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Idade Mdia O Direito ingls

Importncia histrica do Direito ingls o common law um sistema de Direito elaborado na Inglaterra, principalmente pela ao dos Tribunais Reais de Justia, depois da conquista normanda. A famlia do common law compreende, alm do Direito ingls, que est na sua origem, e salvo certas excees, os direitos de todos os pases de lngua inglesa. Alm dos pases de lngua inglesa, a influncia do common law foi considervel na maior parte dos pases, se no em todos, que politicamente estiveram ou esto associados Inglaterra. Estes pases podem ter conservado, em certos domnios, tradies, instituies e conceitos que lhes so prprios; a influncia inglesa no deixou, entretanto, de marcar profundamente, em todos os casos, a maneira de pensar dos seus juristas, devido organizao administrativa e judiciria e matria do processo (civil ou criminal), assim como tambm no tocante s provas, estabelecidas e reguladas segundo o modelo ingls. Todo o estudo do common law deve comear por um estudo do Direito ingls. O common law um sistema profundamente marcado pela sua histria, e esta histria de forma exclusiva, at o sculo XVIII, a do Direito ingls. Esta circunstncia determinante, mesmo se for corrigida pelo reparo de que certos direitos - tal como o Direito dos Estados Unidos - so hoje profundamente diferentes do Direito ingls, e de que outros - tal como o Direito da ndia ou o do Sudo - se mantiveram, na matria do "estatuto pessoal", fiis a uma tradio diferente da do Direito ingls. Tecnicamente falando, o Direito ingls est limitado, no seu domnio de aplicao, Inglaterra e ao Pas de Gales. O Direito ingls considerado um corpo de regras juridicamente obrigatrias, e considera -se a universalidade do mesmo Direito um modelo para grande parte da humanidade. No foi somente na Inglaterra que historicamente se formou o common law; mas o Direito ingls continua nos nossos dias, para numerosos pases, de modo geral, a ser considera do e respeitado.

O COMMON LAW CONSIDERAES GERAIS

D-se o nome de common law ao sistema jurdico que foi elaborado na Inglaterra a partir do sculo XII com base nas decises das jurisdies reais. Manteve-se e desenvolveu-se at nossos dias e, alm disso, imps-se na maior parte dos pases de lngua inglesa, designadamente nos Estados Unidos, Canad, Austrlia etc.1 A expresso common law utilizada desde o sculo XIII para designar o Direito comum da Inglaterra, por oposio aos costumes locais prprios de cada regio. O sentido de common law , pois, muito diferente do sentido da expresso Direito comum, ius comune, utilizada no continente para designar, sobretudo a partir do sculo XVI, o Direito erudito, elaborado com base no Direito romano e servindo de Direito supletivo das leis e costumes de cada pas. O common law um Direito jurisprudencial, elaborado pelos juzes reais e mantido graas autoridade reconhecida dos precedentes judicirios. Salvo na poca da sua formao, a lei no desempenha qualquer papel na sua evoluo.
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O sistema ingls era uma monarquia constitucional, limitada pelo Parlamento como expresso da soberania do povo. Quando Carlos I pretendeu instalar o absolutismo e chegou ao ponto de entrar no Parlamento e prender os lderes da oposio, o movimento revolucionrio de Cromwell, que vinha da Esccia, marchou sobre Londres e destronou o Rei. Julgado por um conselho de oficiais, Carlos I foi condenado morte e executado em 30 de janeiro de 1649 (MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado. 25a ed., Ed. Saraiva, 1999, p. 123).

Mas, em consequncia, o common law no todo o Direito ingls; o statute law (direto dos estatutos, isto , das leis promulgadas pelo legislador) desenvolveu-se margem do common law e retomou, sobretudo no sculo XX, com uma importncia primordial. Anteriormente aos sculos XV e XVI, tinha-se desenvolvido ao lado do common law, considerado ento demasiado arcaico, um outro conjunto de regras jurdicas, as de equity, aplicadas pelas jurisdies do Chanceler. O common law conseguiu no entanto resistir influncia da equity e mesmo domina-Ia no sculo XVII, mas o Direito ingls conservou uma estrutura dualista at 1875, quando os dois sistemas foram mais ou menos fundidos, por uma reforma da organizao judiciria. O Direito ingls moderno por consequncia muito mais histrico do que os Direitos dos pases da Europa continental; no houve ruptura entre o passado e o presente, como a que a Revoluo de 1789 provocou na Frana e em outros pases. Os juristas ingleses do sculo XX invocam ainda leis e decises judicirias dos sculos XIII e XIV. Devido a pouca influncia direta do Direito romano ou do Direito erudito medieval, sobretudo porque um Direito judicirio, no sentido de que resultou do processo das aes na justia, o recurso ao Direito romano como Direito supletivo tornou-se difcil, quase impossvel. Assim, a pouca influncia do Direito romano no Direito ingls talvez ainda se justifique pelo fato de que, prevalecendo o princpio segundo o qual so consideradas de carter pblico as questes submetidas aos tribunais ingleses, no poderia o Direito romano, por ser essencialmente um Direito privado, ter aplicao na Inglaterra como no continente europeu. Outrossim, pode-se considerar a questo da predominncia de um sentimento nacionalista ingls, sempre contrrio presena do Direito romano. Tanto assim que, j em 1151, o ensino do Direito romano era proibido em Oxford. No fim do sculo XIII, o ensino do Direito romano deixou de ser adotado por completo nas universidades da Inglaterra. Em suma, trata-se de um Direito fincado em suas origens, de um Direito peculiar, dotado de caractersticas prprias, de um Direito sempre geral e no legislado nem codificado por diversas reas em que o Direito se distribui, ou seja, em civil, comercial, penal, administrativo etc.

