O princpio da boa-f objetiva no Cdigo Civil . INTRODUO O Cdigo Civil aprovado, Lei n 10.

.406 de 10/01/02, confirmou o "sentido social" qu e presidiu a feitura do projeto. Optou-se por preservar, sempre que possvel, as d isposies do cdigo atual, mas inegvel que o Cdigo atual obedeceu ao esprito de sua po e as alteraes se fizeram necessrias. Em contraste com o sentido individualista que condicionava o Cdigo Civil anterior , o "sentido social" uma das caractersticas mais marcantes do Cdigo Civil ora em v igor. No item 26 do Parecer Final do Relator ao Projeto do Cdigo Civil, o Senador Josap hat Marinho, ressaltou a necessidade de prudncia no prosseguimento dos trabalhos legislativos, cabendo proceder-se "com esprito isento de dogmatismo, antes aberto a imprimir clareza, segurana e flexibilidade ao sistema em construo, e portanto ad equado a recolher e regular mudanas e criaes supervenientes" (1). H algum tempo, vem sendo sentido o crescente intervencionismo estatal na atividad e privada, acarretando a mitigao do princpio da autonomia da vontade e por conseqncia enfraquecendo a idia da obrigatoriedade das convenes, com a crescente admisso de re viso dos contratos. Com o fim do individualismo do Sculo XIX, o paradigma do dirigismo contratual tro uxe consigo alguns conceitos, como a ordem pblica, a funo social, o interesse pblico e a boa f. Ao fim da 2a Guerra Mundial, e diante do amadurecimento do mundo, os conceitos a madurecem e passam a possuir contornos mais definidos, enquanto que a ordem pblic a perde seu carter intervencionista e passa a preservar a dignidade humana. Anteriormente o texto baseava-se na segurana da lei, na idia de que a lei deveria ser universal geral, prever tudo (quanto o possvel), onde o Juiz era uma figura a utomata, o famoso "boca da lei", la bouche de la loi, na linguagem de Montesquie u. J no incio do Sculo XX esses conceitos foram alterados, substitudos por aquilo que h oje chama-se de "sistema aberto". Nesse, o ponto central deixou de ser o texto l egal, passou a ser o juiz e deixamos de utilizar conceitos determinados para uti lizarmos clusulas gerais. No direito ps-moderno o Cdigo Civil deixou de ser o principal ordenamento jurdico p ara dar lugar Constituio Federal e aos vrios e importantes microssistemas (como por exemplo o Estatuto da Criana e do Adolescente, o Cdigo de Defesa do Consumidor, e ntre outros). Os textos constitucionais passaram a definir princpios relacionados a temas antes exclusivamente do Cdigo Civil. A funo destes princpios a de integrar e conformar a legislao ordinria Lei Fundamental. A adoo destes conceitos jurdicos indeterminados, q e trouxeram como vantagem a possibilidade de adaptao das normas s novas necessidade s da coletividade, deixando de ser apenas mecanismos supletivos, para adquirirem a funo de fonte de direito. dentro desse contexto que surge o princpio da boa-f objetiva. ________________________________________ I CLUSULAS GERAIS Constituem janelas abertas para a mobilidade da vida, e revolucionam a tradicion al teoria das fontes. Como esclarece Judith Hofmeister Martins Costa, atravs do sintagma "clusula geral" . "costuma-se tambm designar tanto determinada tcnica legislativa em si mesma no-ho mognea, quanto certas normas jurdicas, devendo, nessa segunda acepo, ser entendidas pela expresso "clusula geral" as normas que contm uma clusula geral. ainda possvel aludir, mediante o mesmo sintagma, s normas produzidas por uma clusul a geral" (2) Como prprio do sistema de codificao, o Cdigo Civil atual no abrangem materiais que en volvam questes que vo alm dos lindes jurdicos, albergando somente as questes que se r evistam de certa estabilidade, de certa perspectiva de durao, sendo incompatvel com novidades ainda pendentes de maiores estudos. O Cdigo anterior possua excessivo rigorismo formal, ou seja, quase sem referncia eq uidade, boa-f, justa causa ou quaisquer critrios ticos. J o novo Cdigo Civil conferiu

ao Juiz no s o poder de suprir lacunas, como tambm para resolver, onde e quando pr evisto, de conformidade com valores ticos. Os novos tipos de normas buscam formular hipteses legais mediante o emprego de co nceitos cujos termos tm significados intencionalmente vagos e abertos. As clusulas gerais rejeitam a indicao de conceitos perfeitos e acabados pois buscam a vantage m da mobilidade, proporcionada pela intencional impreciso, e por isso permite cap turar, em uma mesma hiptese, uma ampla variedade de casos resolvidos por via juri sprudencial e no legal. As clusulas gerais podem ser de trs tipos, e em outro trabalho Judith Hofmeister M artins Costa (3) estruturam-na, a saber: Multifacetrias e multifuncionais, as clusulas gerais podem ser basicamente de trs t ipos, a saber: a) disposies de tipo restritivo, configurando clusulas gerais que de l 26 do Parecer Final do Relator ao Projeto do Cdigo Civil, o Senador Josaphat Ma rinho, ressaltou a necessidade de prudncia no prosseguimento dos trabalhos legisl ativos, cabendo proceder-se "com esprito isento de dogmatismo, antes aberto a imp rimir claregais, que tm sua fonte no princpio da liberdade contratual; b) de tipo regulativo, configurando clusulas que servem para regular, com base em um princpio , hipteses de fato no casuisticamente previstas na lei, como ocorre com a regulao da responsabilidade civil por culpa; e, por fim, de tipo extensivo, caso em que se rvem para ampliar uma determinada regulao jurdica mediante a expressa possibilidade de serem introduzidos, na regulao em causa, princpios e regras prprios de outros te xtos normativos. exemplo o artigo 7o do Cdigo do Consumidor e o pargrafo 2o do art igo 5o da Constituio Federal, que reenviam o aplicador da lei a outros conjuntos n ormativos, tais como acordos e tratados internacionais e diversa legislao ordinria (4) Os elementos que preenchem seu significado no so necessariamente, elementos jurdico s, pois viro de conceitos sociais, econmicos ou moral. A principal funo das clusulas gerais, a de permitir que no sistema jurdico de direito escrito, a criao da norma j urdica ficar ao alcance do juiz, atribuindo sua voz a dico legislativa, pela reiterao dos casos e pela reafirmao, no tempo, da ratio decidendi dos julgados e a exata di menso da sua normatividade. Nas primeiras linhas do Parecer de aprovao do Relator do Projeto do Cdigo Civil no Senado Federal, Senador Josaphat Marinho, assim expressa: "(...) o Projeto de Cdi go Civil em elaborao no ocaso de um para o nascer de outro sculo, deve traduzir-se em frmulas genricas e flexveis em condies de resistir ao embate de novas idias (...) ( 5). Clvis do Couto e Silva, integrante da mesma comisso, escreveu em trabalho acerca d a proposta da nova lei civil: "O pensamento que norteou a Comisso que elaborou o projeto do Cdigo Civil brasilei rofoi o de realizar um Cdigo central, no sentido que lhe deu Arthur Steinwenter, sem a pretenso de nele incluir a totalidade das lei em vigor no Pas (...). O Cdigo Civil, como Cdigo Central, mais amplo que os cdigo civis tradicionais. que a lingu agem outra, e nela se contm "clausulas gerais", um convite para uma atividade jud icial mais criadora, destinada a complementar o corpus jris vigente com novos pri ncpios e normas" (6). As clusulas gerais no esto dispersas no Cdigo Civil. nos livros concernentes ao Dire ito de Famlia e ao Direito das Obrigaes que encontramos a maior parte das clusulas. ________________________________________ II CONCEITO A boa-f objetiva constitui um princpio geral, aplicvel ao direito. Segundo Ruy Rosado de Aguiar (7) podemos definir boa-f como "um princpio geral de Direito, segundo o qual todos devem comportar-se de acordo com um padro tico de co nfiana e lealdade. Gera deveres secundrios de conduta, que impem s partes comportame ntos necessrios, ainda que no previstos expressamente nos contratos, que devem ser obedecidos a fim de permitir a realizao das justas expectativas surgidas em razo d a celebrao e da execuo da avenca". Como se v, a boa-f objetiva diz respeito norma de conduta, que determina como as p artes devem agir. Todos os cdigos modernos trazem as diretrizes do seu conceito, e procuram dar ao Juiz diretivas para decidir. Mesmo na ausncia da regra legal ou previso contratual especfica, da boa-f nascem os

