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BOLETÍN INFORMATIVO
SUMARIO
1. Normas Legales.
2. Noticias.
3. Artículos
4. Jurisprudencia
5. Entrevistas
6. Opiniones, etc…
BOLETÍN INFORMATIVO
13, 14, 15 y 16 de Enero de 2009
NORMAS LEGALES
Modificación del Reglamento del Texto Único Ordenado de las normas con rango de ley que
regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y
de servicios públicos
Se modificó el artículo 23° del Reglamento del Texto Único Ordenado de las normas con rango de ley
que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de
servicios públicos, aprobado por el Decreto Supremo N° 060--96-PCM. (D.S. N° 003-2009-PCM)
Aprueban Reglamento del Decreto Legislativo que aprueba la Ley Forestal y de Fauna
Silvestre
Se aprobó el Reglamento del Decreto Legislativo N°1090 que aprueba la Ley Forestal y de Fauna
Silvestre, modificada por Ley N° 29317, el mismo que consta de 14 Títulos, 47 Capítulos, 434
artículos, 13 disposiciones Complementarias y 8 Disposiciones Transitorias. (D.S. N° 002-2009-AG)
Modifican Reglamento de la Ley N° 28412, cuyo texto fue sustituido por el artículo 3° del
Decreto Legislativo N° 1056, Ley que otorga al MINCETUR la potestad de sancionar a los
importadores, exportadores, productores o entidades que infrinjan las Normas de
Certificación de Origen en el marco de los Acuerdos Comerciales y Regímenes
Preferenciales. (D.S. N° 005-2009-MINCETUR)
Ley que modifica e incorpora diversos artículos al Decreto Legislativo Nº 1090, Ley
Forestal y de Fauna Silvestre – Ley Nº 29317.
Disponen publicar en la pagina web del Ministerio del Ambiente determinados proyectos de
Decretos Supremos referidos a límites Máximos Permisibles de emisiones atmosféricas y
efluentes para la industria siderúrgica.
Se dispuso publicar en la página web institucional del Ministerio del Ambiente
(http://www.minam.gob.pe) los proyectos de decretos supremos referidos a Límites Máximos
Permisibles, por el plazo de 30 días calendario, computado a partir de la fecha de publicación de ésta
resolución, con fines de Consulta Pública, a efectos de recibir las respectivas sugerencias y
comentarios de la ciudadanía en general. (R.M. N° 001-2009-MINAM)
Reglamento del Decreto Supremo N° 1092 que aprueba medidas en frontera para la
protección de los derechos de autor o derechos conexos y los derechos de marcas
Se aprobó el Reglamento del Decreto Supremo N° 1092, que tiene por objeto regular las medidas en
frontera para la protección de los derechos de autor y derechos conexos y los derechos de marcas
instituidas mediante el decreto en mención. (D.S. N° 003-2009-EF)
Aprueban procedimiento operativo para autorizar las solicitudes de las EPS a efectos de
anexar en los comprobantes de pago que emiten a sus usuarios el concepto de
Microseguros. (Res. N° 004-2009-SUNASS-CD)
JUDICIALES
Nada Reseñable.
NOTICIAS
DIARIO LA REPÚBLICA
Fuente:http:www.larepública.com.pe
Para ello, declaró, el ente fiscal prepara a un equipo selecto de profesionales en fiscalidad
internacional, con apoyo de expertos internacionales en el tema y de representantes de las
administraciones tributarias de otros países donde ya cuentan con sistemas similares de fiscalización
internacional.
“A los principales contribuyentes siempre se les ha realizado una fiscalización más intensiva e
integral. Esto ahora se sustentará en la realización de auditorías de mayor profundidad enfocándose,
por ejemplo, en la fiscalización de los precios de transferencias”, sostuvo la jefa de la Sunat.
Para los demás obligados, medianos y pequeños contribuyentes, se prevén campañas de fiscalización
masivas mediante acciones inductivas, después de control más presencial y finalmente, con la
emisión de valores.
“De ninguna manera queremos ahogar al contribuyente. Ese no es nuestro objetivo y, desde el inicio
de mí gestión, tratamos de llegar al contribuyente, incentivarlo a que cumpla sus obligaciones con
medidas de facilitación y simplificación fiscal; y, por supuesto, generar el riesgo necesario para
identificar y contrarrestar los actos de evasión”, comentó la autoridad.
