ARTIGOS PORTE DE ARMA DESMUNICIADA, INEFICAZ OU DE BRINQUEDO: ANLISE DA JURISPRUDNCIA DO STF

1. Introduo Recentemente a 1 Turma do Supremo Tribunal Federal, reformulando antigo posicionamento, passou a se pronunciar no sentido de que, para o perfazimento do crime de porte de arma de fogo (arts. 14 e 16 do Estatuto do Desarmamento), no importa se o artefato est ou no municiado ou, ainda, se apresenta regular funcionamento (STF, 1 Turma, HC 96922/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17/03/2009, DJe 17/04/2009. STF, 1 Turma, RHC 90197/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 09/06/2009. STF, 1 Turma, HC 95018/RS, Rel. Min. Carlos Britto, j. 09/06/2009, DJe de 07/08/2009. STF, 1 Turma, HC 96072/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16/03/2010, DJe de 09/04/2010). Com base nessa nova linha diretriz albergada pela aludida Turma, nos diversos arestos referidos, sero reputadas criminosas as condutas de: (a) portar arma sem munio; (b) portar arma ineficaz para o disparo; (c) portar arma de brinquedo; e (c) portar munio isoladamente. O venervel entendimento, no entanto, passvel de questionamento, pois considera que o perigo pode ser presumido de modo absoluto, de maneira a considerar delituosos comportamentos totalmente ineficazes de ofender o interesse penalmente tutelado, menoscabando o chamado crime impossvel, em que a ao jamais poder levar leso ou ameaa de leso do bem jurdico, em face da impropriedade absoluta do objeto material, ou ineficcia absoluta do meio empregado. Por essa razo, analisaremos aqui cada uma das referidas situaes, primeiramente, luz da antiga jurisprudncia da Egrgia Corte e de outros tribunais, e, posteriormente, sob a perspectiva da doutrina. 2. Antiga jurisprudncia do STF e de outros tribunais (a) Porte de arma sem munio Segundo anterior interpretao sedimentada pela 1 Turma do STF, no RHC 81.057/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/acrdo Min. Seplveda Pertence, j. 25/05/2004, DJ 29/04/2005, p. 00030, haveria a atipicidade do porte de arma desmuniciada e sem que o agente tivesse nas circunstncias a pronta disponibilidade de munio, luz dos princpios da lesividade e da ofensividade, porquanto incapaz a conduta de gerar leso efetiva ou potencial incolumidade pblica. Assim, decidiu-se que: (a) se o agente traz consigo a arma desmuniciada, mas tem a munio adequada mo, de modo a viabilizar sem demora significativa o municiamento e, em conseqncia, o eventual disparo, tem-se arma disponvel e o fato realiza o tipo; (b) ao contrrio, se a munio no existe ou est em lugar inacessvel de imediato, no h a imprescindvel disponibilidade da arma de fogo, como tal isto , como artefato idneo a produzir disparo - e, por isso, no se realiza a figura tpica. (b) Porte de arma ineficaz para o disparo ou arma de brinquedo Da mesma forma que a arma desmuniciada, sobredita Turma, no RHC 81057/SP, vinha se manifestando no sentido da no configurao do tipo penal do porte de arma de fogo inapta para disparo ou de arma de brinquedo, pois Para a teoria moderna - que d realce primacial aos princpios da necessidade da incriminao e da lesividade do fato criminoso - o cuidar-se de crime de mera conduta - no sentido de no se exigir sua configurao um resultado material exterior ao - no implica admitir sua existncia independentemente de leso efetiva ou potencial ao bem