deveres, anexos, laterais ou instrumentais, dada a relao de confiana que o contrato fundamenta. No se orientam diretamente ao cumprimento da prestao, mas sim ao processamento da r elao obrigacional, isto , a satisfao dos interesses globais que se encontram envolvid os. Pretendem a realizao positiva do fim contratual e de proteo pessoa e aos bens da outra parte contra os riscos de danos concomitantes. Na questo da boa-f analisa-se as condies em que o contrato foi firmado, o nvel socioc ultural dos contratantes, seu momento histrico e econmico. Com isso, interpreta-se a vontade contratual. Deve-se crer que, em princpio, nenhum contratante celebra contrato sem a necessria boa-f. Mas, a m-f inicial ou interlocutria de ser punida. E em cada caso o juiz dev er definir quando e onde foi o desvio dos participes do contrato, e levar em conta a hermenutica e interpretao. As clusulas gerais inserida no Novo Cdigo Civil, no nos do perfeita idia do contedo, p ois tem tipificao aberta e com contedo dirigido aos Juizes. Mas, constituem-se em m ecanismo tcnico-jurdico para aferio da abusividade do negcio jurdico ou da interpreta a vontade. O equilbrio contratual pretendido no apenas o econmico, pretende-se preservar a funo econmica para a qual o contrato foi concebido, resguardando-se a parte que tiver seus interesses subjugados aos de outra. O primeiro jurista a mencionar, no Brasil, a aplicao do princpio da boa-f objetiva f oi Emilio Betti, em 1958 (8). No entanto, o Cdigo Comercial de 1850 previa a boaf objetiva como clusula geral em seu artigo 131, I, como elemento de interpretao dos negcios jurdicos, como segue: Art. 131. Sendo necessrio interpretar as clusulas do contrato, a interpretao, alm das regras sobreditas, ser regulada sobre as seguintes bases: 1. a inteligncia simples e adequada, que for mais conforme a boa-f, e ao verdadeir o esprito e a natureza do contrato, dever sempre prevalecer rigorosa e restrita si gnificao das palavras;... Esse artigo no teve aplicao doutrinria ou jurisprudencial e somente agora a boa-f rec ebeu tratamento legislativo prprio. Segundo Renata Domingues Barbosa Balbino (9), entre a boa-f objetiva e a subjetiv a h um elemento comum a confiana, mas somente na objetiva h um segundo elemento o d ever de conduta de outrem. Ensina ainda: "a boa-f objetiva possui dois sentidos diferentes: um sentido negativo e um posit ivo. O primeiro diz respeito obrigao de lealdade, isto , de impedir a ocorrncia de c omportamentos desleais: o segundo diz respeito obrigao de cooperao entre os contrata ntes, para que seja cumprido o objeto do contrato de forma adequada, com todas a s informaes necessrias ao seu bom desempenho e conhecimento (como se exige, princip almente, nas relaes de consumo). (10) ________________________________________ III UMA ABORDAGEM SOBRE PACTA SUNT SERVANTA E REBUS SIC STANTIBUS O presente estudo trata das causas e dos efeitos das relaes jurdicas entre as pesso as. Analisa-se a abrangncia da manifestao das vontades, que cria, muda ou encera di reitos sem esbarrar no emaranhado de interesses. Mas, torna-se imprescindvel analisarmos estes temas correlatos, que, assim como a boa-f objetiva, destinam-se garantia de um fim juridicamente protegido ou, pelo menos, almejado. Primeiramente, o contrato s passa a ser obrigado entre as partes quando atendidos todos os seus pressupostos de validade, os quais Maria Helena Diniz (11) chama "elementos essenciais". E, estando perfeito, um contrato existe para ser cumprid o. Uma vez firmado determina-se que os contratos devem ser cumpridos, sob pena de s ancionar o inadimplente, j que faz lei entre as partes. Com a pacta sunt servanda preserva-se a autonomia da vontade, a liberdade de con tratar e a segurana jurdica do nosso ordenamento jurdico. Esse principio da fora obr igatria uma regra, e uma vez manifestada a vontade, as partes ficam vinculadas e geram os direitos e obrigaes, sujeitando-se a estes do mesmo modo que qualquer nor ma legal. So requisitos subjetivos para a validade do negcio jurdico:

- a livre manifestao de vontades; - a capacidade genrica e especfica dos contraentes; - o consentimento. So requisitos objetivos para a validade do negcio jurdico: - a licitude do objeto; - a possibilidade fsica e jurdica; - a economicidade; - o objeto determinado ou determinvel. Alm disso, no caso dos negcios jurdicos formais, exige-se a forma legal determinada , ou no vedada e a prova admissvel (12). Assim, atendidos estes pressupostos, o contrato obriga as partes de forma quase absoluta. Quase absoluta por que devero ser respeitados outros princpios que coexi stem. So eles: - o da boa-f; - o da legalidade; - o princpio do consensualismo; - o princpio da comutatividade contratual; - o princpio da relatividade dos efeitos dos contratos; - outros princpios gerais de direito que integram o nosso sistema. Orlando Gomes (13) ensina que "se ocorrem motivos que justificam a interveno judic ial em lei permitida, h de realizar-se para decretao da nulidade ou da resoluo do con trato, nunca para modificao de seu contedo." Mas, o Professor faleceu em 1998 e nas ltimas dcadas a tendncia doutrinria e jurispr udencial vem se firmando no sentido de que preciso intervir e corrigir as distores e o desequilbrio nos contratos. Hoje imperiosa a defesa da ordem pblica e o equilbrio jurdico, contra invocao do pret enso "direito adquirido" alegado pelo contratante, ora credor. No campo do direito das obrigaes esto inseridas clusulas que pugnam pelo cumprimento integral do contrato, e outras que permitem a reviso do contrato, quando ocorrer am fatos imprevistos ou imprevisveis, posteriores a celebrao do contrato. Se permitir a reviso de clusulas contratuais sempre que houver desequilbrio entre as prestaes e a contraprestaes, e uma conseqente onerosidade excessiva suportada por um a parte em benefcio do enriquecimento fcil da outra parte contratante. Na reviso contratual no se pretende a declarao de nulidade do contrato, mas sim a ga rantia da execuo eqitativa do pacto. Como efeito da clusula rebus sic stantibus. A expresso rebus sic stantibus (estando as coisas assim) empregada para designar a teoria da impreviso. A ocorrncia de um fato imprevisvel posterior celebrao do contr ato, dever permitir que esse se ajuste nova realidade. Quando da execuo da obrigao contratual, se houveram mudanas no h como exigir-se seu cu primento nas mesmas condies pactuadas. A execuo continua exigvel, mas ser necessrio um ajuste contratual, onde se adequem suas condies. Arnaldo Medeiros da Fonseca aponta os principais requisitos necessrios aplicao da t eoria da impreviso: - o diferimento ou a sucessividade na execuo do contrato; - alterao nas condies circunstanciais objetivas em relao ao momento da celebrao do co ato; - excessiva onerosidade para uma parte contratante e vantagem para a outra; - imprevisibilidade daquela alterao circunstancial. (14) Nelson Zunino Neto acrescenta estes outros trs pressupostos, como seguem: - o nexo causal entre a onerosidade e vantagens excessivas e a alterao circunstanc ial objetiva; - a inimputabilidade s partes pela mudana circunstancial; - a impreviso da alterao circunstancial (15). Em seu trabalho o autor considera que se deve acrescentar o requisito do nexo da causalidade por que s desproporo demasiada entre o nus e o bnus das partes, ainda qu e tenha reviso contratual se tal contraste no for decorrente da mudana (16). Como a mudana circunstancial (seja externa, conjuntural, provocada pela prpria nat ureza, pelas autoridades, ou ainda pelo comportamento macroeconmico) no poder ser i mputada a qualquer dos contratantes, tambm no conferir direito ao recebimento de pe rdas e danos, mas, somente assim permitir a reviso judicial.