Adelantó que estas medidas serán principalmente de reacomodo institucional para fortalecer,
especialmente, las áreas de cumplimiento y fiscalización tributaria, así como del Tribunal Fiscal para
acelerar la resolución de casos ante dicho colegiado.
DIARIO EL COMERCIO
Fuente:http:www.elcomercio.com.pe
La empresa informó, además, a los inversionistas que para el período 2009-2012 espera invertir
US$2.023 millones en la apertura de nuevas tiendas y construcción de centros comerciales en los
países en los que opera.
Para el 2012 Falabella espera tener 22 nuevas tiendas por departamentos, 55 centros de
mejoramiento del hogar Sodimac más y 49 nuevos supermercados Tottus. Falabella cerró el 2008
con 71 tiendas Falabella, 100 Sodimac y 40 Tottus.
INTACTO EN EL PERÚ
En nuestro país, un vocero de la empresa aseguró que el plan de inversiones para este año se
mantiene intacto, aunque prefirió no mencionar el monto total al que este llegaría. "Lo único que
puede originar algún retraso es que los permisos municipales de nuestros proyectos no salgan a
tiempo y estos se dejen para el 2010", aseguró.
ESTUDIO YATACO ARIAS
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DIARIO GESTIÓN
Fuente:http:www.gestion.com.pe
DIARIO CORREO
Fuente:http:www.correoperu.com.pe
JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
¾ ACCIÓN DE AMPARO
En todo Estado constitucional y democrático de Derecho la motivación debida de las decisiones de las
entidades públicas es un derecho fundamental que forma parte del contenido esencial del derecho a
la tutela procesal efectiva. El derecho a la motivación debida constituye una garantía fundamental en
los supuestos en que con la decisión emitida se afecte de manera negativa la esfera o situación
jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y
congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional.
En tal sentido, si bien es cierto que con la emisión de la Resolución N.° 381-2002-CNM podría
considerarse que se ha vulnerado el derecho constitucional al debido proceso –toda vez que dicha
resolución adolece de falta de motivación respecto de las razones justificantes de la decisión de no
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ratificar al actor en el cargo de Fiscal Superior Titular del Distrito Judicial de Lima–, en el fundamento
N.° 7 de la STC 3361-2004-AA/TC, a que se ha hecho referencia en el Fundamento N.° 1 supra, este
Tribunal ha anunciado que “[...] en lo sucesivo y conforme a lo que se establezca en el fallo de esta
sentencia, los criterios asumidos en este caso deberán respetarse como precedente vinculante
conforme al artículo VII del Título Preliminar del CPC, tanto a nivel judicial como también por el
propio CNM. Es decir, en los futuros procedimientos de evaluación y ratificación, el CNM debe utilizar
las nuevas reglas que se desarrollarán en la presente sentencia”.
De esta manera se ha aplicado el prospective overruling, mecanismo mediante el cual todo cambio
en la jurisprudencia no adquiere eficacia para el caso decidido sino para los hechos producidos con
posterioridad al nuevo precedente establecido. En el caso de autos, la Resolución N.° 381-2002-CNM
fue emitida el 17 de julio de 2002, y publicada el 19 de julio del mismo año, es decir antes de la
emisión de la sentencia que configura el nuevo precedente, razón por la cual la demanda de autos no
puede ser estimada.
¾ HÁBEAS CORPUS
El principio ne bis in ídem es una garantía que forma parte del derecho al debido proceso (previsto
en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución), para su evaluación se requiere de un triple análisis:
identidad de la persona perseguida (eadem persona), identidad del objeto de persecución (eadem
res) e identidad de la causa de persecución (eadem causa petendi).
Por otro lado, dicho principio debe identificarse en función de sus dos dimensiones (formal y
material). En tal sentido, la formulación material del principio ne bis in ídem garantiza que nadie
pueda recibir dos sanciones ante una misma infracción, toda vez que ello constituiría un exceso del
poder sancionador, contrario a las garantías del Estado de Derecho.
