PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 1.

Origen etimolgico del vocablo principio Surge una interrogante de gran relevancia, al hablar de principios jurdicos, lo esta mos haciendo a su vez sobre Principios generales del Derecho? Prima facie en ambas expresiones slo encontramos una diferencia de nomenclatura, la de nombrarse unos como generales y otros no, empero es suficiente esta diferencia lingstica para imbui rnos en temas distintos? En ambos casos hablamos de principios referidos al Derecho, pero qu es un principio?. Etimolgicamente el trmino latino principium est compuesto por la raz derivada de pri s, que significa lo antiguo y lo valioso y de la raz cp que aparece en el verbo caper e tomar y en el sustantivo caput cabeza 1. Tiene, entonces, un sentido histrico (lo antiguo), un sentido axiolgico (lo valios o) y un sentido ontolgico (cabeza). Segn el DRAE (Diccionario de la Real Academia Esp aola de la Lengua), el trmino principio significa, entre otros, punto que se consider a como primero en una extensin o cosa, base, origen, razn fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia, causa, origen de algo, cualquiera de l as primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estud iar las ciencias o las artes. En tal virtud, se otorgan los mismos significados al trmino principio tanto en la e xpresin principios jurdicos como en la de principios generales del Derecho. La diferen cia entre las expresiones, de haberlas, vendra entonces de la adicin del trmino gener ales? Podra ser, sin embargo no debemos olvidar que el mismo concepto del Derecho pu ede determinar la orientacin completa de ambas frases. Lejos de entrar a definir, analizar, en definitiva; tratar el concepto del Derecho se puede referenciar el Derecho al orden natural nicamente, al positivo o a ambos a la vez. La postura q ue se tome, puede determinar que se entienda por principios jurdicos un tema dismil de principios generales del Derecho e incluso que haya distingo dentro de una mism a expresin. El momento histrico-jurdico clave, que puede hacer pensar en un cambio o evolucin d el pensamiento en torno a los principios jurdicos es la etapa de la Codificacin, p uesto que con anterioridad a los Cdigos, slo poda hablarse de principios jurdicos, y esto con cierta uniformidad por parte de los autores. No tena adems ningn sentido p olemizar sobre el contenido de tales principios, resultado como decimos de disti ntos elementos, entre los que no seran menos importantes el Derecho Romano y el D erecho Natural 2. 2. Antecedentes histricos de los principios generales del Derecho

a) Edad antigua. En Grecia se admiti la existencia junto a la ley escrita, de una ley no escrita ( agrafos nomos), derivada de la naturaleza y de las convicciones morales y religi osa Este concepto de ley no escrita, fue heredado por Roma, donde adems fueron ac uadas otras ideas, como las de la ratio iuris, la natura rerum o el derecho const ituido more et aequitate. Podemos entender que los Principios generales del Dere cho se asentaron en Roma slo que no se les conoca con ese nombre, no haba una conci encia de que se trataran de ellos ni existe una alusin especfica a ellos con ese n ombre, lo que si es la idea central de los mismos donde encontramos que si exista su aplicacin como se puede ver en la ley 13, prrafo 7, del ttulo 1 , Libro 27 del Di gesto, donde se acepta que en ausencia de ley expresa, poda resolverse segn la nat urali iustitia. Dentro de la concepcin clsica de los principios ocupa especial preeminencia los tr ia iuris praecepta (honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere) d onde el Derecho romano y el natural confluyen. La tradicin Iusfilosfica nos aporta una serie de principios jurdicos: los tria praecepta iuris, donde la propia palab ra praecepta se nos proyecta semnticamente como similar al plural principia Los tre s preceptos del Derecho son enunciados por vez primera por Ulpiano en sus Instit utas y recogido posteriormente en el Corpus iuris civilis elaborado por Tribonia no por orden directa del Emperador Justiniano. (D. I, 1,10, 1 y en I, 1, 1, 3 Iur

is praecepta sunt haec: honeste vivere (,vivir honestamente); alterum non laeder e (No hacer mal a otro), suum cuique tribuere (Dar a cada uno lo suyo). Escriche 3 afirmaba que se infiere que el objeto del primero, es hacer un hombre de bien; el objeto del segundo es hacer un buen ciudadano, y el objeto del tercero es ha cer un buen magistrado. El primero ensea lo que el hombre se debe a s mismo; el se gundo lo que debe a los dems, y el tercero, lo que debe un magistrado a los que e stn sometidos bajo su jurisdiccin. El primero de estos preceptos se limita a una p ura honestidad, la cual puede violarse sin hacer dao a nadie cuando se hace una c osa que est permitida, pero no es conforme al decoro: "Non omne quod licet, hones tum est". El segundo nos ordena que no hagamos en el comercio de la vida cosa al guna que cause dao o perjuicio a otra persona, cualquiera que ella sea, en sus bi enes, en su reputacin o en su cuerpo, "sive in bonis, sive in fama, sive in corpo re", de modo que este concepto excluye toda violencia, toda malicia, todo fraude y, generalmente, todo lo que se opone a la buena fe. El tercero, en fin, ensea a los encargados de la administracin de la justicia las reglas que deben seguir en el desempeo de sus funciones

b) Edad Media. En el pensamiento jurdico y filosfico de aquel entonces se admiti con carcter genera l la idea de un Derecho Natural consagrada por la escolstica y recibida en el ter reno jurdico, plenamente por los canonistas, tal cual lo plasma Diez Picazo 4. En aquella poca entre los juristas de Derecho Civil el problema central, fue siempr e el de la integracin de las lagunas de los derechos de los particulares (estatut os, fueros, etc), que sola ser resuelto, en muchas ocasiones, admitiendo el carcte r supletorio del Derecho Romano Justiniano por reconocrsele el valor de la ratio s cripta o bien simplemente como en Aragn, Espaa ordenando acudir a la razn natural. P or ende se afirmaba en aquel entonces que la razn natural es: es el escudo mejor d e la ley, ya el juez no debe decidirse menos por la mxima natural o dictamen de l a razn que por la ley escrita, porque preguntar por la ley cuando se tiene la razn natural es debilidad del intelecto, enfermedad de la inteligencia fueron muchos los pensadores que se ocuparon del tema, entre otros encontramos a Santo. Toms de Aquino quien les denominaba Principios universales de Derecho Sin embargo en este perodo, y por la gran ausencia de leyes precisas aplicables a casos concretos, o casiona un exceso de resoluciones basadas en estos principios por lo cual al pas o del tiempo ocasion que repercutieran gravemente en los rdenes jurdicos, pues los juristas comenzaron a especular en las resoluciones y los riesgos que ocasionaba n por lo que la presencia de los mismos lleg a degradarse hasta la intrascendenci a. c) Edad Moderna. Como bien sabemos la edad moderna comienza con la toma de Constantinopla por par te de los Turcos, ciudad que otrora se denomin Bizancio y hoy en da Estambul. En p lena edad moderna la escuela espaola del derecho natural (escolstica espaola) de lo s siglos XVI y XVII reelabora la doctrina escolstica y se modera el pensamiento c ristiano medieval 5. El rasgo bsico de la escuela espaola es la fidelidad al dogma . Los principales representantes son: Francisco de Vitoria (dominico, seguidor d e Santo Toms), Domingo de Soto (discpulo del anterior), Domingo Baez (telogo y juris ta), Luis de Molina (jesuita, especialista en Derecho de gentes) y Francisco Sure z (jesuita el ms importante metafsico iusnaturalista). Los puntos bsicos de la doct rina de la Escuela son: a) El derecho natural es de origen divino; b) Coexistenc ia del derecho natural y el derecho positivo; c) El Derecho natural es objetivo y normativo inmutable y universal; d) Intelectualismo, aunque algunos fueron vol untaristas. Posteriormente surge la Escuela Moderna, la cual rechaza la teora de la ley eterna y sostiene una posicin inmanentista, es decir, busca el fundamento del derecho natural en la naturaleza misma del hombre y, segn varios de sus repre sentantes, en su razn. (Inmanentismo: Teora filosfica segn la cual lo representado c omo contenido de la conciencia es la nica realidad en oposicin a lo que est fuera d