jurdico tutelado pela incriminao da hiptese de fato. Com efeito, na figura criminal cogitada, os princpios bastam, de logo, para elidir a incriminao do porte da arma de fogo inidnea para a produo de disparos: aqui, falta incriminao da conduta o objeto material do tipo. No importa que a arma verdadeira, mas incapaz de disparar, ou a arma de brinquedo possam servir de instrumento de intimidao para a prtica de outros crimes, particularmente, os comissveis mediante ameaa - pois certo que, como tal, tambm se podem utilizar outros objetos - da faca pedra e ao caco de vidro -, cujo porte no constitui crime autnomo e cuja utilizao no se erigiu em causa especial de aumento de pena. (c) Porte de munio isoladamente Havia julgados no sentido de que, embora a conduta estivesse formalmente prevista na Lei n. 10.826/03, a ausncia de potencialidade lesiva conduziria atipicidade, porque, do contrrio, haveria violao ao princpio da ofensividade. Nesse sentido: Artefato que no oferece ofensividade incolumidade pblica, uma vez que a munio, por si s, no gera perigo algum, pelo fato de que no pode ser utilizada sozinha (TJRS, Apelao Crime n. 70013631122, Sexta Cmara Criminal, Rel. Min. Paulo Moacir Aguiar Vieira, Julgado em 23/03/2006). Na mesma linha: TJRS, Apelao Crime n. 70012863270, Stima Cmara Criminal, Rel. Min. Nereu Jos Giacomolli, Julgado em 13/10/2005; TJRS, Apelao Crime n. 70012651477, Sexta Cmara Criminal, Rel. Des. Joo Batista Marques Tovo, Julgado em 06/10/2005. Do mesmo modo, j havia se pronunciado a 1 Turma do STF, I - Paciente que guardava no interior de sua residncia 7 (sete) cartuchos munio de uso restrito, como recordao do perodo em que foi sargento do Exrcito. II Conduta formalmente tpica, nos termos do art. 16 da Lei 10.826/03. III - Inexistncia de potencialidade lesiva da munio apreendida, desacompanhada de arma de fogo. Atipicidade material dos fatos. IV - Ordem concedida. (STF, 1 Turma, HC 96532/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06/10/2009, DJE 27/11/2009) 3. Nova jurisprudncia do STF Consoante o novo esclio sedimentado pela 1 Turma do STF, nos acrdos j mencionados, haver a configurao de crime em todas as situaes acima aludidas, na medida em que o Estatuto do Desarmamento, em seu art. 14, tipificou criminalmente a simples conduta de portar munio, a qual, isoladamente, ou seja, sem a arma, no possui qualquer potencial ofensivo. Alm do que, segundo a Egrgia Corte, a objetividade jurdica dos delitos previstos na Lei transcende a mera proteo da incolumidade pessoal, para alcanar tambm a tutela da liberdade individual e de todo o corpo social, asseguradas ambas pelo incremento dos nveis de segurana coletiva que ele propicia. Por derradeiro, em conformidade com essa inovadora diretriz, passou a ser dispensvel a confeco de laudo pericial para aferio da materialidade do delito. 4. Crticas ao posicionamento do STF Tal entendimento passvel de questionamento, pois o perigo no pode ser presumido de modo absoluto, de maneira a considerar criminosas condutas totalmente ineficazes de ofender o interesse penalmente tutelado. Vejamos. O bem jurdico precipuamente tutelado pela Lei n. 10.826/2003 a incolumidade pblica. Em ltima anlise, o que o Diploma Legal pretende proteger o direito vida, integridade corporal, e, com isso, garantir a segurana do cidado em todos os aspectos. Para atingir esse objetivo, o legislador procurou coibir o ataque a to relevantes interesses de modo bastante amplo, punindo a conduta perigosa ainda em seu estgio embrionrio. Com efeito, tipifica-se a posse ilegal de arma

