UNIVERSIDADE PAULISTA UNIP

GLEIDE DE FTIMA SALES FERREIRA

Um breve estudo sobre a prova testemunhal no contexto da justia do trabalho brasileira e a mentira como um impedimento da busca da verdade

BAURU 2008

Lombada FERREIRA, G. F. S. Monografia Especializao-Unip 2008

GLEIDE DE FTIMA SALES FERREIRA

Um breve estudo sobre a prova testemunhal no contexto da justia do trabalho brasileira e a mentira como um impedimento da busca da verdade

Monografia

apresentada

Universidade

Paulista- Unip para obteno do ttulo de especialista em Direito do Trabalho, sob a orientao do Prof. Ms. Ari Boemer Antunes da Costa. Orientador: Ms. Prof. Ari Boemer Antunes da Costa

BAURU 2008

GLEIDE DE FTIMA SALES FERREIRA

Um breve estudo sobre a prova testemunhal no contexto da justia do trabalho brasileira e a mentira como um impedimento da busca da verdade

Monografia

apresentada

Universidade

Paulista- Unip para obteno do ttulo de especialista em Direito do Trabalho, sob a orientao do Prof. Ms. Ari Boemer Antunes da Costa.

Aprovada em:

________________________________________ ___/___/____ Prof. Ms. Srgio Luiz Ribeiro Universidade Paulista- UNIP

________________________________________ ___/___/____ Prof. Ms. Ari Boemer Antunes da Costa Universidade Paulista- UNIP ________________________________________ ___/___/____ Prof. Andr Luiz Alves Universidade Paulista- UNIP

Dedico este trabalho Gleice Sales Ferreira e ao Elvis Christian Madureira Ramos, pelo apoio de ambos, imprescindvel para a sua realizao.

AGRADECIMENTOS Luz, Vida e ao Amor que permeiam todas as existncias do planeta Terra. Aos meus pais, Otvio e Ftima Sales Ferreira, sem os quais esta vida no seria possvel. minha irm Gleice Sales Ferreira, pela amizade to profunda e indispensvel e pelo amor incondicional a mim oferecido em todos os momentos de nossas vidas. Ao Elvis Christian Madureira Ramos, companheiro de jornada, pelas horas furtadas e pela troca de idias, suporte e o apoio em momentos cruciais, sem o qual este trabalho no poderia ter sido realizado. s minhas amigas Snia Regina Teixeira da Silva e Patrcia Silva Figueiredo pelo carinho e palavras de apoio, em momentos delicados. Ao amigo Marco Antonio de Carvalho, pelo carinho, considerao e palavras de consolo, em um tempo em que s ele poderia proferi-las. amiga e professora de lngua portuguesa, Inar Damacena, a quem devo a descoberta da arte de escrever. Ao advogado e amigo Augusto Elias Teixeira Marques pela constante demonstrao de conduta tica na profisso. Ao professor Ms. Ari Boemer Antunes da Costa, meu Orientador, pelo seu precioso tempo e conselhos imprescindveis. Ao professor Dr. Nazil, pelas idias e a paixo com que ministra aulas, fazendo seus alunos expandirem suas conscincias. Universidade Paulista, na pessoa do coordenador da ps-graduao da unidade Bauru, professor Ms. Srgio Luiz Ribeiro pelo carinho com que sempre atendeu aos alunos. Ao Excelentssimo Sr. Juiz Federal do Trabalho Substituto, Dr. Valdomiro Ribeiro Paes Landim, pela possibilidade de aprendizado. Excelentssima Sra. Juza Federal do Trabalho Titular da 4 Vara Trabalhista, em Bauru, Dra. Maria Cristina Mattioli, pela disponibilizao de material bibliogrfico. Especialista em Gesto Pblica Judiciria, Sra. Viviana Xavier Geraldo Sardin, Diretora da 2 Vara do Trabalho de Bauru, pela compreenso.

s colegas de trabalho da 2 Vara do Trabalho de Bauru, pelo apoio. Ao colega de trabalho, Sr. Jos Paulo Delci pela lembrana. colega de trabalho Marisa Bernardes Lazarini, pela simptica companhia por todo o curso. s Bibliotecas Rui Barbosa (ITE), Dlio Maranho (TRT-15Regio), da Unip/Bauru e Unesp/Bauru, na pessoa de suas bibliotecrias e funcionrias, pelo fornecimento de material.

Ao mestrando Gustavo Orlandeli Marques pela competncia profissional. A todos que de alguma forma ajudaram a compor este trabalho.

A verdade no est com os homens, mas entre os homens (Scrates)

RESUMO: Este trabalho analisa a importncia da prova testemunhal na justia trabalhista brasileira, no contexto processual, como um dos meios de prova de maior relevncia. Considerou-se a testemunha como elemento imprescindvel para a busca da verdade, enquanto meio de prova, ressaltando-se, neste quadro de anlise, o fenmeno da mentira como um impedimento a esta busca ideal. Para tanto, analisou-se a prova, a prova testemunhal e a testemunha enquanto elementos processuais importantes para a soluo das lides trabalhistas e o fenmeno da mentira como fator de impedimento para a justia destas solues, e desse modo entend-la enquanto objeto de estudo filosfico, psicolgico e social. Concluiu-se que a mentira, embora aparentemente trivial, trata-se de fenmeno complexo, que exige maior ateno dos operadores do direito e, estudos mais aprofundados nesta seara, em concomitncia com outras reas do conhecimento humano. Palavras-chave: Justia do Trabalho, Prova testemunhal, Verdade Real e Formal, Mentira.

ABSTRACT: This study examines the importance of testimony in the Brazilian labor justice, in connection with procedural, as a means of proof of greater relevance. It was considered a witness as an element essential to the quest for truth, as a means of proof, pointing out in this framework of analysis, the phenomenon of lying as an impediment to this ideal search. For both analyzed the evidence, the testimony and witness as a major procedural elements for the solution of the labor deal and the phenomenon of lying as a hindrance to justice for these solutions, and thus see it as an object of philosophical study, psychological and social. It was concluded that the lie, though seemingly current, it is complex phenomenon that requires more attention from operators of the law and, more in-depth studies in this research field, in combination with other areas of human knowledge. Keywords: Justice Labor, testimonial evidence, and Formal Real Truth, Lies.

SUMRIO
RESUMO............................................................................................................................... 09 ABSTRACT........................................................................................................................... 10 1. 2. 2.1 2.1.1 2.2 2.3 2.3.1 2.4 2.4.1 2.4.2 3. 3.1 3.2 3.2.1 3.3 3.3.1 3.4 4. 4.1 4.2 4.2.1 4.2.2 4.3 4.3.1 4.3.2 4.3.3 4.3.4 Introduo............................................................................................................ . Da Prova................................................................................................................ Sentido histrico da prova.................................................................................. Histrico da prova testemunhal......................................................................... O que a prova?.................................................................................................. Sentido conceitual da prova............................................................................... Do conceito de prova testemunhal.................................................................... Sentido processual.............................................................................................. Como a prova se insere no contexto do processo........................................... Meios de prova..................................................................................................... Da prova testemunhal na justia do trabalho brasileira.................................. Do depoimento pessoal e depoimento testemunhal no mbito da justia trabalhista brasileira............................................................................................ Quem pode ser testemunha?.............................................................................. Procedimento de oitiva da testemunha............................................................. O que objetiva quem pede o depoimento pessoal e o testemunhal?............ Busca da verdade real X verdade formal........................................................... Valorao da prova testemunhal na justia do trabalho brasileira................ Da mentira............................................................................................................. A mentira na filosofia (aspectos histricos)..................................................... O que a mentira?............................................................................................... Sentido filosfico................................................................................................. Sentido psicolgico............................................................................................. Por que as testemunhas mentem na justia trabalhista?................................ A Banalizao da 12 14 14 17 21 21 22 24 25 28 33 33 40 42 43 45 46 48 48 52 52 53 55 55

mentira.................................................................................... A face invisvel da lei: a influncia da vida privada na vida pblica............... 57 O problema da percepo e memria................................................................ 59 Comportamento de juzes que ajudam a promover a 61 63 64

mentira......................... 5. Consideraes Finais.......................................................................................... REFERNCIAS.................................................................................................................

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1. INTRODUO Este trabalho busca compreender, na justia trabalhista brasileira, a relevncia da prova testemunhal enquanto meio para a busca da verdade. Dentro deste contexto, a testemunha revela-se como elemento imprescindvel para tal busca. No obstante, a mentira aparece como um impeditivo a esta busca ideal, mas tida pelos operadores do direito, como um evento comum, embora passvel de punio, uma vez que o crime de falso testemunho est previsto na legislao brasileira. No entanto, a incidncia da mentira nos relatos das testemunhas, nas audincias de instruo da justia obreira, continua ocorrendo, mostrando-se um fenmeno aparentemente banalizado. Torna-se profcuo analisar a mentira enquanto aspecto que torna a prova testemunhal um elemento de injustia, contrariando o princpio da busca da verdade real. Desta forma, embora freqente, a mentira mostrou-se um fenmeno multifacetado, objeto de estudo de vrias reas, relevante para o Direito, j que para a consecuo da lei, deve ser combatida, mas para isso, deve ser antes de tudo, entendida em todos os seus aspectos constitutivos. Para entender a prova testemunhal como um meio para a busca da verdade, analisou-se primeiramente a importncia da prova no processo, entendendo-se sua origem, seu sentido histrico, o surgimento de alguns institutos que a compem e como outros se mantiveram at os dias atuais; sua conceituao, que no pacfica entre os doutrinadores; sua insero no processo e os meios pelos quais se provam. Aps este estudo preliminar, focou-se a prova testemunhal, propriamente dita, contextualizando a pessoa da testemunha; o procedimento para ouvi-la; o objetivo de seu depoimento, enquanto meio de prova; a possibilidade da efetividade da busca da verdade real e sua relao com a verdade formal, no processo, e como deve ser valorado o seu depoimento. No caso da justia do trabalho brasileira, o depoimento pessoal e a prova testemunhal revelam-se, em relao mentira, diferentes. No primeiro tem-se como objetivo provocar a confisso do litigante, acerca dos fatos e no se exige da parte que diga a verdade, apenas o dever moral de no mentir; no segundo busca-se a clarificao ao juiz, por narrativa de terceira pessoa, que tem a obrigao legal de dizer a verdade, acerca de fatos controvertidos, relevantes e pertinentes no

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processo. Assim no se pune criminalmente a parte no processo se ela mente, mas a testemunha responde por um crime (falso testemunho), se falsear a verdade. A testemunha deve sempre dizer a verdade acerca dos fatos, porque o processo publicista, ou seja, destinado a toda a sociedade, assim, espera-se que a testemunha seja idnea e tenha conduta ilibada. Desta forma, o magistrado, enquanto representante do Estado, deve ter habilidade para constatar a mentira, seja por meio da contradio existente no relato da testemunha, seja por caractersticas corporais que ela apresente como rubor, nervosismo, fala engasgada, caractersticas objetivas e subjetivas que sempre devem ser consideradas. A mentira, ento, revela-se como evento casual mas nem por isso simples. Filosoficamente, a mentira constantemente problematizada em relao verdade e moral. J no enfoque psicolgico, ela vista como um comportamento produto de muitas causas subjetivas, dentre elas: a relao entre consciente e inconsciente e como um produto de contingncias de reforamento, dentre outras. Sociologicamente, como um evento banalizado na sociedade brasileira, justificado pelo jeitinho brasileiro. Conclui-se que a utilizao do depoimento da testemunha para influir na convico do juiz acerca da veracidade dos fatos apresentados pelas partes, deve levar em considerao o fator provvel e possvel de que a mentira possa estar embutida em algum grau em seu depoimento. Eis o que torna importante que os operadores do direito a compreendam para encontrar meios eficazes de cont-la.

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2. DA PROVA

2.1 Sentido Histrico da prova

A histria da prova avana no espao e no tempo, lado a lado com a histria da civilizao. No se encontra a prova judiciria na vida do homem primitivo, das cavernas, isolado, com sua famlia, alheio ou fugidio ao que se passava com outra famlia distante (SANTOS, 1953, Vol. 1, p. 23). Nas frtrias ou crias, denominaes gregas ou romanas para agrupamento de famlias, que formavam uma tribo, j pode-se observar a prova usada como meio para a obteno de uma concluso decisiva. No entanto, a religio era a fora predominante na poca, entre os povos gregos, romanos e hindus a lei era parte da religio. Como a lei e a religio eram unvocas, perfeitamente inteligvel que a religio tivesse um carter impositivo nas decises das controvrsias entre os indivduos ou, entre os indivduos e a sociedade.

A Divindade escreve Salvioli1 - devia estar disposio de quem a invocava para soluo de uma contenda. Tal crena foi prpria a todos os povos primitivos e em estado de semibarbrie: se o homem impotente para descobrir a verdade por meio do raciocnio, no podem faltar outros meios que a imponham de maneira que transcenda prpria razo. Da, os juzos de Deus, as ordlias. (idem, p. 24).

As ordlias e os juramentos foram muito utilizados porque as primeiras se sustentavam na f de que Deus no abandonaria o inocente e os ltimos, na questo de que ningum ousaria tomar Deus como testemunha se estivesse falseando a verdade.
1

Apud SANTOS, MOACYR AMARAL (1953, Vol. I, p.9): SALVIOLI. Storia della procedura civile e criminale, ed. De 1925, 1 parte, p. 247.

