para a decretao de sua custdia cautelar, uma vez que os requisitos do art. 312, do Cdigo de Processo Penal no esto presentes. O requerente ru primrio, no registra antecedentes tem endereo e emprego fixos e no h evidncia alguma de que pretenda fugir aplicao da lei penal, de que possa perturbar o correto trmite da ao penal ou de que possa colocar em risco a ordem pblica. As justificativas de uma priso cautelar devem ressurgir de elementos de convico existentes nos autos. Essa, alis, a lio de Lus Flvio Gomes, que com extrema propriedade doutrina que a priso cautelar excepcional e instrumental. Desse modo, s se justifica quando o juiz, motivadamente, demonstra seu embasamento ftico e jurdico, valendo das provas produzidas dentro do processo. (in Direito de Apelar em Liberdade, Ed. RT, p. 39) TRFICO DE DROGAS E LIBERDADE PROVISRIA

Segundo dispe o art. 2 da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), o crime de trfico ilcito assemelhado a hediondo, aplicando-se a ele, portanto, todas as restries e peculiaridades previstas nesse diploma. Assim, o trfico ilcito de entorpecentes, ainda sob a vigncia da Lei 6.368/76, no cabiam anistia, graa, indulto, fiana e liberdade provisria. Na nova Lei de Drogas, o art. 44 dispe: Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis, insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos. Entretanto, com recente alterao da Lei dos Crimes Hediondos, introduzida pela Lei 11.464, de 28 de maro de 2007, os crimes hediondos e assemelhados, dentre eles o de trfico, passaram a comportar liberdade provisria sem fiana (art. 2, II), sendo alterado por conseqncia o teor do disposto no art. 44 da Lei de Drogas.

A verdade que a proibio de se conceder liberdade provisria aos acusados da prtica de trfico de drogas inteiramente inconstitucional. Uma lei ordinria no poderia, e isso mais que evidente, contrariar dispositivos consagrados na Constituio Federal, negando direitos por ela garantidos. Conforme preleciona Guilherme Nucci (2008, p. 637): Com a edio da Lei 11.343/2006, cuidando das drogas ilcitas, buscou-se renovar a proibio de concesso de liberdade provisria, com ou sem fiana, s hipteses de trfico de entorpecentes (art. 44). No entanto, nem bem entrou e vigor, alguns meses aps, surgiu a Lei 11.464/2007, retirando a proibio de concesso de liberdade provisria a todos os crimes hediondos e assemelhados, dentre estes o trfico ilcito de drogas, Logo, por bvio, cabe liberdade provisria a tais infraes penais. Tambm Exa.; necessrio deixar evidente que o suplicante encontra-se recolhido h cento e trinta e quatro (134) e ainda vai prestar depoimento aos oito (08) dias do ms prximo (dezembro), ou seja, o processo ainda encontra-se em fase de instruo enquanto j deveria est terminado. Configurando-se assim o excesso de prazo na priso processual do delatado. exatamente como vem se posicionando os nossos Tribunais ultimamente. Vejamos, ento, ementas de Acrdos s para confirmar o que acabamos de dizer: EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. PRISO EM FLAGRANTE. REQUERIMENTO DE LIBERDADE PROVISRIA INDEFERIDO COM BASE NA NECESSIDADE DE GARANTIR "A ORDEM PBLICA". DECISO TAMBM MOTIVADA NO ARTIGO 44 DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAO DA CONDUTA PARA AQUELA DEFINIDA NO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS OU, SUBSIDIARIAMENTE, A LIBERDADE PROVISRIA. PROGNSTICO DE PENA QUE, EMBORA AUTORIZE COGITAR DE MUTAO DO LIBELO, NO AFASTA A LGICA DO ARTIGO 617 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL E DO ENUNCIADO 453 DAS SMULAS DO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MATRIA AFETA AO MRITO DO PROCESSO. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAO AUTOMTICA RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROIBIO ABSTRATA DA LIBERDADE PROVISRIA QUE VIOLA OS POSTULADOS DA PRESUNO DE INOCNCIA, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA RAZOABILIDADE. CONSTITUIO DA REPBLICA QUE NO AUTORIZA A PRIVAO DA LIBERDADE DESTITUDA DE BASE EMPRICA. NECESSIDADE DE DECISO FUNDADA NA CONCRETA SITUAO SUBMETIDA AO CRIVO DO JUDICIRIO. PACIENTES PRIMRIOS E DE BONS ANTECEDENTES. APREENSO DE POUCO SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE MACONHA E COCANA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. Paciente preso em flagrante no dia 16 de maio de 2009, acusado da prtica do crime definido no artigo 33 da Lei 11.343/06, tendo sido encontrado na posse de 60,6g (sessenta gramas e seis decigramas) de cannabis sativa L, acondicionada em uma sacola de plstico transparente e aberta, alm de 4,3g (quatro gramas e trs decigramas) de cloridrato de cocana, tambm acondicionados em uma sacola de plstico transparente e aberta. Acusado preso quando estava em uma cachoeira usando drogas com trs amigos. Anlise superficial das circunstncias do fato que podem indicar a prtica do crime definido no artigo 33, 3, da Lei 11.343/06. Paciente primrio e portador de bons antecedentes, com comprovao de residncia fixa. Questo referente desclassificao da conduta para aquela definida no artigo 28 da Lei 11.343/06 que no cabe ser apreciada pela estreita via do habeas corpus. Em que pese a possibilidade de se formular prognstico da pena como substrato ftico para o deferimento ou no da liberdade do paciente, vedado ao Tribunal proceder a desclassificao do crime, nos termos do que preceitua o artigo 617 do Cdigo de Processo Penal e o enunciado 453 das Smulas do e. Supremo Tribunal Federal. Alm disso, analisar a tipificao da conduta significa se imiscuir no mrito da causa. Hiptese de concesso da ordem, com a ratificao da liminar anteriormente deferida. Deciso que indeferiu a liberdade provisria, mas que no apontou qualquer elemento concreto que justifique a excepcional manuteno da custdia cautelar. Incompatibilidade da proibio automtica da liberdade provisria prevista no artigo 44 da Lei 11.343/06 com a Constituio da Repblica e violao do princpio da presuno de inocncia. "Fundamentao" que se mostra desarrazoada em razo da inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal ao analisar tema idntico (artigo 21 da Lei 10.826/06), visto que o texto magno no autoriza a priso ex lege. Providncia cautelar que exige fundamentao adequada aos fatos do processo luz do artigo 93, inciso IX, da Constituio da Repblica, apta a demonstrar sua