Asimismo, la dimensión procesal del mismo establece más bien que un mismo hecho no pueda ser
objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto (lo
que imposibilita, a su vez, la dualidad de procedimientos –uno penal y uno administrativo–, así como
el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos –dos procesos administrativos o
penales con el mismo objeto), en aras de proteger al imputado de una nueva persecución penal por
la misma realidad histórica atribuida.
Que, por Resolución N° 21 de fecha 08 de mayo de 2003, el Juzgado Mixto de la Esperanza, Corte
Superior de Justicia de La Libertad (en adelante, Juzgado Mixto) emitió sentencia declarando fundada
la acción de amparo interpuesta por los señores Sánchez, Vásquez y Esteves contra CONASEV y los
señores Francisco Cruzado Coca, Carlos Puga Pomareda y José Luis Salazar Marín y, en
consecuencia, declaró sin efecto legal todos los actos administrativos desarrollados por CONASEV y
las averiguaciones previas realizadas en el expediente N° 2001005865 y se reponga las cosas al
estado anterior a la comisión de la infracción constitucional debiéndose ordenar el mismo dictándose
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las resoluciones correspondientes para la intervención de los señores Sánchez, Vásquez y Esteves,
respetando el debido proceso;
Que, la citada sentencia quedó consentida por lo que, dando cumplimiento a lo dispuesto en ella la
GME emitió la Resolución Gerencial N° 49-2004-EF/94.45 de fecha 21 de julio de 2004 a través de la
cual declara la nulidad de todos los actuados en el expediente N° 2001005865. Asimismo, dispuso el
inicio de una investigación destinada a determinar si existió una infracción a las normas del mercado
de valores, en la adquisición de las acciones comunes emitidas por Agrícola Salamanca por parte de
los señores Sánchez, Esteves, Vásquez y Pajares;
Que, esta nueva investigación dio como origen la formulación de oficios de cargos de fecha 23 de
julio de 2004 a los señores Sánchez, Esteves, Vásquez y Pajares con la finalidad de determinar
nuevamente si existió una infracción por parte de los mencionados señores a las normas del mercado
de valores, en la adquisición de las acciones comunes emitidas por Salamanca. Que, mediante
escritos de fecha 02 y 05 de agosto de 2004 los señores Esteves y Sánchez interpusieron recurso de
apelación contra la Resolución Gerencial N° 49-2004-EF/94.45, respectivamente. Mientras que en
esas mismas fechas, además de las personas ya mencionadas, los señores Vásquez y Pajares
impugnaron el oficio de cargos correspondiente de fecha 23 de julio de 2004;
Que, mediante Resoluciones Gerencia General N°s 024, 025, 026, 027, 028 y 029-2005-EF/94.11 de
fecha 28 de marzo de 2005, la Gerencia General de CONASEV resolvió declarar improcedentes los
recursos impugnativos mencionados en el párrafo precedente. Por lo que, la GME continuó con la
etapa instructiva del procedimiento, la misma que concluyó con la emisión del Informe N° 333-2005-
EF/94.45 (en adelante, el Informe) recomendando la aplicación de diversas sanciones a los señores
Sánchez, Esteves, Vásquez y Pajares asi como medidas correctivas como consecuencia de una
presunta infracción a la normas de OPA;
Que, con la finalidad que la GME se pronuncie sobre el oficio N° 464-06 y amplíe su información
respecto a las consecuencias que se derivan del mandato judicial con relación a la instrucción
realizada, este Tribunal Administrativo remitió mediante memorándum N° 393-2006-EF/94.12 el
expediente N° 2001005865, que contiene el mencionado oficio. Que, la GME a través del
memorándum N° 824-2006-EF/94.45 dio repuesta a la solicitud hecha por este órgano colegiado
manifestando que el oficio N° 464-06 no varía las conclusiones ni recomendaciones contenidas en el
Informe. Asimismo, señala que la etapa de instrucción en el presente procedimiento ha concluido,
por lo tanto —según indica la citada Gerencia—, no le corresponde pronunciarse sobre el particular;
Que, al respecto debe indicarse que la solicitud hecha por este órgano colegiado a la GME tuvo como
finalidad tener todos los elementos para mejor resolver el presente procedimiento tomando en
consideración que el mandato judicial contenido en la Resolución N° 38 deja sin efecto legal todos los
actos administrativos desarrollados por la mencionada gerencia en el presente procedimiento
administrativo sancionador. Sin embargo, no obstante lo anterior, este Tribunal Administrativo,
considera que debe darse cumplimiento a lo dispuesto por el Juzgado Mixto a través de la Resolución
N° 38, habida cuenta que en la misma se señala que volver a retomar los actos lesivos en contra de
los señores Sánchez y Esteves sería desconocer lo resuelto por ese Órgano Jurisdiccional a través de
la Resolución N° 21 y se estaría violando nuevamente el derecho al debido proceso consagrado en el
inciso 3) del artículo 139° de la Constitución Política del Perú;