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Os povos primevos da sia e os indo-europeus, dentre estes o povo germnico, constituram as ordlias como prova fundamental. Natural este fenmeno para quelas comunidades, uma vez que a famlia, a cidade e o governo eram todos pautados pela religio. Assim, um indivduo era submetido a alguma prova, na firme convico de que se fosse inocente Deus viria salv-lo. O juiz era passivo, aguardando a justia divina, no era o destinatrio da prova, no sentido de sofrer influncia na sua convico, mas apenas declarava o resultado, absolvendo quem desse cabo de concluir a tarefa posta e condenando quem sucumbisse, pois a verdade aparecia pela vontade de Deus, que permitia ou no o cumprimento da tarefa. Um exemplo que se pode fornecer das ordlias entre os hebreus, assim mencionado por Belime, repetido por Neves e Castro e Gusmo2 (apud SANTOS, 1953, Vol. 1, p.25) era: a prova das guas amargas, imposta mulher suspeitada de adultrio. Se, depois de haver tomado a bebida, que lhe era fornecida pelo sacerdote, seu rosto se contraa e os olhos se lhe injetavam sangue, era reputada culpada. Apenas no sculo IX tem incio uma pequena resistncia a esse tipo de prova, oriunda da prpria Igreja, atravs do bispo de Lio, Santo Agobardo, que escreve a obra Lber adversur legem Gundobaldi et mpia certamina quae per ea geruntur, clamando por outros meios de prova, incluindo testemunhas, investigaes pelo magistrado e juramentos. (idem, p. 30) Somente no sculo XIII, os papas e conclios revisaram este sistema de provas, proibindo sua prtica, culminando com sua total proibio apenas com Gregrio IX. Como visto acima, o juramento tambm meio de prova oriundo de tempos bem remotos, tambm provindo da religio, funcionava como um chamado para que Deus fosse testemunha da verdade do que se dizia. Decorria da necessidade, numa poca em que ainda no havia escrita, e outras provas no eram possveis de serem implementadas. Muito utilizado pelos povos brbaros, gregos e romanos e, na Idade Mdia, inclusive. Olhar para estes meios de prova, com olhos do sculo XXI, pode causar estranheza, mas preciso compreender que a religio era o objetivo da vida
2

Apud SANTOS (1953, Vol I, p. 25) : BELIME, Philosophie du droit, ed. de 1869, 2 v, p. 624; NEVES E CASTRO, Teoria das provas, na. Pontes de Miranda, 2 ed., 1917 e GUSMO, A. Processo Civil e Comercial, ed. 1922-1924, Vol II, p. 22.

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daqueles povos, e mentir, neste caso, trazia para a vida do sujeito, qui da comunidade, uma srie de imprevisveis vinganas de Deus, segundo acreditavam. Alm disso, havia um ritual a ser seguido, diferente, segundo os povos:

Em Atenas faziam-no perante o Aerpago, sobre as vsceras de um javali, de um carneiro, ou de um touro, imolado s Eumnides; em Roma, invocando-se um dos deuses tutelares; os judeus, na presena do rabino, pondo a mo direita sobre o Talmud. J sob a influncia do cristianismo, na Idade Mdia, jurava-se sobre armas consagradas; depois sobre relquias santas ou sbre o Evangelho, nas igrejas e, smente muito mais tarde, no prprio tribunal e perante os juzes. No sistema longobardo-franco, para jurar se concedia ao litigante doze noites, prazo prorrogvel por outras tantas, em caso de doena ou outro impedimento3 (idem, p.32).

Suficientemente impactante para impressionar o sujeito a tal modo, que sua palavra, de fato, vinha repleta de valor. No entanto, com o passar dos tempos, o juramento teve seu decrscimo na escala de importncia como meio de prova, por vrios motivos: os indivduos j no acreditavam nas supostas vinganas divinas e utilizavam-se de artifcios para escaparem ao cumprimento da obrigao, como por exemplo colocar uma luva antes de por a mo sobre os Evangelhos, acreditando que se no encostou sua mo, no jurou falsamente, alm disso entre no jurar e ser condenado e jurar falsamente mas ser absolvido, quase sempre o indivduo tomava a segunda escolha como certa, praticando o crime de perjrio e, ainda, face a nova direo que a Igreja comeava a tomar em relao a este meio de prova, condenando-a. Surge, ento, na Idade Mdia, a figura dos conspurgadores ou iuratores, conjuratores ou sacramentales, pessoas que juravam em favor do juramento prestado pelo acusado ou por quem devia jurar. No se sabe bem ao certo se o juramento deste terceiro era no sentido de creditar verdade ao testemunho de quem jurava ou se apenas quanto pessoa de quem jurava, de que ela merecia f. Com o decorrer do anos, percebeu-se que os perjrios apenas aumentaram, caindo em desuso tal instituto. Com a queda deste instituto jurdico, coloca-se em seu lugar o duelo ou o combate judicirio, oriundo do costume germnico, valendo ressaltar os valores

Op. Cit SANTOS (1953): SALVIOLI, op. Cit.p.252 e segs; GUSMO, op. Cit. p. 25; BELIME, op. Cit., p. 630.

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postos na poca para os homens: coragem, agilidade e fora, da a sua fcil implementao, por volta do ano 969, d.C. Paulatinamente, a razo prepondera sobre a fora, e o duelo comea a esmorecer como meio de prova; principalmente com So Lus, em 1260, este instituto substitudo pela prova testemunhal, tendo sua mxima derrocada em territrio francs, por determinao de Felipe, o Belo. Aqui voltam-se ento os povos para a prova testemunhal, uma vez coibidas as ordlias, os juramentos e os duelos, que estudar-se- logo a seguir. Juntamente com a prova testemunhal e o aparecimento da escrita, urge a prova literal ou documental, prestigiada at os dias hodiernos. A partir do sculo XV, permanecem as provas testemunhais e documentais, mantm-se o juramento mas para determinadas e especficas situaes, ganhando cores do que hoje se chama o compromissamento da testemunha, aparecem as vistorias, os arbitramentos e exames periciais, bem como ratifica-se a confisso e o interrogatrio das partes.

2.1.1 Histria da Prova testemunhal

Os fatos acontecem na vida cotidiana mas nem sempre podem ser registrados de forma objetiva por instrumentos adequados. No entanto, quase sempre h um olhar de uma pessoa que, intencionalmente ou no, observa os acontecimentos. Quando surge o conflito entre duas pessoas, que importa na descoberta da verdade dos acontecimentos, esse olhar observador pode ser a pea chave para estabelecimento da reconstituio da verdade. Se a testemunha resolve depor em favor de algum, quatro situaes distintas podem ocorrer, segundo Afonso de Carvalho4 (apud PRATA, 2005, pg 32) ou quer dizer a verdade e acerta; quer diz-la e se engana; ou indiferente, no faz teno de mentir, mas tambm no se importa que acerte ou erre; ou enfim quer enganar...
4

Apud PRATA (2005): REZENDE FILHO, Gabriel Jos Rodrigues. Curso de Direito Processual Civil. Vol II, Saraiva, So Paulo, 1963, pg. 265.

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A preocupao com a verdade obtida pelo testemunho oral uma questo central quanto avaliao da prova testemunhal e pode-se observ-la ao longo da histria da humanidade. Considerando-se que o fenmeno da propagao da escrita recente na histria humana, pode-se afirmar que a prova testemunhal e a confisso so os meios de prova mais antigos. (PRATA, 2005, 23).

Durante a era divina, a prova, em ntima relao com a forma dos contratos, devia ser exclusivamente oral, feita por testemunhas ou juramento, e este mesmo na falta de testemunhas e sempre prestado em presena de testemunhas. Nada se fazia, contrato algum se ajustava sem a presena de testemunhas que, ao tempo dessas primitivas instituies judicirias, afianavam a credibilidade das pessoas com as quais juravam. Por isso mesmo, para facilitar-se a recordao das testemunhas, os contratos eram estabelecidos da forma mais simples possvel. Na forma, o contrato era unilateral, uma s parte falava; mesmo quanto ao fundo, o contrato era isento de toda complicao: fulano e beltrano disseram a sicrano , por uma s boca... (SANTOS, 1953, p.8)

Para os egpcios, no seu contrato primevo, a testemunhal era a prova mais relevante. A forma oral pela qual se ajustavam as obrigaes, no permitia se recorresse a outro meio probatrio. Por outro lado, o conjunto do direito parecia construdo para favorec-la. (VILLEBRUN, 1909, p.111-112) 5 A importncia da prova testemunhal tambm reconhecida por dois Cdigos estabelecidos na antigidade, os quais especificam regras para sua produo: o Cdigo de Hamurabi (1700 a.C) e o Cdigo de Manu (sculo XIII a. C.), respectivamente. Um exemplo quanto preocupao na obteno da verdade da testemunha pode-se contemplar no artigo 3, do Cdigo de Hamurabi, que menciona: Se um homem, em processo, se apresenta como testemunha de acusao e no prova o que disse, se o processo importa em perda de vida, ele dever ser morto. J no segundo, a preocupao com quem depe comea a tomar forma, da que as testemunhas poderiam advir de todas as classes, desde que dignas de confiana e isentas de cobia (PRATA, 2005, 24).

Apud SANTOS, MOACYR AMARAL (1953, p.9): VILLEBRUN, Lextension de la preuve par tmoins. Ed.1909, cap.1, p. 111-112.

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Inicia-se tambm a preocupao com o falso testemunho, conforme j mencionado anteriormente, atrelado religio, assim que o inferno est destinado ao homem que o comete, consoante observa-se em trechos bblicos e na tradio oral hebraica. J quela poca alguns procedimentos modernos eram observados, tais como: publicidade dos relatos em audincia aberta ao pblico e a oportunidade para as partes de fazerem suas perguntas. No entanto, apenas com os gregos comea a haver a preocupao no mais com a quantidade de testemunhas, ou seja, quatro dizem X e duas dizem Y, ento as quatro devem estar falando a verdade, mas com a confiabilidade, quem eram as duas que diziam Y e as quatro que diziam X? Sabe-se, tambm, que a Lei das XII Tbuas (Lex Duodecim Tabularum), o primeiro documento escrito do Direito Romano, continua a entender a testemunha como pea chave de situaes, seno vejamos o que menciona a Tbua VI, I que regula as questes sobre a propriedade, conforme diz Prata (idem,p.26): Se algum empenha a sua coisa ou vende em presena de testemunhas, o que prometeu tem fora de lei. A importncia da prova testemunhal tamanha, que no perodo clssico, ela considerada, em valor, tanto quanto a prova documental. Posteriormente, a partir do sculo III d.C., com a queda do Imprio Romano e a crise de valores instalada, a testemunha passou a ser menos valorizada e o documento assume a maior importncia. Justiniano (527-565 d. C), responsvel pela compilao do Corpus Iuris Civilis, corrobora esta assertiva quando, no Digesto ou Pandectas, exige a comprovao da quitao da dvida por documento ou por cinco testemunhas, ao menos. Roma foi invadida, a posteriori, pelos povos brbaros (476 d.C.), os quais tinham a lei e religio atrelados, acreditavam nas ordlias (julgamentos divinos) e as testemunhas tambm tinham grande valor, mas corriam grandes riscos. Assim que se os testemunhos empatassem, uma de cada testemunha das partes duelava com a outra, pois acreditavam que Deus ajudaria quem falasse a verdade e, o perdedor teria sua mo direita cortada.

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Contudo, aos poucos, os brbaros assimilaram o Direito Romano, e a testemunha passou novamente a ser avaliada de acordo com a classe a que pertencia e o nmero de pessoas que testemunhavam. No sculo XII, a redescoberta do Pandectas e o sistema do processo por inquisio, ressurgiram a prova testemunhal, que era mais regrada do que sopesada, sendo assim, ao Magistrado, cabia o clculo das provas utilizadas, mais do que a avaliao das mesmas. Com a Inquisio, instalada por volta de 1232, a confisso se torna o carro chefe das provas, claro que muitas vezes arrancada sob tortura, o que hoje se observa como uma forma deplorvel de prova. J os depoimentos das testemunhas se tornam secretos, com a bandeira de sua proteo, mas sabe-se que era para dificultar a defesa do acusado. No sculo XII, na Frana, h um ressurgimento da prova testemunhal como principal prova. Mas, com novas leis europias, a Lei das Partidas na Espanha, as Ordenaes Afonsinas (1446), o Estatutos de Milo (1498) e de Bolonha (1533), a prova testemunhal toma outra dimenso, aparece a prova documental para comprovar determinados contratos, especialmente os de alto valor. Com o surgimento da Imprensa, a prova testemunhal passa por descrdito e, com a expanso do comrcio, urge a necessidade de resoluo dos conflitos com rapidez e segurana, que so garantidas pelo documento escrito. O Cdigo de Napoleo previu a proibio da prova testemunhal para certos atos que deveriam ser escritos, e a partir da outras legislaes do mundo foram influenciadas. Na Revoluo Francesa, a testemunha passa novamente a ter valor probante maior, e mantm-se, com restries, at os dias de hoje nessa condio. Assim, que hodiernamente utiliza-se o depoimento testemunhal como prova e mantm-se a preocupao com a verdade traduzida em seu relato, iniciada desde tempos remotos.

2.2. O que a prova?

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Conforme visto anteriormente, observa-se que a prova tem um histrico muito rico, acompanhando a humanidade em seu desenvolvimento. Mas afinal, se certo que ela possui uma histria interessante, nada menos interessante a indagao sobre sua constituio: o que a prova afinal? Moacyr Amaral Santos (1953, vol. 1, p. 21) define a prova como a soma dos fatos produtores da convico, apurados no processo. Ele elege tanto o aspecto subjetivo, qual seja a convico do juiz que deve ser o objetivo final da prova, como o aspecto objetivo, ou seja, os meios que se utiliza para a produo dessa convico. Assim, a prova, de fato, deve ser entendida por estas duas vias, a uma, como instrumento ou meio com o qual se demonstra a existncia dos fatos ou a verdade das alegaes das partes; a duas influenciando a convico de um terceiro, o Juiz (Estado), encarregado de dirimir o conflito.

