La "probation" (A propsito de su incorporacin al Cdigo Penal argentino)

Por Eleonora DEVOTO

SUMARIO: I. Su historia. --II. Que es la "probation"?. -- III. La reforma -- IV. La suspensin del proceso a prueba (el nuevo Titulo XII del Cdigo Penal). -- V. Las dificultades. -- VI. La verdadera omisin. La no funcionalidad de la medida. I. Su historia La probation es una institucin muy antigua y aunque no ahondaremos sobre sus remotos orgenes baste decir ahora que ya existi, en variadas formas, desde el siglo XIV. Es, indudablemente, una institucin de raigambre angloamericana. Puede anotarse un lejano antecedente en Inglaterra con el recognizance (garanta de buena conducta), prevista en el Estatuto de Enrique III, 1361). Pas siglos despus a Amrica y fue aplicada por primera vez por un juez de Boston (Tacher). Su influencia se extendi al Estado de Masachussets donde se aplica la recognizanse en 1836; en 1876 se dict un ley sobre probation en el estado mencionado, por lo que los tribunales debieron nombrar funcionarios encargados de la aplicacin del sistema de prueba, que alcanz rpida difusin. Tambin se cita la obra del zapatero y filntropo de Boston, John Augustus, el que ha sido considerado el primer probation officer. II. Qu es la "probation"? Suspensin de la aplicacin de pena ms tratamiento resocializador. La probation presenta frente a la sursis (nuestra condena de ejecucin condicional, sistema franco-belga) la ventaja de ser una medida activa que no deja al delincuente abandonado a s mismo sino confiado al control de una personal adecuada; no es una medida de clemencia sino una institucin de reeducacin. Tampoco pretende descongestionar tribunales; para ello puede ofrecerse el principio de oportunidad, explcitamente previsto o admisible por va de prescripcin. De modo muy diverso, la probation no se considera un mero sustitutivo de la pena de prisin sino un verdadero mtodo de tratamiento resocializador.

En cualquier caso se caracteriza por la no aplicacin de la pena, puede existir con o sin declaracin de culpabilidad; en este ltimo caso y en el derecho anglosajn se la conoce como conviction. La sumisin a vigilancia es el rasgo peculiar y tpico de la probation y ella no puede ser aplicada satisfactoriamente ni por el Tribunal ni tampoco por un patronato entendido como institucin burocratizada. Exige una continuada relacin persona-persona encaminada al cumplimiento de los fines que se asigna a la medida. III. La reforma La ley 24.316 (Adla, LIV-B, 1400) viene a incorporar un instituto complejo y de difcil interpretacin: no es ni mucho menos aquello que los interesados en el tema esperbamos. Por plurales razones. Dos aspectos se modifican y se crea no solamente una nueva modalidad de cumplimiento sino que se introduce una diferente concepcin penal que seguramente (ya lo ha sido y ruidosamente) conmover desde "el clamor popular". Pero a nosotros, que no nos hacemos cargo de l, tampoco la ley nos parece satisfactoria. La inclusin de las modalidades compromisorias -- art. 27 bis -- a la condena de ejecucin condicional comn (nuestra sursis de origen franco-belga), se nos aparece como el cumplimiento de una convencin reclamada desde hace dcadas por la doctrina. Ya se ha opinado antes de ahora que obliga al juez a ocuparse de cuestiones que podramos resumir como penolgicas, alejadas y dira molestas para nuestros "jueces juristas" que suelen desatender las cuestiones distintas de la investigacin de la materialidad delictiva y la culpabilidad del agente. Una respuesta ms adecuada podra proceder de las modalidades ms modernas de la llamada "cisura" del procedimiento, ya valorada por Von Henting, dcadas atrs como "el derecho penal del futuro" (Die Strafe, Berln, 1932). Podemos imaginar al juez frente al "men" que ofrece el art. 27 bis, eligiendo entre todas, varias o al menos "alguna" de las medidas en actitud escasamente creativa y --lo importante--, no adecuada a los objetivos tenidos en mira. Nada permite suponer que tal impuesta obligacin se efectuar en forma no automtica, como lo es hasta el momento la individualizacin judicial de la pena por va del art. 41 del Cd. Penal. El art. 27 bis establece la fijacin de residencia y sumisin al cuidado de un patronato. Si la modalidad introducida por la reforma en el art. mencionado pretende ubicarse en el camino entre la sursis y la probation deber hacerse cargo de las crticas de que es susceptible