Devemos lembrar que a imutabilidade a regra geral, mas a adoo da teoria da imprevi sibilidade a exceo, sendo aceitvel como limitadora da fora obrigatria, que interfere no contrato para harmonizar o fim pretendido pelas partes a efetiva execuo das obr igaes. No interfere na autonomia da vontade, por que no se muda a manifestao do objeti vo pretendido, s o que no est adstrito essa vontade, e era imprevisvel. Mas, falta conceituar imprevisibilidade. Um acontecimento imprevisto quando no h a possibilidade de conhecimento sobre a oc orrncia de um acontecimento. a possibilidade de conhecer o que pode vir a acontec er. Dos contratantes exige-se a previsibilidade, ou seja, conhecer o que pode ac ontecer, ao menos aquilo que for razoavelmente previsvel. Diante disso, infere-se que, o liberalismo econmico necessita que se reprima a de sigualdade entre as partes, o proveito injustificado, a onerosidade excessiva, c riando mecanismos que permitem uma relatividade dogmtica ao princpio da obrigatori edade dos contratos. O Novo Cdigo Civil, em seu texto legal, reconhece o valor social do contrato, com o meio de protecionismo social ao economicamente mais fraco nas relaes contratuais , introduzindo institutos como o do estado de perigo (artigo 156), da leso (artig o 157) e da clusula rebus sic stantibus (artigo 478 480). Com isso o Direito Civil Brasileiro pretende alcanar, da melhor maneira possvel, h armonia entre os interesses coletivos, permitindo a reviso contratual mediante fu ndadas alteraes eqitativas. E, pela compreenso do caso concreto, conservar a eficcia do contrato e reequilibrar o negcio jurdico e sua utilidade. ________________________________________ IV A FUNO SOCIAL E O PRINCPIO DA BOA-F NOS CONTRATOS O artigo 421 do novo Cdigo Civil determina que "a liberdade de contratar ser exerc ida em razo e nos limites da funo social do contrato", enquanto que o artigo 422 di spe que "os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, com o em sua execuo, os princpios da probidade e boa-f". Verifica-se ter havido uma mudana na mens legem na concepo da finalidade da relao jurd ica contratual, em relao ao Cdigo Civil anterior. O modelo liberal, que tinha na vo ntade das partes a fonte criadora de direito e obrigaes (desde que livremente form alizados e em observncia ordem pblica), teve como resposta uma regra de conduta fu ndada na certeza de que todas as pessoas da sociedade sero protegidas pela lei, a ntes mesmo de contratarem. Este modelo liberal trazia uma concepo clssica do contrato, onde as clusulas eram es tipuladas pelos contratantes, utilizando-se da livre manifestao da vontade como su stentculo. A vontade expressa no contrato faria lei entre as partes. E nem mesmo o Juiz (no julgamento da causa) poderia violar a manifestao de vontade firmada. A teoria conhecida como pacta sunt servanda encontrou ressalvas a esse absolutis mo quando do surgimento da teoria da impreviso. Mas, mesmo com fundamento nesta t eoria, a sentena jamais modificaria a vontade das partes, a no ser que o pedido de corresse de situaes imprevisveis ou de onerosidade excessiva, devidamente comprovad a. Aps a vontade emitida e assinada em contrato, ao direito caberia impor s partes a responsabilidade pelo cumprimento do compromisso, ou estaria em risco toda a seg urana conferida ao negcio jurdico. Mas, o contrato deveria estar sempre embasado na autonomia de vontade das partes , e o tempo demonstrou que, na realidade, no h liberdade para contratar quando est e ato realizado em momento de necessidade e presso. Quando a realizao do ato garant e ao contratante a subsistncia no meio social, e este no consegue exprimir a sua r eal vontade. O artigo 422 enaltece os deveres ticos, exigidos nas relaes jurdicas, quais sejam: a veracidade, integridade, honradez e lealdade. So regras de condutas exigveis inse ridas no reconhecimento da clusula gerais de boa-f objetiva. Mas, mesmo que o cont rato venha a ser celebrado sob a tutela da boa-f objetiva, deve-se ter garantido o integro equilbrio entre os interesses privados e coletivos, sempre acentuando a s diretrizes da sociabilidade do direito. O "sentido social" uma das caractersticas mais marcantes do novo Cdigo Civil, fica ndo em claro contraste com o sentido individualista do dispositivo anterior. E e m todo o Direito Privado percebe-se a inteno de compatibilizar o principio da libe