2.3 Sentido conceitual da prova

J trilhou-se o caminho da histria da prova, observou-se interessantes nuances sobre a prova testemunhal e problematizou-se sobre sua definio, mas no o bastante para conceitu-la. Assim, passar-se- ao estudo de seu conceito. O conceito de prova no pacfico entre os doutrinadores. Cada qual sua maneira designa uma conceituao diferente, enfocando um vis dos elementos que compem a prova. Desta forma, procurou-se categorizar a conceituao conforme a opo do doutrinador: Uma primeira corrente de pensamento a define como meio de demonstrar a verdade das alegaes feitas pelas partes, dentre estes podemos mencionar: Couture6 (apud Prata, 2005, pg. 44). Outra corrente prefere defini-la como o meio hbil a mostrar a verdade de um fato, tais como o fazem Bentham7 (apud Prata, 2005, pg. 31).
6

Apud PRATA (2005): COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3 ed., Buenos Aires, Depalma, 1993, pg. 217. 7 Idem, 2005, p.44: BENTHAM, Jeremias. Tratado de las Pruebas Judiciales. Vol. I, Europa-America, Buenos Aires, 1971, pgs. 83 e ss.

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Mittermaier8 (apud Prata, 2005, pg. 45) conceitua a prova partindo de duas percepes diferentes: uma no sentido das partes, assim seria o meio pelo qual elas convencem o juiz acerca do alegado; outra, no tocante pessoa do juiz, ou seja, o seu convencimento propriamente dito. Nesse diapaso tambm situa-se Humberto Theodoro Jnior (1999, p. 416):
H, por isso, dois sentidos em que se pode conceituar a prova no processo: a) um objetivo, isto , como o instrumento ou o meio hbil para demonstrar a existncia de um fato (os documentos, as testemunhas, a percia etc); b) e outro subjetivo, que a certeza (estado psquico) originada quanto ao fato, em virtude da produo do instrumento probatrio. Aparece a prova, assim, como convico formada no esprito do julgador em torno do fato demonstrado.

Pode-se mencionar tambm, uma quarta corrente de pensamento que atmse to somente ao juiz, como o objetivo da prova, definindo-a, portanto, como o instrumento de que se valem as partes para incutir no magistrado a convico sobre a verdade do alegado, dentre estes Frederico Marques 9. Uma vez que os litigantes tm interesses diversos e confrontantes, esta prova estaria voltada apenas para a busca da verdade dos fatos controversos e, restringindo a atuao do juiz, pelas normas que a norteiam.

2.3.1 Do conceito de prova testemunhal

Buscando-se na etimologia da palavra o seu significado, encontrar-se- no latim: testari, cujo significado o de afirmar, mostrar atestando, ou sinonimamente, asseverar provando; da testemunha, testis, ou testemunho, testimonium, significando genericamente prova10 (apud Prata, 2005, pg. 46) Assim, a prova, em sentido comum, sempre testemunha, no sentido de que demonstra a ocorrncia de um fato.
8

Idem, 2005, p. 45: MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da Prova em Matria Criminal. 3 ed., Campinas, Bookseller, 1996, pg.59 9 Idem, 2005, p. 45: MARQUES, Jos Frederico. Instituies de Direito Processual Civil. Vol. III, 2 ed., So Paulo, Forense, 1962, pg. 356. 10 Idem, 2005, p. 46: MONTEIRO, Joo. Teoria do Processo Civil. T. II, Borsoi, Rio de Janeiro, 1956, pgs. 486/487.

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Mas na seara da tcnica jurdica, a prova testemunhal conceituada de forma diferente por cada doutrinador. No entanto, h elementos bsicos citados por todos eles, que podem ser assim elencados: 1) Meio de prova uma maneira pela qual se pode demonstrar as alegaes feitas; 2) Narrado ao juiz ou seja, sempre oralmente, para a pessoa do juiz, seu destinatrio; 3 ) Por terceiro, pessoa fsica h sempre de ser uma pessoa, a testemunha; 4) Estranho lide - estranha ao processo, ou seja, no pode ser quaisquer das partes tampouco o Juiz (Estado); 5) sobre fatos de que tem conhecimento. Chiovenda11 d uma importante conceituao sobre testemunha, inserindo a discusso sobre a subjetividade do indivduo ao relatar os fatos, donde se percebe a dificuldade de obter a expresso objetiva dos fatos, uma vez que as observaes das testemunhas so permeadas por suas percepes prprias:

...uma pessoa diversa dos sujeitos processuais chamada a expor ao juiz as prprias observaes de fatos ocorridos, de importncia na causa. Essa exposio tanto pode compreender o efeito imediato que sobre os sentidos da testemunha produziu o fato ocorrido em sua presena, quanto as ilaes lgicas que ela tirou de tal impresso; em todo caso, as observaes da testemunha so expostas como fatos subjetivos, isto , pessoais a ela, jamais como expresso do que objetivamente se deve considerar como conseqncia de determinados fatos segundo os ensinamentos de uma cincia ou de uma arte, o que mister prprio do perito.

2.4 Sentido Processual

Aps analisada a histria da prova, sua definio e seu conceito, mister se faz entend-la em seu sentido processual.

11

Idem, 2005, p. 52: CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Vol. III, 2 ed., Saraiva, 1965, pg. 111.

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A busca da verdade real o objetivo eleito pelo processo moderno, sendo o magistrado o representante estatal competente para analisar e decidir a lide, o agente investigador desta verdade. Alm da busca da verdade real que a ideal para ser alcanada no processo, h a verdade formal, ou seja, aquela que se consegue alcanar atravs da provas trazidas aos autos, pelas partes e que influenciam a convico do juiz. A prova o caminho, o meio utilizado, no processo, para o convencimento do juiz, acerca das alegaes das partes.

A convico sobre os fatos alegados em juzo constitui o que se chama prova, na tela judiciria. A natureza dos fenmenos que reclamam a interveno e a deciso do Estado, pelo seu aparelhamento judicirio, na aplicao do direito, no tolera, nem permite, sob pena de graves leses ordem social e ameaa permanente ao seu equilbrio, se considerem provados os fatos alegados seno aps cabal convico da sua existncia, obtida por meios que a lei admite ou impe. (idem, p. 17)

Para Bentham12 (apud SANTOS, 1953, Vol.1, p. 16) a arte do processo no seno a arte de administrar as provas, ou seja, a verdade sobre os fatos precisa vir tona para que o direito possa ser efetivado, e, para isso, a prova deve influenciar a convico do julgador, sem que esteja submetida sua livre impresso pessoal, mas precisa ser realizada a partir de normas a serem seguidas por todos: partes, Juiz e terceiros interessados ou no (peritos). Assim, uma vez que esse caminhar rumo verdade dos fatos no pode ser livremente concebido, sob pena de se submeter tirania, despotismo ou mesmo a regras absurdas j vistas anteriormente na histria da humanidade, consoante o acima mencionado, a prova no processo, tambm se submete e submete partes e juiz a regras pr-estabelecidas. H que se ressaltar, portanto, a existncia de certos princpios a serem seguidos tanto pelo juiz, na formao de seu convencimento do juiz, como pelas partes, inspirando-as. Santos (idem, p. 19) os identifica desta forma:

12

Apud SANTOS (Vol. I, 1953, p. 16): BENTHAM. Trait des preuves judiciaires. Trad. De t Dumont., edio de 1823, 1 v., pg. 3.

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1) A certeza uma e no pode deixar de ser uma s, explanando que a convico no tem gradaes, e o juiz no pode estar mais propenso a acreditar na verdade da ocorrncia de um fato do que na sua inexistncia. Desta forma, ou ele se convence da existncia ou da inexistncia; 2) A convico deve ser formada no exame direto das provas, as quais quanto possvel devem apresentar-se diretamente aos sentidos do juiz, assim que o depoimento da testemunha, por exemplo, realizado pelo juiz, diretamente; 3) A convico deve resultar de provas para as quais no haja a limitao preestabelecida de valor quanto ao objeto provado, ou seja, o juiz forma livremente seu convencimento, na apreciao da prova, seguindo o princpio da liberdade objetiva das provas; 4) A prova deve ser subjetivamente livre, ou seja, o sujeito da prova, a pessoa que depe, no esteja submetido a condies fsicas ou psquicas capazes de desnaturar a verdade; 5) Publicidade das provas, apreciao contempornea do pblico, at como forma de controle social; 6) A convico deve ser obtida pela produo da melhor prova, no sentido subjetivo, objetivo ou forma. Informa que so provas subjetivamente melhores a testemunha de cincia prpria com referncia que sabe por ouvir dizer; objetivamente melhor a testemunha que pode exprimir-se de viva voz sobre a que pode exprimir-se apenas por sinais e, enfim, formalmente melhor a que produzida na frente do juiz sobre aquela que trazida ao Juzo por interposta pessoa.

2.4.1 Como a prova se insere no contexto do processo

O processo pode ser dividido em fases, na fase de conhecimento, a instruo se insere como um importante meio para a busca da verdade - uma fase em que os litigantes devem produzir as provas de suas alegaes, ou seja, no dizer de Eduardo Gabriel Saad (1998, p.424): A prtica dos atos de prova feita na fase de instruo do processo, na qual se faz a reconstruo e o retrospecto dos episdios e circunstncias que originaram o conflito de interesses.

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Nesta fase, o objeto da prova so os fatos apresentados pelas partes, com a finalidade de convencer o magistrado da verdade das alegaes feitas, entendendose-o como o destinatrio da prova, uma vez que ele se apresenta como aquele que decidir a lide, devendo, ainda, as partes se valerem, para isso, dos meios legais, previsto na legislao prpria. O artigo 332 do Cdigo de Processo Civil brasileiro informa que:

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa.

Afinal, quais fatos alegados pelas partes devem ser provados? Tem-se a resposta, observando-se o que dizem o artigos 333 e 334 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro:
Art. 333. O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Pargrafo nico. nula a conveno que distribui de maneira diversa o nus da prova quando: I - recair sobre direito indisponvel da parte; II - tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito. Art. 334. No dependem de prova os fatos: I - notrios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria; III - admitidos, no processo, como incontroversos; IV - em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade.

Desta forma, a contrario sensu, e em regra geral, devem ser provados (thema probandum)os fatos relevantes, pertinentes e controvertidos. Fatos relevantes podem ser entendidos como os basais, fundamentais, sem os quais no se pode dirimir a questo; os pertinentes, aqueles relacionados

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matria que se alega, lide; e, controvertidos, aqueles em que as partes no tm consenso, ou seja, o autor alega e seu ex-adverso refuta. Pode-se entender tambm que apenas os fatos possveis e determinados so possveis de serem provados, os primeiros entendidos como aqueles em acordo com a moral ou com as leis ou leis da fsica. Assim, Prata (op. cit., p. 67), diz que:

Impossibilem allegans non auditur, ou seja, no se ouve quem alega o impossvel. Exemplifica-se. No se pode pretender a realizao de percia para saber se o operrio trabalhava em condies insalubres, quando a fbrica onde servia j est desativada.

Os fatos determinados so os elencados minuciosamente nas peas exordiais e de defesa, devendo ser precisos e claros, at para sua exposio perante a testemunha a fim de inquiri-la. Os fatos notrios no precisam de prova porque so efetivamente conhecidos por todos, de carter geral, por exemplo, que o dia 1 de janeiro o incio do Ano Civil. Alguns doutrinadores tm o cuidado de informar que o fato notrio no objeto de prova, mas a notoriedade do fato pode ser contestada. Os fatos confessados, ou seja, aqueles fatos narrados por uma parte e admitidos pela outra, tambm no precisam ser provados porque deixam de ter controvertida a sua veracidade. Aqueles em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade. Aqui necessrio fazer uma breve distino. As presunes legais absolutas, ou jure et de jure, no admitem prova em contrrio, como por exemplo, a de que todos conhecem a lei (artigo 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro), a de que o devedor que tem em seu poder o ttulo de crdito no precisa provar o respectivo pagamento (artigo 324, do Cdigo Civil ptrio). As presunes legais relativas, ou juris tantum, admitem prova em contrrio, recaindo o nus da prova sobre quem pretende v-la obstruda. Exemplificativamente, pode-se citar o pargrafo nico do artigo 456 da Consolidao das Leis do Trabalho, onde se presume que falta de prova ou de contrato por escrito, o empregado exerceu todo e qualquer servio compatvel com sua condio pessoal.

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A prova da lei desnecessria, j de tempos remotos dizia-se Jura novit cria, ou seja, o juiz conhece a lei, no entanto, pode ser exigida no caso de lei municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, consoante regra do artigo 337 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro que menciona:

Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se assim o determinar o juiz.

A indicao, admisso, produo e avaliao das provas devem ser realizadas em momentos apropriados no processo. Principalmente quanto indicao e a produo, sob pena de precluso do direito da parte em utiliz-las.

2.4.2 Meios de prova

Como estudado anteriormente, o juiz o destinatrio da prova e as partes devem provar suas alegaes. Para isso, tero de utilizar meios, pelos quais influenciaro a convico do magistrado. So os chamados meios de prova. Pontes de Miranda (1997, p. 257) define meios de prova como as fontes probantes, os meios pelos quais o juiz recebe os elementos ou motivos de prova: os documentos, as testemunhas, os depoimentos das partes. Amauri Mascaro do Nascimento (2002, p. 437) menciona que uma expresso de significado duplo, seno vejamos:
Tanto pode designar a atividade do juiz ou das partes para a produo das provas, como tambm os instrumentos ministrados ao juiz no processo para formar o seu convencimento. A palavra prova tem sido utilizada tanto para designar a atividade como o instrumento. Podem existir meios de prova que nada provem, entendido o meio como atividade. Como tambm podem existir instrumentos que no demonstrem. Parece-nos que ambos os sentidos se entrelaam, e que por meio de prova deve ser entendida a fonte de onde emana a convico do juiz.