e ella). Hugo Grocio (1583 - 1645) afirma que el derecho natural surge de principios intrn sicos al hombre, por lo que permanecera intacto en la hiptesis de que Dios no exis tiese o no se ocupase de los asuntos humanos. En este caso el Derecho natural ex istira igualmente, y como el derecho natural subsiste por s mismo y su origen est e n la naturaleza humana hablamos de inmanentismo. Pertenecen a esta escuela Pufen dorf, Tomasio, Wolf, Rousseau, Locke, y otros. d) Edad Contempornea. Actualmente se han multiplicado las referencias a los principios jurdicos sin el ca lificativo de generales y sin hacer referencia a los principios del Derecho natura l. Creemos que esto se debe unas veces por entender que los principios jurdicos s on positivos y cosa distinta a los principios generales del Derecho, que son ius naturalistas; otras veces por evitar una posible insinuacin iusnaturalista que pu ede tener la expresin, aun cuando se acepte el trmino generales pero desde una visin positivista; y, en fin, para referirse a principios de contenido deontolgico pero intentando desligarse del "fantasma" del Derecho natural. Si con anterioridad a la Codificacin la cuestin sobre los principios jurdicos era pacfica pues se entenda por tales a los de Derecho romano y a los de Derecho natural y despus no qu ocurri e n esta poca histrica-jurdica? Si con anterioridad a la Codificacin la cuestin sobre l os principios jurdicos era pacfica pues se entenda por tales a los de Derecho roman o y a los de Derecho natural y despus no qu ocurri en esta poca histrica-jurdica? La edad contempornea se caracteriza grandemente por las codificaciones mltiples, e rgo los Principios Generales de Derecho se configuran como positivos 6. La Codif icacin, elev a la categora de dogma dos reglas o criterios opuestos, a saber: que e l juez no puede negarse a fallar alegando oscuridad o inexistencia de norma apli cable al caso y que el juez representa una boca muda que pronuncia las palabras de la ley, segn clebre definicin de Montesquieu, nunca un rgano creador de Derecho. Naturalmente, para hacer compatibles ambos postulados era necesario asentar un t ercer dogma, el de la plenitud y coherencia del Derecho, el de la ausencia de la gunas y antinomias . Pero, a su vez, para que este ltimo dogma tuviese alguna apa riencia de verosimilitud no bastaba con afirmar un tanto arbitrariamente la omni sciencia y omnipresencia del legislador, sino que resultaba imprescindible, en o tras cosas, ofrecer un cuadro completo de las fuentes del Derecho; es decir, ase gurar (tambin en apariencia) que el juez se halla en condiciones de encontrar sie mpre la norma aplicable al caso Estos dogmas son recogidos, de una forma u otra, por los Cdigos europeos. Cabe citar algunos ejemplos El Cdigo austraco de 1811 prev iene en su art. 6 que Si no se puede decidir una cuestin jurdica ni conforme a las palabras, ni segn el sentido natural de una ley, se tendr en cuenta lo que se deci da por la ley, en los casos semejantes, y los fundamentos de otras leyes anlogas. Si resultase an dudoso el caso, se decidir, de acuerdo con las circunstancias, cu idadosamente recogidas y maduradamente pesadas, segn los principios jurdicos natur ales. Vemos en esta disposicin que, en caso de insuficiencia de ley y analoga, se h ace una vocacin no a los principios generales del Derecho sino a los principios d el Derecho natural, pero no a los de Derecho romano. Posteriormente se genera el mutatis mutandi, puesto que el Cdigo civil Albertino de 1837, seguidor del austriaco, propugna en su art. 15 que Cuando una cuestin no se puede decidir por la letra ni el sentido natural de la ley; se tendr en cuenta lo que decida la ley en los casos semejantes o en los fundamentos de otras leye s anlogas; permaneciendo el caso dudoso, deber decidirse segn los principios genera les del Derecho, habida cuenta de todas las circunstancias del caso. Con la entra da en vigor, en 1865, del primer Cdigo de la Italia unificada, no hay cambios tra scendentes; ello en razn a que su art. 3 dispone que cuando una controversia no se puede decidir con una precisa disposicin legal, se tendrn en cuenta las disposici ones que regulan los casos semejantes o materias anlogas; cuando el caso permanez ca dudoso, se decidir segn los Principios generales del Derecho. Segn Del Vecchio 7 l os intrpretes contemporneos habla en 1920, estn de acuerdo, casi sin excepcin, en de clarar que por "principios generales del Derecho" no deben entenderse los princi pios del Derecho natural y que otras interpretaciones, segn las cuales por "princip

ios generales del Derecho" debe entenderse el Derecho romano, o el Derecho comn, han sido ya refutadas muchas veces con argumentos que pueden considerarse como d efinitivos. Segn esta doctrina mayoritaria entre el art. 6 del Cdigo austriaco y lo s arts. 15 y 3 de los Cdigos Albertino de 1837 e Italiano de 1865 respectivamente no habra slo un cambio de palabras (principios jurdicos naturales por principios g enerales del Derecho), sino tambin un cambio de significado. Ahora bien, para Del Vecchio 8 el argumento a contrario que parece poder derivarse de tal diferencia resulta desmentido, no slo por la ausencia de una verdadera contradiccin entre las dos frmulas, sino, adems, por el hecho de que no se pronunciara ninguna negacin de l Derecho natural durante el debate que precedi a la adopcin del nuevo trmino. An ms, hace notar el maestro italiano que el proyecto del Cdigo Albertino acogi la expres in de principios de Derecho natural, que si bien fue desechada pone de relieve la i ntencin que animaba a los autores del Cdigo. Para parte de la doctrina italiana con la expresin principios generales del Derech o se aluda a los principios generales del Derecho italiano; aspecto difcil de creer para Del Vecchio, pues la amplitud (general) de la frmula no poda referirse a un sistema nacional (particular), adems de encontrarse en aquel momento el Derecho i taliano en formacin. EL Cdigo italiano de 1865 fue suplido por el de 1942, sancionado por el Duce Beni to Mussolini, compendio que en su art. 12.2, seala que Si una controversia no pued e ser decidida con una precisa disposicin, se miran a las disposiciones que regul an casos similares o materias anlogas; si el caso permanece todava dudoso, se deci de segn principios generales del ordenamiento jurdico del Estado. Por ello Zanobini 9, afirm que as se pona fin a la tan debatida cuestin de si los principios generales deban ser entendidos como los del Derecho natural o como los del Derecho positiv o. No quedaba duda de que se trataba de estos ltimos. Por su parte, el Cdigo civil espaol de 1889 sealaba en la redaccin original en su art. 6, prrafo segundo, que Cua ndo no hay ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicar la costum bre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho. En Espaa, si bien la opinin no era unnime, la mayor parte de la doctrina inclua entre los Princ ipios generales del Derecho a los de Derecho natural. Como ejemplo, De Castro sea la que la concepcin jurdica espaola no permite separar a las normas legales de los p rincipios religiosos y morales y de su finalidad poltica. Por su parte, Elas de Tej ada, para evitar equvocos, propuso sustituir la denominacin principios generales d el Derecho por la de Derecho natural Hispnico .En contra de esta opinin se puede ale gar que la referencia a los principios generales del Derecho en el Cdigo civil it aliano de 1865 que sirvi de inspiracin al Cdigo espaol era entendida por la doctrina mayoritaria de aquel pas como principios ajenos al Derecho natural, mas el antig uo Cdigo civil portugus de 1867 que tambin influye en el Cdigo espaol menciona a Los P rincipios de Derecho natural. El Ttulo Preliminar del Cdigo en mencin fue modificado por Decreto de 31 de mayo de 1974 y derogado el art 6.2 por el actual art. 1.4 , q ue dispone que Los Principios generales del Derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico (este artculo es vlido tanto para la rama civil del ordenamiento como para lo no regulad o en el resto de las ramas pues segn el art. 4.3 las disposiciones del Cdigo Espaol , actan como supletorias en las materias regidas en otras leyes, y es de aplicacin tambin a los territorios con Derecho civil foral o especial segn el art. 13.1). L a nueva regulacin no se apartaba especialmente de la anterior y tal vez tampoco e l entender dentro de los Principios generales del Derecho a los de Derecho natur al. As, en el Anteproyecto de 1962 de reforma del Ttulo Preliminar del Cdigo civil Espaol se configuraban, en su art. 1, como aquellos que, en la esfera propia del D erecho natural o en la del Derecho positivo, informan el total ordenamiento jurdi co o sean armnicos con sus directrices. La frmula de Principios generales del Derecho tambin fue acogida (a pesar del art. 13.1 del Cdigo civil) explcitamente por la Compilacin de Aragn (entendidos como tra dicionales) y la de Navarra (entendidos como de Derecho natural y como tradicion ales) e implcitamente por las de Catalua, Baleares y Galicia que invocan a su trad icin jurdica respectiva. Tambin esta frmula ha sido tomada explcitamente por diferent