A ORGANIZAO DAS JURISDIES REAIS

Os reis da Inglaterra conseguiram desde o sculo XII, portanto sensivelmente mais cedo do que os reis da Frana, impor sua autoridade sobre o conjunto do territrio do seu reino. Conseguiram desenvolver a competncia das suas prprias jurisdies com prejuzo das jurisdies senhoriais e locais, que perderam progressivamente, nos sculos XII e XIII, a maior parte das suas atribuies. A princpio, o rei julgava no seu Tribunal, a Curia Regis. Mas muito cedo foram destacadas sees especializadas da Curia para se ocuparem de certas matrias: o Tribunal do Tesouro (Scaccarium, Courtof Exchequer), desde o sculo XII, para as finanas e os litgios fiscais, o Tribunal das Queixas Comuns (Court of Common Pleas), a partir de 1215, para os processos entre particulares relativos posse da terra, e o Tribunal do Banco do Rei (Kings Bench), para julgar os crimes contra a paz do reino. A extenso da competncia desses tribunais tornou-se possvel pelo processo tcnico utilizado para requerer s jurisdies reais de Westminster. Qualquer pessoa que quisesse pedir justia ao rei podia enderear-lhe um pedido. O chanceler, um dos principais colaboradores do rei examinava o pedido e, se o considerasse fundamentado, enviava uma ordem, chamada writ (em latim breve; em francs bref), a um xerife (agente local do rei) ou a um senhor para ordenar ao ru que desse satisfao ao queixoso. O fato de no dar essa satisfao era uma desobedincia a uma ordem real, mas o ru podia vir explicar a um dos tribunais reais por que considerava no dever obedecer injuno recebida.

O Direito desenvolveu-se na Inglaterra desde o sculo XIII, com base na lista de writs, isto , das aes judiciais sob a forma de ordens do rei. Em caso de litgio, era (e continua a ser) essencial encontrar o writ aplicvel ao caso concreto; o processo foi aqui mais importante do que as regras do direito material: remedies precede rights. O common law elaborou -se com base num nmero limitado de formas processuais e no sobre regras relativas ao fundo do Direito. por isso que a estrutura do common law fundamentalmente diferente da dos direitos dos pases do continente europeu.

O INTERESSE ATUAL EM SUA EVOLUO HISTRICA

As circunstncias em que se formou o common law no tm um interesse meramente histrico. Pelo menos em quatro aspectos elas marcaram o Direito ingls, no qual, ainda nos dias de hoje, podemos notar a sua influncia. Em primeiro lugar, levaram os juristas ingleses a concentrar o interesse sobre o processo. Em segundo lugar, elas fixaram numerosas categorias jurdicas e serviram para elaborar importantes conceitos do Direito ingls. Em terceiro lugar levaram rejeio da diferena entre o Direito pblico e privado. Em quarto lugar, criaram obstculos a uma recepo, na Inglaterra, das instituies e dos conceitos do Direito romano.

CONCENTRAO DO INTERESSE SOBRE O PROCESSO

O mais importante no foi, na Inglaterra, at o sculo XIX, determinar que soluo, considerada justa, seria dada aos litgios. Toda a ateno dos juristas concentrou-se, durante muito tempo, sobre os variados processos, muito formalistas, que correspondiam aos diferentes writs. Esses processos tinham uma nica finalidade: formular as questes de fato que seriam submetidas ao jri. Deve-se lembrar que ainda em 1856 todas as aes levadas aos tribunais do common law implicaram a presena de um jri; os outros processos, mais arcaicos, onde no havia jri, haviam sido abandonados. O desenvolvimento do Direito ingls foi profundamente marcado pela proeminncia das consideraes referentes ao processo. O common law no se apresenta como um sistema que visa a realizar a justia; mais um conglomerado de processos prprios para assegurar, em casos cada vez mais numerosos, a soluo dos litgios.

AS FONTES DO COMMON LAW

O common law ingls, lato sensu, formado por trs ramos: a) common law em lato e stricto sensu; b) equity; c) statute law. a) Common law em lato e stricto sensu O sistema jurdico britnico encontra o seu fundamento no common law, como j vimos. Contudo, bom ter em mente que o termo law, em ingls, significa Direito e no lei - law: Direito objetivo; right: Direito subjetivo. A expresso common law , em regra, utilizada para designar o Direito comum s diversas regies da Inglaterra, tambm denominado sistema anglo-americano, em que o precedente judicial, ou seja, a sentena-padro, a fonte principal do Direito, no qual a lei (statute law) desempenha papel secundrio. A propsito, tambm no sistema anglo-americano a influncia do Direito romano foi pequena, sendo substituda pelo papel desempenhado pela equidade e pelos costumes na formulao de seus princpios e de suas regras jurdicas. Assim, podemos concluir que o common law considerado em dois sentidos: lato e stricto sensu. Em lato sensu, ele designa o Direito ingls em sua totalidade, distinguindo-o do Direito romano. Em stricto sensu, ele compreende o conjunto de normas civis e penais cuja origem remonta aos costumes das tribos germnicas que povoaram a Inglaterra e que, depois da conquista normanda, se consolidaram pelas decises dos antigos tribunais de common law. O common law foi criado pelos juzes dos Tribunais Reais de Westminster. Estes tornam-se, desde o sculo XlV, juzes profissionais, pois se consagraram quase exclusivamente ao estudo do Direito; mas no eram, como mais tarde sucedeu nas grandes jurisdies do continente,