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Entendendo-se os meios de prova como os instrumentos utilizados para o convencimento do juiz, pode-se afirmar que no Direito Ptrio esto elencados no Cdigo de Processo Civil e podem ser assim descritos: o depoimento pessoal (arts. 342/347), a confisso (arts. 348/354), exibio de documento ou coisa (arts. 355/363), prova documental (arts. 364/389), prova testemunhal (arts. 396/399 e 400/419 ), a prova pericial (arts.420/439) e a inspeo judicial (arts.440/443). H que se dizer que no se trata de uma enumerao taxativa, mas a legislao ptria permite as, denominadas por Carnelutti, (apud Santos, 1953, Vol. 1, p. 74), provas sem denominao, previstas no artigo art. 332, do Cdigo de Processo Civil: Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa. O depoimento pessoal o meio do qual se socorre a parte, ou o juiz, para a produo da confisso em juzo (SANTOS, op. Cit, Vol. II, p. 126). Pode-se dizer que a sua importncia consiste num fim bem especfico: provocar a confisso. Embora, muitas vezes no se consiga o intento de pronto, no deixa de ter sua importncia ressalvada, uma vez que a parte, quase sempre, elucida melhor os fatos controversos, facilitando o caminho probatrio. A ocorrncia da confisso est descrita no artigo 348 do Cdigo de Processo Civil, que menciona: H confisso, quando a parte admite a verdade de um fato, contrrio ao seu interesse e favorvel ao adversrio. Da deduz-se que a confisso uma declarao que quaisquer das partes pode fazer, sem coaes, espontnea ou provocada pelo Juiz ou pela parte, reconhecendo a verdade de um fato ou de uma obrigao, em prejuzo prprio ou favorveis ao seu adversrio, capaz de provocar conseqncias jurdicas. Para entender-se a prova documental, mister se faz debruar-se sobre a conceituao de documento. Cada doutrinador tem sua concepo prpria, mas a de Liebman referida por Amauri Mascaro do Nascimento (2002, p. 450) parece ser a mais simples e eficaz: uma coisa que representa ou reproduz um fato, de maneira que d a quem o observa um certo conhecimento a respeito desse fato. Os doutrinadores diferem ainda instrumento de documento, sendo o primeiro, espcie do segundo, o destinado a ser prova pr-constituda do ato, enquanto que o segundo prova meramente casual. Pode ser, ainda, o documento pblico ou privado, segundo quem o assina e produz.

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A prova testemunhal faz-se pela oitiva de testemunhas no processo. Testemunha terceira pessoa que, capaz de depor, diante do Juiz, mediante convocao, narra tudo aquilo de que tem conhecimento sobre os fatos controvertidos e inquiridos pelo juiz, relativos ao litgio. Moacyr Amaral Santos (1953, Vol. III, p. 49) a define como uma pessoa distinta dos sujeitos processuais que, convidada na forma da lei, por ter conhecimento do fato ou ato controvertido entre as partes, depe sobre este em juzo, para atestar sua existncia. O depoimento das testemunhas regido pelo princpio da utilidade, ou seja, s so ouvidas as realmente necessrias para a soluo da lide. Ressalve-se ainda, que s podem ser ouvidas as pessoas capazes de depor, o que se depreende da regra contida no artigo 405 e pargrafos do Cdigo de Processo Civil:

Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. 1 So incapazes: (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) I - o interdito por demncia; II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, no podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, no est habilitado a transmitir as percepes; III - o menor de 16 (dezesseis) anos; (Includo pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) IV - o cego e o surdo, quando a cincia do fato depender dos sentidos que Ihes faltam. 2 So impedidos: I - o cnjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, at o terceiro grau, de alguma das partes, por consanginidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse pblico, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, no se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessria ao julgamento do mrito; II - o que parte na causa; III - o que intervm em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurdica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes. 3 So suspeitos: I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentena; II - o que, por seus costumes, no for digno de f; III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo ntimo; IV - o que tiver interesse no litgio.

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4 Sendo estritamente necessrio, o juiz ouvir testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos sero prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz Ihes atribuir o valor que possam merecer.

Portanto, as testemunhas impedidas ou suspeitas devem ser contraditadas antes do incio de seu depoimento em audincia (art. 414, 1 do Cdigo de Processo Civil). O fundamento desta contradita a incapacidade, o impedimento ou a suspeio, em conformidade com a regra descrita acima. A prova pericial a realizada por perito, podendo as partes indicarem assistente tcnicos. O perito a pessoa especializada em determinada questo tcnica, eleita pelo juiz, para dirimir dvidas a respeito de fatos que exijam conhecimentos especficos e no jurdicos. Na seara trabalhista, as percias mais realizadas so as que versam sobre questes de periculosidade e insalubridade, alm de diferenas salariais e comisses, dentre outras. Finalmente, tem-se a inspeo judicial como ltimo meio de prova descrito no Cdigo j anteriormente citado. o ato do juiz de se dirigir ao lugar a que se refere o fato controvertido ou em que se encontra a coisa referida, para mediante exame direto e pessoal, formar sua convico, sem que se exija conhecimento tcnico especial para aferi-los. Infelizmente, embora seja um dos meios de prova mais importantes no processo, vez que permite ao juiz o contato direto com a situao ou a coisa controvertida, transmutando o papel em fato real, pouco utilizado, por inmeros motivos: falta de vontade dos magistrados, dificuldade de deslocamento, excesso de trabalho e de nmero de processos, m-vontade ou desconhecimento das partes, dentre muitos outros. Previsto no artigo 440, do Cdigo de Processo Civil pode ser realizado de ofcio ou a requerimento da parte, em qualquer fase do processo, podendo recair sobre coisas ou pessoas. Deve, ainda, ser lavrado auto circunstanciado de todo o ocorrido na diligncia, cuja juntada ser feita ao processo, posteriormente. Na seara trabalhista, faz-se a inspeo precipuamente para a soluo de dvidas nas questes relativas higiene e segurana no local de trabalho, localizao e utilizao de maquinrios, dentre outras.

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3. Da prova testemunhal na justia do trabalho brasileira 3.1 Do depoimento pessoal e depoimento testemunhal no mbito da justia trabalhista brasileira Todos os meios de prova anteriormente estudados so aplicveis na justia do trabalho. Os mais utilizados so: o depoimento pessoal da parte, a prova testemunhal, prova documental, prova pericial e a inspeo judicial. A Consolidao das Leis do Trabalho, no Captulo II Do Processo em Geral, na Seo IX- Das provas, prev em seus artigos 818 a 830, de maneira genrica, a aplicao do depoimento pessoal, da prova testemunhal, pericial e documental. No entanto, deve-se sempre observar o artigo 769 da Consolidao j mencionada, que prev a aplicao, nos casos omissos, do direito processual comum como fonte subsidiria do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for com ele incompatvel. Assim que para estudar o campo das provas no direito processual do trabalho brasileiro deve-se atentar sempre tambm para o que informa o Cdigo de Processo Civil. Embora todos os meios de prova sejam objeto de estudos de suma importncia, neste trabalho, focar-se- especialmente a prova testemunhal e o depoimento pessoal. O depoimento pessoal o caminho peculiar para provocar a confisso do litigante, requerido pela parte ou utilizado pelo juiz. Atravs do depoimento pessoal busca-se perguntar parte acerca de seu conhecimento em relao aos fatos em que a outra parte funda o seu direito. Se confirmados, ter-se- a confisso. Logo, o objeto do depoimento pessoal da parte so os fatos apenas, e no o direito. Como meio de prova, a confisso tem por fim maior a busca da verdade, que poder tanto estar na confisso dos fatos conforme os relata o antagonista do inquirido, como nas declaraes do depoente narrando-os diferentemente, ou negando-os. (Santos, 1953, p. 136). preciso ressaltar que, embora muitas vezes seja intil buscar a confisso da parte, porque esta no far prova em seu desfavor, no mais das vezes, ocorre que pode elucidar questes bastante significativas com as suas respostas.

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Embora as declaraes prestadas pela parte tenham de ser livres, ou seja, sem coao de quaisquer espcies, a natureza do depoimento obrigatria. parte dada a liberdade de depor ou no, mas em no o fazendo, arcar com as conseqncias de seus atos, reputando-se-lhe a pena da confisso (ficta). Assim explana Moacyr Amaral Santos (idem, vol. II, p.163):
Com requerer o depoimento do adversrio, a parte visa, provocando sua confisso, exonerar-se de mais provas dos fatos que alega. um direito que lhe assiste. Se certo que a todos cumpre o dever moral de dizer a verdade, e desta tem ou deve ter cincia o litigante, parte que necessita surja a verdade assiste o direito de promover sua verificao pelo depoimento daquele que espontaneamente no quis fornec-la ao juzo. A esse direito no pode opor-se impunemente o antagonista. Por outro lado, o Estado deseja a definio dos litgios da forma mais rpida e com o menor gasto possvel de atividade processual. Indiscutivelmente, no pode a parte, abusando da liberdade de participar ou no do desenvolvimento dos atos processuais, fugir ao dever moral, que lhe cumpre, de comparecer em juzo e prestar as declaraes que a Justia lhe pede para o fim de atender quele desejo, que decorre de necessidades sociais.

Na seara trabalhista, dispe o artigo 848 da Consolidao das Leis do Trabalho que : terminada a defesa, seguir-se- a instruo do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporrio, interrogar os litigantes. Alguns doutrinadores, mediante este artigo compartilham do entendimento de que no cabe a aplicao complementar do artigo 343 do Cdigo de Processo Civil, ou seja, que a parte, na Justia Especializada, no tem o direito de requerer o depoimento pessoal da adversria (Leite, 2006, p. 500). Ora, por tudo quanto o j visto em relao natureza do depoimento pessoal, no tocante ao seu objetivo, mediante sua posio no sistema probatrio, no comungamos da mesma opinio, at porque na Justia do Trabalho onde reina a informalidade e a simplicidade dos atos processuais, mais ainda revela-se a importncia desse tipo de meio de prova, e, em entendimento sistematizado com o artigo 820 da Consolidao j mencionada, tem-se que : As partes e testemunhas sero inquiridas pelo juiz ou presidente, podendo ser reinquiridas, por seu intermdio, a requerimento dos vogais, das partes, seus representantes ou advogados.

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O depoimento tomado primeiramente pelo juiz e, depois abre-se a oportunidade para questionamentos pela parte contrria, mas com a mediao do magistrado. O juiz tambm pode indeferir perguntas da parte, mas esta tambm tem a prerrogativa de constar a pergunta em ata. A regra do pargrafo nico, do artigo 344 do Cdigo de Processo Civil que prev a proibio da parte que ainda no deps de ouvir o depoimento da parte contrria, deve ser mitigada, ante a possibilidade do jus postulandi13na Justia do Trabalho, sendo que a retirada da parte adversria da sala, sem advogado, feriria o princpio constitucional maior de ampla defesa, retirando o seu direito de fazer perguntas. No a parte obrigada a depor sobre fatos criminosos ou torpes que lhe forem imputados ou a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar sigilo, a aplicao da norma contida no artigo 347, incisos I e II, do Cdigo j ,mencionado. E Eduardo Gabriel Saad (1998, p. 442) exemplifica, mencionando as seguintes situaes: furto de mercadorias ou assdio sexual de uma colega de trabalho(...). H que se fazer uma observao para diferenciar o depoimento pessoal do testemunhal. No sistema processual trabalhista, em nenhum momento exige-se da parte que diga a verdade, apenas o dever moral de no mentir; diferentemente da testemunha, que tem a obrigao legal de dizer a verdade. Enquanto a parte arca com um nus de natureza probatria (confisso) a testemunha responde por um crime (falso testemunho). Moacyr Amaral Santos (vol. III, p. 214) menciona que este dever da testemunha est relacionado viso publicista do processo:
H, porm, quem entenda no existir a obrigao individual de testemunhar, ao menos no que diz respeito ao processo civil. BELIME participa da opinio dos que no admitem se possa exigir de algum que deponha contra vontade nas causa cveis. Mas tal compreenso se alimenta na concepo privatstica do processo civil, no se acomodando concepo publicstica, vencedora no direito moderno, e que atribui, a um tempo, no s carter pblico ao direito processual como ao Estado o interesse direto e permanente de administrar a justia em bem da prpria justia ou do interesse social. Tomado o processo na sua concepo publicstica, reponta lgico o fundamento do dever legal de testemunhar: est no prprio interesse da justia que terceiros , estranhos lide, informem o juiz quanto verdade dos fatos discutidos a fim de que nele possa assentar-se sua deciso, de cuja excelncia no usufruem apenas os litigantes, mas toda a coletividade.
13

Jus Postulandi: direito da parte de postular em juzo, sem a assistncia de um advogado.

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O depoimento testemunhal a narrativa da testemunha acerca de fatos controvertidos, relevantes e pertinentes no processo. J se estudou anteriormente, a figura da testemunha, mas agora procurar-se ressaltar as mincias do assunto. No dizer de Moacyr Amaral Santos (op. Cit., vol. III, p. 43):

Testemunha a pessoa chamada para assistir ao cumprimento de atos jurdicos com o fim de dar-lhes maior solenidade, assegurando-lhes eficcia probatria e garantindo-lhes os efeitos, ou a pessoa que declara em juzo acerca de um fato, ou suas circunstncias, para provar-lhe a existncia ou inexistncia.