rdade com o da igualdade. E, em especial, no direito das obrigaes, o legislador di minuiu a liberdade individual em busca do desenvolvimento de toda a coletividade , preocupado com a realidade social dos envolvidos na relao contratual. Ento, quando o texto legal dispe sobre a funo social do contrato, deve-se lembrar qu e "funo social" um conceito que inspira todo o nosso ordenamento jurdico, na tentat iva de fundar as bases de uma justia de natureza mais distributiva, promovendo a incluso social dos excludos. Com conceito indefinido, mas de claro alcance, pretende-se que a funo social apreg oada no artigo 421 signifique a prevalncia do interesse pblico sobre o privado. pr eciso que cada negcio jurdico alcance os fins pactuados, impedindo-se que o contra to seja meio de destruio do bem comum, ao invs de construo deste bem pretendido. Por exemplo, quando um homem mediano encontra-se economicamente debilitado e con trata com uma parte economicamente auto-suficiente e bem provida de informaes, h pr obabilidades de submisso de vontade, j que a parte "frgil" jamais contestaria as co ndies pactuadas, diante de sua necessidade imediata de atingir o seu fim. A instituio da funo social dos contratos pretende o controle e proteo deste equilbrio uando, objetivamente, age levando em conta as circunstancias alheias que incidam negativamente sobre o pacto. Como ensina Claudia Lima Marques: " procura do equilbrio contratual, na sociedade de consumo moderna, o direito des tacar o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. A lei passar a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiana depositada no vnculo, as expectativas e a boa-f das partes contratantes. Conceitos tradicionais como os do negcio jurdico e da autonomia da vontade permane cero, mas o espao reservado para que os particulares auto-regulem suas relaes ser red uzido por normas imperativas, como as do prprio Cdigo de Defesa do Consumidor. uma nova concepo de contrato no Estado Social, em que a vontade perde a condio de eleme nto nuclear, surgindo em seu lugar elemento estranho s partes, mas bsico para a so ciedade como um todo: o interesse social. Haver um intervencionismo cada vez maio r no Estado nas relaes contratuais, no intuito de relativizar o antigo dogma da au tonomia da vontade com as novas preocupaes de ordem social, com a imposio de um novo paradigma, o princpio da boa-f objetiva. o contrato, como instrumento disposio dos indivduos na sociedade de consumo, mas assim como o direito de propriedade, agora limitado e eficazmente regulado para que alcance a sua funo social." (17) A liberdade de contratar, fundada na autonomia de vontade, deixou de existir dia nte do ideal consumerista a que fomos educados, que nos obriga a assumirmos comp romissos como meio de busca de vida melhor e sucesso social. E, em resposta s mod ificaes pelas quais a sociedade passou no curso da histria, o legislador ptrio exige o respeito funo social e ao principio da boa-f objetiva. Mas, o que muda na prtica? Como sero sentidos os efeitos destes na relao jurdica praticada? Bem, na sociedade capitalista o contrato passou a ser uma forma de batalha, onde os competidores devero agir com boa-f objetiva, tendo sempre em foco os ideais do Estado Social. No sero aceitos, nesta arena, os competidores que busquem uma post ura desleal ou aproveitadora. A disputa dever evoluir de forma uniforme entre as partes, impondo aos contratantes deveres anexos as disposies contratuais. Esse dispositivo altera tambm a funo real dos Magistrados, que agora sero convocados quando um dos contratantes julgar-se lesado ou inferiorizado na relao obrigaciona l. E na analise do caso lidar com conceitos abstratos como retido de carter, honrad ez e probidade, obrigaes que todos devero arcar no trato de seus negcios. Ao Juiz caber delinear o "mnimo tico", e participar da construo da nova concepo de di to contratual. Por ser um sistema aberto estes conceitos podero evoluir e modific ar-se com o tempo, e de acordo com os casos concretos. Quando da vigncia da legislao anterior, o Magistrado deveria analisar o contrato le vando em conta o disposto textualmente. S caberia interpretao das clausulas obscura s, levando-se em conta a boa-f. Com o novo dispositivo legal, a boa-f deixou de se r forma interpretativa e foi alada a forma de comportamento das partes. O julgado r poder corrigir a postura de qualquer dos contratantes, sempre que observar desv io de conduta ou de finalidade. Sua viso dever esta alm da letra do negcio jurdico, e alcanar as atitudes dos contratantes. ________________________________________ V BOA-F SUBJETIVA E BOA-F OBJETIVA

Como j mencionado anteriormente, na legislao civil anterior os contratos com clusula s obscuras eram analisados sob o prisma da boa-f subjetiva. J o Novo Cdigo Civil tr ata a boa-f em sua acepo objetiva. Boa-f objetiva e boa-f subjetiva possuem conceitos e aplicaes diferentes, e neste ca ptulo trataremos destas conceituaes e de suas aplicaes. A boa-f objetiva teve seu conceito advindo do Cdigo Civil Alemo, que em seu pargrafo 242 j determinava um modelo de conduta. Cada pessoa deve agir como homem reto: c om honestidade, lealdade e probidade. Leva-se em conta os fatores concretos do c aso, no sendo preponderante a inteno das partes, a conscincia individual da leso ao d ireito alheio ou da regra jurdica. O importante o padro objetivo de conduta. A boa-f subjetiva, por outro lado, denota estado de conscincia, a inteno do sujeito da relao jurdica, seu estado psicolgico ou intima convico. Para sua aplicao analisa-s existncia de uma situao regular ou errnea aparncia, ignorncia escusvel ou convencimen o do prprio direito. Antes do Cdigo Alemo, o Cdigo Civil Napolenico e o Cdigo Civil Italiano tambm faziam r eferencia boa-f objetiva. Mas, somente aps a Segunda Guerra Mundial a jurisprudncia alem construiu a teoria da boa-f objetiva, que veio a ser guinada condio de princpio geral. O pargrafo 242 do Cdigo Civil Alemo, o mais clebre exemplo de clausula geral, assim redigido: "# 242 : O devedor deve (est adstrito a) cumprir a prestao tal como o exija a boa-f, com considerao pelos costumes do trafego jurdico". No primeiro projeto do Cdigo Civil alemo as disposies do atual pargrafo 242, bem como as do pargrafo 157, incluam-se no texto do pargrafo 359, que era assim redigido: "atravs dele (o pargrafo 359) no so apenas dados certos pontos de referencia para a averiguao das vinculaes que nascem de contratos concretos; exprime-se antes, sobretu do, o princpio prtico e importante de que o trafego negocial hoje dominado pela co nsiderao da boa-f e, de que, quando esteja em causa a determinao do contedo de um cont rato ou das vinculaes dele resultantes para as partes, deve tornar-se essa conside rao, em primeira linha, como fio condutor". (18) O Cdigo Civil Holands tambm trata da clusula geral da boa-f, em seu artigo 248 do Liv ro das Obrigaes, que prev: "... que as partes devem respeitar no s aquilo que convencionaram como tambm tudo q ue resulta da natureza do contrato, da lei, dos usos e das exigncias da razo e da equidade." No texto legal, os autores holandeses no utilizaram a palavra "boa-f", evitando co nfuses com a chamada "boa-f subjetiva". Como j foi dito, a boa-f subjetiva tem o sentido de conhecimento ou de desconhecim ento de uma situao. E a clusula geral acima tratada, que um princpio objetivo, no se ntido de comportamento. Assim, a boa-f objetiva constitui um preceito de conduta a ser observado nas relaes obrigacionais e portanto, ajusta-se idia de que o contrato uma forma pela qual a s partes buscam a consecuo de fins previamente estabelecidos. Ensina Orlando Gomes, que: "nos contratos, h sempre interesses opostos das partes contratantes, mas sua harmonizao constitui o objetivo mesmo da relao jurdica contrat ual. Assim, h uma imposio tica que domina a matria contratual, vedando o emprego da a stcia e da deslealdade e impondo a observncia da boa-f e lealdade, tanto na manifes tao da vontade (criao do negcio jurdico) como, principalmente, na interpretao e execu contrato". (19) ________________________________________ VI O PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA NO CDIGO CIVIL O Cdigo Civil anterior no possua tratamento legislativo prprio. Mas, o Cdigo Comercia l de 1850 j previa a boa-f objetiva em seu artigo 131, 1, como elemento para inter pretao dos negcios jurdicos, como segue: Art. 131. Sendo necessrio interpretar as clusulas do contrato, a interpretao, alm das regras sobreditas, ser regulada sobre as seguintes bases: 1.a inteligncia simples e adequada, que for mais conforme boa-f, e ao verdadeiro e sprito e natureza do contrato, dever sempre prevalecer rigorosa e restrita signifi cao das palavras;... (grifo nosso) Apesar de literalmente tratado, o princpio transformou-se em letra morta, por fal