legistas formados nas universidades, na disciplina do Direito romano. Os common lawyers so antes de tudo prticos (barristers, advogados); no era necessrio ser licenciado em Direito por uma universidade para vir a ser solicitor (solicitador), barrister ou judge. Para os prticos, os precedentes judicirios (os cases = casos julgados) foram sempre de uma grande utilidade para a defesa dos interesses que lhes eram confiados: o fato de poder lembrar ao tribunal que j decidiu um litgio em tal sentido, d ao advogado os melhores meios para ganhar o seu processo. Foi assim sobretudo no domnio da interpretao extensiva. A partir do sculo XVI, as compilaes impressas de jurisprudncia, os Law Reports, constituram a documentao mais importante dos juzes e advogados; ainda assim no sculo XXI. Se o common law sobretudo um Direito jurisprudencial, a obrigao do juiz de decidir segundo as regras estabelecidas pelos precedentes judicirios no foi, no entanto, imposta por via legislativa seno no sculo XIX. Contudo, inegvel que a autoridade do precedente foi sempre mais considervel na Inglaterra do que na Europa continental. Contudo, vale ressaltar que o precedente judicirio no uma verdadeira fonte de Direito, porque o juiz que proferiu a primeira deciso numa dada matria teve de encontrar alguns elementos da sua deciso, sobretudo no domnio das regras de fundo, chamadas substantive law. De acordo com a concepo inglesa, cabe ao juiz dizer o Direito, declarar o que o Direito: o juiz no cria o Direito, constata o que existe. A aplicao do common law, entendido este em sentido estrito, orienta-se pelo princpio da obrigatoriedade do precedente judicial. Cumpre, porm, no confundir aqui precedente com costume ou uso firmado por meio da prtica continuada, bem como com a jurisprudncia' que se forma de decises uniformes e reiteradas. O precedente a soluo dada a um caso antecedente. Enquanto o costume e a jurisprudncia necessitam de repetio prolongada para se firmar, o precedente se impe sem nenhuma delonga, sendo obrigatrio desde logo. Por fim, esclarea-se que a aplicao do common law, com base no princpio da obrigatoriedade do precedente judicial, da competncia dos juzes ordinrios. b) Equity. Outra das mais ntidas caractersticas do Direito ingls, de modo a constituir tambm um de seus fundamentos, a equity, aplicada pelos juzes de chancelaria. O common law, em sentido estrito, no foi o instituto Direito existente na Inglaterra, pois nos sculos XIV, XV e XVI desenvolveu-se ao lado dele outro conjunto de regras jurdicas - a equity, aplicado pelo Tribunal da Chancelaria (tambm designado Tribunal da Equidade) atravs dos seus juzes de chancelaria, auxiliares do chanceler ingls. A equity um conjunto de solues que foram, principalmente nos sculos XV e XVI, outorgadas pela jurisdio do chanceler, para completar e eventualmente rever um sistema - o do common law, ento bastante insuficiente e defeituoso. Literalmente, o referido termo se traduz por eqidade. Todavia, na sua acepo no Direito ingls, no se relaciona somente com o conceito abstrato de justia e, sim, com um corpo tcnico de normas jurdicas. Quer dizer: a equity forma um corpo de Direito, de contedo tcnico e jurdico anlogo ao common law em sentido estrito, deixando de ser uma concepo meramente abstrata para se converter em um ramo formal do Direito ingls. O objetivo da equity sanar as falhas e atenuar os rigores do common law em sentido estrito, que peca por excesso de formalismo. Portanto, uma completa a outra. De modo que, quando o common law no pudesse indicar a forma adequada para um determinado caso, ou a sua aplicao pudesse oferecer riscos a um julgamento equnime, os interessados dispunham do expediente de provocar a interveno do rei, na pessoa do seu representante, o chanceler. Tal interveno seria legtima nos casos em que a

tcnica do Direito fosse falha. Neste sentido, sem se violar o Direito comum, aplicava-se o princpio: Equity follows the law. At 1875, a equity ops se, por cinco traos fundamentais, ao common law. As regras de equity, desenvolvidas pelo Tribunal da Chancelaria, tinham uma origem histrica diferente das regras do common law, elaboradas pelos Tribunais de Westminster. A aplicao da equity era feita exclusivamente pelo Tribunal da Chancelaria. O processo da equity, nunca comportando um jri, era diferente do processo do common law. As solues de equity, isto , as solues que se podiam pedir ao Tribunal de equity eram diferentes daquelas que um tribunal de common law podia ordenar: o Tribunal de equity, por exemplo, nunca pronunciava a condenao a pagamento de perdas e danos (damages). A outorga de uma soluo de equity, finalmente, tinha um carter discricionrio. A partir de todas estas diferenas, parece evidente que a equity se tornou, a partir do sculo XVII, um corpo de verdadeiras regras jurdicas, administradas pelo Tribunal da Chancelaria, segundo um processo e em condies que nada ficavam a dever, em formalismo e em mincia, aos processos e condies de aplicao do common law. Num mesmo assunto podia ser necessrio intentar duas aes: uma num tribunal de common law, outra no Tribunal da Chancelaria. Acontecia assim, por exemplo, se uma parte quisesse obter a execuo in natura de um contrato (soluo de equity), e tambm perdas e danos pelo atraso na execuo do contrato (soluo de common law). Este estado de coisas foi modificado entre 1873 e 1875. Todas as jurisdies inglesas tanto podem, a partir desta data, ordenar solues de equity como aplicar as sanes do common law. A antiga dualidade dos processos hoje evitada; os princpios do common law e as regras de equity podem ser invocados e postos a funcionar perante uma jurisdio nica e em uma nica ao. Neste sentido fala-se da "fuso do common law e da equity", operada pelos Judicature Acts de 1873 a 1875. c) Statute law Como mais um trao fundamental do Direito ingls, h que se fazer ainda meno ao statute law - Direito estatutrio ou escrito. Em sua fase primitiva, o statute law tinha em mira confirmar o Direito consuetudinrio. Todavia, no seu processo de evoluo, passou a ter por objetivo principal a tarefa de completar e at mesmo alterar esse Direito. O statute law foi se revelando na forma de estatutos, atos, ordenanas e editos. Como exemplos, entre outros, podemos citar a Magna Carta de 1215 e o Habeas Corpus Act de 1816.