Pode-se observar, desta forma, a existncia de dois tipos, a primeira mencionada, chamada de testemunha instrumentria, e, a ltima denominada de judicial. Na justia trabalhista ptria a que mais tem relevncia a judicial, porque exerce um munus pblico, ou seja, uma atividade fundamental administrao da justia, da que no pode sofrer desconto pela eventual falta ao trabalho, decorrente de seu comparecimento para depor (artigo 822 da Consolidao Trabalhista). Mister se faz distinguir a testemunha da parte, e melhor lio nos d Moacyr Amaral Santos (op. Cit, vol III, p. 45/46), mencionando Chiovenda:

...o conceito de parte dimana do conceito de processo e de relao processual. parte quem em seu prprio nome pede ou em nome de quem se pede uma atuao da lei, bem como contra aquele contra quem se reclama essa atuao. Diversa a atuao e a funo da testemunha. Esta no tem interesse no processo, a causa lhe secundria, a deciso no a afeta.Pode a parte, certo, ser levada a depor sobre os fatos controvertidos, mas assim procede, em regra, por interessar-lhe que esses fatos se esclaream de forma que fique reconhecido ou restaurado o seu direito pela sentena.

E prossegue:

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A testemunha, porm, constrangida a depor quanto aos mesmos fatos, mas seu depoimento no visa interessar-lhe a soluo do litgio e sim, apenas, constitui um esforo individual de reproduzir a verdade dos fatos em benefcio da restaurao da ordem social.

Quais elementos caracterizam, afinal a testemunha? Alguns elementos afloram mais facilmente para esta caracterizao, consoante o j sumariamente estudado no captulo anterior: 1) ser uma pessoa fsica necessria uma subjetividade para a narrativa dos fatos, que no podem ser realizados seno por uma pessoa fsica; 2) pessoa estranha ao processo no se trata de parte, nem de juiz, tampouco de perito; 3) deve ter cincia acerca dos fatos que envolvem o litgio; 4) deve ser capaz de depor, e, 5 ) deve ser chamada a depor perante o juiz. A lei, na Justia trabalhista, estabelece um limite numrico para oitiva de testemunhas a serem ouvidas por cada parte: trs, regra geral (artigo 821, da Consolidao Trabalhista), excetuando-se os procedimentos de rito sumarssimo, limitadas a duas (artigo 825-H, 2 do Cdex h citado) e, no processo de inqurito para apurao de falta grave de empregados estveis, onde o nmero de seis testemunhas (artigo 821). Marcelo Rodrigues Prata (2005, p. 291/292), citando Joo Monteiro14, informa a origem deste nmero:

No Direito da Roma Clssica j havia a preocupao com que os juzes fixassem uma quantidade mxima de testemunhas, evitando-se a intimao de ... um nmero intil de testemunhas no s intuito de vexar a desafetos. As antigas Ordenaes estabeleciam que quando os fatos fossem diferentes eram admitidas quinze testemunhas para a prova de cada um deles; ou vinte quando se tratasse de um s evento. (...) o antigo CPC lusitano limitou o nmero de testemunhas em vinte; e o novel estatuto conservou a restrio. O legislador brasileiro do Cdigo de 1939 instituiu o marco de dez testemunhas para cada uma das partes; e a possibilidade de dispensarem-se as testemunhas restantes, quando superassem a marca de trs para a prova de cada fato. Essa disposio foi mantida integralmente pelo Cdigo atual.
14

MONTEIRO, Joo. Teoria do Processo Civil. T. II, Borsoi, Rio de Janeiro, 1956, pg. 502.

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No entanto, o magistrado no est adstrito a ouvir somente trs, duas ou seis testemunhas, pode ouvir quantas entender necessrias para o esclarecimento das questes controvertidas. O limite estabelecido apenas para a parte. As testemunhas chamadas exclusivamente pelo interesse do juiz, sero as denominadas testemunhas do juzo. Dispe o artigo 825 da Consolidao que: As testemunhas comparecero a audincia independentemente de notificao ou intimao, ou seja, devem ir audincia junto com a parte. No entanto, consoante pontua Wagner D. Giglio (2005, p. 222), em muitas varas trabalhistas a ocorrncia da audincia Una impossvel de ser mantida, necessitando-se adiar a instruo para outra data, aps o recebimento da defesa ou, ainda, a testemunha convidada no comparece, embora tenha prometido faze-lo, ou, a parte agindo de m-f (dificilmente comprovada) no traz suas testemunhas, alegando que as convidou mas no apareceram, protelando a soluo da lide. Nestes casos, as testemunhas ausentes devero ser intimadas a comparecer em nova data designada, sob pena de conduo coercitiva, alm de arcarem com o pagamento de multa de um dcimo a um salrio mnimo (artigo 825, pargrafo nico e 730 da Consolidao Trabalhista). Algumas testemunhas tm prerrogativas especiais, em funo do cargo que exercem, e podem ser requisitadas ou ouvidas de formas distintas. Destarte, se a testemunha tratar-se de funcionrio pblico ou militar e precisar prestar depoimento no horrio de trabalho, dever ser requisitada ao chefe da repartio onde est lotada, mediante ofcio (artigo 823 da Consolidao). J outras podem ser ouvidas em sua residncia ou onde exercerem suas funes. o que dispe o artigo 411 e seu pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, seno vejamos:

Art. 411. So inquiridos em sua residncia, ou onde exercem a sua funo: I - o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica; II - o presidente do Senado e o da Cmara dos Deputados; III - os ministros de Estado; IV - os ministros do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Federal de Recursos, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas da Unio;

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IV - os ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas da Unio; V - o procurador-geral da Repblica; Vl - os senadores e deputados federais; Vll - os governadores dos Estados, dos Territrios e do Distrito Federal; Vlll - os deputados estaduais; IX - os desembargadores dos Tribunais de Justia, os juzes dos Tribunais de Alada, os juzes dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais e os conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal; X - o embaixador de pas que, por lei ou tratado, concede idntica prerrogativa ao agente diplomtico do Brasil. Pargrafo nico. O juiz solicitar autoridade que designe dia, hora e local a fim de ser inquirida, remetendo-lhe cpia da petio inicial ou da defesa oferecida pela parte, que arrolou como testemunha.

Algumas situaes inusitadas tambm so contempladas, como o caso da testemunha que, por doena, no pode comparecer audincia (artigo 336, pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil):

Art. 336. Salvo disposio especial em contrrio, as provas devem ser produzidas em audincia. Pargrafo nico. Quando a parte, ou a testemunha, por enfermidade, ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer audincia, mas no de prestar depoimento, o juiz designar, conforme as circunstncias, dia, hora e lugar para inquiri-la.

Pode ocorrer tambm a modificao do momento de sua oitiva, antecipando o seu depoimento, antes mesmo de proposta a ao ou no curso dela. Isto ocorre quando as testemunhas precisarem ausentar-se, como por exemplo, em viagem prolongada para o exterior, ou por motivo de sade ou de doena grave, h receio de que ao tempo de sua oitiva ela j no exista ou esteja impossibilitada de depor (artigo 847 do Cdigo de Processo Civil),

3.2 Quem pode ser testemunha?

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Visto um panorama geral acerca do depoimento testemunhal, segue-se a pergunta: afinal, quem pode testemunhar? J vimos no primeiro captulo que o artigo 405 do Cdigo de Processo Civil responde a esta questo: todas as pessoas podem ser testemunhas, com exceo das incapazes, impedidas ou suspeitas. So consideradas incapazes: 1) o interdito, por demncia. A interdio medida de jurisdio voluntria, prevista nos artigos 1177 a 1186 do Cdigo de Processo Civil, e s pode ser declarada judicialmente. Pode ser requerida em desfavor daqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para os atos da vida civil ou ainda, os deficientes mentais, os brios habituais e os viciados em txicos, dentre outros casos. 2) o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, no podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, no est habilitado a transmitir as percepes, trata-se de enfermidade transitria, podem ser exemplos dessa situao a embriaguez, a intoxicao, o estado de choque, a doena mental temporria, mencionados por Prata (2005, p. 163); 3) o menor de 16 (dezesseis) anos; 4) o cego e o surdo, quando a cincia do fato depender dos sentidos que lhes faltam . Nada impede, comenta Wagner D. Giglio (2005, p. 220) que o surdo possa depor sobre o que viu e o cego sobre o que ouviu, vez que no lhes ausentam esses sentidos. H tambm a figura dos impedidos. Os impedidos no podem depor por presumir-se seu interesse na causa, a no observncia norma contida no artigo 405, pargrafo 2, do Cdigo de Processo Civil causa de nulidade absoluta. So impedidos de depor: 1) o cnjuge, o ascendente e o descendente em qualquer grau obrigar o pai a depor contra um filho, seria cruel, e, o Estado, estaria instigando a testemunha a cometer um crime (falso testemunho), o que seria inadmissvel, e, alm disso, a norma do artigo 226 da Constituio Federal, d proteo famlia, razo pela qual no poderia alter-la em legislao inferior; 2) o colateral, at o terceiro grau, de alguma das partes, por consanginidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse pblico este deve ser entendido como aquele repercute em todos, em toda a sociedade, temas como sade e segurana,

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por exemplo; ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, no se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessria ao julgamento do mrito estado da pessoa refere-se tanto ao seu estado civil como sua relao com a famlia, podem ser citados temas como: casamento, divrcio, nome, domcilio, dentre outros; 3) a parte h verdadeira incompatibilidade entre o interesse da parte e a funo da testemunha, conforme visto em linhas transatas; 4) o que intervm em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurdica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes a lei considera o depoimento de tais representantes como se fora o prprio litigantes, da o seu impedimento. Os que causam desconfiana, por presumir-se parciais seus depoimentos so os suspeitos de depor. So suspeitos: 1) o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentena o valor do depoimento no processo moderno tem muita importncia, ora se a testemunha j se mostrou descomprometida em revelar a verdade, em sua funo de auxiliar a justia, a lei a considera suspeita neste novo auxlio; 2) o que, por seus costumes, no for digno de f os criminosos em geral, podem ser exemplos deste caso, para eles a mentira j se transformou num modo de vida e, a lei considera que no h qualquer preocupao maior com a responsabilidade de dizer a verdade; 3) o inimigo capital da parte ou seu amigo ntimo os sentimentos aqui se encontram exacerbados e podem influir na racionalidade objetiva das pessoas, razo pela qual a lei as considera suspeitas; 4) o que tiver interesse no litgio o scio da reclamada, por exemplo, tem interesse em no sofrer prejuzo, a lei presume que, neste caso, a testemunha no observar o dever de dizer a verdade. O pargrafo 4 do artigo 405 estudado, ainda menciona que sendo estritamente necessrio, o juiz ouvir testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos sero prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz lhes atribuir o valor que possam merecer

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Alguns dispositivos legais tambm reconhecem testemunha a faculdade ou o dever de se recusar a depor em juzo, so eles; - o artigo 406 do Cdigo de Processo Civil, que no obriga a testemunha a depor se os fatos lhe acarretaram grave dano ou a seu cnjuge ou parentes consangneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segunda grau; - artigo 229 do Cdigo Civil, que menciona que a testemunha no est obrigada a depor se, por estado ou profisso, deva guardar segredo; se expor sua prpria desonra, de seu cnjuge, parente em grau sucessvel ou amigo ntimo e, se expor aquelas pessoa a perigo de vida ou de dano patrimonial imediato.

3.2.1 Procedimento de oitiva da testemunha

A lei regula a maneira como a testemunha deve ser ouvida. Assim, a testemunha deve sempre ser qualificada, ou seja, deve constar na ata de audincia o seu nome completo, nacionalidade, profisso, idade, residncia e, quando empregada, o tempo de servio prestado ao empregador (artigo 828 da Consolidao Trabalhista). A isso deve seguir o seu compromisso legal de dizer a verdade, ou seja, o juiz deve adverti-la de que ela deve dizer a verdade, sob pena de cometimento do crime de falso testemunho (artigo 342 do Cdigo Penal). Wagner D. Giglio defende a idia, com a qual concordamos, de que no processo trabalhista devem ser chamadas a depor, inicialmente, as testemunhas da parte que tenha o maior nus da prova, a ttulo de celeridade processual, uma vez que a Consolidao das Leis do Trabalho no determina a ordem da oitiva das testemunhas. O juiz faz as perguntas, mas as partes podem reinquiri-las, por seu intermdio a requerimento prprio, de seus representantes ou advogados (artigo 820 da Consolidao das Leis do Trabalho). No entanto, o juiz pode indeferir as perguntas, se entender que no versam sobre fatos controversos, pertinentes e relevantes, pois ele quem dirige o processo (artigo 765 da Consolidao das Leis do Trabalho). parte, contudo, dado o direito de constar sua pergunta em ata (artigo 416, 2 do Cdigo de Processo Civil).

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Todo o interrogatrio ser reduzido a termo, consoante a regra contida no artigo 828, pargrafo nico da Consolidao j mencionada. Ressalva-se tambm a possibilidade do juiz ordenar, de ofcio ou a requerimento das partes, a acareao entre as testemunhas entre si, entre elas e as partes, quando divergirem suas declaraes (artigo 418, II, do Cdigo de Processo Civil). O surdo-mudo ou os que no souberem falar a lngua nacional podem ser ouvidos, mas nestes casos, ser necessria a figura do intrprete, correndo as despesas por conta da parte a quem interessar o testemunho (artigo 819, pargrafos 1 e 2 da Consolidao). Cumpre ressaltar, ainda, a regra contida no artigo 824, que menciona: O juiz ou presidente providenciar para que o depoimento de uma testemunha no seja ouvido pelas demais que tenham de depor no processo, isto porque se uma ouvir a outra possivelmente aumentaro as chances de conluio ou de influncias recprocas, que devem ser evitadas.