ARTÍCULO
I. ANTECEDENTES NORMATIVOS.
El artículo 349 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, promulgada mediante Ley 26702, contempló una serie de
disposiciones destinadas a establecer un sistema de prevención de lavado de dinero aplicable a las
empresas del sistema financiero.
En el contexto de las medidas adoptadas por el Estado para fortalecer el sistema de prevención, la
Superintendencia de Banca y Seguros aprobó, mediante Resolución SBS 904-97, el Reglamento para
la prevención del lavado de dinero en el sistema financiero. Dicho reglamento ha sido derogado por
la Resolución SBS 1725-2003 que aprobó las Normas Complementarios para la Prevención del
Lavado de Activos.
Con la finalidad de extender los alcances del sistema de prevención de lavado de dinero a empresas
y actividades no sometidas al ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros, se
ha creado por Ley 27693 (en adelante, la “Ley”) la Unidad de Inteligencia Financiera (en adelante, la
“UIF”), adoptando la estructura prevista en la regulación vigente para el sistema financiero y en otros
países donde operan organismos similares. Asimismo, se ha promulgado el Decreto Supremo 163-
2002 (en adelante, el “Reglamento”) con la finalidad de complementar el sistema de prevención.
A. Objetivos de la UIF.
La UIF tiene por finalidad encargarse del análisis, tratamiento y transmisión de información para
prevenir y detectar el lavado de dinero y activos, debiendo realizar, entre otras funciones, las
siguientes: (a) solicitar y analizar información sobre transacciones sospechosas que le presenten las
personas obligadas a informar en virtud a la Ley; (b) solicitar la ampliación de la información
señalada en el inciso anterior así como analizar los registros de transacciones; (c) solicitar a las
personas que considere relevante para la prevención y análisis del lavado de dinero y activos; y, (d)
comunicar al Ministerio Público aquellas transacciones que luego de la investigación y análisis se
presuma que están vinculadas a actividades de lavado de dinero y activos.
El universo de sujetos obligados a informar a la UIF comprende, entre otros, a los siguientes:
C. Registro de Transacciones.
La Ley enumera una serie de transacciones que deben ser registradas por los sujetos obligados a
informar, según los montos indicados en el numeral 3 del acápite f) del presente artículo. El conjunto
de transacciones que deben ser registradas se encuentran orientadas a que las empresas registren y
comuniquen operaciones presumiblemente vinculadas a actividades de lavado de dinero o activos.
En relación con el registro, la Ley establece que la obligación de informar no es de aplicación cuando
se trate de clientes habituales respecto de los cuales los sujetos obligados a informar tengan
conocimiento suficiente y justificado de la licitud de sus actividades, lo cual resulta razonable
considerando que existen diversos clientes habituales que por la naturaleza de sus negocios es poco
probable que se encuentren vinculados con operaciones de lavado de dinero o activos.
Para el cumplimiento de las funciones de supervisión, la Ley dispone la participación de los siguientes
agentes:
ii. Auditoría interna: Debe formular un plan anual de auditoría especial del programa de prevención
de lavado de dinero y activos, orientado a mejorar el sistema de control interno.
iii. Auditoría externa: Es una empresa auditora distinta a la que emite el informe anual de estados
financieros, la misma que emitirá un informe especial para el sistema de prevención.