CONSTITUIO E CODIFICAO
Apesar da importncia crescente da legislao, a Inglaterra permaneceu um pas sem constituio escrita e sem cdigos. O constitucional law ingls baseia-se no costume e nos precedentes; invoca-se ainda a Magna Carta de 1215 e outros acts mais ou menos antigos, designadamente os Atos de Unio da Inglaterra com a Esccia (1707), com a Irlanda (1800) etc., mas no existe texto algum reunindo o conjunto das regras do Direito constitucional semelhante Constituio dos Estados Unidos ou dos pases europeus e outros. Tambm no existe na Inglaterra cdigo algum contendo o conjunto das regras jurdicas relativas a um ramo do Direito. No entanto, a ideia de codificao apareceu a desde o sculo XVI, e o maior defensor dessa ideia foi um ingls, Jeremy Bentham, que por volta de 1800 tentou generalizar a sua aplicao. No mximo, procedeu-se a compilaes (chamadas em ingls consolidations) das leis existentes (designadamente entre 1852 e 1863) e a codificaes de algumas

matrias bem limitadas (por exemplo, o Sale of Goods Act de 1893, espcie de cdigo da venda, e o Bankruptey Act de 1914). Cumpre ressaltar que a expresso no escrita no significa que no haja leis escritas na Inglaterra. Na verdade, o que a expresso designa que os ingleses tm um conceito diferente do romano-cristo. Vale dizer, a lei desempenha um papel diferente em um e outro sistema No sistema latino, a lei regra e a interpretao jurisdicional a exceo. No sistema ingls e no anglo-americano, especialmente, o statute law a exceo e o common law, a regra. que o common law, alm de ser um todo coerente, tambm um sistema completo e suficiente para toda a eventualidade. Assim, submetido um determinado problema a um jurista anglo-americano, por exemplo, ele recorrer jurisprudncia luz da qual procurar resolver o problema. S depois de situado o problema e armada a equao que ele consultar a legislao para verificar se, por ventura' o legislador quis estabelecer uma exceo regra geral. Nos sistemas codificados, a funo do juiz somente aplicar a lei ao caso concreto, a jurisprudncia apenas um roteiro ao lado da lei.

TRAOS DISTINTIVOS ENTRE O SISTEMA DE INFLUNCIA INGLESA E O DE INFLUNCIA ROMANA

O common law um Direito jurisprudencial, enquanto a jurisprudncia apenas desempenhou um papel secundrio na formao e evoluo dos Direitos romanistas. O common law um Direito basicamente processual, enquanto o processo s acessrio nas concepes fundamentais dos Direitos romanos. O common law no foi muito romanizado, enquanto os direitos da Europa continental sofreram uma influncia mais ou menos forte do Direito erudito, elaborado no fim da Idade Mdia com base no Direito romano. Os costumes locais no desempenharam qualquer papel na evoluo do common law, enquanto na Europa continental a sua influncia permanece considervel at o sculo XVIII. O costume do reino foi, pelo contrrio, uma fonte importante do common law. A legislao teve apenas uma funo secundria ao lado do common law, enquanto se tornou progressivamente, do sculo XIII ao XIX, a principal fonte de Direito no continente. Os Direitos romanistas so Direitos codificados, enquanto a codificao quase desconhecida na Inglaterra. No sistema romano as solues de justia se orientam mediante uma tcnica que tem como ponto de partida a lei, enquanto no sistema ingls a tcnica para alcanar o mesmo objetivo parte das decises judiciais.

INTERAO DOS DOIS SISTEMAS

O Direito ingls e o americano, como sabemos, pertencem ao sistema do common law; o Direito brasileiro pertence ao sistema romano (ou civil law). No obstante as diferenas existentes entre esses dois grupos, como tivemos oportunidade de ver, grande tem sido a interao entre eles, no faltando vozes no sentido de que tais sistemas esto cada vez mais marchando em direo um ao outro, assimilando suas tcnicas reciprocamente. essa tendncia que explica o papel cada vez mais importante dos cdigos no sistema do common law (especialmente nos Estados Unidos) e, por sua vez, o crescimento da importncia da jurisprudncia nos pases do grupo romano-cristo, da qual exemplo a jurisprudncia sumulada e a controvertida smula vinculante. Entre ns, por exemplo, no raro os juzes enfrentam casos no previstos nas normas existentes, pois, como sabemos, a sociedade dinmica enquanto a lei esttica, o que resulta na no adequao da norma com o passar do tempo. Assim, situaes novas surgem, no

previstas nas normas vigentes, exigindo o pronunciamento judicial. No ignoramos o fato de que o juiz no pode deixar de julgar alegando lacuna na lei, o que significa que nas hipteses de omisses e obscuridade ,da lei se obriga o magistrado, por meio dos mecanismos herrnenuticos, a criar o Direito, ajustando-o s novas realidades sociais. Logo, mesmo no sistema legalista, como o nosso, a jurisprudncia cria o Direito, porquanto o juiz obrigado a aplicar a norma que estabeleceria se legislador fosse e no raro a jurisprudncia acaba por ser transformada em lei como nos exemplos a seguir. Direitos da companheira: a penso alimentcia a princpio s era devida aps o trnsito em julgado da sentena, mas a jurisprudncia firmou entendimento no sentido de que a penso seria devida a partir da citao inicial; diversos dispositivos da atual lei das locaes tiveram fonte no entendimento jurisprudencial. Logo, podemos afirmar que a jurisprudncia exerce profunda influncia no desenvolvimento do Direito positivo. O que foi dito vale para robustecer que a interao dos dois sistemas opera em benefcio do fim precpuo de ambos: fazer melhor a justia entre os integrantes da comunidade jurdica.