3.3 O que objetiva quem pede o depoimento pessoal e o testemunhal?

Em linhas anteriores vimos como se configuram o depoimento pessoal e o testemunhal na justia trabalhista, mas a questo que surge agora o objetivo destes institutos? No tocante ao depoimento pessoal, o objetivo deste meio de prova a obteno da confisso, ou no dizer de Wagner D. Giglio (2005, p. 209) isto , o reconhecimento de que so verdadeiros os fatos alegados pela parte contrria. O objeto da confisso deve ser um fato jurdico (SANTOS, 1953, Vol. II, p. 11), fundamental para resolver a lide. Deve tambm referir-se a um fato controvertido. Quem confessa deve ter capacidade para tanto e o animus confitendi, que consiste na inteno, decorrente do reconhecimento, de serem considerados verdadeiros os fatos favorveis ao direito do adversrio (SANTOS, op. Cit, p. 12). O instituto da confisso pode ser dividido em: confisso ficta ou real e, total ou parcial.

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A confisso real a expressa, podendo ser obtida no prprio depoimento da parte ou a realizada por procurador com poderes especiais para tanto. A confisso ficta apenas uma presuno relativa da verdade dos fatos alegados pela parte adversa, desde que coerentes com as outras provas dos autos. Trata-se de uma sano que se impe a quem se ausenta para depor ou, comparecendo, recusa-se expressamente a responder s questes que lhe so formuladas, ou as responde com evasivas. A confisso total refere-se ao reconhecimento da veracidade da totalidade dos fatos controvertidos, enquanto que a parcial, por bvio s se refere parte deles. Exemplificativamente, tem-se a confisso real e total se: o reclamante alegando a dispensa imotivada e, a reclamada alegando justo motivo para dispenslo, por ocasio do depoimento pessoal do preposto desta ltima ele reconhece a dispensa imotivada. Parcial: se o reclamante alega despedida injusta e pleiteia tambm horas extras e a reclamada no admite a despedida injusta mas confessa que o reclamante laborava em jornada extraordinria. Insta salientar que a confisso pode ser parcial mas indivisvel, isto , no pode a parte aproveit-la em parte no que lhe interesse e desconsider-la no que lhe prejudica. V-se, pois, que a confisso expressa faz prova integral contra o confitente e tambm em relao aos seus herdeiros. Alm do mais, no pode ser aniquilada por outras provas, exceto ser proferida por erro, dolo ou coao (artigo 334, II, do Cdigo de Processo Civil). E, em relao a terceiros? O artigo 350 do Cdigo de Processo Civil menciona que a confisso faz prova contra o confitente, no prejudicando os litisconsortes, razo pela qual pode se deduzir que no faz prova contra terceiros, mas to somente em relao ao confitente e seus herdeiros. J a prova testemunhal objetiva comprovar os fatos alegados pela parte, buscando-se trazer ao processo a verdade real, embora muitas vezes ele somente reste adstrito verdade formal, ou seja, quela verdade dentro do mundo processual e no extra-processo. Na seara trabalhista, a prova testemunhal , de fato, em grande parte das demandas, a nica capaz de elucidar as questes controvertidas.

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O Estado brasileiro no investe na preveno das demandas, basta observar-se o nmero de processos que abarrotam as Secretarias, no mais das vezes, pleiteando salrios e verbas rescisrias. Uma densa fiscalizao das empresas seria o meio mais eficaz e preventivo para o efetivo cumprimento da lei, mas seja por falta de dinheiro, vontade poltica, interesses, funcionrios, estrutura, isto no realizado, assim, que muitos direitos trabalhistas so espoliados e a nica forma de se provar os fatos ocorridos nos ambientes laborais atravs da prova testemunhal.

3. 3. 1 Busca da verdade real X verdade formal

Aps tudo o que foi visto sobre a testemunha, h que se ressaltar que na seara jurdica, nem sempre a verdade dos autos (formal) encontra congruncia com a verdade do mundo real. O famoso brocardo jurdico Quod non est actis non est in mundo o que no est nos autos do processo no est no mundo, em nossa legislao pode ser visto como uma opo do nosso legislador pela busca da verdade formal. Desta forma, nem sempre as partes podem ou conseguem fazer prova dos fatos que ocorreram na realidade, seja porque uma delas produz documentos falsos, seja pela confisso ficta, ou porque simplesmente no conseguiu reunir elementos probantes suficientes. Da a importncia de que a narrativa da testemunha seja correspectiva aos elementos fticos dos acontecimentos na vida real, pois se certo que o sistema Judicirio passvel de falhas, que no so objeto de estudo deste trabalho, no menos certo que a sociedade tambm colabora com a injustia. Na medida em que as testemunhas mentem deliberadamente acerca dos fatos controversos, afastam os efeitos da vida justa da vida social, colaborando, no mnimo, para um sentimento de revolta ou indignao nos indivduos. A crise que assola o Poder Judicirio como um todo, tambm retrata a sociedade em que ele se encontra, que no age com dever tico, mas espera sempre que ele advenha de cima para baixo ou seja imposto a um toque de sentena.

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Age apenas segundo uma mxima tal que possas querer que ela se torne universal (LEPRE, 2005, p. 62), este o imperativo categrico de Kant 15, e pode ser aplicado ainda hoje. Se a testemunha hoje mente, esquece-se de que amanh pode vir a se tornar parte em uma demanda, e ter a mentira voltada contra si tambm. A relao dicotomizada entre verdade real e formal quanto menos o for, mais promover justia, e, a prova testemunhal um dos caminhos para este acontecimento.

3.4 Valorao da prova testemunhal na justia do trabalho brasileira

Para se chegar verdade formal, anteriormente discutida, outra questo relevante a da valorao da prova testemunhal. Moacyr Amaral Santos (op. Cit, Vol. III, p. 524 e ss.) informa alguns critrios a serem utilizados na avaliao da prova testemunhal: o sujeito-testemunha, a questo da admissibilidade da prova testemunhal, o nmero de testemunhas, a qualidade das testemunhas, como a testemunha soube dos fatos e a natureza dos fatos. Quanto pessoa da testemunha deve-se observar se se trata de pessoa idnea, ilibada, confivel; o seu grau de instruo, a segurana com que se pronuncia e at sua atitude (nervosismo, olhar para baixo, rubor, dentre outros), sua capacidade fsica, intelectual e moral (Prata, 2005, 481 e ss). Se o fato apresentado permite a produo de prova testemunhal. Destarte se a reclamada pagou os salrios deve apresentar os recibos de quitao e, no provar por testemunhas. J o reclamante que informa o labor em jornada extraordinria pode apresentar testemunhas para a produo de sua prova. O nmero de testemunhas deve ser visto com certa relevncia, tendo em vista que o juiz pode adotar o depoimento de apenas uma testemunha em relao a trs outras, desde que encontre ressonncia com as demais provas dos autos, por exemplo, ou que o testemunho daquela seja mais seguro e esclarecedor do que das ltimas.

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IMMANUEL KANT, filsofo alemo do sculo XVIII, um dos mais influentes filsofos de todos os tempos, estudou a filosofia moral e a apresentou-a em trs principais obras: Fundamentao da Metafsica dos costumes (1785), Crtica da Razo Prtica (1788) e Metafsica dos Costumes (1798).

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A qualidade do testemunho e como a testemunha soube dos fatos importante porque se participou deles tm-nos mais vivos em sua memria, presumindo-se melhores condies de relat-los. Quem somente ouviu falar, no pode descrev-los com riqueza de detalhes. Neste ltimo caso, mister se faz perguntar de quem os ouviu para que seja ouvida como testemunha referida ou para repudiar mera fofoca (Giglio, 2005, p. 225). Quanto natureza dos fatos testemunhados, o magistrado deve analisar se o acontecimento narrado possvel. Marcelo Rodrigues Prata (2005, p. 489) cita como exemplo:
Se a testemunha afirma que trabalhava por longos anos, vinte horas por dia, de segunda a domingo, v.g, tal fato, embora possvel, no verossimilhante. Pois no se assemelha verdade. Dado que, ordinariamente, o trabalhador no labora mais do que oito ou dez horas por dia, de segunda-feira a sbado.

Assim que o magistrado tem dispositivos para averiguar, em cotejo, qual a melhor testemunha ou melhores testemunhas a fim de formar sua convico.

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4.Da mentira

4.1 A mentira na filosofia (aspectos histricos)

No captulo anterior, verificou-se que a prova testemunhal tem um valor importante para a busca da verdade. Geralmente a que se consegue no processo a formal, mas a idealizada a real. No entanto, o problema da verdade e da mentira fomenta discusses de longa data. E para entender a mentira, mister se faz compreender a verdade. Na Filosofia a questo da verdade e da mentira tem sido objeto de investigao desde tempos remotos, a seguir pontuaremos alguns filsofos que se debruaram sobre estas questes. No sculo IV a. C, o filsofo grego Eublides de Mileto, da escola de Euclides de Mgara, contemporneo de Plato e Aristteles, sendo rival deste ltimo, preocupava-se com a lgica, mas utilizava-se da idia da mentira para elaborao de seu iderio. Da surgiu o argumento do mentiroso. Eublides perguntava: Aquele que diz que mente, um mentiroso? Se se disser que se trata de um mentiroso, farse-ia uma afirmao falsa, pois o indivduo no mentiu, pois disse a verdade dizendo que mente. Por outro lado, se se disser que no se trata de um mentiroso, tambm no se est em acordo com a verdade, pois o sujeito disse que mente. Nessa esteira desse pensamento, no sculo VI a.C., o filsofo Epimnides lanou o Paradoxo16 de Creta ou o Paradoxo do Mentiroso, afirmando que: Os cretenses so sempre mentirosos, ocorre que Epimnides era cretense. Ora se a afirmao fosse verdadeira, Epimnides seria um cretense que no sempre mentiroso, porque estaria dizendo a verdade, contrariando a idia que se aceitou como verdadeira. Se fosse falsa a afirmao, aceita-se que Epimnides mentiu, mas passando a idia geral como verdadeira. Scrates, filsofo grego, nascido em Atenas, em 469 a.C e condenado a beber cicuta, em 399 a.C., no deixou nenhum escrito, mas Plato e Aristteles, seus discpulos o eternizaram por suas obras, indicando que poderia ser
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Paradoxo: o que contrrio opinio geralmente admitida, previso ou verossimilhana (LALANDE, 1993, p.788)

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considerado o fundador da tica, como disciplina da filosofia. Scrates buscava a verdade dentro do indivduo, fazendo-o perceber atravs de questes o quanto no sabia nada, para logo a seguir, mostrar-lhe que havia uma verdade a ser buscada, racionalmente, dentro do mesmo indivduo outrora ignorante. Era a tcnica da maiutica. J na Idade Mdia, pode-se destacar Santo Agostinho, o famoso bispo de Hipona, que escreveu duas obras importantes sobre a mentira. Uma delas, em aproximadamente 395 d.C., intitulada De Mendacio ou Sobre a Mentira, e , a outra, em 420 d.C., aproximadamente, denominada Contra Mendacium ou Contra a Mentira, afirmando que a mentira um mal em si, porque quando o indivduo mente nega Deus, em seus valores absolutos. Segundo Gabriele Greggersen (2004), ele define o mentiroso da seguinte forma: mentiroso todo aquele que tem uma coisa na sua mente, mas expressa algo diferente por suas palavras ou por qualquer outro sinal possvel . Para Santo Agostinho, nenhum tipo de mentira se justificava e, combatia francamente os autores que achavam existir certas mentiras necessrias, nenhum autor, antes dele, foi to categoricamente contra a mentira quanto ele. Muito tempo depois, o filsofo Kant, j mencionado anteriormente, nascido em 22 de abril de 1724, tambm enfrentou a questo da mentira, em seus estudos sobre a moralidade. Para ele, falar a verdade era um imperativo da razo, tendo em vista o efeito devastador da mentira. Jacques Derrida (1996, p. 16) menciona sobre o filsofo que:

Kant pretende provavelmente definir aquilo que, na mentira, mau a priori em si mesmo, na sua imanncia, sejam quais forem as motivaes e conseqncias. Mas a ele interessa, antes de tudo, a prpria fonte do direito humano e da socialidade em geral, ou seja, a necessidade imanente de dizer o verdadeiro, quaisquer que sejam os efeitos esperados, os contextos externos e histricos. Se no se banir incondicionalmente a mentira, destrise o lao social da humanidade em seu prprio princpio. Nessa pura imanncia que reside a sacralidade ou santidade do mandamento racional de dizer o verdadeiro, de querer dizer o verdadeiro.

E continua, citando Kant:

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Este , portanto, o mandamento da razo (Vernunftgebot)que sagrado (heiliges), incondicionalmente imperativo (unbedingt gebietendes),que no pode ser limitado por convenincia alguma: em qualquer declarao, preciso ser verdico (Wahrhaft) (leal, sincero, honesto, de boa f: ehrlich).