Merece especial atención referirnos a los alcances de las transacciones sospechosas, inusuales, y
financieramente significativas contempladas en el Reglamento, de acuerdo con las siguientes
definiciones:
i. Transacciones sospechosas: Son aquellas de naturaleza civil, comercial o financiera que tengan
una magnitud inusual, o condiciones de complejidad injustificadas, que se presuma proceden de
alguna actividad ilícita, o que por cualquier motivo no tengan un fundamento económico lícito o
transparente.
ii. Transacciones inusuales: Aquellas cuya cuantía, características y periodicidad no guardan
relación con la actividad económica del cliente o no tienen un fundamento legal evidente.
iii. Transacciones financieramente significativas: Son aquellas transacciones individuales que
realizan los clientes habituales u ocasionales por importes iguales o superiores a US$ 10,000.00
(Diez mil y 00/100 Dólares de los Estados Unidos de América), o su equivalente en moneda
nacional.
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Asimismo, se considera como transacción financieramente significativa aquella que se realice en una
o varias oficinas o agencias de la empresa, durante un mes calendario, por o en beneficio de la
misma persona, que en conjunto igualen o superen US$ 50,000.00 (Cincuenta mil y 00/100 Dólares
de los Estados Unidos de América), o su equivalente en moneda nacional.
Es importante mencionar que no existen parámetros en la Ley y/o el Reglamento para identificar esta
clase de transacciones; por lo tanto, la identificación de estas operaciones serán determinadas en
función a una apreciación subjetiva del Oficial de Cumplimiento. Para ello, es recomendable que el
“Manual de prevención de lavado de dinero y activos” establezca determinadas políticas y
mecanismos de “identificación del cliente” que puedan contribuir a detectar operaciones ilícitas.
H. Comunicación de Transacciones
I. Obligaciones Adicionales
Estos procedimientos deben basarse en un conocimiento adecuado del mercado, con la finalidad de
determinar las características de las transacciones que se efectúan con determinados productos y
servicios, especialmente la venta de camiones a sus clientes. Tal como hemos manifestado, el
manual deberá estar a disposición de la UIF.
OPINIÓN
Cuando se estudia la educación primaria en el colegio, una de las primeras cosas que se aprenden es
el concepto de la transitividad. Si “a” era igual a “b” y si “b” era igual a “c”, entonces “a” debía ser
igual a “c”. El cumplimiento, o no, de esta propiedad es fundamental para otros conceptos y
definiciones mucho más complejos. No sólo para el razonamiento lógico de cualquier disciplina que
conozcamos, sino para el propio sentido común. No obstante, este principio básico no está siendo
respetado por las clasificaciones de riesgo emitidas en el mercado local ni por la regulación vigente.
Según se mire, un papel puede ser clasificado con “AAA”, con “BB+” o con otra nota distinta de esas
dos.
Pero empecemos desde el principio. La asignación de una clasificación de riesgo es un proceso que
empieza con la evaluación que hace una clasificadora o agencia de riesgo, una empresa especializada
en esta actividad, y que termina con la asignación de una categoría de riesgo específica. Se evalúa la
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voluntad y la capacidad crediticia de un emisor de deuda para cumplir con sus obligaciones en el
momento que se presente la obligación de pagarlas. El mejor o peor riesgo asignado en esta
evaluación es identificado por medio de la asignación de una “nota” dentro de una “escala”. En el
colegio, e inclusive en muchas universidades, las notas van desde un mínimo de 0 hasta un máximo
de 20, pero en la evaluación del riesgo, las “notas” van desde un mínimo de “D” hasta un máximo de
“AAA”.
Más aún, debido a la próxima implementación del Nuevo Acuerdo de Capital (conocida como Basilea
II), regulación que establecerá la nueva forma de calcular el capital mínimo de los bancos, en los
sistemas bancarios de casi todos los países del mundo, la regulación internacional ha ido
presurosamente más allá aún. Así, no basta ya hablar de meras “clasificaciones de riesgo”, en el
sentido de ordenar por clases o grupos de mayor a menor riesgo relativos, muchas veces
subjetivamente, sino que es más imperativo hablar de “calificaciones de riesgo”, en el sentido que es
necesario atribuir una cualidad objetiva específica en términos absolutos.