la segunda: la ausencia del oficial de prueba torna no genuino el instituto y muy probablemente frustrar las mejores intenciones. Advirtase que en el mensaje del Poder Ejecutivo al Honorable Congreso de la Nacin que acompaa el entonces proyecto se enfatiza en la intencin de reforzar..." la funcin judicial de prevencin especial respecto de quien particip en un hecho delictivo". Parece claro para las mentes entrenadas en cuestiones penolgicas que la instancia judicial no es adecuada para la intencin de prevencin especial, o tratamiento. Tambin parece claro que ninguna ley modificar esta sostenida tendencia de las praxis judicial en el sentido de desvalorar la temtica relativa a la variable personal en la investigacin procesal. Para acompaar el proceso de reflexin de quien ha incurrido en delito y no ser remitido a prisin existe y ha existido siempre la institucin del oficial de prueba. Para incluir slo un ejemplo, ntese la incoherencia resultante entre las palabras del diputado por la provincia de Crdoba, Antonio Hernndez, uno de los autores del proyecto luego convertido en ley y la exigencia de sumisin a Patronato. En los debates parlamentarios el legislador expresaba: "... porque todos sabemos que en la actualidad la condena de ejecucin condicional no ha podido rendir sus frutos; que los patronatos no funcionan eficientemente ..." (Cmara de Diputados de la Nacin, sesiones, p. 1319). He expresado antes de ahora (mi trabajo, "Los mtodos sustitutivos de las penas cortas de prisin", Cuadernos de Investigacin, nm. 18, Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires) que la sursis prevista en el art. 26 del Cd. Penal no cumple con los objetivos atribuidos a un sistema penal: la suspensin de la pena se aplica en forma automtica, no satisface finalidades ni retributivas, ni defensistas ni mucho menos de tratamiento rehabilitador. Y tambin se ha considerado que el sometimiento a patronato es una previsin insuficiente y de cumplimiento muy poco factible. Sin embargo, aunque no sea mucho lo esperable de esta parte de la reforma, son muchas ms las dificultades para comprender adecuadamente la previsin novedosa en cuanto a la suspensin del proceso a prueba. IV. La suspensin del proceso a prueba (el nuevo Ttulo XII del Cdigo Penal) La frmula introducida en el art. 76 bis del Cd. Penal nos ha planteado algunos interrogantes: a. El art. 76 bis incluye una o dos situaciones de aplicacin?

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b. Puede suspenderse el proceso en los supuestos de delitos culposos, bsicamente homicidio y lesiones? c. Qu debe entenderse por reparar el dao en la medida de lo posible? d. En qu momento puede el imputado solicitar la suspensin a prueba? a. El primer punto no ha podido precisarse debidamente. Cierto es que la primera parte del art. 76 bis se aplica a los delitos que tienen prevista pena de hasta tres aos de prisin: los correccionales para ser breves. Nada se dice en la ley respecto a que en estos casos se requiera que el sujeto del proceso puede ser sometido a condena de ejecucin condicional (debe citarse esta diferencia con la afirmacin del diputado Hernndez en relacin a las exigencias de aplicacin de la suspensin op. citado, p. 1321). Pero en el prr. 4 del art. 3 de la ley 24.316 parece incluirse una situacin distinta: la suspensin a prueba en los supuestos en que "las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable y hubiese consentimiento del fiscal ...". Puede inferirse de esta defectuosa tcnica legislativa que se incorpora otra previsin? ya no es posible solamente suspender el juicio en los casos de delitos correccionales sino tambin cuando la pena a aplicar fuera de hasta tres aos de prisin? (remisin a los requisitos de la condena de ejecucin condicional comn, nuestra sursis). Esto es, por otro lado, acorde con los antecedentes del instituto en nuestro medio, especialmente el as conocido como proyecto Cortese que en realidad tuvo sancin de ambas Cmaras Legislativas y que por un mecanismo parlamentario no esclarecido para nosotros no fue ley. Aceptar la segunda situacin implica, sin duda, ampliar notablemente el mbito de aplicacin del instituto, en la medida en que ya no se impondra solamente a los delitos correccionales sino a todos aquellos que tengan prevista en su escala penal mnimos no superiores a los tres aos, es decir un nmero muy elevado, del que slo estn excluidos los delitos gravsimos. No se ha encontrado ni en el mensaje del Poder Ejecutivo al Congreso ni en los debates parlamentarios mencin alguna a una doble posibilidad; en rigor slo se hace referencia a los delitos correccionales por lo que esta segunda alternativa -- que parece surgir de la ley y que sin duda algn procesado podra plantear -- no parece haber sido tenida en cuenta por el legislador.