DIFUSO DO COMMON LAW NO MUNDO

Convencidos da excelncia do seu sistema jurdico, os ingleses impuseram-no, mais ou menos, em todos os pases que dominaram ou colonizaram, alis com resultados diversos. Nas Ilhas Britnicas, o common law imps-se no Pas de Gales e na Irlanda, mas no foi admitido na Esccia, que conservou um Direito romanista. Os Estados Unidos da Amrica so pas de common law. A Inglaterra s tinha, no entanto, colonizado uma parte da costa atlntica; quando as 13 colnias inglesas se tornaram, em 1776, os 13 primeiros Estados Federados, conservaram o common law como base do seu sistema jurdico e impuseram-no a outros Estados medida que se foram incorporando federao. Separados da Inglaterra h mais de dois sculos, os Estados Unidos conheceram uma evoluo diferente do sistema jurdico daquele pas nos sculos XIX e:XX, sobretudo devido a um grande respeito pelas suas constituies escritas e as suas leis. Cada Estado tem uma constituio escrita, tal como a federao (Constituio de 1787, com 26 aditamentos desde essa data); cada Estado e a federao tm uma legislao abundante, e numerosos Estados codificaram os grandes ramos de seu Direito. O Direito americano rompeu com as formas obsoletas do common law; conheceu uma evoluo mais rpida do que a Inglaterra para a liberdade e a igualdade, mas permanece relativamente diversificado, possuindo cada um dos 50 Estados o seu Direito prprio. No tm faltado os esforos de unificao. Ajurisprudncia da Supreme Court dos Estados Unidos essencial nesse domnio. Uma exposio sistemtica e to clara quanto possvel do Direito em vigor nos diversos ramos do que chamamos Direito privado (contratos, propriedades, garantias etc.) foi realizada por uma instituio no estatal, o American Law Institute, que publicou, de 1932 a 1944, o seu Restatement of American Law. Embora no fosse obrigatrio, sua fora persuasiva junto aos juzes foi considervel e contribuiu para uma grande unificao do Direito. Por fim, de 1955 a 1970, foi redigido um Uniform Commercial Code, com base no Cdigo de Comrcio de Nova Iorque e influenciado pelo Direito alemo. Foi adaptado pelos diferentes Estados, unificando assim esse importante ramo do Direito. O Canad conheceu uma Histria do Direito semelhante dos Estados Unidos. A Austrlia, a Nova Zelndia, a Jamaica e as outras ilhas da Amrica Central, que foram colonizadas pelos ingleses, so pases de common law, ainda estreitamente ligados ao sistema ingls. A frica do Sul conservou o Direito romano-holands anterior a 1800; mas um sculo e meio de dependncia da Inglaterra adicionou lhe uma grande parte de common law.

As colnias britnicas da frica Central que obtiveram a sua independncia, por volta de 1960, conservaram o common law como base do seu sistema jurdico, introduzindo-lhe modificaes mais ou menos substanciais conforme o pas (Nigria, Qunia, Uganda, Tanznia, Zmbia etc.). O mesmo acontece com a ndia, a Birmnia e a Malsia. Israel adaptou o common law como Direito supletivo. Direito ingls e seus diplomas legais: a Magna Carta; a petio de direitos; a ao de habeas corpus; a declarao de direitos.

A Magna Carta Breve histrico

A Inglaterra, povoada pelos celtas, fez parte do Imprio Romano do sculo I ao V.A partir do sculo V foi ocupada pelos povos germnicos - os anglos e os saxes; posteriormente foi invadida e ocupada por dinamarqueses, desenvolvendo-se nela reinos germnicos. Em 1066, os normandos, chefiados por Guilherme I, o Conquistador, duque da Normandia (parte da atual Frana), ocuparam a Inglaterra e, ao mesmo tempo que implantaram o feudalismo, mantiveram direitos anglo-saxnicos (as leis e costumes). Guilherme I criou o Grande Conselho, integrado por bares, bispos e abades e convocado periodicamente para opinar sobre questes de governo. Sendo uma invaso recente, os reis normandos mantiveram uma maior dose de poder em relao aos reis na Europa continental, e, apesar do feudalismo, o poder central do rei era relativamente forte, o que resultou em duas consequncias: a) iniciou uma tradio judiciria mais centralizada do que na Europa continental, a partir da criao, por Henrique 11, em 1154, dos juzes visitantes do rei, ponto de partida para a formao de julgados uniformes sobre os litgios individuais com base nas decises destes juzes, revistas pelos Tribunais Reais; b) colocaram-se os senhores feudais merc de eventuais arbtrios do rei, no estando nenhuma classe, por mais graduada que fosse, ao abrigo de espoliaes reais, j que o rei dispunha da vida e dos bens dos sditos. Assumiu o poder, no sculo XIII, o rei Joo Sem Terra, sucedendo o irmo Ricardo Corao de Leo, que morreu em combate. Joo Sem Terra provocou forte reao dos nobres (senhores feudais) e do clero devido a seus atos de abuso e arbitrariedade, aumentando os impostos e as exigncias de apoio militar. Os senhores feudais e elementos burgueses aproveitaram a circunstncia de Joo Sem Terra precisar de apoio para enfrentar a Frana, em face da iminncia de uma guerra contra esse pas, para pression-Io a assinar um documento no qual se comprometeu a respeitar os direitos e a liberdade dos homens livres do reino - a Magna Carta, a qual, embora contivesse dispositivos que j apareciam em leis anteriores, passou a ser considerada uma carta de princpios a ser respeitada e cumprida por todos.