de fogo, o porte e o transporte dessa arma em via pblica, o disparo, o comrcio e o trfico de tais artefatos, com vistas a impedir que tais comportamentos, restando impunes, evoluam at se transformar em efetivos ataques. Em outras palavras, pune-se o perigo, antes que se convole em dano. Perigo abstrato ou presumido aquele cuja existncia dispensa a demonstrao efetiva de que a vtima ficou exposta a uma situao concreta de risco. Contrape-se ao perigo concreto, que exige a comprovao de que pessoa determinada ou pessoas determinadas ficaram sujeitas a um risco real de leso. Trata-se de situao de real modificao no mundo exterior, perceptvel naturalisticamente e consistente na alterao das condies de intangibilidade do bem existentes antes da prtica da conduta. O perigo concreto deflui de dada situao objetiva em que o comportamento humano gerou uma possibilidade concreta de destruio do bem jurdico tutelado, at ento no existente (antes da conduta no havia risco de leso, e depois se constatou o surgimento dessa possibilidade). No o que ocorre com os delitos previstos nos arts. 12 a 18 da Lei n. 10.826/2003, cujos tipos penais no mencionam, em momento algum, como elemento necessrio configurao tpica, a prova da efetiva exposio de outrem a risco. Basta a realizao da conduta, sendo desnecessria a avaliao subsequente sobre a ocorrncia, in casu, de efetivo perigo coletividade. Assim, por exemplo, um sujeito que sai noite perambulando pelas ruas com uma arma de fogo na cinta, sem autorizao para port-la, cometer a infrao prevista nos arts. 14 (arma de uso permitido) ou 16 (arma de uso proibido), independentemente de se comprovar que uma pessoa determinada ficou exposta a situao de perigo. No fosse assim e o autor de to grave infrao restaria impune, bastando alegar que no havia ningum por perto, para ver-se livre da imputao. Por outro lado, isso no significa que a lei possa presumir o perigo em qualquer conduta. Seno, vejamos. Na hiptese de arma absolutamente inapta a efetuar disparos, o fato ser atpico, no porque no se logrou comprovar a efetiva exposio de algum a uma situao concreta de risco, mas porque a conduta jamais poder levar a integridade corporal de algum a um risco de leso. A lei no pode presumir a existncia de perigo para a vida, na ao de golpear o peito de um adulto com um palito de fsforo; no pode presumir que a ingesto de substncia abortiva capaz de colocar em risco a vida intrauterina de mulher que no esteja grvida; no pode presumir que a vida j inexistente de um cadver foi ameaada por um atirador mal informado; no pode, enfim, presumir que o porte de arma totalmente ineficaz para produzir disparos seja capaz de ameaar a coletividade, de reduzir o seu nvel de segurana. Evidentemente, nesta ltima hiptese, estaremos diante de um crime impossvel pela ineficcia absoluta do objeto material (CP, art. 17). A lei s pode presumir o perigo onde houver, em tese, possibilidade de ele ocorrer. Quando, de antemo, j se verifica que a conduta jamais poder colocar o interesse tutelado em risco, no h como presumir o perigo. Em suma, no existe crime de perigo quando tal perigo for impossvel. Coisa bem diferente sustentar que uma conduta em tese apta a colocar em risco outras pessoas no seja considerada tpica apenas porque no se comprovou a exposio de pessoas determinadas a situao de perigo concreto. certo que o princpio da ofensividade no deve ser empregado para tornar obrigatria a comprovao do perigo, mas para tornar atpicos os comportamentos absolutamente incapazes de lesar o bem jurdico. a aplicao pura e simples do art. 17 do CP, que trata do chamado crime impossvel (tambm conhecido por tentativa inidnea, que aquela que jamais pode dar certo). Assim, se, por exemplo, um casal de namorados pratica atos libidinosos em local ermo e em horrio de nenhuma circulao de pessoas, no se pode falar em ato obsceno, uma vez que o bem jurdico pudor da coletividade no foi sequer exposto a uma situao real de perigo. Quando o art. 233 do CP tipifica o delito em questo, pressupe que a conduta tenha idoneidade para, ao menos, submeter o interesse social tutelado a algum risco palpvel. Se impossvel o risco de leso ao bem jurdico, no existe crime. Do mesmo modo, se o sujeito mantm arma de fogo dentro de casa, sem ter o