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b. Nos preguntbamos ms arriba si caba aplicar la suspensin a los delitos previstos en los arts. 84 y 94 del Cd. Penal, homicidio y lesiones culposas, atento a la clusula del art. 76 bis en cuanto establece que ... "tampoco proceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitacin". Como se advierte nada dice la reforma en cuanto a la sancin de inhabilitacin y a su modalidad de previsin: si ella lo es como pena principal o accesoria, por lo que estara conculcada la suspensin en todos los supuestos en que una conducta conllevara como sancin penal la de inhabilitacin e impedida la probation en los casos ms importantes de delitos culposos. Resulta curiosa la fundamentacin de la exclusin de los supuestos de delitos que conllevan inhabilitacin. El diputado Hernndez la explica en razn de... "un especial inters del Estado en esclarecer la responsabilidad del imputado para adoptar prevenciones al respecto ..." (debate parlamentario, p. 1321). El diputado Sodero Nievas, en insercin solicitada expresa: ..." prohibindose (se refiere a la suspensin) en los delitos reprimidos con ... inhabilitacin por considerar que esta ltima sancin penal tiene un efecto y consecuencias diferentes que de ningn modo deberan dejarse de aplicar ...", para enseguida ilustrar con el ejemplo de mala praxis mdica. Ms curioso es an que en la lista que se acompaa se incluya el art. 84 (homicidio culposo, p. 1448). Desde otro ngulo de reflexin parece claro que uno de los fines que conlleva la pena es siempre preventivo y francamente no se alcanza a advertir por qu sera ms comprometedor para la comunidad un mdico imperito o un conductor omisivo del deber de cuidado que un disparador de arma de fuego, un encubridor o un maltratador familiar. En cualquier caso todos ellos pueden prometer no volver a delinquir y reparar el dao causado y tambin todos ellos pueden reunir condiciones personales y someterse a reglas de conducta. c. En cuanto a la reparacin del dao, la reforma parece inspirarse en el principio especialmente trado a reflexin por los crticos criminolgicos conocido como la expropiacin del conflicto. Parece cierto y justo. Sin embargo la ley es demasiado sinttica y ni siquiera fija la concepcin orientadora mnima para establecer la medida del dao reparable; nada se dice acerca de la posibilidad de paliar un dao slo moral y si cabra una reparacin no patrimonial (ej. por va de reprimenda o retractacin). Ello sin perjuicio de las innumerables dificultades que podemos vislumbrar para hacer prctico el reclamo

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(conductas que slo aparejan agravio moral, dificultades para lograr aportes de denunciados predominantemente muy pobres y/o desocupados, repercusiones en el mbito civil). d. Adelantamos un ltimo interrogante relativo a los requisitos de aplicacin. La ley slo habla de imputado (el imputado de un delito de accin pblica ...) de donde podramos suponer de lege lata que una persona con la nica condicin de ser denunciado en una causa penal puede impetrar la suspensin del proceso. Parece demasiado poco y tal falencia no creemos que pueda completarse en los respectivos cdigos de forma: es vital y acompaa una medianamente adecuada instrumentacin del instituto. Otros proyectos que incluyen la institucin se refieren a condiciones de aplicacin como la comprobacin del delito y la culpabilidad del imputado. Creemos que al menos debera establecerse el requisito de procesamiento explcitamente. Sin embargo de la lectura del mensaje del Poder Ejecutivo surge una modalidad totalmente diversa a la enunciada: en la consideracin legislativa el trmino juicio se interpreta en el sentido de debate, o sea en su aspecto restringido. Concretamente se expresa ... "a nuestro juicio el recurso ms valioso de un sistema judicial es la audiencia del debate oral y pblico sobre los extremos de la imputacin penal, que debe reservarse para los casos ms graves y complejos que ingresan al sistema ..." (mensaje ..., p. 1291). Y ms adelante se agrega: ..." es condicin sine qua non que el procedimiento sea solicitado por el beneficiario en resguardo del derecho de naturaleza constitucional, incluido en la garanta de la defensa en juicio que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusacin de haber cometido un delito ... esta solicitud se puede formular a partir de la declaracin del imputado y el juez o tribunal podr disponer el beneficio siempre que por decisin fundada se haya establecido --en principio-- la existencia del hecho y la culpabilidad del autor y hasta la discusin que fije la audiencia del debate o el cierre de la discusin sobre la causa ..." No se entiende por qu en la ley slo se habla de un imputado de delito de accin pblica y se deja tan abierta la posibilidad de que la situacin sea prevista en los cdigos procesales, habida cuenta del peligro cierto de desnaturalizacin del instituto y frente al relativo valor interpretativo de los mensajes de elevacin. V. Las dificultades A efectos de comprender medianamente la reforma introducida y sus alcances es menester recurrir al mensaje de elevacin, a los distintos informes e inserciones y a los debates parlamentarios. Si bien ello en