ta de Aplicao doutrinaria ou jurisprudencial. O Cdigo Civil de 1916 no previa o princpio da boa-f objetiva como regra geral, mas p revia-o com aplicao especfica nos contratos de seguro, em seu artigo 1.443: Art. 1.443. O segurado e o segurador so obrigados a guardar no contrato a mais es trita boa-f e veracidade, assim a respeito do objeto, como das circunstncias e dec laraes a ele concernentes. E foi tratada para aplicao na forma de boa-f subjetiva (analisando-se o estado de c onscincia, com o conhecimento ou desconhecimento de uma situao) em inmeros artigos, como seguem: Artigo 221. Embora anulvel, ou mesmo nulo se contrado de boa-f por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes como aos filhos, produz todos os efeitos civis at ao dia da sentena anulatria. Artigo 490. de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que lhe i mpede a aquisio da coisa, ou do direito possudo. Pargrafo nico. O possuidor com justo ttulo tem por si a presuno de boa-f, salvo prova em contrrio, ou quando a lei expressamente no admite esta presuno. Artigo 551. Adquire tambm o domnio do imvel aquele que, por dez anos entre presente s, ou quinze entre ausentes, o possuir como seu, contnua e incontestadamente, com justo ttulo e boa-f. Artigo 968. Se, aquele, que indevidamente recebeu um imvel, o tiver alienado em b oa-f, por ttulo oneroso, responde somente pelo preo recebido; mas, se obrou de m-f, a lm do valor do imvel, responde por perdas e danos. (grifos nossos) Posteriormente, o Cdigo de Defesa do Consumidor previu a boa-f objetiva, como form a de harmonizar os interesses das relaes de consumo, em seus artigos 4o, III e 51, IV, respectivamente: Artigo 4o. A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a pr oteo de seus interesses econmicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: .... . . . . III. harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibili zao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico , de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (art. 170, da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumi dores e fornecedores;.... Artigo 1. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativ as ao fornecimento de produtos e servios que: ...... IV- estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatveis com a boa-f ou a equidade.... Mesmo antes do CDC j haviam jurisprudncias dos Tribunais, que j adotavam a boa-f nas relaes contratuais. Como importante princpio geral de direito, deve ser aplicado pela jurisprudncia co mo intermedirio entre a lei e o caso concreto. Desde a elaborao do Novo Cdigo Civil os doutrinadores propunham a adoo deste princpio, que essencial no Direito das Obrigaes, e com isso suprir-se as lacunas existentes . Para frisar a importncia da insero deste princpio geral ao nosso ordenamento jurdico, devemos lembrar que este vem sendo aplicado a todo direito civil obrigacional. O Cdigo Civil Germnico (BGB, de 1896) deu incio concepo objetiva da boa-f (conforme e posto no captulo VI do presente trabalho) em seu pargrafo 242, apresenta uma clusul a geral capaz de dar flexibilidade ao sistema fechado. Em 1996 o Cdigo Civil Portugus tambm incluiu o princpio no direito obrigacional em vr ios artigos, mas em especial no artigo 762, 2a alnea, que dispe: "No cumprimento da obrigao, assim como no exerccio do direito correspondente, devem as partes proceder de boa-f". O Cdigo Civil Italiano trata a boa-f como clusula geral, como se v: Artigo 1.374. Execuo de boa-f o contrato deve ser executado segundo a boa-f. O Direito Civil Americano tem legislao prpria que trata de toda a matria comercial e

de parte do direito contratual. Nesse Cdigo Comercial Uniforme (UCC) h um artigo qe trata da boa-f: "Cada contrato ou obrigao no quadro da presente lei impe uma obrigao de boa-f no adimp lemento ou execuo do contrato". Como mencionado anteriormente, o Cdigo Civil anterior fazia meno expressa boa-f obje tiva, apenas em seu artigo 1.443, e com fins especficos.

Clvis Bevilqua, ao comentar este artigo, admitiu a prevalncia do princpio da boa-f ob jetiva no Direito Civil Brasileiro: "Diz-se que o seguro um contrato de boa-f. Alis todos os contratos devem ser de bo a-f". Mas, mesmo com tantas referencias, todos os artigos tratam de um estado psquico d e conhecimento do potencial lesivo dos atos jurdicos, e no se confundem com o conc eito objetivo. J no Novo Cdigo Civil consagrou a positivao da boa-f nos seguintes artigos: Artigo 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de celebrao. Neste artigo a boa-f objetiva tem sua funo interpretativa disciplinada. Lembrando q ue o contrato no produz somente os deveres convencionados, h deveres no expressos q ue obrigam as partes. H os deveres anexos ou secundrios que decorrem implicitament e dele. Artigo 164. Presumem-se, porm, de boa-f e valem os negcios ordinrios indispensveis ma nuteno de estabelecimento mercantil, rural ou industrial, ou subsistncia do devedor e de sua famlia. Entende-se por negcio ordinrio aqueles que o devedor insolvente realiza para prove r a subsistncia prpria e da famlia, ou para manuteno de seu estabelecimento comercial , e sem que com isso acarrete fraude a credores. Este artigo estatui uma presuno de boa-f e eficcia, mas esta presuno no absoluta e a te prova em contrrio (presuno iuris tantum). Artigo 167. nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vl ido for na substancia e na forma. No Cdigo Civil de 1916 a simulao era causa de anulao do negcio jurdico. Mas, o Cdigo al, seguindo o modelo alemo (BGB, 117), comina nulidade para o negcio simulado. De snecessria a prova de dano efetivo a algum, a mentira contida, por si s, suficiente para invalida-lo. O Cdigo inovou deslocando a simulao para negcio nulo, e alterando seu conceito. Na l egislao anterior era necessrio a aprova da "inteno de prejudicar terceiros, ou de vio lar disposio de lei" (20). Agora, o novo Cdigo considera-o nulo simplesmente por qu e a declarao no corresponde vontade real dos sujeitos do negcio. Artigo 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar d ireito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Traz a funo de controle dos limites do exerccio de um direito. No conceito sustenta do por este artigo, o ato ilcito todo fato jurdico, na categoria dos fatos humanos que, sendo aptos a produzirem efeitos jurdicos, se tornam atos jurdicos. Sempre q ue forem fatos humanos voluntrios. Artigo 309. O pagamento feito ao credor de boa-f ao credor putativo vlido, ainda p rovado depois que no era credor. Credor putativo pessoa que passa aos olhos de todos como sendo credor e na verda de no . O Direito utiliza-se dos princpios da confiana e boa-f para assegurar a complexa es trutura dos vnculos comerciais. Nesse contexto verifica-se a importncia da aparncia de representao para a concretizao dos negcios jurdicos. Sem a boa-f e a prepondernci a aparncia realidade, estes pilares tornam-se vulnerveis. Assim, se exteriorizada uma situao de direito capaz de enganar, e presentes os req uisitos objetivos e subjetivos, aplica-se a aparncia de representao como forma de d efesa do devedor, gerando a responsabilidade patrimonial do suposto representado . Artigo 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. O artigo recepcionou o princpio da boa-f objetiva nas fases de concluso e execuo do c