CONSIDERAES GERAIS
Considerado o documento histrico mais importante da Inglaterra, a Magna Carta, escrita em latim, contando 67 artigos, trazendo muitos dispositivos que se espalharam por outras naes, influenciou diversas legislaes, inclusive a nossa. Vale dizer, encerrou uma poca histrica e reabriu outra, devendo ser tida como o embrio ou o modelo imperfeito das constituies posteriores. A Magna Carta foi promulgada em 1215, contudo sua consagrao ocorreu em 1267 e sua aplicao se deu de forma pacfica e integral. Joo Sem Terra a assinou, pressionado pelos nobres e pelo clero da Inglaterra. As invases normandas e as espoliaes dos soberanos deram causa a que se procurasse documentar a conduta do rei, em face do clero, da nobreza e da burguesia e, indiretamente, das classes servis. Surgiu, assim, o desgosto ingls contra a lana do invasor, desgosto que atingiu o auge durante a ao desptica e rapinaria de Joo Sem Terra.

Logo, no exagero afirmar que a Magna Carta no foi um simples extravasamento da concepo poltica de um novo povo que tivesse atingido a maturidade jurdica, mas sim uma lei de salvao nacional. Esse documento visava assegurar as garantias individuais dos cidados' tais como: governo representativo, organizao das assembleias polticas, imunidades parlamentares, ilegitimidade das tributaes sem participao dos representantes do povo, habeas corpus, tribunal do jri. A Magna Carta constitui um grito de liberdade do povo ingls. Alguns autores consideravam mesmo que nela estava inserida a origem formal do jri e do habeas corpus. A propsito, previu a Magna Carta que o rei deve respeitar os direitos adquiridos pelos bares, ouvi-los previamente criao de impostos, condenar to somente aps o devido julgamento pelos pares. Reconheceu ainda o Direito dos bares de se insurgirem contra o rei caso desrespeitasse esses limites. Contudo, no podemos perder de vista que a Magna Carta, da qual os ingleses tanto se orgulham e que realmente, num dos seus artigos (art. 48), prescrevia, j naquele tempo, que nenhum homem seria privado de sua vida, liberdade ou bens, sem o julgamento de seus pares e disposio da lei nacional, teve como principal redator um doutor da Universidade de Bolonha, portanto um conhecedor do Direito romano. No se pode duvidar, portanto, de que o arcabouo formal mais prximo da instituio moderna do jri encontra-se na Magna Carta, como podemos depreender de seu artigo 48: Ningum pode ser detido, preso ou despojado de seus bens, costumes e liberdades, seno em virtude de julgamento de seus pares, segundo as leis do pas. Na verdade, os ingleses objetivaram garantir que um sdito fosse julgado no por representantes do rei e sim pelos prprios integrantes da populao. Nos Estados Unidos da Amrica o tribunal do jri ganhou um relevo especial, com uma composio de 12 julgadores para, simbolicamente, lembrar os 12 apstolos, devendo a deciso ser tomada por unanimidade, podendo os jurados confabular para chegarem a um veredicto. Entre ns, o jri composto por sete membros, os quais decidem por maioria de votos; so eles sorteados no dia do julgamento dentre 21 alistados previamente na sociedade. No dia do julgamento so definidos os sete integrantes do Conselho de Sentena, por meio de sorteio. Pela nossa legislao, vedado aos jurados se comunicarem entre si ou com qualquer outra pessoa durante o julgamento acerca do feito em tela. A propsito, a instituio do jri encontra-se em nossa Constituio entre as garantias fundamentais. Outrossim, no que diz respeito ao habeas corpus, a mais eficaz e pronta garantia, que se supe ter o povo ingls descoberto, j encontra suas razes no Dig. 4.4. Tit. 29 1.1, pelo interdito de homine libero exhibendo, por fora do qual o pretor ainda protegia a liberdade do cidado, de qualquer modo violada, sem prejuzo do respectivo processo criminal e que servia tambm para defender o exerccio do ptrio poder dominical. Entre ns, a nossa Magna Carta prev esse remdio heroico no art. 5, LXVIII, assim dispondo: conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. bem verdade que muitos escritores negam ao documento ingls o carter de uma conquista popular, alegando que em 1215 essas ideias eram inacessveis s massas, a tal ponto que no foi traduzida em ingls antes do sculo XVI. Dos 67 artigos ou proposies do diploma ingls, somente 12 beneficiam diretamente o povo, contudo preciso convir que a iniciativa da rebelio no partiu do povo e sim do clero e da nobreza e, naturalmente, seriam eles os mais favorecidos pela conquista legal.