J, em 1797, o filsofo Benjamin Constant escreve um interessante artigo problematizando a questo de dizer a verdade ou mentira. Figueiredo17 menciona que Benjamin problematiza a questo indagando: se um assassino, que quer matar um amigo seu, bate sua porta, perguntando sobre o seu amigo, voc deve dizer a verdade quanto sua presena? Ele entende que no, porque junto ao conceito de direito est o de dever. Assim onde no existem direitos no existem deveres, se o assassino no tem o direito de matar, voc tambm no tem o dever de dizer a verdade, neste caso. O filsofo Schopenhauer18 defende o direito de dizer mentiras, desde que o outro venha a causar algum dano, fsico ou verbal, estando, portanto, o indivduo no direito de mentir, como no caso do amigo acima, para salvaguardar a vida do amigo. Discute-se desde tambm a verdade em amplo sentido, problematizando-se a questo de se conhecer a verdade das coisas em si at questes como se a linguagem pode traduzir a verdade das coisas. Assim, temos dentre estes filsofos Nietzsche. Para Nietzsche, a verdade s tem como meio para vir ao mundo atravs de palavras, pois o pensamento s realizado por palavras. No entanto, para ele palavras so metforas, que no correspondem ao mundo real, pois h um processo de metaforizao, ou seja, as metforas se formam atravs de um impulso nervoso, que por sua vez forma uma imagem e dela o som. Assim, fica impossvel estabelecer uma relao de causalidade entre coisas de natureza diversas como o impulso nervoso, a imagem e o som, e por conseqncia, estabelecer uma correspondncia entre sujeito e objeto. (SOBRINHO)19 Ainda continua:

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FIGUEIREDO, N. M. Sobre um suposto direito de mentir: Um paralelo entre Kant, Schopenhauer e Constant, e alguns conceitos schopenhauerianos. Revista Urutgua Quadrimestral n. 7. Departamento de Cincias Sociais Universidade Estadual de Maring . 18 Filsofo alemo, nascido em 22 de fevereiro de 1788, sua principal obra conhecida como O mundo com vontade e representao, introduziu o budismo e o pensamento indiano na metafsica alem.. 19 Traduo, apresentao e notas expostas no artigo de Noli Correia de Melo Sobrinho, Verdade e Mentira no sentido extramoral, de Friedrich Nietzsche, cujo texto foi extrado de Oeuvres Philosophiques Compltes, I, 2, crits Posthumes: 1870-1873; Paris: Ed. Gallimard,1975, pp. 275-290.

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Os conceitos, que so os meios atravs dos quais a filosofia e a cincia pretendem dizer a verdade das coisas so j e desde sempre metforas construdas a partir da identificao do no-idntico, tratando-se pura e simplesmente de abstraes que abolem todas as diferenas que h entre as coisas e os momentos (idem).

Enfim, para Sobrinho, Nietzsche afirma que:

o homem o o gnio da arquitetura, ou seja, aquilo que o caracteriza enquanto homem exatamente este intelecto que ele carrega consigo com tamanho orgulho e obstinao, e que ao mesmo tempo o mestre da dissimulao, cuja tarefa especfica metaforizar o mundo em sons, palavras e conceitos, de modo a no somente tentar capturar o mundo nos seus pesados escaninhos, mas sobretudo aparelh-lo de tal maneira que ele possa existir mais um minuto sobre a terra.

Desta forma, ser de fato uma exigncia idnea a de sempre se dizer a verdade? Nietzsche informa que esta exigncia se faz pautada no pela verdade em si, pois a comunidade no se distancia propriamente dos mentirosos pela mentira em si, mas pelos seus efeitos, seno vejamos:

De fato, aquilo que daqui em diante deve ser a verdade ento fixado, quer dizer, descoberta uma designao uniformemente vlida e obrigatria das coisas, e a legislao da linguagem vai agora fornecer tambm as primeiras leis da verdade, pois, nesta ocasio e pela primeira vez, aparece uma oposio entre verdade e mentira. O mentiroso utiliza as designaes pertinentes, as palavras, para fazer parecer real o que irreal; ele diz por exemplo: eu sou rico, ainda que, para qualificar sua condio, fosse justamente a palavra pobre a designao mais correta. Ele mede as convenes estabelecidas, operando substituies arbitrrias ou mesmo invertendo os nomes. Se age assim de maneira interessada e demasiadamente prejudicial, a sociedade no lhe dar mais crdito e, por causa disso, o excluir. Nesse caso, os homens fogem menos da mentira do que do prejuzo provocado por uma mentira. Fundamentalmente, no detestam tanto as iluses, mas as conseqncias deplorveis e nefastas de certos tipos de iluso. apenas nesse sentido restrito que o homem quer a verdade. Deseja os resultados favorveis da verdade, aqueles que conservam a vida; mas indiferente diante do conhecimento puro e sem conseqncia, e mesmo hostil para com as verdades que podem ser prejudiciais e destrutivas. Mas, por outro lado, o que so as convenes da linguagem? So produtos eventuais do conhecimento e do sentido da verdade? Coincidem as coisas e suas designaes? a linguagem a expresso adequada de toda e qualquer realidade? (idem)

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Hannah Arendt20, filsofa do sculo XX, tambm esbarrou na mentira quando estudou poltica, e segundo Derrida (1996, p. 10) afirmou que:

As mentiras sempre foram consideradas instrumentos necessrios e legtimos, no somente do ofcio do poltico ou do demagogo, mas tambm do estadista. Por que ser assim? O que isso significa quanto natureza e dignidade do campo poltico por um lado, quanto natureza e dignidade da verdade e da boa f por outro lado?

Destarte, pode-se observar que a mentira sempre esteve presente no pensamento filosfico. Mas afinal, o que a mentira?

4.2. O que a mentira?

4.2.1 Sentido filosfico

A mentira, conforme visto anteriormente, sempre foi objeto de investigaes filosficas. De modo geral, alguns elementos essenciais permeiam a constituio do ato de mentir, quais sejam: a inteno, ou seja, o ato deliberado de enganar e, a figura do outro, no sentido de que se mente para algum, falseando a verdade. No dizer do filsofo Jacques Derrida (1996, p. 9):

(...)a mentira no um fato ou um estado, um ato intencional, um mentir no existe a mentira, h este dizer ou este querer-dizer que se chama mentir: mentir seria dirigir a outrem (pois no se mente seno ao outro, no se pode mentir a si mesmo, a no ser a si mesmo enquanto outro) um ou mais de um enunciado, uma srie de enunciados (constativos ou performativos) cujo mentiroso sabe, em conscincia, em conscincia explcita, temtica, atual, que eles formam asseres total ou parcialmente falsas; preciso insistir desde j nessa pluralidade e complexidade, at mesmo heterogeneidade. Tais atos intencionais so destinados ao outro, a outro ou outros, a fim de engan-los, de lev-los a crer (a noo de crena aqui irredutvel, mesmo que permanea obscura) naquilo que dito, numa
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Hannah Arendt: filsofa alem, nascida em 14.10.1906, de famlia judia, conhecida como pensadora da liberdade, escreveu obras sobre a poltica, estudando o nazismo, o comunismo, foi aluna do filsofo Heidegger, mudou-se para a Frana, e durante a 2 Guerra Mundial, foi enviada a um campo de concentrao, de onde conseguiu escapar, fugindo para os Estados Unidos da Amrica.

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situao em que o mentiroso, seja por compromisso explcito, por juramento ou promessa implcita, deu a entender que diz toda a verdade e somente a verdade. O que conta aqui, em primeiro e ltimo lugar, a inteno. Santo Agostinho, assinalava tambm: no h mentira, apesar do que se diz, sem inteno, desejo ou vontade de enganar (fallendi cupiditas, voluntas fallendi). Tal inteno, que define a veracidade ou a mentira na ordem do dizer, do ato de dizer, permanece independente da verdade ou da falsidade do contedo, daquilo que dito. A mentira depende do dizer e do querer-dizer, no do dito ... no se mente ao enunciar uma assero falsa que cremos verdadeira e (...) antes mente-se ao enunciar uma assero verdadeira que cremos falsa. Pois pela inteno (ex animi sui) que se deve julgar a modalidade dos atos.

Desta forma, sempre que se falar em mentira, estar-se- referindo inteno de enganar o outro. Uma questo curiosa surge desta constatao. Por que enganar o outro? Vejamos, pois, como a Psicologia pode explicar este comportamento, se que ele possa ser esclarecido.

4.2.2 Sentido psicolgico

No cabe aqui uma anlise quanto ao objeto de estudo da Psicologia, mas faz-se mister ressaltar que de acordo com a concepo que se tem a respeito do homem e de cincia, o objeto de estudo se modifica e surgem as diferentes abordagens da psicologia, quais sejam: psicodinmicas, cognitivas, comportamentais, scio-histricas, motivacionais, sistmicas, dentre outras. Insta salientar tambm, que dentro de cada gnero elencado, h subespcies. Assim, dentro do grupo da abordagem psicodinmica, h vrias teorias, como a psicanlise de Freud; a Psicologia Analtica de Jung, dentre inmeras outras. Abordaremos apenas duas delas: a psicodinmica e a comportamental. As abordagens psicodinmicas entendem que as aes humanas so geradas na relao entre o consciente e o inconsciente do homem. Elas surgem com Freud e sua psicanlise, ganhando adeptos que diversificaram-na, como Carl Gustav Jung, Adler, Lacan, dentre muitos outros.

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Para Freud21, a maior parte dos processos mentais so inconscientes (Fiorelli, Fiorelli, Jnior, 2006, p. 78), e se o indivduo faz algo e diz que no sabia o que estava fazendo, possivelmente seja verdade, pois o sujeito no percebeu que agia dominado pelo inconsciente, que por sua vez, regulado por leis prprias: atemporalidade, a inexistncia de contradio (tudo acontece ao mesmo tempo, por exemplo: sou pssaro e pessoa, em um sonho) e o no julgamento (inexistncia de certo e errado). O sonho um exemplo mais simples das leis do inconsciente e, muitas vezes, difcil de ser decifrado, no sonho no h censura, tempo ou ordenao lgica de acontecimentos. Ele ainda descreveu o aparelho psquico como formado por trs instncias: Id, Ego (Eu) e o Superego (Supereu). O Id seria a parte mais primeva e a de menor grau de acessibilidade da personalidade, formada de contedos inconsciente que buscam apenas o prazer. O Ego (Eu) surge como a instncia mediadora entre a satisfao do prazer (Id) e a vida exterior, forma-se de contedos conscientes e inconscientes. Superego (Supereu) a instncia moral da personalidade, o juiz das aes do ego. Nesta abordagem, o comportamento do homem fruto da interao das trs instncias. Assim, a mentira, um comportamento socialmente inaceitvel, pode emergir de foras do inconsciente do sujeito que a profere, sem que ele tenha conscincia de seu comportamento, o que para os filsofos descartaria-a como uma mentira propriamente dita. Para a abordagem comportamental, o objeto de estudo da psicologia o comportamento, que pode ser explicado atravs de uma cadeia de eventos antecedentes(estmulos presentes no ambiente), que geram uma resposta (o comportamento humano), que por sua vez traz conseqncias. a denominada contingncia de trs termos. O comportamento tende a se manter se a conseqncia for favorvel ao sujeito, ou seja, reforadora para o indivduo produzir aquele comportamento.

21

Sigmund Freud: de origem judia, foi mdico, inventor de uma teoria denominada psicanlise, que o marcou como um grande revolucionrio do pensamento humano, junto com Coprnico e Darwin, escreveu muitos livros e sua obra mais conhecida a A Interpretao dos sonhos.

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Para esta abordagem, de forma genrica, a mentira seria: um produto de contigncias de reforamento, que levam um indivduo a emitir, diante de uma audincia alvo, um comportamento verbal oposto quele que emitiria diante de outra audincia(Cortez,Domeniconi,Rose, 2008), ou seja, ele encontra o reforador numa audincia, para manter o seu comportamento de mentir. Muitos estudos so realizados para explicar este comportamento, no se pretende aqui aprofundar a questo, mas ter uma viso genrica do fenmeno que ocorre com muita freqncia na vida, em sociedade. E, afinal, por que ser que as testemunhas mentem nas audincias trabalhistas?

4.3 Por que as testemunhas mentem na justia trabalhista?

4.3.1 A banalizao da mentira

O dia da mentira, no Brasil, comemorado em 1 de abril, e at pouco tempo atrs, era comemorado freneticamente por crianas e adolescentes porque neste dia podia-se mentir deliberadamente acerca de qualquer fato, com o intuito de enganar o ouvinte com alguma brincadeira sorrateira (Caniato, 2007, p. 96). Um episdio interessante foi presenciado por ns, h mais de duas dcadas, no dia 1 j mencionado, nossa irm veio ao mundo e, ao comunicar-se o fato, por telefone, sua av, esta custou a acreditar, pensando tratar-se das brincadeiras do dia da mentira. Era a consagrao da mentira como chacota, chiste e at jogo ldico das crianas, que, aps a brincadeira, revelavam a verdade. O dia, hoje, no tem mais o mesmo significado. Na lgica do jogo social, era justamente a permisso da mentira apenas nesse dia, porque a mentira era abolida na sociedade, taxada com algo ruim, permitida apenas como brincadeira em nico dia.

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Por que o dia mudou seu significado? O que aconteceu, em termos sociais, para que no houvesse mais a comemorao inocente, mediante as brincadeiras ldicas? Ocorre que, hodiernamente, a mentira se instalou como um modus vivendi, observvel nas relaes sociais que se travam diariamente. O indivduo verdadeiro, honesto, que diz o que pensa taxado imediatamente como o chato, pessoa que aborrece, as mscaras sociais se erguem no s nas relaes sociais mais distantes (polticas), mas tambm nas mais prximas (amizades). A mentira se instalou como violncia social, onde a conduta a ser seguida aquela da extorso, da hipocrisia, do enganar o outro para obter quaisquer espcies de vantagens. Na sociedade capitalista vigente, o lucro o valor maior acima de tudo, e esta lgica especulativa se transpassa para as relaes humanas. Segundo Caniato (2007, p. 97):
Os indivduos vivem sob a seduo violentadora e entorpecedora (Lucchesi, 2002) de palavras mentirosas que anestesiam a reflexo crtica, isto , eles so jogados na onipotncia e na ubiqidade regressivas como se heris fossem (Caniato, 2000, 2003). Assim atuam porque tm a permisso social para trapacear impunemente o outro e, em nome do lucro, so conduzidos a enganar e a se permitirem ser enganados como aliados fiis do fraudar o outro e ser enovelados na farsa de si mesmos (Caniato,1999a). A lei que orienta a vida na sociedade do consumo a de enganar o bobo, a qual acaba se tornando uma forma de sobrevivncia eivada da violncia do desprezo que essa prtica contm e que se infiltra nas relaes entre os homens, gerando uma cultura na qual prevalece a crueldade disseminada em todas as instituies culturais (Ulloa, 2001a, 2001b).