ontrato. No abrangeu sua aplicao na fase das tratativas negociais. H quem entenda qu e a teoria da boa-f objetiva deveria estabelecer regras de interpretao induvidosas, mas acabou por positiva-la como clusula geral. Artigo 765. O segurado e o segurador so obrigados a guardar na concluso e na execuo do contrato, a mais estrita boa-f e veracidade, tanto a respeito do objeto como d as circunstncias e declaraes a ele concernentes. O texto inserido no Cdigo Civil anterior bastante parecido. Em ambos trata a boaf em sua forma objetiva, mas restringe a sua aplicao ao contrato de seguro. Jos Augusto Delgado, ao tratar da boa-f como princpio influente em vrias relaes jurdic s, menciona que "so dois, entre outros, os essenciais princpios que o segurado e o segurador esto obrigados a cumprir na concluso e na execuo do contrato, o da boa-f e o da veracidade". (21) Artigo 686. A revogao do mandato, notificada somente ao mandatrio, no se pode opor a terceiros que, ignorando-a, de boa-f com ele trataram, mas ficam salvas ao const ituinte as aes que no caso lhe possam caber contra o procurador. Artigo 689. So vlidos, a respeito dos contratantes de boa-f, os atos com estes ajus tados em nome do mandante pelo mandatrio, enquanto este ignorar a morte daquele o u a extino do mandato, por qualquer outra forma. A regra geral a revogabilidade do mandato, sempre que assim entender o mandante, podendo tambm haver renuncia por parte do mandante antes de expirado o prazo de vigncia deste. O mandante que decide revogar deve notificar o mandatrio (judicial ou extrajudici almente) e notificar tambm eventuais terceiros junto aos quais o mandatrio venha e xercendo seus poderes. O mandante arcar com a responsabilidade pela falta de publ icidade da deciso de renuncia ou de revogao. Artigo 814. As dvidas de jogo ou de apostas no obrigam ao pagamento; mas no se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente menor ou interdito. 1. Estende-se esta disposio a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimen to, novao, ou fiana de dvida de jogo; mas a nulidade resultante no pode ser oposta a terceiro de boa-f. Protege-se exclusivamente o terceiro de boa-f que venha a se tornar credor dessa dvida. Artigo 878. Aos frutos, acesses, benfeitorias e deterioraes sobrevindas a coisa dada em pagamento indevido, aplica-se o disposto neste Cdigo sobre o possuidor de boa -f ou de m-f, conforme o caso. Artigo 879. Se aquele que indevidamente recebeu um imvel o tiver alienado em boaf, por ttulo oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu de m-f, a lm do valor do imvel, responde por perdas e danos. A posse de boa-f vem estabelecida no artigo 1.201, e sua caracterizao decorre da pl ena convico de que o possuidor ignore o vcio impeditivo da aquisio do bem. A inteno do legislador desestimular o comportamento daquele que age conscientement e de forma ilcita e impedir o enriquecimento ilcito. Artigo 1.201. de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que imp ede a aquisio da coisa. Pargrafo nico. O possuidor com justo ttulo tem por si a presuno da boa-f, salvo prova em contrrio, ou quando a lei expressamente no admite esta presuno. Artigo 1.202. A posse de boa-f s perde este carter no caso e desde o momento em que as circunstncias faam presumir que o possuidor no ignora que possui indevidamente. Aquele que adquire a posse, tirando-a de forma violenta de quem a possua, no gera direitos em nosso ordenamento jurdico. Igualmente, quem exerce atos obscuros no ad quire posse justa. De igual forma, quem aparenta ser possuidor, mas exerce a pos se de forma precria. Estes no adquirem direito algum. Para ser considerado possuidor de boa-f indispensvel que esteja na condio de proprie trio, ou seja possuidor legtimo; e que seu ttulo no revele o contrrio. Se embora conh ecendo o vcio, este toma posse da coisa, age de m-f. O possuidor titulado tem para si a presuno de boa-f, presuno iuris tantum. Artigo 1.214. O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos pe rcebidos. Pargrafo nico. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-f devem ser restitud

o, depois de deduzidas as despesas da produo e custeio; devem ser tambm restitudos o s frutos colhidos com antecipao. Artigo 1.217. O possuidor de boa-f no responde pela perda ou deteriorao da coisa, a que no der causa. Artigo 1.219. O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levanta-las, quand o o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor d as benfeitorias necessrias e teis. O texto legal claro, a posse presume-se de boa-f, at que se prove em contrrio. Os frutos naturais percebidos no decurso da posse de boa-f pertencem ao possuidor . Aps a cessao da posse de boa-f o possuidor passa a ter a obrigao de restituir ao tit ular a totalidade dos frutos percebidos. A boa-f do possuidor cessa com a sua citao para a ao. Artigo 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como s eu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo de boa-f, podend o requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o r egistro no Cartrio de Registro de Imveis. Artigo 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artig os antecedentes, acrescentar sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), con tanto que todas sejam contnuas, pacficas e, nos casos do art. 1.242, com justo ttul o e de boa-f. A usucapio (o vocbulo agora utilizado no feminino) modo originrio de aquisio da prop iedade. Para sua efetivao necessrio que o possuidor venha a juzo e requeira a declar ao, por sentena, da situao hbil a usucapir. A sentena s declara uma situao j exist Os principais requisitos do instituto so: a posse e o tempo. Mesmo assim, a doutr ina no uniforme, trazendo inmeros adeptos para a teoria subjetiva e para a teoria objetiva do conceito. Os subjetivistas defendem que ocorre uma presuno de renuncia ao direito pelo antig o dono. Se durante um certo lapso de tempo o proprietrio se desinteressa pela coi sa por que a abandonou. J os objetivistas baseiam-se na noo de utilidade social. A coisa deve atender sua funo econmico-social, e atender ao interesse da coletividade e o possuidor pode usucapir quando utiliza a coisa segundo sua destinao scio-econo mica que lhe negou o titular e desta forma atende aos interesses sociais. A posse transmitida aos herdeiros ou legatrios do possuidor com os mesmos caracte res. Assim, se a posse era de boa-f continua boa e vlida. Mas, se era de m-f o vcio i nibe o usucapio. A morte do possuidor no convalida o vcio. Artigo 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em p roveito do proprietrio, as sementes, plantas e construes; se procedeu de boa-f, ter d ireito a indenizao. A aquisio da propriedade se faz com a ocorrncia dos seguintes requisitos: - que se tenha edificado ou plantado em territrio alheio; - aquele que assim procedeu dever ter agido de boa-f; - o valor da plantao ou construo deve exceder consideravelmente o valor do terreno; - tenha sido fixada judicialmente a indenizao. Se aquele que edifica, semeia ou planta em territrio alheio age de m-f, o dono do t erreno poder pedir a devoluo da coisa no estado primitivo, s custas do que agiu de mf. Artigo 1.258. Se a construo, feita parcialmente em solo prprio, invade solo alheio em proporo no superior vigsima parte deste, adquire o construtor de boa-f a proprieda de da parte do solo invadido, se o valor da construo exceder o dessa parte, e resp onde por indenizao que represente, tambm, o valor da rea perdida e a desvalorizao da r a remanescente. Pargrafo nico. Pagando em dcuplo as perdas e danos previstos neste artigo, o constr utor de m-f adquire a propriedade da parte do solo que invadiu, se em proporo vigsima parte deste e o valor da construo exceder consideravelmente o dessa parte e no se puder demolir a poro invasora sem grave prejuzo para a construo. Artigo 1.259. Se o construtor estiver de boa-f, e a invaso do solo alheio exceder a vigsima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e respond e por perdas e danos que abranjam o valor que a invaso acrescer construo, mais o da rea perdida e o da desvalorizao da rea remanescente; se de m-f, obrigado a demolir o