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Necessria se faz uma anlise desapaixonada do panorama sombrio da Europa da Idade Mdia, a fim de que se compreendam o alcance, a extenso benfica e as prerrogativas trazidas pela carta inglesa. Sem sombra de dvida, foi ela uma centelha inicial que despertou o esprito humano, embotado pela barbrie e pelo feudalismo. A condio dos europeus naquele tempo era pior do que a da plebe romana, explorada pela realeza, antes das reivindicaes tabulrias (Lei das XII Tbuas). Era deplorvel a situao do povo numa organizao social em que no havia um rgo legal, uma palavra autorizada em defesa de sua honra e de seus bens. Imagine-se a vida de um servo da gleba, produzindo para o seu senhor, nada podendo adquirir ou vender sem a sua anuncia, no podendo sair das fronteiras do feudo sem a permisso do suserano, no tendo o direito de opinar, de coisa alguma, enfim. A maior parte dos homens era, ento, de servos ou viles, trabalhadores rurais, considerados parte do solo em que mourejavam como o gado, e em estbulos viviam. Diferente no era a situao dos mercadores, pelo fato de comparecerem a feiras com seus fardos de mercadorias, pois, se no pagas sem os denominados direitos banais pelo uso obrigatrio do moinho ou do forno do senhor feudal, teriam de pagar o imposto de entrada nas cidades, o imposto relativo s mercadorias, os impostos especiais adotados em lugares diferentes. interessante observar que a nobreza dirigente no se preocupava em incentivar ou possuir indstrias nas cidades, uma vez que a manufatura estava toda a seu servio, exercendo sobre a mesma uma ao oramentria to lucrativa que era mais prtico deix -la sob a direo da burguesia, fcil de ser manietada atravs dos incisos fiscais. Ademais, poderia, a todo instante, impor impostos imprevistos ou excepcionais, Em vista do exposto, a despeito das crticas, no podemos negar que com a Magna Carta criou-se um freio s investidas das autoridades judicirias e s espoliaes dos soberanos. Comparando-se os princpios jurdicos e acauteladores com os costumes medievais, ver-se- que a Magna Carta no firmou apenas privilgios para a nobreza e prelazia. Os princpios constitucionais nela contidos, como devido processo legal, legalidade tributria, habeas corpus, juiz natural, direito de petio e probidade administrativa so corretivos e democrticos, e a sua influncia est presente em todas as constituies modernas. a) Princpios constitucionais consagrados pela Magna Carta inglesa que influenciaram as constituies modernas, especialmente a brasileira. a.1) Princpio do devido processo legal. O princpio do devido processo legal entra agora no Direito constitucional positivo com um enunciado que vem da Magna Carta inglesa: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5, LIV). Combinado com o Direito de acesso justia (art. 5, XXXV), o contraditrio e a plenitude da defesa (art. 5, LV), fecha o ciclo das garantias processuais. Garante-se o processo, e quando se fala em "processo", e no em simples procedimento, alude-se, sem dvida, s formas instrumentais adequadas, a fim de que a prestao jurisdicional, quando entregue pelo Estado, d a cada um o que seu, segundo os imperativos da ordem jurdica. E isso envolve a garantia do contraditrio, a plenitude do Direito de defesa, a isonomia processual e a bilateralidade dos atos procedimentais. Em se tratando de matria de ordem penal, praticado um fato que, aparentemente, constitui um ilcito penal, surge o conflito de interesses entre o Direito de punir do Estado e o Direito de liberdade da pessoa acusada de pratic-lo. Esse conflito no pode ser dirimido pela autodefesa, que o emprego da fora e, portanto, a negao do prprio Direito com a prevalncia do mais forte sobre o mais fraco. Tampouco se pode empregar a autocomposio, que envolve a submisso de um dos titulares de menor resistncia. Assim, no Estado moderno, a soluo do conflito de interesses,

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especialmente no campo penal, se exerce atravs da funo jurisdicional do Estado no que se denomina processo e, em se tratando de uma lide penal, processo penal. a forma que o Estado impe para compor os litgios, inclusive de carter penal, atravs dos rgos prprios da administrao da Justia. S assim o Estado pode exigir que o interesse do autor da conduta punvel em conservar sua liberdade se subordine ao seu, que o de restringir o jus liberta tis com a aplicao da pena. Em sntese, a lei penal no pode ser aplicada seno seguindo-se as formas processuais estabelecidas na lei, ou em outras palavras: o Direito penal material no pode ser realizado seno pela via do Direito processual penal, de sorte que ningum pode ser punido seno mediante um juzo regular e legal. O Estado pode exercitar seu Direito represso somente pela forma processual e perante os rgos jurisdicionais criados pela lei. a.2) Direito de petio. Define-se como o Direito de invocar o pronunciamento dos Poderes Pblicos sobre uma questo ou uma situao, seja para denunciar uma leso concreta, e pedir a reorientao d situao, seja para solicitar uma modificao do Direito em vigor no sentido mais favorvel liberdade. Ele est consignado na Constituio, art. 5, XX-XIV, a, que assegura a todos o Direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. H, nele, uma dimenso coletiva consistente na busca ou defesa de direitos ou interesses gerais da coletividade. importante frisar que no pode a autoridade a quem dirigida deixar de pronunciar-se sobre a petio. A obrigao de responder ainda mais precisa e grave se alguma autoridade a formula, em razo de que, por sua investidura mesmo, merece tal resposta, e a falta dela constitui um exemplo deplorvel para a responsabilidade dos Poderes Pblicos. A Constituio no prev sano para a falta de resposta e pronunciamento da autoridade, mas parece certo que ela pode ser constrangida a isso por via do mandado de segurana, quer quando se nega expressamente a se pronunciar, quer quando se omite; para tanto, preciso que fique bem claro que o peticionrio est utilizando efetivamente o direito de petio e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, quando a petio visar corrigir abuso, conforme disposto na Lei 4.898/65. a.3) Habeas corpus. um remdio destinado a tutelar o Direito de liberdade de locomoo, liberdade de ir, vir, parar e ficar. Tem natureza de ao constitucional penal. a.4) Legalidade tributria. Constitui uma garantia constitucional do contribuinte, em forma de limitao do poder de tributar que veda Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea (art. 150, I). a.S) Juiz natural ou juiz constitucional. O autor do ilcito s pode ser processado e julgado perante o rgo a que a Constituio da Repblica, implcita ou explicitamente, atribui a competncia para o julgamento, na forma do que estabelece o art. 5, LIII, segundo o qual ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente. Alm disso, no pode a lei criar rgos jurisdicionais nem designar magistrados especiais para o julgamento de pessoas ou fatos determinados, na forma do que dispe o art. 5, XXXVII: no haver juzo ou tribunal de exceo. b) A origem da diviso do Parlamento ingls e as bases do Direito constitucional ingls O sucessor de Joo Sem Terra, Henrique III (1216-1272), ao confirmar e rever a Magna Carta, a qual, alis, foi ratificada diversas vezes, alterou a composio do Grande Conselho que havia sido criado por Guilherme I, O Conquistador. Assim, a partir de 1264, passaram a fazer