es Cdigos civiles Hispanoamericanos (as, el mejicano de 1928 art. 19; el de Per de 1984 art. VIII de su ttulo Preliminar, el de Uruguay art. 16, el vigente Cdigo de Dalmacio Vlez Sarsfield art. 16 e incluso el proyecto de Cdigo civil argentino de 1998 en su art. 5) y en el art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Ju sticia, que seala como fundamentos jurdicos a aplicar los convenios internacionale s, la costumbre internacional y los Principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Asimismo cabe sealar que existen tambin numerosas leg islaciones que tienen hacia los principios generales del Derecho una postura neg ativa, es decir, no los reconocen como fuente del Derecho. Es el caso de los cdig os civiles alemn, francs y suizo 11. 3. Concepciones doctrinarias sobre los principios generales del Derecho Para Preciado Hernndez 12, Los Principios generales de Derecho son los principios ms generales de tica social, derecho natural o axiologa jurdica, descubiertos por la razn humana, fundados en la naturaleza racional y libre del hombre, los cuales c onstituyen el fundamento de todo sistema jurdico posible o actual. Lo que evident emente muestra una postura objetiva y totalizadora entendiendo que se trata de u na corriente naturalista. Por su parte Galindo Garfias 13, afirma que: Son concept os fundamentales que pueden ser conocidos mediante inducciones sucesivas, coordi nando las normas o preceptos que regulan una institucin jurdica hasta llegar, obje tivamente, por abstraccin, a encontrar esos conceptos o ideas centrales. De Castro 14, seala que Los Principios en estudio son: ideas fundamentales informadoras de la organizacin jurdica de un pas. En cambio Puig Pea 15, los define como: Aquellas ver dades o criterios fundamentales que forman el origen y desenvolvimiento de una d eterminada legislacin, conforme a un orden determinado de cultura condensados gen eralmente en reglas o aforismos transmitidos tradicionalmente, y que tienen virt ualidad y eficacia propia, con independencia de las normas formuladas de modo po sitivo. Mucius Scaevola 16, los define como: Verdades jurdicas universales Esta defi nicin parece haber sido confeccionada con un diccionario de sinnimos. Por otro lad o Francesco Carnelluti 17, afirma que no son algo que exista fuera, sino dentro d el mismo derecho escrito, ya que derivan de las normas establecidas, se encuentr an dentro del derecho escrito... son el espritu o la esencia de la ley. Recasens S iches18, consagra que ... cuando el juez, resuelve de acuerdo con los criterios d e valor que estime como los justos y adecuados , se configura una concepcin valora tiva, entendida como ius naturalista. Jaime M. Mans Puigarnau 19, opina que son l os que abarcan o comprenden todos aquellos conceptos fundamentales y preceptos bsi cos y elementales que inspiran la ciencia y el sentido jurdico y que informan el sistema de normas que regulan las instituciones o la construccin doctrinal o teric a de las mismas normas y que rigen la realizacin prctica de unas y otras. Garca Mynez 20, plantea que son:...los fundamentales de la misma legislacin positiva que no s e encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos lgicos necesa rios de las distintas lgicas legislativas, de las cuales en fuerza de la abstracc in deben exclusivamente deducirse. Pueden ser de hecho principios racionales supe riores, de tica social y tambin principios de derecho romano y universalmente admi tidos por la doctrina; pero tienen valor no porque son puramente racionales, tico s o de derecho romano y cientficos, sino porque han informado efectivamente el si stema positivo de nuestro derecho y llegado a ser de este modo principios de der echo positivo y vigente. Como no citar a Norberto Bobbio 21 , para quien : son tre s las cuestiones bsicas en torno a este concepto: el de la naturaleza ( de natura leza normativa dado que se encuentran implcitamente dentro de una legislacin an cua ndo no sea de manera expresa); el de la fuente (ya que se origina o deriva de ge neralizaciones sucesivas a partir de los preceptos del sistema en vigor ) y (el de la validez de tales principios), encuentran dicha validez no por ser verdades supremas lo cual no es absolutamente cierto, sino por ser s de mxima generalidad y aceptacin. Luis Ribo Durn 22, en cambio los considera como Bases orientadoras de la s que se deducen soluciones concretas para casos determinados...son puntos de pa rtida para que el juzgador pueda cumplir su obligacin de decidir, en cada caso, y por ms que no haya norma aplicable al mismo, lo que estime ms justo segn una conce pcin global del ordenamiento vigente. Ramrez Gronda 23, en su Diccionario Jurdico pr escribe que son:

La fuente inagotable del Derecho que est constituida por la naturaleza misma de la s cosas, la cual puede ser aprendida por nuestra razn...son el medio para superar las inevitables deficiencias de sus prescripciones positivas. Ignacio Burgoa Ori huela 24 tambin opina respecto a los Principios generales de Derecho, opinando qu e son: normas elaboradas por la mente investigadora mediante el anlisis inductivo del sistema jurdico mexicano y de los sistemas culturales afines, con vista a est ablecer, en los juicios lgicos en que deben traducirse tales principios, las nota s uniformes que rijan a todas las instituciones integrantes de tales sistemas. El francs Francois Geny 25 seala que se conoce como Principios, a aquellos que son:pr incipios no escritos, autnomos, sntesis de lo justo y razonable, que imperan ms all de las normas positivas. Pasquale Fiore 26 concepta a los Principios como "El Dere cho que vive en la conciencia comn del pueblo, y que es la expresin lgica de los pr incipios que regulan los institutos jurdicos en su complejo orgnico Bagio Brugi 27 considera que son principios, aquellos del Derecho Romano modernizado que no pug nan con las condiciones sociales de hoy Precerutti 28 afirma que: Se denominan pri ncipios generales del Derecho, aquellas reglas que la razn humana deduce de la na turaleza de las cosas y de sus mutuas relaciones; y todo Derecho Positivo, an sin una declaracin expresa del legislador, encuentra su verdadero complemento en el Derecho natural que rene en grado sumo el doble carcter e unidad y de universalida d Por su parte Antonio Pagano 29, establece que son principios universales de val or absoluto, dignos de regir la conducta humana en cuanto tal y capaces de gober nar genricamente todas las relaciones disciplinadas en un sistema jurdico positivo Felipe Clemente De Diego 30 son: en suma son los supuestos de la labor normativa del Estado y de la sociedad y los efluvios y quinta esencia de las prescripcione s positivas; ellos se descubren por induccin generalizando las disposiciones conc retas de las leyes, o por deduccin, partiendo de los principios racionales y exam inando si sus consecuencias se conforman o no con las normas concretas de las le yes. Karl Larenz 31, afirma que los principios generales del derecho (que l denomi na principios jurdico-ticos) son criterios regulativos para el establecimiento jurdico de normas, a los que su fuerza interna de conviccin les convierte en factores co nformadores del desarrollo jurdico. A diferencia de los principios jurdico-tcnicos, basados en motivos de oportunidad, son ideas: no slo en sentido de una imagen subj etiva de representacin, sino en sentido de verdades jurdicas objetivas, evidentes po r s mismas . Y precisando aun ms aade: Ellos (los principios) son formas de expresin, direcciones de movimiento, tendencias del espritu objetivo que se abren paso en l a conciencia jurdica general y encuentran su expresin en la ley y en la jurisprude ncia. As, pues, Larenz considera que los principios jurdico-ticos no son establecidos, sino que son hallados o descubiertos. Ms exactamente: se adquiere conciencia de ellos por primera vez, a menudo en un caso ejemplar por la doctrina o por un tribunal , que lo formulan en un leading case, para encontrar despus, con mayor o menor ra pidez, reconocimiento en la conciencia jurdica de la poca. A la toma de conciencia y a la formulacin de un principio de esta clase, sigue su esclarecimiento en el caso ejemplar, la delimitacin de su alcance (frente a otros principios o frente a normas del Derecho positivo tenidas por inamovibles), y, finalmente, su elabora cin en una Doctrina" firmemente ensamblada son: los pensamientos directores de una re gulacin jurdica existente posible... indican la direccin en la que est situada la re gla que hay que encontrar... expresan los valores materiales bsicos de un ordenam iento jurdico, aquellos sobre los cuales se constituye como tal las civilizacione s tico-jurdicas fundamentales de una comunidad el Instituto de Investigaciones Jurdi cas Mexicana afirma que son: Criterios o entes de razn que expresan un juicio acer ca de la conducta humana a seguir en cierta situacin...el fundamento de esos prin cipios es la naturaleza humana racional, social y libre; ellos expresan el compo rtamiento que conviene al hombre seguir en orden a su perfeccionamiento como ser humano En cambio el Profesor Albaladejo 32, plantea que, Son las ideas fundamenta les que forman nuestro Derecho Positivo contenido en leyes y costumbres, y , en l tima instancia, aquellas directrices que derivan de la justicia tal como se enti ende por nuestro ordenamiento jurdico. Diez Picazo 33, plantea la siguiente interr ogante Qu se entiende por Principios generales de Derecho? Acotando que hay que co nfesar que esta idea, no obstante la atencin que la doctrina le ha prestado y lo mucho que sobre el tema se ha trabajado, adolece de una falta de claridad. Parte

de las dificultades que en esta materia se presentan tienen su raz, en muy buena medida, en la dificultad de perfilar el concepto, que a su vez, depende de las concepciones filosficas sobre el derecho y los fenmenos jurdicos en general. El Pro blema de los Principios generales de Derecho guarda dems una relacin muy estrecha con el fenmeno denominado lagunas de la ley. Una laguna legal aparece como un fenmen o de inexistencia de una ley aplicable a una determinada materia o a una determi nada institucin o como una falta de previsin, por una ley efectivamente existente, de un determinado punto que aparece como controvertido. La inexistencia de la l ey o la falta de previsin por la ley de un punto controvertido, puede encontrar, en orden a su integracin, dos respuestas dismiles. Para una corriente de pensamien to de signo positivista, la laguna legal habr de resolverse, acudiendo a la fuerz a expansiva de textos legales que regulan materias o puntos semejantes por aplic acin de las reglas de la lgica. Cabe en cambio una respuesta no positivista del pr oblema, por virtud de la cual sea necesario acudir en ocasiones a criterios no l egislativos ni consuetudinarios. Aparece as la necesidad de decidir o de resolver con arreglo a criterios extralegales , lo cual no quiere decir ni mucho menos q ue estos criterios extralegales deban considerarse como extrajurdicos. Diez Picaz o 34 considera que si se habla de Principios Generales de Derecho, se est haciend o referencia prima facie a estos criterios o valores no legislados, ni consuetud inarios. 4. Caractersticas de los principios generales del Derecho Las principales caractersticas son las siguientes: Son de naturaleza normativa dado que se encuentran regulados en una legislacin vi gente. Su fuente deriva de generalizaciones sucesivas a partir de los preceptos del sis tema en vigor. Son vlidas no por ser verdades supremas, sino por ser de mxima (mas no absoluta) g eneralidad y aceptacin. Son lgicos. Son ticos. Son racionales. Se usan para solucionar las deficiencias de la ley (lagunas). Constituyen lo abstracto en el ordenamiento jurdico positivo. Se obtienen mediante inducciones sucesivas objetivas o tambin pueden ser por dedu cciones partiendo de los principios racionales. Son fuente inagotable del Derecho. Son tambin puntos de partida para el juzgador al momento de cumplir con su obliga cin de dar resolucin a un caso en particular. Son normas derivadas de factores culturales. No deben de estar recogidas en ninguna disposicin escrita, pues de lo contrario e quivaldra a aplicar la norma y debemos recordar que estn reservados para situacion es donde no exista legislacin aplicable al caso. No deben ir en contra de los preceptos positivos vigentes. No son particulares de cada pueblo o nacin, si no perderan su calidad de generales . Pueden llegar a tener una funcin constructiva, ya que permiten la sistematizacin d e la materia jurdica. Indican la direccin en la que est situada la regla que hay que encontrar. Su fundamento se encuentra en la naturaleza humana racional, social y libre. Son reglas de aplicacin general. 5. Naturaleza jurdica de los principios generales del Derecho Estudiar la naturaleza jurdica de los Principios Generales de Derecho, nos induce a tomar tres corrientes doctrinarias radicalmente dismiles; nos referimos a la f ilosfica o iusnaturalista, la. Historicista o Positivista y la Racional. a) Corriente Filosfica o Iusnaturalista.