relao com o preceito normativo que a autoriza. Carter cogente da exigncia de fundamentao que dirigida no somente ao rgo jurisdicional, mas igualmente ao legislador, sendo certo que a este ltimo vedado prover preceito dispositivo que mantenha o estado de custdia sem que a autoridade judiciria tenha que justificar a privao de liberdade de carter cautelar. Ademais, na eventualidade de condenao pela prtica do crime de trfico, a primariedade do paciente e a quantidade de drogas apreendida fazem presumir a aplicao da pena reduzida. Impossibilidade de se tomar do paciente, cautelarmente, bem da vida (liberdade) que no poder perder em razo do trnsito em julgado da sentena penal condenatria, mantido o nico cenrio que h de ser considerado luz da presuno de inocncia: a pena eventualmente cabvel. Homogeneidade entre a medida cautelar e providncia definitiva, perseguida no processo principal. Constrangimento ilegal configurado. CONCESSO PARCIAL DA ORDEM (grifo nosso) EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO TRAFICO LIBERDADE PROVISRIA REQUISITOS ARTIGO 312. No subsistindo motivos para a manuteno da priso por qualquer dos requisitos do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal, desnecessria a segregao, no h razes para a restaurao. NEGADO PROVIMENTO. (Recurso em Sentido Estrito N 70016808842, Segunda Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Elba Aparecida Nicolli Bastos, Julgado em 28/08/2007) O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA tambm vm adotando entendimento similar: STF. EMENTA: I. Priso preventiva: motivao inidnea. No constituem fundamentos idneos priso preventiva a invocao da gravidade abstrata ou concreta do delito imputado, definido ou no como hediondo - muitas vezes, inconsciente antecipao da punio penal -, ou no chamado clamor pblico. Precedentes. II. Liberdade provisria concedida: extenso aos corus abrangidos pelo mesmo decreto. (HC 87074, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 11/04/2006, DJ 23-06-2006 PP-00053 EMENT VOL-02238-01 PP00195 LEXSTF v. 28, n. 332, 2006, p. 430-434) STJ. HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PRISO PREVENTIVA. ART. 33 DA LEI N 11.343/06. INVOCAO DA GARANTIA DA ORDEM PBLICA E VEDAO CONSTANTE DO ART. 44 DA LEI N 11.343/06. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO CONCRETA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A invocao abstrata da garantia da ordem pblica fundamento inidneo para a decretao de custdia cautelar, porquanto os requisitos estampados no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal devem ser demonstrados concretamente. 2. As instncias ordinrias justificaram a medida em razo do flagrante da introduo da droga em presdio, o que equivale dizer que todo ru ao qual se imputa referida conduta delituosa deve responder ao penal preso preventivamente. O raciocnio leva equvoca concluso de que a priso cautelar de suposto traficante de droga a regra e sua liberdade a exceo, tese que no se coaduna com o princpio constitucional da no-culpabilidade. 3. incabvel a manuteno da priso cautelar sob o argumento de que as investigaes se encontram em fase inicial, porque no foi apresentado fato indicativo de que o paciente pretende obstar a persecuo penal. 4. Inidneo o argumento no sentido de que a concesso da liberdade provisria ao paciente obstada pelo art. 44 da Lei n 11.343/06. A 6 Turma desta Corte tem firmado o entendimento segundo o qual, ainda que se trate de delito de trfico, a Lei n 11.464/2007, ao suprimir a vedao liberdade provisria nos crimes hediondos do artigo 2, II, da Lei n 8.072/1990, adequou a lei infraconstitucional ao texto da Carta Poltica de 1988, sendo inadmissvel a manuteno do acusado no crcere, quando no demonstrados os requisitos autorizadores de sua priso preventiva. 5. Ordem concedida para determinar a expedio de alvar de soltura clausulado em favor do paciente, concedendo-lhe o direito de responder a ao penal em liberdade. HC 137201 / MG HABEAS CORPUS 2009/0100049-0 Relator Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) (8175) T6 SEXTA TURMA DJe 14/09/2009