Para ello, todas las agencias de riesgo internacionales buscan probar cuán objetivas han sido sus
calificaciones en el tiempo a través de la asociación de una probabilidad de incumplimiento a cada
una de “notas” o calificaciones de riesgo que asignan. Así, según la matriz de transición construída a
partir de las tasas acumuladas de incumplimiento de las calificaciones de la agencia Standard &
Poor's, a nivel internacional un emisor “AAA” tiene asociada una probabilidad de incumplimiento de
aproximadamente 0.03% en los próximos 3 años, un emisor “AA” tiene una probabilidad de 0.08%,
un emisor “A” una de 0.28%, un emisor “BBB” una de 1.51%, un emisor “BB” una de 7.13%, un
emisor “B” una 18.98% y emisor “CCC” una probabilidad de 40.99%. Esto equivale a lograr que
todos los 20, los 19, los 18, los 17, los 16… otorgados en diferentes aulas o colegios en determinadas
materias específicas sean comparables entre sí, pues, guardarían un grado objetivo de certeza de
que lo que el alumno realmente sabe, independientemente del profesor que lo evalúe. El óptimo de la
objetividad ¿no?
Sin embargo, las agencias de riesgo locales todavía se encuentran en la etapa de clasificaciones de
riesgo a través de la asignación de una “nota” relativa. Y el problema de consistencia es que para sus
“clasificaciones locales” siguen usando la misma nomenclatura de “notas” que las agencias de riesgo
internacionales usan para sus “calificaciones internacionales” sin establecer equivalencia alguna. Por
ello, las agencias de riesgo locales no encuentran problemas en asignar una “nota” como “BBB”, ya
sea a una empresa o a un instrumento financiero, sin discriminar si esa valoración es para deuda en
moneda nacional o para moneda extranjera. Para estas agencias, el “BBB” igual se ubica en el punto
intermedio de cada una de las escalas en moneda local y en moneda extranjera en las que se supone
ellas han ordenado todo el universo de emisores e instrumentos locales y en cuya cúspide, “AAA”,
está el propio Estado peruano.
Por ejemplo, actualmente la agencia de riesgo Standard & Poor's califica en escala internacional
como “BBB+” a la deuda soberana del Perú en moneda nacional y como “BBB-” a la deuda en
moneda extranjera, mientras que la agencia de riesgo Moody´s le asigna “BBB-” y “BB” y la otra
agencia, Fitch Ratings, las califica en “BBB” y “BBB-” respectivamente. Es decir, a pesar de que no
todas están de acuerdo con la calificación exacta atribuible al Perú para sus deudas, todas están de
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acuerdo en que sus calificaciones en moneda nacional y en moneda extranjera son diferentes, que no
son iguales, que las calificaciones en moneda extranjera son menores que en moneda nacional, y
que, por tanto, tienen diferentes probabilidades de incumplimiento asociadas. Por ello, es
inconsistente que las agencias de riesgo asuman o afirmen implícitamente que el Estado peruano sea
un emisor local “AAA” en moneda nacional (“BBB+” internacional = “AAA” local) y AAA en moneda
extranjera (“BBB-” internacional = “AAA” local) al mismo tiempo, pues, los riesgos son distintos
(¡“AAA” local en soles ≠ “AAA” local en dólares!).
Esta curiosidad ya no es sólo importante para los inversionistas que se suponen “saben” los defectos
de esta regulación local, sino que es importante también para el ciudadano de a pie, pues, se supone
que él (si estuviera bien informado) podría alentar mayor competencia y disciplina en el mercado
como cliente. Por ejemplo, el ciudadano podría valorar mejor el mayor riesgo que incurre al contratar
intermediarios o aseguradoras que le pagan una mayor tasa de interés o pensión perpetua y son
relativamente menos solventes. O, al revés, podría ver la menor rentabilidad que obtiene por
quedarse en un banco o seguro “aparentemente” más sólido cuando en realidad no lo es tanto. Y
esto no ocurrirá mientras las clasificaciones locales no diferencien las notas que ponen por cada
moneda y no establezcan su equivalencia en términos de probabilidad de incumplimiento, como sí lo
hacen las agencias internacionales.