Para esta corriente Los Principios generales de Derecho, equivalen a las normas de l Derecho Natural. Son normas que no han encontrado formulacin positiva, ni sancin e statal, pero que poseen innegable vigencia, validez y obligatoriedad por formar parte de un sistema superior e ideal, al de de aquella manera se le denomina. No es exacta la asimilacin de los Principios generales del Derecho a los obtenidos mediante sucesivas abstracciones de las formas singulares de un ordenamiento. La abstraccin ser un medio tcnico en todo caso para descubrir que principios han sido inspiradores de tales normas en algunos casos pero no en todos, tanto porque ha y muchas normas que no son ms que recursos circunstanciales para ordenar la convi vencia, como por que las normas lo que normalmente reflejan es un aspecto parcia l de los principios generales. 35 Adems pueden existir principios que no hayan ag otado su potencialidad normativa por no haber tenido cumplido desarrollo. La identificacin de los Principios generales del Derecho con la corriente filosfic a o iusnaturalista no parece que pueda admitirse. Si aquellos son los informador es del ordenamiento jurdico, no cabe duda, de que junt6o a las reglas del derecho natural, juegan otros principios. La concepcin iusnaturalista remarca la insuficiencia del ordenamiento jurdico posi tivo y la necesidad de acudir a los principios del Derecho natural, pero para re ducir la arbitrariedad judicial al mnimo los principios generales del Derecho slo han de ser aplicados en defecto de Ley y analoga y con respeto a los expresados e n el ordenamiento jurdico. La posicin filosfica (seguida en Espaa por los civilistas Mucius Scaevola, Valverde y el iusfilsofo Recasns Siches) o deontolgica tiene tres variantes, la que desde p lanteamientos kantianos entienden que los principios son razn pura, los iusnaturali stas estrictos que piensan que son principios de un Derecho natural inmutable (i usnaturalismo clsico) o cambiante, de contenido variable (Stammler) o contenido prog resivo (Renard) y, por ltimo, los que apoyan los principios generales del Derecho en la equidad 36 b) Corriente Historicista o Positivista. Para la corriente historicista o positivista los Principios generales de Derecho son normas obtenidas mediante un proceso de abstraccin de las propias leyes de m anera que de las leyes pueden o no derivarse. Los Principios Jurdicos Generales s on de esta manera Principios Sistemticos. Segn esta idea, los Principios Generales d el Derecho, son Principios del Ordenamiento Jurdico, que resultan por va de sucesiva s abstracciones, del conjunto de normas particulares habrn encontrado inspiracin: Dicho con otros trminos son los antecedentes del ordenamiento positivo, en los cu ales el legislador se ha inspirado. Han penetrado en el ordenamiento jurdico a tr avs de una legislacin concreta, pero constituyen, en aquel, una suerte de muros ma estros o de pilares fundamentales de su estructura . En este sentido, los Princi pios generales del Derecho son Los Principios generales del ordenamiento jurdico d el estado (Cdigo Civil Italiano de 1942, art. 12). Segn la concepcin historicista si los principios generales del Derecho fueran principios de Derecho natural la va guedad de estos principios propiciara el arbitrio judicial y, por lo tanto, se pr oducira una falta de seguridad y certeza jurdicas (uno de los fines de la Codifica cin). Es por ello que para los positivistas los principios generales del Derecho son principios deducidos del ordenamiento jurdico por analoga (analogia iuris). La s lagunas se evitan y se cierra completamente el sistema si, en defecto de ley y costumbre aplicables al caso, se acude a la analoga. En Espaa La posicin historici sta tiene tres vertientes, la que entiende que son principios del Derecho romano (Snchez Romn y Reinoso Barbero), la que aboga por su creacin por parte de la doctr ina cientfica (en parte De Buen) y los que piensan que son obtenidos por induccin (abstraccin o sucesivas generalizaciones) legislativa ( Clemente De Diego) 37. c) Corriente racionalista. La posicin racionalista que escinde el Derecho en dos rdenes jurdicos especficos y d istintos: el natural y el positivo el primero conforme a la razn, y el otro, prod ucto de la voluntad del sistema poltico no puede sostenerse. Es evidente que el D

erecho, producto tpicamente humano, es una obra de la inteligencia humana: ella e s la que descubre, desarrolla y combina criterios que enuncian un comportamiento entendido como justo; por esto, el Derecho tambin es llamado jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la prudencia se entiende como un hbito de la inteligencia 3 8. Si bien el Derecho, conjunto de criterios, es obra de la inteligencia, su efe ctivo cumplimiento, el comportarse los hombres de acuerdo a los criterios jurdico s, es obra de la voluntad. Para conseguir el cumplimiento del derecho, el poder poltico suele promulgar como leyes, aseguradas con una sancin, los criterios jurdicos definidos por lo jurista s o prudentes, Pero por el hecho de ser promulgados como leyes, los criterios ju rdicos no cambian de naturaleza, siguen siendo elaboraciones de la inteligencia h umana, si bien presentadas en forma de mandatos del poder poltico. Se ve entonces que la distincin entre derecho natural (obra de la razn) y derecho positivo (obra de la voluntad), no tiene razn de ser: el derecho es siempre obra de razn, an cuan do su cumplimiento se asegura por la coaccin del poder pblico. De acuerdo a esa concepcin del derecho como jurisprudencia, los principios genera les del derecho, son una parte muy importante, de la ciencia jurdica o jurisprude ncia. El que estn o no incorporados en una legislacin determinada, es decir el que estn o no reconocidos por la voluntad poltica, no tiene relevancia alguna, as como el que un determinado gobierno desarrolle una poltica que acepta o rechaza un pr incipio de economa poltica, no hace que tal principio sea parte o no de la ciencia econmica. Relacionada con la polmica acerca de si los citados principios son de derecho nat ural o de naturaleza estrictamente positiva, se ha planteado la cuestin de que si el mtodo para conocer tales principios es el deductivo o el inductivo. Para quie nes sostienen un derecho natural; como distinto del derecho positivo, y el mtodo tiene que ser solamente deductivo a partir del concepto de naturaleza humana; pa ra quienes piensan que el derecho positivo comprende los principios generales de l derecho, el mtodo para descubrir tales principios es la induccin a partir de las leyes vigentes. Ambas posiciones son superadas por la concepcin del derecho como obra de razn, como jurisprudencia, para la cual ambos mtodos son aptos 39. No es posible hacer una enumeracin exhaustiva de los principios generales del der echo pues el conocimiento de ellos se va perfeccionando poco a poco y por lo mis mo, su nmero y contenido han ido variando, sin embargo, por va de ejemplo se puede n mencionar algunos: la equidad o sea la prudente aplicacin de la ley al caso con creto; la buena fe o lealtad a la palabra empeada, la obligacin de cumplir los con venios, el derecho de legtima defensa o sea el de rechazar la fuerza con la fuerz a, etc. 6. Funciones Que Cumplen Los Principios Generales Del Derecho. Las principales funciones que cumplen los Principios generales de Derecho son la s siguientes 40:

a) Informativa, directiva y creativa. Porque gua al rgano Legislativo en la elaboracin de la legislacin, para lo cual los legisladores deben conocer los principios para inspirarse en ellos y a posterior i positivizarlos. b) Interpretativa. Porque permite establecer el sentido de la ley para decidir los supuestos conten idos en ella y, consecuentemente, su aplicabilidad al supuesto de hecho que se l e plantea al intrprete. Porque permite saber cmo, aplicando una norma general a un hecho concreto, el rgano Judicial obtiene la norma individual que le incumbe est ablecer.