que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que sero devidos em dobro . Se comparado com o artigo 547 do Cdigo Civil de 1.916, a disposio atual traz uma so luo mais justa, apesar de serem discutveis os percentuais fixados. A boa-f do construtor presumida e caso provada a m-f a soluo encontra-se no pargrafo co, pois a lei no beneficiaria quem age com torpeza. Artigo 1.260. Aquele que possuir coisa mvel como sua, contnua e incontestadamente durante trs anos, com justo ttulo e boa-f, adquirir-lhe- a propriedade. Artigo 1.261. Se a posse da coisa mvel se prolongar por cinco anos, produzir usuca pio, independentemente de ttulo ou boa-f. Tal como a usucapio de coisa imvel, a usucapio de coisa mvel fixa os seguintes requi sitos: - posse com animo de dono; - posse contnua sem contestao; - lapso temporal; - o justo ttulo e a boa-f para o caso da usucapio ordinria. Aqui se torna pertinente toda a discusso doutrinria apresentada na usucapio de cois a imvel. Artigo 1.268. Feita por quem no proprietrio, a tradio no aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao pblico, em leilo ou estabelecimento comercial, for trans ferida em circunstncias tais que, ao adquirente de boa-f, como a qualquer outra pe ssoa, o alienante se afigurar como dono. 1. Se o adquirente estiver de boa-f e o alienante adquirir depois a propriedade, c onsidera-se realizada a transferncia desde o momento em que ocorreu a tradio. Tradio por quem no dono. A regra determina que fica frustrada a aquisio do domnio, po que ningum pode alienar seno aquilo que lhe pertence. Excetua-se o adquirente de boa-f, quando as circunstancias dos fatos faziam-no entender que o alienante seri a o dono. Neste caso, em favor do adquirente de boa-f, opera-se a tradio desde o momento em q ue o ato foi praticado. Artigo 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boa-f por ambos os cnjuge s, o casamento, em relao a estes como aos filhos, produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria. 1o. Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civ is s a ele e aos filhos sero aproveitados. Casamento putativo Considera-se de boa-f o cnjuge que tiver contrado o casamento na ignorncia desculpvel do vcio causador da nulidade ou anulabilidade. Mas, o conheci mento da boa-f exclusivamente de competncia dos Tribunais. Apesar do rompimento do vnculo sobreviro os efeitos ao cnjuge de boa-f at a data da sentena anulatria (efeito ex nunc). A boa-f dos cnjuges presume-se, cabendo a prova da m-f a quem alega. Como se v, a boa-f subjetiva, que traz em sua aplicao a preocupao em analisar-se se o sujeito possua ou no o conhecimento do carter ilcito de seu ato, encontrado em dispo sitivos legais que tratam de temas como usucapio, aquisio de frutos e famlia. J a boa-f objetiva, que diz respeito a normas de conduta, fixando como o sujeito d eve agir, aplicado em temas ligados direito das obrigaes. Alguns doutrinadores consideram que a teoria da boa-f objetiva deveria ser positi vada de forma menos fluida, fixando precisamente os casos de sua incidncia e esta belecendo regras de conduta com exata interpretao. Opinio que no compartilhamos. Como j exposto, a legislao consumerista foi pilar para o conceito do princpio da boa -f objetiva e hoje beneficia-se do sistema aberto, que permite o exame do caso co ncreto para a consecuo do fim econmico. Segundo Silvio de Salvo Venosa, "h trs funes ntidas no conceito de boa-f objetiva: fun interpretativa (artigo 113); funo de controle dos limites do exerccio de um direito (artigo 187); e funo de integrao do negcio jurdico (artigo 421)." (22) Ento, nossa le islao ptria cuidou para que as vrias espcies de relaes jurdicas mantivessem a boa-f ssamente exigidas, impondo segurana nos negcios entre as pessoas. ________________________________________ VII AS FASES DO CONTRATO E A BOA-F OBJETIVA Junqueira de Azevedo ensina que "o pensamento, infelizmente, ainda muito difundi

do, de que somente a vontade das partes conduz o processo contratual, deve sero d efinitivamente afastado. preciso que, na fase pr-contratual, os candidatos a cont ratantes ajam, nas negociaes preliminares e na declarao da oferta, com lealdade recpr oca, dando as informaes necessrias, evitando criar expectativas que sabem destinada s ao fracasso, impedindo a revelao de dados obtidos em confiana, no realizando ruptu ras e inesperadas das conversaes, etc. Aos vrios deveres dessa fase, seguem-se deve res acessrios obrigao principal na fase contratual quando a boa-f serve para interpr etar, completar ou corrigir o texto contratual e, at mesmo, na fase ps-contratual, a boa-f serve para interpretar, completar ou corrigir o texto contratual e, at me smo, na fase ps contratual, a boa-f tambm cria deveres, os posteriores ao trmino do contrato so os deveres post pactum finitum, como o do advogado de guardar os docu mentos do cliente, o do fornecedor de manter a oferta das peas de reposio, o do pat ro de dar informaes corretas sobre o ex-empregado idneo, etc." (23) Conforme determina o artigo 422 o princpio da boa-f objetiva exigida da concluso do contrato at sua execuo. Mas, o contrato um instrumento que tem comeo, meio e fim. E , em todas as etapas deve ficar evidenciado o nimo do agente, sendo devido aos pa rticipantes o padro de conduta mdio, legitimamente espervel em circunstncias similar es. No contrato temos fases contratuais fase pr-contratual, a contratual propriamente dita e a ps-contratual. Passaremos a analisar a possvel aplicao da boa-f nestas fase s individualmente: - Fase pr-contratual: onde temos as negociaes preliminares, as tratativas. Antes me smo de estar formado o vnculo obrigacional, j se impe dever aos proponentes, que de vero pautar sua conduta de forma a respeitar os interesses da outra parte. J nessa fase deve ser considerado que as partes realizam despesas, tomam providen cias, mantm a aparncia de sua aceitao (ou no) e criam justa expectativa de que o cont rato ser concludo. Apesar de no haver contrato, na fase pr-contratual j se possui elementos que vincul am as pessoas interessadas, deveres que as partes precisam ter em relao outra, com o o dever de prestar informaes, esclarecimentos quanto s particularidades do negcio e instrues sobre como atingir o resultado prtico desejado. Quando iniciadas as tratativas e advindo a ruptura, esta poder acarretar responsa bilizao civil pr-contratual. Segundo Orlando Gomes "se um dos interessados, por sua atitude, cria para o outr o a expectativa de contratar, obrigando-o, inclusive, a fazer despesas, sem qual quer motivo, pe termo s negociaes, o outro ter o direito de ser ressarcido dos danos que sofreu." (24) Diversos autores cuidaram do tema, e a jurisprudncia j pacificou o tema, sendo o m ais famoso o "caso dos tomates" (25), cujos fatos so os seguintes: __pequenos agricultores plantavam tomates com sementes fornecidas pela Companhia Industrial de Conservas Alimentcias (CICA), que acabou por criar expectativas ao s possveis contratantes, mas acabou por recusar a compra da safra dos tomates. Na safra 1987/1988 a CICA deixou de adquirir a produo, provocando prejuzos baseados n a confiana despertada antes do contrato. Os agricultores perderam a produo por no te rem a quem vender o produto. O Relator do caso foi o atual Ministro do STJ, Ruy Rosado de Aguiar Jnior, que pr oferiu o seguinte voto: " Tanto basta para demonstrar que a r, aps incentivar os produtores a plantar safr a de tomate instando-os a realizar despesas e envidar esforos para plantio, ao me smo tempo em que perdiam a oportunidade de fazer o cultivo de outro produto simp lesmente desistiu da industrializao do tomate, atendendo aos seus exclusivos inter esses, no que agiu dentro do seu poder decisrio. Deve no entanto indenizar aquele s que lealmente confiaram no seu procedimento anterior e sofreram o prejuzo. (... ) Confiaram eles lealmente na palavra dada, na repetio do que acontecera em anos ant eriores... " Assim, o Tribunal do Rio Grande do Sul reconheceu que a CICA pecou contra a boaf quando recusou-se a comprar a safra de tomates, apesar de criada toda a expecta tiva aos agricultores, e ocasionando-lhes prejuzos. A sentena incute responsabilid ade parte, baseada na confiana despertada antes de celebrado o contrato, na fase