Peor aún, el proyecto actual de implementación del NAC en el Perú tiene serías deficiencias por no
encarar este problema y, por evadirlo, más bien lo empeora. Por ejemplo, el NAC establece un
castigo 8% para el valor de las garantías constituidas en una moneda diferentes al crédito que
garantizan, suponiendo que se hace una reposición de márgenes en periodos de entre 5 a 20 días,
explicable por el descalce y eventual pérdida cambiaria que enfrentan los bancos en ese periodo de
tiempo. Sin embargo, la propuesta de regulación local apenas pide 2.5% (¡70% menor que el 8%!)
más de capital por los créditos expuestos a riesgo crediticio derivado del riesgo cambiario (RCDRC)
que enfrentan sus deudores por no generar ingresos en la misma moneda que sus deudas y sabiendo
que los créditos no se suelen otorgar por plazos menores de 30 días y que en ningún caso se hace
reposición de margen alguno.
Otro ejemplo lo constituye el hecho de igualar tácitamente el valor de una calificación en escala
internacional otorgada por una agencia internacional con la clasificación en escala local, sin hacer una
equivalencia por mapeo como sí lo establece el NAC, equivalencia que implica determinar a qué
probabilidad de incumplimiento equivale cada "nota" asignada por las agencias o clasificadoras de
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riesgo locales. ¿Acaso a esto se debe el creciente entusiasmo por ingresar al mercado local por parte
de bancos del exterior? Muchos de estos bancos tienen calificación internacional de "A-", pero al
poner una subsidiaria en el Perú las agencias locales automáticamente le ponen un "AAA" local, ya
que internacionalmente "A-" es mejor que el "BBB-" que tiene el Estado peruano (que tiene "AAA"
local). Y el tener una "mejor clasificación" al banco le permite poner menos capital patrimonial para
hacer frente a los riesgos de sus actividades, capital con el que finalmente responderá al público si
las cosas no van bien. Se trataría de un claro, y poco saludable, arbitraje regulatorio.
Un tercer ejemplo, lo constituye el cargo de capital propuesto por exposición soberana en moneda
extranjera, el cual discrepa frontalmente con lo propuesto por el NAC del Comité de Basilea. Aquí, las
posiciones que tienen los bancos en deuda del Perú sí se diferencia por monedas, lo que no se hace
para deuda de empresas peruanas locales porque no se distingue su calificación, y, contra todo el
espíritu del NAC, se establece un particular cargo de capital variable ("por concentración") que no
existe para ninguna otra contraparte ni en ninguna otra regulación que aplique Basilea II. Según el
NAC a la deuda en moneda extranjera del Perú le correspondería un cargo de 100%, pero la
propuesta de norma interna dice que el cargo es de 0% (si no supera el 35% del patrimonio del
banco), el mismo que se puede incrementar a 8% (si alcanza el 70% del patrimonio) y sólo luego,
"exponencialmente", puede llegar a más de 99% (para posiciones que superen el 385% del
patrimonio del banco).
COMENTARIO DE NORMAS
1. Modificaciones al Reglamento
1.1 Definiciones
Se precisa la definición de “Fondo” en la medida que se incluye en dicha definición aquellos fondos
cuyas cuotas hubiesen sido colocadas mediante oferta privada y hubiesen sido posteriormente
inscritas para su negociación secundaria en el Registro Público de Mercado de Valores.
1.2 Alcances
La Resolución precisa que los Fondos de Oferta Privada no se encuentran supervisados por CONASEV
y que las entidades que se desempeñan como Custodios de los Fondos se sujetan a la Ley de Fondos
de Inversión y sus Sociedades Administradoras, Ley del Mercado de Valores y a la regulación
específica emitida por CONASEV.
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Se prohíbe expresamente que la Sociedad Administradora celebre contratos que versen sobre las
funciones del gerente general y del comité de inversiones del Fondo.
Para la constitución de una nueva Sociedad Administradora, además de los datos requeridos por el
anterior Reglamento (nombre, domicilio), se requiere consignar el teléfono y el correo electrónico de
la persona natural que representará a la Sociedad frente a CONASEV.
Asimismo, se debe proporcionar información sobre los vinculados según el Reglamento de Propiedad
indirecta, Vinculación y Grupo Económico.
Igualmente, se establece que el capital social mínimo debe ser pagado en efectivo o mediante activos
destinados al desarrollo de sus actividades. Todos los documentos referentes a la constitución de la
Sociedad Administradora deben de consignar de manera clara que la finalidad de la misma es la
administración de fondos por oferta pública.
Dicha autorización solo puede ser cancelada a pedido de la Sociedad Administradora o revocada por
falta grave de acuerdo al Reglamento.