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parte do Grande Conselho dois cavaleiros de cada condado (os lordes) e dois burgueses de cada cidade (os comuns), o que deu origem diviso do Parlamento ingls em Cmara dos Lordes e Cmara dos Comuns. Por tudo isso, nos sculos seguintes, enquanto a Europa continental caminhava para o regime absolutista, que nela se implantou fortemente, a Inglaterra caminhou em sentido inverso, em direo a uma Monarquia Constitucional, lanando as bases do Direito Constitucional. Constata-se, assim, uma diferena substancial entre a Inglaterra e os outros pases europeus, consistente no papel reconhecido ao Parlamento, institudo mais cedo na Inglaterra que nos demais pases; com isso a interveno do Parlamento no governo foi estabelecida progressivamente. Assim, em 1653 surgiu o Instrument of Government, onde se formula pela primeira vez na Idade Moderna o princpio da diviso de poderes e depois de numerosos conflitos entre o rei e o Parlamento, este ltimo conseguiu a vitria, em 1689, votando o Bill of Rights (Declarao de Direitos de 1689), como veremos adiante.

A PETIO DE DIREITOS (PETITIAN OF RIGHTS)

O Rei Carlos I no estava obedecendo aos ditames do velho documento, o que levou os bares a convoc-Io formalmente para ratificar a Magna Carta. Essa ratificao, todavia, foi seguida da elaborao de outro documento, denominado Petio de Direitos, que objetivou aumentar as tmidas garantias dos ingleses. De 1628, contm o documento o seguinte final: Por todas estas razes, os lordes espirituais e temporais e os comuns humildemente imploram a Vossa Majestade que, a partir de agora, ningum seja obrigado a contribuir com qualquer ddiva, emprstimo ou benefcio e a pagar qualquer taxa ou imposto, sem o consentimento de todos, manifestado por ato do Parlamento; e ningum seja chamado a responder ou prestar juramento, a executar algum servio, ou ser encarcerado, ou, duma forma ou doutra, molestado ou inquietado, por causa desses tributos ou da recusa em pag-los; qualquer das formas acima indicadas; e que Vossa Majestade haja por bem retirar os soldados e marinheiros, e que, para o futuro, o nosso povo no volte a ser sobrecarregado; e que as comisses para aplicao da lei marcial sejam revogadas e anuladas e que, doravante, ningum jamais possa ser incumbido de outras comisses semelhantes, a fim de nenhum sdito de Vossa Majestade padecer ou ser morto, contrariamente s leis e franquias do pas. Como se v, os soberanos ingleses, em sua maioria, tentavam exercitar o absolutismo no limite mximo de tenso, esbarrando, entretanto, na resistncia formal e organizada dos bares. Aos poucos, o Parlamento vai ficando em posio superior do prprio rei.

ATO DE HABEAS CORPUS (ACT OF HABEAS CARPUS)

De 1679. Foi elaborado pelo Parlamento e sancionado pelo rei. Objetivava proteger os sditos contra as detenes arbitrrias. Dessa forma, melhor especificava o cabimento e a forma a ser obedecida quando da existncia de situao que requisitasse sua impetrao, porquanto os monarcas no atendiam aos pedidos de habeas corpus, tornando letra morta as leis existentes que cuidavam desse instituto.

DECLARAO DE DIREITOS (BILL OF RIGHTS)

Em 1689, veio a Declarao de Direitos, que em seus 13 artigos consolidou ideais polticos do povo ingls. No constitui uma declarao de direitos individuais, na exata concepo do termo. Consistiu em um conjunto de imposies, ainda sem forma definida, o qual, no sentido estrito da expresso, trazia apenas trs direitos individuais caracterizados: liberdade, defesa da propriedade e segurana individual. Ela vedava ao rei a autoridade de suspender o cumprimento das leis, proibia a cobrana de impostos que no fossem votados pelo Parlamento, exigia o Direito de petio ao rei,

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impugnava as prises ilegais, exigia a anuncia do Parlamento para a criao de exrcitos em tempo de paz, reclamava a liberdade para as eleies ao Parlamento' exprobrava as despesas exorbitantes e os impostos excessivos, proclamava que a lista dos jurados eleitos deveria ser elaborada na devida forma e com as notificaes necessrias, anulava as concesses abusivas e as confiscaes ilegais e impunha que os parlamentos fossem convocados para corrigi-Ias. Era, enfim, um pacto que visava atacar os abusos cometidos pelo rei, declarando-os ilegais e, por conta desses temas, determinava que o rei estava proibido de violar as leis votadas pelo Parlamento, aprovava a fixao dos vencimentos reais e de sua tropa, alm de, por fim, ratificar expressamente os documentos que o antecederam (a Magna Carta, a Petio de Direitos e o Ato de Habeas Corpusi. considerado, por isso, a parte final dos documentos ingleses que formaram as bases de um longo movimento chamado constitucionalismo. Enfim, os direitos e princpios assegurados nestes documentos e que passaram a ser incorporados pelas constituies contemporneas constituem hoje princpios constitucionais, dentre os quais se encontram o Direito de petio, a no exigncia de tributos sem previso legal (legalidade tributria), o habeas corpus, o devido processo legal, o juiz natural, a probidade administrativa etc. Contudo, paradoxalmente, justamente em virtude da fora do common law, na Inglaterra no existe, at hoje, como j dissemos em outra passagem, uma Constituio escrita nem cdigos de leis, baseando-se ainda o Direito constitucional ingls no costume e nos precedentes judicirios (Direito consuetudinrio).