c) Integrativa. Porque permite suplir las lagunas legales de la ley creando o constituyendo un d erecho o tipificando un delito no establecido en la ley recurriendo a otras norm as, a la Analoga y a la Doctrina para aplicarlos al caso particular. Estas funciones no actan independientemente, sino que en la aplicacin del Derecho operan auxilindose la una a la otra, as cada interpretacin de una norma, basada en los principios, es una nueva creacin. Para colmar una laguna legal es menester in terpretar el Derecho ya existente segn los principios; finalmente, las lagunas le gales en el derecho positivo no existen debido a la posibilidad que tienen los m iembros judiciales para interpretar una norma ya creada y adaptarla segn los prin cipios generales, lo que garantiza una seguridad jurdica slida frente a la positiv izacin del Derecho. 7. Consagracin de los principios generales del Derecho Diez Picazo 41, advierte que la sustancia de los Principios generales del derech o consiste en que constituyen normas bsicas reveladoras de las creencias y convic ciones de la comunidad respecto de los problemas fundamentales de su organizacin y convivencia. Se comprende en seguida que sean Principios Generales del Derecho : La Dignidad y el respeto de la persona; el deber de indemnizar los daos culpos amente causados; el deber de restituir el enriquecimiento indebido; el ejercicio de los derechos conforme a su funcin social, etc.. Para que una norma constituya un autntico Principio General de Derecho basta su a rraigo como una norma fundamental en la consciencia social. Por otra parte los P rincipios generales son informadores del ordenamiento jurdico en mayor o menor me dida, pues si todo el reposa en un sistema de creencias y convicciones del grupo humano al que afecta, es evidente la interrelacin entre principios y ordenamient o. De all que ellos pueden estar acogidos de una manera expresa en el texto de la s leyes positivas o implcitos en la normativa concreta de las instituciones. Los principios son positivos cuando estn enmarcados en alguna norma y dentro de e stas tenemos a la norma fundamental, conocida a su vez como norma fundante, tal cual lo sealaba en su momento el jurista checo Hans Kelsen, nos referimos a la Co nstitucin, idem se encuentra en normas de menor jerarqua como es el Cdigo Civil. Em pero cabe citar que tambin los principios son extrapositivos cuando no se encuent ran comprendidos en norma alguna. El carcter del Principio General de Derecho no se lo da la norma que la formula, ni el rango o categora del texto que lo haya recogido, en el caso de que lo haya recogido. A los Principios general del Derecho quien les dota de valor es la con viccin social, que es quien los crea y quien en definitiva los mantiene. La aplicacin de la jurisprudencia (ciencia jurdica; actividad de los tribunales), de un principio general es tarea delicada cuando no estn positivizados, tanto por la dificultad de detectar cuando se est ante un principio que se merezca esa con ceptuacin, como por la necesidad de evitar que se produzcan decisiones basadas en puras convicciones personales de moralidad o justicia o incluso polticas del intr prete o del que aplica el derecho. Los Principios generales del Derecho que estn enmarcados en la constitucin tienen una verdadera funcin directiva e informadora de la legislacin, que ha de acomodars e a la norma suprema. De ah que en cuanto resulten vulnerados o desconocidos en l as normas jurdicas, dar lugar a su mantenimiento y defensa por el tribunal Constit ucional, mediante el Proceso de insconstitucionalidad previsto por el numeral 20 0, inciso 4 de nuestra Constitucin Poltica del Per de 1993. El artculo VIII del Ttulo Preliminar del cdigo Civil de 1984 consagra que Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferenteme nte, los que inspiran el derecho peruano. Asimismo el artculo 139, inciso 8 de la C

onstitucin Poltica del Per de 1993 prescribe lo siguiente El principio de no dejar d e administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplic arse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. Asimismo el artculo 4 del Decreto Legislativo N 052 (Ley Orgnica del Ministerio Pblico), pre scribe que En los casos de deficiencia de la legislacin nacional, el Ministerio Pbl ico tendr en consideracin los Principios Generales del Derecho y, preferentemente los que inspiran el derecho peruano. De lo expuesto se infiere que los Principios actan como fuente subsidiaria, cumplen una funcin autnoma de fuente de Derecho, pu eden tener a su vez un significado informador de la ley o de la costumbre. Por e nde de acuerdo con tales directrices, cabe sealar que, en nuestro derecho positiv o actual, los principios cumplen dos funciones un tanto dismiles; 1 Una funcin autno ma de fuente del Derecho, que es subsidiaria y se produce siempre que un supuest o de hecho que requiera una regulacin o un tratamiento jurdico no se encuentre con templado o recogido por una norma jurdica de carcter legal o de carcter consuetudin ario; y 2 Una funcin o un significado informador; puesto que los textos que hemos mencionado refieren indistintamente a las otras fuentes: Ley y Costumbre. Tal si gnificado informador parece consistir en su posible utilizacin en la funcin interp retativa de las dems normas, as como en su funcin de criterio de indicacin del carcte r y rango que a tales normas se les debe asignar (normas de derecho comn, excepci onal, etc. ). Con mayor precisin y agudeza Federico de castro y Bravo 42 sealaba a los Principios generales del Derecho una triple funcin: 1. Los Principios generales del derecho constituyen el fundamento de todo ordena miento jurdico. Son desde ese punto de vista las bases ltimas de todo el derecho p ositivo. Son ellos, los que convierten al ordenamiento jurdico de conjunto inorgni co en unidad vital. 2. Los principios generales de Derecho son normas orientadoras de la funcin inter pretativa, en cuanto sealan los motivos y los criterios de interpretacin de las de ms normas, indicando las frmulas interpretativas que se deben elegir, una norma ac orde con los Principios generales del Derecho deber ser objeto de una interpretac in extensiva y amplia mientras la norma concreta aparezca en contradiccin con un p rincipio general su interpretacin debe ser restrictiva. 3. Los Principios constituyen un sistema de integracin de las lagunas de la ley c uando no exista ley aplicable a un punto controvertido y no existe tampoco norma consuetudinaria que permita resolverlo, debe el juez decidir de acuerdo con los principios generales del Derecho. 8. Diferencia existente entre los principios generales del Derecho y las reglas, mximas y apotegmas jurdicos Los Principios generales del Derecho no deben confundirse con las llamadas regla s o mximas jurdicas 39. Dentro de la expresin reglas del Derecho.(regulae iuris) qu e tienen su origen en el derecho romano justinianiano, se comprenden fragmentos de afirmaciones de antiguos autores, de decisiones judiciales o de formulaciones doctrinales, que slo tienen en comn su forma concisa y fcil de retener. En el Dige sto se las defina as: Es regla la que describe brevemente como es una cosa. No que el Derecho derive de la regla, Sino que sta se abstrae del derecho existente. Co n una expresin grfica podemos decir que las reglas son refranes jurdicos o frmulas c oncisas que comprenden una experiencia jurdica 43. No tiene valor jurdico propio y son simples recursos nemotcnicos o pedaggicos. No forman por s mismas parte del or denamiento jurdico, sino de la ciencia del Derecho. 9. Clases y prelacin de los principios generales del Derecho Los principios son generales o bien especficos, tambin conocidos como especiales. En tal virtud surge la interrogante cules tienen primaca? y la respuesta no es sim ple, pues es menester tener en cuenta lo siguiente: a) El momento de sancin o exteriorizacin del principio. b) Su carcter formal o material, as como su jerarqua.