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lneas generales es ilustrativo y de adecuada tcnica hermenutica, en el caso genera una dependencia inconveniente e irregular. Antes de ahora he credo que la no fijacin de condena era contraria a la necesaria declaracin de certeza y su consecuente certidumbre en la vivencia de la comunidad. En la actualidad, nuevas reflexiones sobre el tema me aproximan a aceptar la no fijacin de condena en la medida en que ella se encuentra acompaada de requisitos procesales que no aparecen suficientemente reseados en la frmula legal (y que se cree deben unirse a ella a efectos de garantizar la aplicacin del instituto) y de la ms genuina exigencia: el oficial de prueba. Los supuestos de la ley ahora en vigencia crean imprecisiones que parecen muy importantes: no se establecen los requisitos mnimos de procedencia del instituto en cuanto a la oportunidad; nada se aclara respecto de las caractersticas del dao reparable; se excluye de su aplicacin a un profuso nmero de casos que mereceran ser incluidos, aun con condiciones de aplicacin ms rigurosas. VI. La verdadera omisin. La no funcionalidad de la medida No hay probation sin oficial de prueba. En el mensaje que acompaa al proyecto se cita reiteradamente a Hessemer, adscripto a un derecho penal "orientado a las consecuencias". En la p. 1294, por ejemplo, se lo recuerda en cuanto el autor afirma que ... "el sentimiento de liberacin es comprensible si no se imponen al condenado condicionalmente obligaciones y tareas y si no se lo ayuda mediante el perodo de prueba ...". Pero no puede olvidarse que el autor se refiere a un autntico sistema de probation, donde a la par de tales medidas dinmicas e intercambiables se prev el oficial de prueba, nico recurso adecuado para una verdadera movilizacin del instituto. Si la medida introducida pretende "descongestionar" los tribunales, como se explicita, difcilmente lo logre en tanto que obliga al juez penal a avocarse a la determinacin (al menos con carcter de "razonabilidad") de reparaciones bsicamente de ndole patrimonial en las que no est entrenado y a la fijacin de pautas de comportamiento que la praxis judicial ha demostrado suficientemente que son desvaloradas y dejadas de lado por los jueces. Adems y ms all de la loable y compartida pretensin de jerarquizar el debate, el plenario, no parece que la reforma contribuir a "desagiar" el sumario, nica forma de disminuir la labor instructoria y consecuentemente tornar funcional la suspensin. Si el instituto pretende evitar la estigmatizacin que conlleva la sentencia condenatoria, debe advertirse que el etiquetamiento ms

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relevante aparece cuando el imputado entra en contacto con la maquinaria policial-judicial y en supuestos de prisonizacin. El primero no se evita de este modo; el segundo se neutraliza cuando se remite el cumplimiento de la pena. Finalmente si la incorporacin de la probation pretende introducir un mtodo resolicializador es absolutamente antifuncional, ya que la suspensin no contiene ninguna fase de ese tipo. Todo indica que las reglas de conducta a que tangencialmente se refiere el art. 76 ter en el final del prr. 1 (con remisin al art. 27 bis) se impondrn en forma mecanizada, sin adecuada individualizacin. Ello porque la praxis judicial y la absoluta tendencia de nuestros jueces se inclina hacia la desvalorizacin de las pautas de individualizacin personal y tal orientacin no se conmover por el mandato de la ley 24.316. Para que la suspensin logre algn sentido debe ir acompaada del oficial de prueba. No sabemos por otro lado quin controlar el cumplimiento de las reglas de conducta y si la remisin al art. 27 bis. incluye el sometimiento al cuidado de un patronato. El prrafo final del art. 1 de la ley (que incorpora el art. 27 bis) implcitamente establece los pasos que deber seguir el Tribunal cuando el "condenado" no cumpliere las reglas de conducta, por lo que tampoco resulta claro qu grado de seguimiento deber efectuar el patronato respectivo y qu informacin deber cursar a los juzgados. No puede olvidarse el distinto estatus jurdico de los sujetos del art. 27 bis y de los "suspendidos" del ttulo XII. Parece extrao que los patronatos pueden controlar adecuadamente si un probado, por ejemplo, se abstiene de concurrir a determinados lugares o de tomar bebidas alcohlicas, ello ms all de la no muy clara constitucionalidad de la obligacin de adoptar trabajo, especialmente cuando no existe condena, ni siquiera declaracin de culpabilidad. Ha sido objetada la inclusin de los oficiales de prueba por su onerosidad. En el trabajo de investigacin arriba mencionado se informa acerca de una pequea muestra efectuada en un juzgado criminal bonaerense, donde en un turno judicial ingresan alrededor de cincuenta detenidos, de los que alrededor de cuarenta son excarcelados y potencialmente susceptibles de ser condenados condicionalmente. Si a tales sujetos se los sometiera a un rgimen de genuina probation, es decir a un contralor gua, dos oficiales de prueba en cada juzgado alcanzaran a cumplir su objetivo razonablemente. Cabe sealar que los inspectores de menores que actan en los juzgados capitalinos tienen a su cargo una labor ms extensa y pueden proveer, sin embargo, a una mediana vigilancia respecto de los menores "licenciados". Hemos podido leer en la