Cria-se, assim, um clima de desconfiana recprocos, onde ningum confia em ningum, porque no h verdade nas relaes. Cada qual sente um vazio imenso, porque no consegue acolher o outro em sua plenitude e em sua diferena, e, busca-se suplantar este vazio pelo consumo de bens materiais. A sociedade pensada assim promove o aumento do consumo, a alegria de poucos que lucram muito e a infelicidade de muitos que lucram bem pouco. Menciona Caniato (2007, p. 98):

A perda de confiabilidade de um no outro joga todos nessa cultura hedonista, que deixa em cada um a mrbida solido narcsica em um mundo cercado por todos os lados de apelos para as luxrias dos prazeres consumistas. A iluso da completude cria a utopia do viver sem limites, e a

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farsa de no dever/poder viver a frustrao potencializa a onipotncia, que a mentira produz, de caminhar por uma trajetria de expectativas contnuas de satisfao que nunca se realizam (Bauman, 1999).

Corroborando este contexto, a mdia (impressa ou televisiva e a internet) reproduzem um falseamento da realidade, omitindo informaes, ou passando-as de maneira truncada ou ideologizada. a consagrao da banalizao da mentira enquanto valor social, que se internaliza dentro dos indivduos, que, por sua vez, reproduzem-no, sem grandes reflexes. A mentira, torna-se assim, uma questo social, no s restrita dimenso do indivduo. Da, tambm, a preocupao da lei em coibi-la, no s pelos motivos processuais j vistos, mas como medida de correo a nortear a sociedade a valores mais elevados.

4.3.2 A face invisvel da lei: a influncia da vida privada na vida pblica

E alm dos motivos j elencados, por que a mentira se instalou na sociedade brasileira de maneira to sorrateira? Roberto DaMatta, antroplogo, faz um estudo interessante a respeito da identidade do brasileiro e ajuda a compreender esta questo. Ele traz baila o porqu do povo brasileiro sempre encontrar um jeitinho de burlar a lei e a ordem, mentindo ou enganando, para conseguir um benefcio. Na sua teoria, o brasileiro assume dois perfis, o perfil do indivduo, objeto das leis universais e o perfil da pessoa, que se utiliza de suas relaes sociais para conseguir o que deseja e para o qual a lei no feita. Diz o antroplogo:

(...) lancei a tese de que o dilema brasileiro residia numa trgica oscilao entre um esqueleto nacional feito de leis universais cujo sujeito era o indivduo e situaes onde cada qual se salvava e se despachava como podia, utilizando para isso o seu sistema de relaes pessoais. Haveria assim, nessa colocao, um verdadeiro combate entre leis que devem valer

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para todos e relaes que evidentemente s podem funcionar para quem as tem. O resultado um sistema social dividido e at mesmo equilibrado entre duas unidades sociais bsicas: o indivduo ( o sujeito das leis universais que modernizam a sociedade) e a pessoa (o sujeito das relaes sociais, que conduz ao plo tradicional do sistema). Entre os dois, o corao dos brasileiros balana. E no meio dos dois, a malandragem, o jeitinho e o famoso e antiptico sabe com quem est falando? seriam modos de enfrentar essas contradies e paradoxos de modo tipicamente brasileiro.

Infelizmente, os operadores do direito da justia do trabalho no esto imunes a este sistema social. Funciona assim quando o magistrado agiliza o processo to somente porque conhece o advogado patrocinador da causa, ou o servidor que faz um favor passando o processo na frente de outros porque estudou com o advogado, ou magistrado despacha de modo mais ameno porque est sob controle dos efeitos sociais que isto causar no rol de amizades, ou ainda o advogado que pede um favor ao funcionrio valendo-se de sua fama ou poder. Desta forma, esto todos submersos na lei invisvel, a que no aparece claramente, mas que existe sobremaneira e, que de certa forma, tambm justifica as mentiras que as testemunhas dizem para favorecer seus amigos reclamantes, na medida em que todos estes comportamentos esto embasados nas relaes sociais to apreciadas e que sobrepujam as leis universais. Ou seja, o jogo das relaes de mbito privado que se mesclam na coisa pblica. No Brasil, DaMatta (1984,p.97) menciona que o brasileiro se espanta com a congruncia entre a lei e o respeito a ela na prtica da vida diria de outros pases, muitas vezes denominando isso de civilizao e disciplina ou educao e ordem, quando to somente isto o retrato de uma adequao entre a prtica social e o mundo constitucional e jurdico daqueles pases. Porque nestes pases:

a lei no feita para explorar ou submeter o cidado, ou como instrumento para corrigir e reinventar a sociedade. L, a lei um instrumento que faz a sociedade funcionar bem e isso comeamos a enxergar j um bocado! Claro est que um dos resultados dessa confiana uma aplicao segura da lei que, por ser norma universal, no pode pactuar com o privilgio ou com a lei privada, aquela norma que se aplica diferencialmente se o crime ou a falta foi cometida por pessoas diferencialmente situadas na escala social. (...) A destruio do privilgio engendrou uma justia gil e operativa na base do certo ou errado. Uma justia que no aceita o mais-ou-menos e as indefectveis gradaes e hierarquias que normalmente acompanham a

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ritualizao legal brasileira, que para todos os delitos estabelece virtualmente um peso e uma escala.

E continua:

Sustento que precisamente essa possibilidade de gradao que permite a interferncia das relaes pessoais com a lei universal, dando-lhe em cada caso uma espcie de curvatura especfica que impede sua aplicabilidade universal que tanto clamamos e reclamamos.

Se a testemunha mente, possivelmente est envolvida nesse jogo de no cumprimento da lei porque quer ajeitar a lei universal que no se aplicou ao caso concreto, seja para o reclamante ou para a reclamada, tentando, ento, atravs da sua palavra reajeitar a situao, dando o famoso jeitinho para o seu patro ou amigo. preciso repensar a lei brasileira e ajust-la vida concreta do brasileiro, j com vistas ao seu modo de agir, como forma de banir a mentira e a hipocrisia que vigoram na sociedade. Para isso, preciso que ou a lei se torne de fato universal ou ela seja feita vislumbrando todas as gradaes j mencionadas, que existem na sociedade brasileira, fruto do pensar do prprio povo e no cpia de institutos normativos que espelham outro pensar e outras concepes de mundo.

4.3.3 O problema da percepo e memria

A mentira pode ser fruto tambm de uma percepo distorcida acerca dos fatos. Mira y Lopez (2005, p. 167) menciona que cinco fatores so muito importantes para que uma pessoa possa testemunhar. So eles:
a) o modo como percebeu esse acontecimento; b) do modo como sua memria o conservou; c) do modo como capaz de evoc-lo; d) do modo como quer express-lo; e) do modo como pode expressa-lo.

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O primeiro fator elencado est relacionado a condies externas (meios) ,por exemplo: se o fato foi noite, ser diferente o modo como a pessoa percebe os fatos na presena ou ausncia de luz e, internas de observao, exemplificativamente: o modo como a pessoa percebe a situao tambm afetado pela condio emocional -estava calma ou abalada a pessoa que observou o ocorrido. Assim, influencia a percepo dos fatos a fadiga psquica, as caractersticas de cada um, as emoes que esto presentes no ato da percepo. Mira y Lopez (2005, p. 169), cita que a Gestalt, uma abordagem da Psicologia, fez inmeros estudos e revelou fatos diversificados a respeito da percepo. E cita algumas concluses a que alguns pesquisadores chegaram:

1 Para a percepo geral de uma situao esto mais capacitados os homens que a mulheres, mas estas, porm, percebem com mais exatido os detalhes do que aqueles. 2 Os termos inicial e final de uma srie de acontecimentos costumam ser percebidos melhor que os intermedirios. 3 As impresses pticas podem ser testemunhadas em igualdade de condies, com maior facilidade que as acsticas; com respeito s impresses procedentes dos restantes territrios sensoriais, so reproduzidas muito vagamente e, por conseguinte, prefervel recorrer sempre que se possa ao seu reconhecimento e no sua evocao. 4 os testemunhos referentes a dados quantitativos geralmente so mais imprecisos que os qualitativos. Existe uma tendncia normal a superestimar os nmeros inferiores a dez e os perodos de tempo menores de um minuto. Em contrapartida, as pausas superiores a dez minutos e os nmeros ou espaos grandes tendem a ser infraestimados. curioso notar que nos testemunhos referentes a fatos sucedidos mais de seis anos antes h tambm uma tendncia a encurtar o tempo de seu acontecimento.

O modo como a memria conserva o fato tambm de suma importncia, aqui h condies mais neurofisiolgicas, valendo observar que um sujeito saudvel tem muito mais chance de conservar melhor os fatos em sua memria do que aquele que sofre de alguma doena que interfira nos processos mnmicos. A evocao dos fatos o processo de reproduo voluntria dos fatos presenciados. A testemunha precisa evocar os fatos para relat-los ao magistrado e, esta evocao pode ser perturbada pelas emoes do indivduo. Dependendo da quantidade de afeto e emoo carregadas nesta lembrana, possvel que haja at mesmo uma amnsia total dos eventos ora percebidos.

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A linguagem tambm pode ser um problema para a testemunha, pois muito embora possa evocar os fatos em sua memria, pode ocorrer que o sujeito no tenha as exatas palavras para descrever o ocorrido. Muitas vezes a mentira se constri, tambm, porque a testemunha ao relatar os fatos, por repertrio insuficiente de palavras, no consegue descrever a cena vista e utiliza palavras que no correspondem realidade.

4.3.4 Comportamento de juzes que ajudam a promover a mentira

Alm dos itens j mencionados, infelizmente, alguns comportamentos dos magistrados tambm podem corroborar a prtica da ocorrncia da mentira, pelas testemunhas, na justia obreira. Na esteira do descrito no item anterior, um comportamento observado nos magistrados, na oitiva de testemunhas, justamente a questo da palavra. Muitas vezes, as testemunhas no tm um amplo repertrio de palavras e o magistrado acaba por colocar palavras na ata de audincias, que no foram ditas pelas testemunhas. Outro comportamento observado o de formular perguntas genricas, que podem dar margem respostas subjetivas. Marcelo Rodrigues Prata (2005, p. 53) ilustra com o seguinte exemplo:

Numa reclamao, buscando o pagamento de diferenas oriundas da equiparao salarial, ad exemplum, no deve se limitar o magistrado a perguntar se equiparando e paradigma faziam trabalho de igual valor. Atravs de diversas questes, a respeito do servio realizado por ambos, aos poucos, chegar o rgo judicial s suas prprias concluses. Imprescindvel aps assenhorado das mincias do servio indague ele se ambos produziam a mesma qualidade e quantidade. Se o trabalho do modelo era constantemente elogiado pelos clientes da reclamada, e o do equiparando no, v.g., claro que eles no apresentavam trabalho de igual valor.

O magistrado tambm pode formular a pergunta sugestionando a testemunha, comeando a indagao com frases como: no verdade que o Sicrano.....

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Estes foram os principais comportamentos elencados, mas certamente h outros que, de toda forma, devem ser evitados.

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5.CONSIDERAES FINAIS

Por todo o exposto, verificou-se a relevncia da prova testemunhal, como um dos meios de prova, imprescindvel para a realizao da verdade, colaborando para a obteno de uma sentena, que defina a lide de maneira justa, no processo. Intrinsecamente ligada a este meio de prova, encontra-se o evento da mentira, que surge nos depoimentos das testemunhas, combatido desde tempos remotos e, que ainda persiste hodiernamente. Para entender sua persistncia, preciso desbanalizar a mentira, pensando-a como uma questo bastante complexa, formada por inmeras variveis e, desta forma, refletindo-se quanto a eficcia da lei na sua coibio. Assim, no basta uma lei punitiva para coibi-la, preciso sobremaneira entender como ela ocorre e por qu ela ocorre, e quais as especificidades da sociedade em que ela ocorre, para que a lei possa refletir, qual um espelho, as caractersticas da sociedade para a qual ela se dirige. A mentira sempre foi assunto em pauta: os filsofos sempre a trouxeram baila, a Psicologia explicou-a como comportamento humano composto, a Sociologia estudou seu enraizamento na cultura brasileira e o Direito preocupou-se em puni-la. No entanto, diante de todos os elementos j expostos, preciso repensar a lei. Ser o momento da contradita da testemunha, logo aps sua qualificao, o momento mais adequado para argui-la? No seria mais prudente adiar este momento para o fim do depoimento da testemunha, ocasio em que o magistrado, os advogados e as partes puderam conhecer a testemunha, ouvir seu relato, observ-la mais acuradamente? Assim o fazendo, no estaria a lei promovendo a verdade? E mais, na formao do magistrado, dos advogados, enfim, dos operadores do direito, no seria interessante promover a problematizao e reflexo deste comportamento, enquanto realidade a ser enfrentada nas audincias de instruo, advindas dos inmeros processos a que estaro expostos diante de todas suas vidas jurdicas? Concluiu-se, pois, que a mentira, embora evento aparentemente banal, tratase de fenmeno complexo, no s pela questo moral, mas social, cultural, filosfica, psicolgica e jurdica que a constituem, merecendo, portanto, melhor ateno do Direito, inclusive com mais estudos interdisciplinares e aprofundados.

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