registro legal do artefato, est realizando uma conduta descrita como delito pelo art. 12 do Estatuto do Desarmamento. No entanto, se essa arma mantida ilegalmente dentro de casa estiver descarregada, em um ba trancado no sto da edcula, no fundo do quintal, no se poder falar na ocorrncia de ilcito penal, uma vez que, nessa hiptese, a conduta jamais redundar em reduo do nvel de segurana da coletividade. Presumir perigo no significa inventar perigo onde este jamais pode ocorrer. Perigo presumido no sinnimo de perigo impossvel. Em suma, entendemos que a ofensividade ou lesividade um princpio que deve ser aceito, por se tratar de princpio constitucional do direito penal, diretamente derivado do princpio da dignidade humana (CF, art. 1, III). Sua aplicao, no entanto, no pode ter o condo de abolir totalmente os chamados crimes de perigo abstrato, mas to somente temperar o rigor de uma presuno absoluta e inflexvel. A ofensividade deve ser empregada para afastar as hipteses de crime impossvel, em que o comportamento humano jamais poder levar o bem jurdico a leso ou a exposio a risco de leso. No mais, deve-se respeitar a legtima opo poltica do legislador de resguardar, de modo mais abrangente e eficaz, a vida, a integridade corporal e a dignidade das pessoas, ameaadas com a mera conduta, por exemplo, de algum possuir irregularmente arma de fogo no interior de sua residncia ou domiclio. Finalmente, no tocante equiparao legal da posse ou do porte de acessrios ou munio arma de fogo, vale mencionar que o sujeito que for detido transportando somente a munio de um armamento de uso restrito incidir nas mesmas penas que aquele que transportar a prpria arma municiada. No parece ser a medida mais justa, pois o projtil, sozinho, isto , desacompanhado da arma de fogo, pode no ter idoneidade vulnerante. Alm do que, a pena para quem mantm consigo, porta ou transporta, dentre outras condutas, apenas a munio ou o acessrio elevadssima, ou seja, recluso, de 3 a 6 anos, mais multa, nos termos do art. 16 da nova Lei, e, portanto, mais grave at mesmo que as sanes cominadas a alguns crimes contra a vida, tais como o induzimento, instigao ou auxlio ao suicdio (CP, art. 122: Pena, recluso, de 2 a 6 anos, se o suicdio se consuma); o infanticdio (CP, art. 123: Pena, deteno, de 2 a 6 anos); o aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (CP, art. 124: Pena, deteno, de 1 a 3 anos); o aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante (CP, art. 126: Pena, recluso, de 1 a 4 anos); e a leso corporal de natureza grave (CP, art. 129, 1: Pena, recluso, de 1 a 5 anos). Verifique-se que a interrupo criminosa da vida intrauterina, a contribuio para que algum ponha fim prpria vida, a ofensa integridade corporal de outrem com sequelas definitivas, por exemplo, so comportamentos que agridem diretamente o bem jurdico, provocando-lhe efetiva leso. Desse modo, no tem sentido punir o perigo potencial representado pela mera posse de munio ou acessrio com maior rigor do que se pune o dano concreto, muitas vezes provocado pelo uso efetivo da arma e sua munio. 5. Concluso Por todas as razes acima expendidas, cremos que as situaes tratadas pela 1 Turma do STF merecem ser analisadas luz do princpio da ofensividade, como forma de temperar o rigor de uma presuno absoluta e inflexvel dos crimes de perigo abstrato, sob pena do cometimento de graves injustias. Assim, a ofensividade dever ser utilizada para rechaar as hipteses de crime impossvel, em que o comportamento humano jamais poder levar o bem jurdico a leso ou a exposio a risco de leso. Quando, de antemo, j se verifica que a conduta jamais poder colocar o interesse tutelado em risco, no h como presumir o perigo.