Ante ao exposto, requer a Vossa Excelncia, nos termos do art. 310 nico, do Cdigo de Processo Penal, conceder-lhe a LIBERDADE PROVISRIA, mediante termo de comparecimento a todos o atos do processo, quando intimado. Termos em que, ouvido o ilustre representante do Ministrio Pblico e expedindo-se o alvar de soltura, pede deferimento. Cidade, dia de mes de ano.

Marcelo Defensor Pblico

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ....., ESTADO DO ..... PROCESSO-CRIME N ..... ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da rea de ....., portador (a) do CIRG n. ..... e do CPF n. ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n. ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., atualmente recluso na cadeia pblica de ...., por intermdio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procurao em anexo - doc. 01), com escritrio profissional sito Rua ....., n ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificaes e intimaes, vem mui respeitosamente presena de Vossa Excelncia propor LIBERDADE PROVISRIA OU RELAXAMENTO DE PRISO pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos. DOS FATOS O Requerente, em data de .... de .... de ...., foi autuado em flagrante pelo Delegado de Polcia do Municpio de .... - ...., por haver sido encontrado portando pequena quantidade de droga, para ser utilizada em uso prprio, j que viciado desde longa data, encontrando-se atualmente, preso e recolhido na Cadeia Pblica da Comarca de .... - ...., disposio desse MM. Juzo. Jamais foi traficante, nem tampouco vendeu a quem quer que seja, qualquer quantidade de droga, utilizando-a to somente para uso pessoal, j que, como j dito, viciado. DO DIREITO Conforme fazem prova os documentos em anexo (Carto de Identidade Funcional, junto ....; Contrato de Trabalho, formalizado na CTPS, em data de .... de .... de ....; Folha de Pagamento e outros), o Requerente absolutamente primrio e de bons antecedentes; possui residncia fixa no endereo constante do prembulo; possui profisso e emprego fixo, na ...., tudo conforme documentos em anexo. DOS PEDIDOS Assim sendo, requer a Vossa Excelncia, com o devido respeito que, ouvida a Ilustre Representante do Ministrio Pblico, se digne conceder-lhe alternadamente, LIBERDADE PROVISRIA / RELAXAMENTO DA PRISO, para defender-se solto, do delito que lhe imputado, comprometendo-se, ele e seu procurador, a comparecerem a todos os atos do processo, tantas vezes quantas necessrias e forem intimados. Requer ainda que, em havendo necessidade, seja fixada a fiana em valor mnimo possvel, eis que o Requerente muito pobre, no podendo dispor de recursos suficientes para custear as despesas Processuais. Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], [dia] de [ms] de [ano]. [Assinatura do Advogado] [Nmero de Inscrio na OAB]