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primera alocucin del senador Alasino (debate parlamentario del Senado, p. 181) que similar variable resulta de los juzgados de instruccin del rea de Capital. Si la provisin de dos cargos de oficial de prueba con destino en cada juzgado criminal o de instruccin implica una inversin de recursos excesiva es asunto de valoracin relativa, pero se cree con firmeza que la instauracin de un sistema de probation real exige la presencia de inspectores de prueba. VII. A modo de sntesis Poco sabemos de la ley ms all de su articulado, del mensaje de envo al Congreso y de algn debate parlamentario que ciertamente ha sido consecuente y poco crtico del proyecto, especialmente en Diputados. En el debate parlamentario llevado a cabo en la Cmara Alta se ha advertido cierta desorientacin y apuro por lograr la sancin de la ley, largamente demorada. Han resultado curiosas algunas consideraciones vertidas en el recinto, como por ejemplo encontrar a la medida "fantstica" en cuanto evita la prisonizacin o insertarla en un contexto de moderna tendencia del derecho contemporneo, habida cuenta de los extenssimos antecedentes registrados. Tambin ha resultado incomprensible calificar a las medidas compromisorias previstas en el art. 27 bis como de naturaleza procesal. Se ha advertido, por ltimo, una consideracin que se cree equivocada atento a la frmula legal introducida. Textualmente se expresa: ... "Lo que pretende este instituto es atender a cada delincuente primario, ocasional o que comete un delito una vez en la vida. Por eso existe una poltica social del Cdigo Penal, que apunta a contemplar la situacin de aquellos delincuentes que en determinados delitos culposos terminan siendo condenados porque las circunstancias del caso los conducen a la condena siendo que tal vez esa persona nunca vuelva a cometer un delito. Un homicidio culposo por ejemplo, sera el caso de quien atropella a una persona con un vehculo "... Como se viera anteriormente los homicidios culposos estn excluidos de la suspensin del proceso a prueba". La probation ha sido resistida desde una posicin situada en defensa, al menos aparente, de la comunidad. En este anlisis se ha adoptado una actitud crtica desde la apreciacin del sistema penal en su conjunto y desde una perspectiva de finalidades. En tal direccin nos parece incompleta y antifuncional. Es perceptible incoherencia en la reforma: pretende ser liberizadora sin aportar tratamiento rehabilitador; intenta sincerar la prctica del sistema penal introduciendo una serie de medidas que requieran exhaustiva individualizacin sin incluir los recursos necesarios y

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cuando la realidad ha demostrado suficientemente que no sern cumplidas o slo lo sern burocrticamente. Si recordamos los antecedentes prximos y las largusimas tribulaciones parlamentarias de este instituto ni siquiera puede defenderse en base de la introduccin de una reforma novedosa y perfectible. Si bien la probation es nueva en nuestro sistema (con excepcin de su previsin en la ley sobre estupefacientes y en sentido anlogo en la legislacin penal sobre menores) es un clsico en el sistema angloamericano y muy conocida y aplicada en el resto del mundo. Del anlisis de tales fuentes, de los plurales antecedentes parlamentarios de los ltimos aos y del estudio de nuestra realidad debera haber surgido un producto mejor.

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