c) Su interpretacin de acuerdo a la materia especfica (penal, laboral, civil, etcte ra), primando como es obvio la especificidad, d) La ratio legis, es decir la interpretacin de acuerdo con las circunstancias y la finalidad que se tuvo en cuenta al dictar la norma, e) La condicin de general o de especial, la congruencia o incongruencia, en la pi rmide de los principios y de las fuentes jurdicas y del orden jurdico nacional, y f) La razonabilidad. Para algunos doctrinarios la prelacin adoptara el siguiente orden: Los principios de inters individual estn infra de los intereses de la colectividad 44. Para otros especialistas de la materia, los Principios especficos tienen primaca s obre los generales, ello si surgiese alguna antinomia, siempre que los dos tenga n prescripcin o exteriorizacin formal o que ambos por igual sean fuentes materiale s; asimismo institucionalmente, prevalece el principio que se exterioriz respecto al que no. Respecto a la antinomia Norberto Bobbio 45, expresa en Teora della norma giurdica: "En derecho se habla de antinomia para referirse al hecho de que un ordenamient o jurdico puede estar inspirado en valores contrapuestos ( o en ideologas opuestas ). As se consideran, por ejemplo, el valor de la libertad y el de la seguridad co mo valores antinmicos, en el sentido de que la garanta de la libertad va generalme nte en perjuicio de la seguridad, y la garanta de la seguridad tiende a restringi r la libertad; por consiguiente, un ordenamiento que se inspira en ambos valores descansa sobre principios antinmicos. En tal virtud se puede hablar de antinomia s del principio. Las antinomias de principio no son antinomias jurdicas propiamen te dichas, empero pueden dar lugar a normas incompatibles. Es permisible suponer que una fuente de normas incompatibles puede ser la causa de que el ordenamient o est inmerso de antinomias de principio". Algunos doctrinarios, clasifican a los principios del modo siguiente: a) Principio Ontolgico. La libertad es lo primero: todo lo que no est prohibido est permitido. Denominado "principio de clausura". No requiere que est legislado, es un principio necesario de todo orden jurdico. Pe ro sucede que este principio no llena las lagunas normativas, pudiendo haber con ductas que no estn prohibidas ni estn permitidas y que interesan por sus consecuen cias respeto a terceros o a la sociedad y no tienen una solucin adecuada en el mu ndo normativo, de una sociedad jurdicamente organizada. Recordemos que para Kelse n no puede haber lagunas en el Derecho y el "principio de clausura" armoniza con la teora kelseniana 46. Se argumenta: si es permitido no es prohibido, de modo que podra traducirse el pr incipio del siguiente modo: "Todo lo que no est prohibido, no est prohibido". Se t rata de repetir un mismo pensamiento de distinta manera, esto es una tautologa. b) Principio de Respeto Desarrollado por Rudolf Stammler, partidario del neokantismo de la Escuela de Ma rburgo. Para Stammler, el Derecho no puede estar vinculado a contenidos empricos determinados, pues entonces sus normas careceran de validez universal. Ello no si gnifica que el Derecho sea independiente de la sociedad. El derecho ostenta univ ersalidad y formalidad (el Derecho es la condicin lgica de la ciencia social), lo que se traduce en lo que Stammler denomina "el Derecho justo", esto es, el Derec ho que posee propiedades objetivas no basadas en condiciones histricas dadas o en propsitos que tiene una comunidad con respecto al futuro. Segn, dicha idea del De recho es la nica que puede hacer posible la unidad jurdica de una comunidad y aun la visin de todas las comunidades sociales como un todo sometido a normas objetiv amente vlidas. Sobre este cimiento, menciona dos principios: el de respeto y el d e solidaridad. El primero, como principio de un Derecho justo tiene dos facetas:

Una voluntad no debe quedar a merced de lo que otro arbitrariamente disponga; y Toda exigencia jurdica deber ser de tal modo que en el obligado se siga viendo al prjimo. La solidaridad se encuentra dentro del plexo valorativo de Carlos Cossio, ergo e s menester apelar a la axiologa jurdica para un mejor entendimiento. c) Principio de Solidaridad Enmarca dos reglas: Un individuo jurdicamente vinculado no debe nunca ser excluido de la comunidad po r la arbitrariedad de otro; y Todo poder de disposicin otorgado por el Derecho slo podr excluir a los dems del modo que en el excluido se siga viendo al prjimo. d) Principio de Efectividad. Se refiere al curso del ser, coincidente con el deber ser que la norma expresa. Toda norma tiene un mximo de cumplimiento en la comunidad (principio de efectivid ad) para que sea una norma verdadera. e) Principio de la inviolabilidad de la persona humana. No se puede imponer cargas no compensables sin el consentimiento. Es un principi o individualista. Se basa en Immanuel Kant 47: las personas son fines en s mismas y no pueden ser utilizadas como medios para beneficio de otros; los individuos son separables e independientes, lo que hace que no se puedan tratar los deseos e intereses de diferentes personas como si fuera los de una misma persona, aunqu e se deban sacrificar intereses en beneficio de otros, ms importantes. De acuerdo a la epistemologa se entiende que los principios son relativos no absolutos. f) Principio de la autonoma de la persona humana Pertenece a la filosofa liberal. El Estado disea instituciones y es neutral respec to a los planes individuales, pero puede facilitar estos planes. La persona tien e el derecho de realizar actos que no perjudiquen a terceros. La contrapartida e s el Estado intervencionista.

g) Principio de la Dignidad de la Persona Una de las formulaciones posibles, las personas deben ser tratadas para ciertos fines, sobre la base de sus acciones voluntarias y no segn otras circunstancias, como raza, nacionalidad, sexo, clase social, creencias, etctera. La dignidad se describe como calidades merecedoras de respeto, buen concepto, de coro, excelencia, normas de conducta recta y proba, buena fe y, en suma, un cmulo de condiciones y calidades personales. h) Principio de diferencia. Segn plantea John Rawls en su obra (A theory of justice) Una teora de Justicia) de 1971: Cada persona debe tener un derecho igual al sistema total ms extenso de libertade s bsicas (de conciencia, de palabra, contra decisiones arbitrarias, de voto, etcte ra), que sea compatible con un sistema similar de libertades para todos. Las desigualdades sociales y econmicas deben ser dispuestas de modo tal que ellas satisfagan dos condiciones:

 Deben ser para el mayor beneficio de los que se encuentren en la posicin social m enos aventajada (este es el llamado "principio de diferencia"); idem. Deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades. Este principio es propio del derecho a ngloamericano, empero no se ajusta a nuestra realidad objetiva. I) Principio de mayor felicidad Tiene basamento utilitarista, hedonista, pertenece defiende este solo principio: "La correccin moral a contribucin de sus consecuencias a la felicidad s, o satisfaccin de deseos, intereses, etctera), r tales consecuencias". a una teora tica normativa que de un acto est determinada por l (entendida como suma de placere de todos quienes estn afectados po