pr-contratual. Durante a execuo da prestao o contratante dever garantir o pleno atendimento, na fase ps-contratual, atuando de acordo com a confiana incutida na outra parte. A responsabilidade ps-contratual - Fase de Execuo : ________________________________________ VIII CRTICAS AO PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA Foi inteno do legislador conferir ao texto legal a vantagem da mobilidade prpria da s clusulas gerais, especialmente ao tratar do princpio da boa-f objetiva. Seu alcance amplo e escapa do imobilismo por no lhe ter sido aplicado o princpio d a tipicidade. A tcnica legislativa escolhida provoca um efeito imediato no moment o da aplicao/interpretao do texto legislativo. As clusulas gerais no pretendem dar, previamente, respostas. Estas sero paulatiname nte construdas pela jurisprudncia. E justamente por esta razo a boa-f objetiva deve ser cautelosamente aplicada. No se deve permitir que o problema se limite apreciao do caso, especialmente quando a matria for obrigacional, sempre como se o contratante mais fraco merecesse amp aro legal. Apesar de resguardarmos os direitos dos hipossuficientes, a lei no estabeleceu pr ivilgios absolutos a quem quer que seja. O legislador pretendeu o equilbrio contratual e a garantia da ordem econmica, no se prestando exclusivamente defesa do contratante teoricamente mais fraco. Nesse s entido, Heloisa Carpieira Vieira de Mello (26) ensina que: " a escolha deve ser feita de modo a assegurar a prevalncia do interesse que se apresenta mais vantajo so em termos de custo social." O Cdigo de Defesa do Consumidor j previa o problema que se causaria sobrecarregand o-se a parte mais forte na relao obrigacional e em seu texto expressa a necessidad e de harmonizao dos interesses dos participantes na relao de consumo. O Novo Cdigo Civil transfere para os julgadores a obrigao de equacionar a harmonizao desses interesses. As crticas mais severas sobre o tema tratam do artigo 422. O legislador no levou e m conta os vrios textos legais encontrados em Cdigos Civis recentemente editados p elo mundo. No artigo 422 adotou-se o princpio da boa-f objetiva apenas "na concluso do contrat o como em sua execuo", deixando de fazer referncia fase pr e ps-contratual. Perdeu-se a oportunidade de ditar regras de conduta aos contratantes, que resolv eriam os problemas e assegurariam o equilbrio dos deslocamentos patrimoniais. Desta forma, se far necessrio que a jurisprudncia consolide a efetiva dimenso de seu s contornos, e at que isso se faa, o artigo 422 nasce insuficiente. Resta ainda, incluir-se o perodo que vai do pr-contrato ao ps contrato, de vez que o contrato negcio jurdico que tem comeo, meio e fim, e para sua consecuo faz-se neces sria a aplicao do princpio da boa-f objetiva em todas as suas fases, sob pena de vici ar as demais. ________________________________________ CONCLUSO Mesmo com os problemas apontados em funo da insuficincia legislativa, deve-se recon hecer o avano e a importncia da incluso do princpio da boa-f objetiva no Direito Bras ileiro. O Direito Civil vm perdendo a estrutura abstrata e generalizante para substitui-l as por disciplinas legislativas cada vez mais concretas. Em especial na nova teo ria geral dos contratos, onde as regras so suficientes para transpor o modelo clss ico contratual, individualista e patrimonializante, para um modelo de produo colet iva dos interesses contratados, humanizando o direito contratual como fonte primr ia de interesse social. Apesar dessa publicizao do direito privado vir sendo sentido h algum tempo, como de corrncia do crescente intervencionismo estatal na atividade priva, no se pode afir mar que este um caminho sem volta. O texto do artigo 422 do novo Cdigo Civil recepcionou o princpio da boa-f objetiva na forma de clusula geral, mas a doutrina e a jurisprudncia nacional sempre foram bem mais abrangentes e vinham aplicando-o desde as tratativas pr-negociais at as r

elaes post pactum finitum. Apesar destas decises no serem fundamentadas em texto legal, nossos tribunais j vin ham penalizando o contratante que age fora da conduta exigvel e com isso ampliou as fronteiras, hoje estreitadas pelo dispositivo aprovado. A interpretao literal do artigo 422, por ser mais restritivo quanto s fases contrat uais, se chocar com a slida construo doutrinria e jurisprudencial j existente, e com i sso violar o esprito da norma. A sua interpretao dever levar em conta que, o negcio ju rdico celebrado nico, apesar de possuir fases para sua concretizao. Mesmo diante da necessidade de tempo para dimensionarmos seus contornos, diante do carter dinmico da relao obrigacional, a clusula geral da boa-f objetiva s poderia p osperar em um sistema aberto. Como clusula geral, que se constitui de normas (parcialmente) em branco, que sero completadas atravs de referencias de padres de conduta, ou por valores juridicamen te aceitos, ter seus elementos jurdicos extrados diretamente da esfera social, econm ica ou moral e corresponder verdade de seu tempo. Assim, apesar das limitaes do texto legal, o novo Cdigo Civil permite que, com relao ao princpio da boa-f objetiva, os operadores do direito atendam exigncia impostergve l de que o contrato se ajuste aos valores de uma sociedade mais harmnica e justa. E, pela compreenso do caso concreto, permita-se a permanente atualizao de suas dir etrizes, sem que seja necessria a alterao do texto legal. ________________________________________ Notas 1 In: Internet, http://www.senado.gov.br/. 2 Tese de Doutorado, Sistema e clusula geral, USP, 1996. 3 Costa, Judith Hofmeister Martins. O Direito Privado como um "sistema em constr uo": as clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil brasileiro. 2003.Disponvel em: http ://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=513 acesso em 27/03/03. 4 A tipologia aludida por Menezes Cordeiro, in "Da boa-f no Direito Civil", Ed. A lmendina, Coimbra, 1989, Tomo II, p. 1184. 5 Parecer final ao Projeto do Cdigo Civil, in: internet <http://www.senado.gov.br /. 6 O Direito Civil Brasileiro em Perspectiva Histrica e Viso de Futuro, in Revista Ajuris n 40, Porto Alegre, 1987, p. 128. O texto reproduzido est s pginas 148 e 149. 7 Clusulas abusivas no Cdigo do Consumidor, in Estudos sobre a proteo do consumidor no Brasil e no Mercosul) 8 Conferncia realizada na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Gra nde do Sul, in Princpio da Boa-f no Direito Brasileiro e Portugus, p. 43. 9 In O princpio da boa-f objetiva no novo cdigo civil. Revista do Advogado, So Paulo , v.68, p.111-119, dez.2002. 10 Ibid, p.114. 11 DINIZ, Maria Helena. Tratado Terico e Prtico dos Contratos; Saraiva, So Paulo, 1 993, vol. 1, p. 11. 12 Essa classificao foi extrada da obra de Maria Helena Diniz, que por sua vez base ia-se em vrios outros autores (op.cit. p. 11-41) 13 GOMES, Orlando. Contratos. 18a edio, Forense, Rio de Janeiro, 1998, p.36. 14 Caso fortuito e teoria da impreviso, apud Orlando Gomes, Contratos, 18a ed, Fo rense, Rio de Janeiro, 1998, p.41. 15 ZUNINO NETO, Nelson. 16 idem 17 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor; 2a ed, RT, So Paulo, 1995, p.93. 18 COSTA, Judith Hofmeister Martins, op.cit.. 19 Contratos, 18a. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p.42. 20 artigo 104 do Cdigo Civil de 1.916. 21 Comentrios ao Novo Cdigo Civil,, volume XI, tomo 1: das vrias espcies de contrato s, do seguro/ Jos Augusto Delgado Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 194. 22 A Boa-f Contratual no Novo Cdigo Civil. Disponvel em : <http://www.societario.co m.br/demarest/svboafe.html. Acesso em: 22/09/03. 23 Responsabililidade pr-contratual no Cdigo de Defesa do Consumidor : estudo comp

arativo com a responsabilidade pr-contratual no direito comum. In Revista da Facu ldade de Direito da Universidade de So Paulo, 1995, v. 90, p. 125. 24 Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo, p. 131. 25 Durante esta pesquisa encontramos o mesmo caso narrado nos trabalhos de Renat a Domingues Barbosa Balbino (op.cit.) e Antonio Junqueira de Azevedo (op.cit.) 26 A boa-f como parmetro da abusividade no direito contratual, in Problemas de Dir eito Civil-Constitucional, sob coordenao de Gustavo Tepedino, So Paulo-Rio de Janei ro, Renova, Objetiva, 2001, p. 318.