El Ne Bis In dem en la Investigacin Fiscal El da 4 de Noviembre del 2008, en las Separatas de Procesos Constituciona les del diario Oficial

El Peruano ha salido publicado el texto de la Sentencia r ecada en el Expediente No 2725-2008-PHC/TC, procedente de Lima el mismo que es su scrito por nuestro Tribunal Constitucional, lo que all se consigna es realmente i mportante por enriquecer las instituciones jurdicas, siendo imprescindible conoce r su contenido. Se trata de un proceso de habeas corpus interpuesta contra dos rganos fis cales y el propio denunciante, dado a que se haba sometido a un proceso fiscal in vestigatorio contra siete personas, por los delitos de Corrupcin y otros y sobre el cual ya haba un archivo fiscal anterior; y que por ende la nueva investigacin i mplicaba una doble persecucin penal contra los demandantes, en funcin a que se est ara vulnerando una denuncia archivada por el Ministerio Pblico. En principio nos sentimos satisfechos por la doctrina desarrollada por e l Tribunal de la Libertad, en funcin a que los mismos tpicos ya lo hemos desarroll ado anteriormente con ligeras variantes(1) aunque aludidos sobre el Nuevo Cdigo P rocesal Penal, pero que el Tribunal sienta jurisprudencia vinculante a todos los rganos del sistema de Administracin de Justicia. Todava se piensa por Fiscales y Jueces que el Debido Proceso y la tutela jurisdiccional son propios de un proceso formalizado por ante el Poder Judicial y esto no es exacto, pues aquellas instituciones que son propias de un Estado Co nstitucional y democrtico que pretende la supremaca jurdica de la Constitucin y la t utela de los derechos fundamentales se dan tambin en sede Fiscal, por tanto, la C onstitucin no ha excluido la posibilidad de realizar un razonable control constit ucional de los actos del Ministerio Pblico, y que un Fiscal puede ser alcanzado c on un hbeas corpus siempre que la investigacin que dispone arbitrariamente amenaza o vulnera el derecho a la libertad personal o los derechos conexos. En sede prejurisdiccional as llama el Tribunal proceden los hbeas corpus p reventivo si la investigacin Fiscal vulnera normas precisas de enjuiciamiento a u na persona que lo pueden exponer a un proceso y a un eventual encarcelamiento, p ues la formalizacin de una denuncia constituye evidentemente una amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad individual o algn derecho conexo. En ese sen tido contexto reabrir un proceso que ya fue ARCHIVADO por un fiscal en sede prej urisdiccional anterior, ser afectar el Principio de la cosa decidida que si bien di cha institucin forma parte del debido proceso en sede administrativa, frente a su eventual trasgresin o amenaza, necesariamente se impone el otorgamiento de la tu tela constitucional; el Tribunal considera que a del mbito administrativo en cuan to a simple autoridad administrativa no le alcanza al Fiscal cuya actividad se o rienta a la legalidad y no a los intereses administrativos o de los administrado s. Hace entender que una resolucin Fiscal de No ha lugar a formalizar denunci a penal no se le puede negar el carcter de cosa decidida prefiero llamarle cosa d ecidida fiscal para diferenciarlo de la cosa decidida a secas o administrativa q ue es impugnable por el proceso contencioso administrativo a diferencia del prim ero que es inimpugnable e inmutable y seguidamente entre parntesis consigna (cosa juzgada) de lo cual estamos de acuerdo, la resolucin de archivo fiscal no es cos a juzgada, pero es semejante y con los mismos efectos, que no permite una reaper tura del caso sobre el cual ya existe una clausura definitiva . Si o Fiscal a l, pues si objetiva e el caso que est gozando de una cosa decidida fiscal es reabierto por otr futuro, lo nico que hace es vulnerar el ne bis in dem en su versin procesa se da el test de la triple identidad (identidad subjetiva, identidad identidad de la causa de persecucin) que es lo mismo que consigna el a

rtculo III del Ttulo Preliminar del NCPP el indiciado no puede ser nuevamente pues to a riesgo de un segundo procedimiento en sede prejurisdiccional; generando por consiguiente la procedencia del habeas corpus preventivo. De lo que se colige ya en forma especfica si el Fiscal realiz un juicio de tipicidad y el hecho no se subsume en la norma penal, el hecho punible no exist e, y por tanto el indiciado no puede ser posteriormente investigado, generndose u n estatus de inamovible que se sustenta en dos postulados constitucionales: a) L a posicin del Ministerio Pblico de ser el nico rgano persecutor autorizado a promove r el ejercicio pblico de la accin penal, siendo el Fiscal quien decide qu persona d ebe ser llevada a los tribunales por la presunta comisin de un delito; y b) Si bi en las resoluciones de archivo del Ministerio Pblico no estn revestidas de la cali dad de la cosa juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida que l as hace plausibles de seguridad jurdica, ha sentenciado el Tribunal. El nico caso en que la cosa decidida fiscal no tiene la eficacia similar al de una cosa juzgada es cuando sobre el mismo caso hubo una psima investigacin polic ial o fiscal o cuando se presentan nuevos elementos de conviccin o actos de inves tigacin que destruyen la argumentacin del Fiscal que hizo sobre el elemento fctico para archivar; en ese caso la reapertura es una necesidad e imperativo, es lo qu e consagra el artculo 335 del NCPP, pues los hechos con contenido penal, no puede n quedar impunes, caso contrario el Fiscal estara abdicando a su funcin y rol cons titucional. En conclusin, el Principio de persecucin penal mltiple o ne bis in dem se da e n sede judicial y fiscal; el Tribunal Constitucional ya lo ha consagrado tomando un caso del sistema inquisitivo, innovando sus propias posiciones y sentando nu eva Doctrina; pero que duda cabe que en un sistema acusatorio que vivimos en los distritos judiciales donde est vigente el nuevo Cdigo Procesal Penal, sus aplicac iones son mayores