10. Los principios y la heterointegracin y la autointegracin El tema de la heterointegracin y autointegracin se plante en la doctrina y la legis lacin italiana. Luego se tradujo en legislacin y doctrina comparada 48. En el orden jurdico hay relaciones o situaciones reguladas y otras que siendo (ex istentes) de modo real se hallan excluidas de la regulacin. Es el legislador quie n las excluye, lo que sucede por diferentes motivos. Hay una zona fronteriza o g ris o poco determinada o incierta, que es atrada por la normatividad que regula. Si el ordenamiento no es completo hay dos procedimientos, que Francesco Carnelut ti denominaba "de heterointegracin" y "de autointegracin". El mtodo de heterointegracin se efectiviza por medio de dos vas: a) Recurriendo a ordenamientos diversos y b) Recurriendo a fuentes distintas de la fuente dominante (ley, por caso). El mtodo de la autointegracin implica que sta es llevada a cabo por el mismo ordena miento, en la misma fuente dominante, oyendo mnimamente a fuentes distintas de l a dominante. Dada la equivocidad que puede presentar lo expresado, vale aclarar y recalcar qu e en la heterointegracin se busca la solucin en diversos ordenamientos y que en la autointegracin, se obtiene en el mismo ordenamiento, en cualquiera de sus gradas . El mtodo tradicional de la heterointegracin significa apelar a otros ordenamientos cuando hay lagunas, pero apoyndose en el derecho natural, pues el derecho positi vo es imperfecto por naturaleza y debe basarse en el derecho natural que, se afi rma, es perfecto, en la concepcin iusnaturalista 49. Por eso, el artculo 7 del Cdigo Civil austraco de 1811, en caso de duda, el juez deba recurrir a los principios del derecho natural. En el artculo 17, en caso de sile ncio de la ley y mientras no haya prueba en contrario, se tienen en cuenta los d erechos naturales innatos. El Cdigo Civil Italiano de 1865 sustituy la expresin "principios del derecho natura l" del Cdigo Civil austriaco por "principios generales del Derecho", es decir, se gn una corriente de interpretacin, se trataba de los "principios generales del der echo positivo", y si consideramos que se refera al propio derecho positivo- se pa saba as de la heterointegracin a la autointegracin. Giorgio del Vecchio insista en q ue se trataba en todo caso de los "principios del derecho natural" (equivalente a "Principios generales del Derecho"). La expresin del Cdigo Civil Italiano de 1865, "Principios generales del Derecho", que se prest a discusin en el sentido de que se trataba del derecho natural o del derecho romano, fue sustituida en un proyecto de cdigo por "principios generales del ordenamiento jurdico del Estado", con lo que se estaba diciendo algo ms que la expresin "principios generales del derecho vigente", al comprender ms que lo vige nte, esto es, no slo normas e instituciones sino tambin la orientacin poltico-legisl ativa estatal y la tradicin cientfica (como el derecho romano), lo cual, al fin, d

emuestra que es imposible separar tajantemente los mtodos y hasta parece intil la diferenciacin hecha, dado que en la autointegracin se trata de un mismo ordenamien to pero sucede que ste est alimentado por otro u otros y adems lejano en el tiempo, en el caso del derecho romano. La consideracin estructural (filosfica) terminara c on todas estas cuestiones rgidas y dogmticas, al encontrar la respuesta de acuerdo a las "circunstancias del caso", concepto que es el gran hallazgo de la filosofa jurdica. Son varios los ordenamientos a los que se recurre para integrar: a) el derecho romano, con lo cual puede sostenerse la expresin "principios genera les del derecho" del Cdigo Civil Italiano de 1865, que en una hermenutica se refie re a "principios generales del derecho romano" y en este supuesto el mtodo es de heterointegracin. Recurdese que segn del Vecchio se trataba de los principios del d erecho natural y segn otros se trataba de otros ordenamientos positivos precedent es en el tiempo, el derecho romano; y b), tambin se recurre para integrar a distintos ordenamientos contemporneos: cualq uier ordenamiento estatal o el derecho cannico. Y est claro tambin que la bsqueda puede hacerse en otras fuentes diferentes de la f uente dominante (ley, en el caso), como la costumbre o el derecho judicial (que da facultad de creacin al juez, y es propio de los sistemas anglosajones) o de lo s sistemas que permiten al juez fallar en equidad, pero en estos casos hay que p oner atencin por cuanto la decisin puede tener contenidos que corresponden a la he terointegracin o a la autointegracin. La exposicin de estos mtodos se hace en la obra del italiano Norberto Bobbio 50, y a citada, en la que critica la posicin de su congenere Emilio Betti, a quien con cepta como "el estudioso italiano por excelencia del problema de la interpretacin" , con su obra Interpretazione della legge e degli atti giuridici, donde Betti 51 , sostiene que "an en la nueva formulacin, representa un procedimiento de heteroin tegracin pues all donde existan aspectos axiolgicos se trasciende al mero derecho p ositivo. 11. Problema terico y prctico Los principios generales del derecho, constituyen un problema tanto a nivel teric o (investigador jurdico) como tambin a nivel prctico (jueces en general en pases que en sus Cdigos y Constituciones los establecen). Desde el punto de vista terico por su generalidad, referencia a teoras del Derecho natural, la equidad y el mismo concepto terico de justicia que es el ms important e, pero a su vez terico cuando haya necesidad de aplicar tales principios general es del Derecho.- En el Per la jerarqua de normas constitucionales en conflicto con lo regulado en el Cdigo Civil por su contradiccin. Desde el punto de vista prctico porque los jueces para aplicarlos deben saber pri mero todas las leyes y ante su insuficiencia, vaco o ausencia, aplicar los principi os generales del Derecho. Si a ello se agrega que resulta inaccesible que conozcan todas las leyes para pod er aplicar los principios generales del Derecho si se ven los casos por la Corte Suprema en Casacin las causales de denuncia deben cumplir con el papel ms excelso d e la juridicidad para una debida sustentacin, ilustracin y motivacin Finalmente en el caso de nuestro pas, el fin no mofilctico de la Casacin a travs de una doctrina jurisprudencial vinculante que exige la norma positiva28 no se ha d a sino en un solo caso publicado en nuestro medio y no satisfactorio de otro lad o.29 Tal doctrina jurisprudencial podra llenar la crtica de inexistencia e insuficienci a que a la fecha existe en el Per, de responsabilidad de los jueces de la Corte S uprema. 12. Los principios generales como derecho supletorio

Tambin en las principales normas del Derecho Peruano, nuestro tema los considera como derecho supletorio, pues a la vez se ubican en la base misma de todo el orde namiento jurdico porque constituyen su sustrato y esencia. As tenemos, que adems de su consideracin en la Constitucin Poltica del estado y del p rincipal cdigo como es el Cdigo Civil, tambin estn presentes los principios general es del derecho a saber en: 1. 2. 3. Cdigo Procesal Civil Cdigo Tributario Ley General del Procedimiento Administrativo

1.- En el Cdigo Procesal Civil el Artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Proce sal Civil establece: En caso de vaco o defecto en las disposiciones e este Cdigo se deber recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondiente, en atencin a las circunstancias del caso. En el Cdigo Procesal Civil de nuestro pas de 1993, que cambi todo el proceso civil despus de ms de 80 aos del Cdigo anterior de 1912, no se prescinde d esta base princ ipista que tipifica a todo el Derecho Peruano. 2.- Cdigo Tributario.- En materia Tributaria tambin se reconoce al tema de los pri ncipios su aplicacin al respecto sealndose: en lo no previsto por este Cdigo o en ot ras normas Tributarias, podrn aplicarse normas distintas a las Tributarias, siemp re que no se opongan, ni desnaturalicen supletoriamente se aplicarn los Principio s del Derecho Tributario, o en su defecto los principios del Derecho Administrat ivo. 3.- Ley general del Procedimiento Administrativo En el Ttulo Preliminar, de la Le y general del Procedimiento Administrativo del Per. Se establece Las autoridades a dministrativa no podrn dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos acudirn a los principios previstos en esta ley. En su defecto a otras fuentes supletorias del derecho administrativo y solo subs idiariamente a stas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad.- Agrega: Cuando la deficiencia de la normatividad lo haga aconsejable, complementariamente la resolucin del caso, la autoridad elabor ar y propondr a quien competa la emisin de norma que supere con carcter general est a situacin en el mismo sentido de la resolucin dada al asunto sometido a su conoci miento. Con estos tres ordenamientos legales dados como ejemplos comprobamos la base y s ustrato que tienen en nuestro pas los Principios generales del Derecho.

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