Asimismo, la Resolución establece que a los (2) dos años de obtenida la autorización de
funcionamiento, la Sociedad Administradora debe contar por lo menos con un Fondo operativo.
A diferencia del anterior Reglamento, existe la posibilidad de establecer diferentes series de cuotas
dentro de una misma clase en razón (i) del porcentaje pagado de las cuotas, (ii) del tipo de
partícipes y (iii) del régimen tributario.
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Una vez iniciado el trámite de inscripción del Fondo en el Registro para realizar una oferta pública
primaria, la Sociedad Administradora puede difundir su intención de efectuar la futura oferta pública
con el objeto de facilitar la posterior colocación. Para estos fines, el Reglamento establece que:
(a) En la difusión se debe dejar en claro que aún no es posible realizar la colocación ya que el Fondo
no ha sido inscrito. Además, se debe poner a disposición de los interesados una versión
preliminar del Reglamento de Participación así como el modelo de contrato de suscripción.
(b) Se debe anexar, tanto al Reglamento de Participación como al modelo de contrato de suscripción
final, una explicación de los cambios sustanciales respecto a las versiones preliminares.
El Reglamento establece que los certificados de participación del Fondo pueden ser negociados en un
mecanismo centralizado de negociación cuando así lo establezca el Reglamento de Participación.
Asimismo, específica que el listado y despistado de los cerificados debe realizarse ante el mecanismo
centralizado de negociación de acuerdo a sus normas internas.
Es importante subrayar que el deslistado no implica la exclusión del Fondo del Registro ni de sus
certificados de participación.
Se precisa que las cuotas del Fondo se representan en certificados de participación, los cuales
pueden adoptar la forma de títulos físicos o anotaciones en cuenta.
En cuanto a la información sobre cada Fondo que se debe remitir al Registro, se precisa que los
estados financieros anuales auditados deben ser presentados al día siguiente de su aprobación por la
Asamblea General.
Igualmente, se precisa que el Informe de Gerencia será elaborado y preparado de acuerdo con las
Normas de Preparación de Información Financiera.
El anterior Reglamento establecía que el informe denominado “Estado de Inversiones del Fondo”
debía ser remitido al Comité de Vigilancia dentro de los 5 (cinco) días siguientes al vencimiento del
mes. La Resolución establece que el referido informe debe ser remitido a CONASEV y al Comité de
Vigilancia dentro de los 5 (cinco) días siguientes de remitido a los Partícipes.
Por otro lado, la Resolución establece que el Estado de Inversiones del Fondo debe contener la
siguiente información mínima:
(a) El detalle de la cartera de inversiones del Fondo y las variaciones significativas producidas en la
tenencia e importe de los activos.
Se reduce el plazo para la convocatoria a Asamblea General de diez (10) a cinco (05) días previos a
su celebración.
El Reglamento establece la exclusión automática del Fondo del Registro una vez culminado el proceso
de liquidación. Asimismo, añade como causal de exclusión el que no se haya colocado las cuotas en
el plazo de nueve (09) meses a la fecha de la inscripción en el Registro.
El Régimen Simplificado es aplicable para aquella oferta pública de cuotas de fondos de inversión que
se encuentren dirigidas exclusivamente al segmento del mercado constituido por inversionistas
acreditados. Los inversionistas acreditados son aquellos comprendidos en el Reglamento de Oferta
Pública Primaria. Los fondos sujetos a este régimen deben de observar las normas establecidas en el
Reglamento mientras que éstas no se opongan a las disposiciones específicas del Régimen
Simplificado. Cualquier incumplimiento de las condiciones es causal de exclusión del Registro.
Cuando se promueva y coloque las cuotas, deberá indicarse claramente que éstas están sujetas al
Régimen Simplificado. Por otro lado, para poder suscribir las cuotas, los participes deben presentar
una declaración jurada indicando expresamente tener la condición de inversionistas acreditados.
2.1 Definiciones
Se introduce la figura del “Fondo de Oferta Privada”: fondo de inversión gestionado por una Sociedad
Administradora, cuya colocación de cuotas ha sido realizada mediante oferta privada y no ha sido
posteriormente inscrita en el Registro Público de Mercado de Valores.
En caso las cuotas de una Sociedad Administradora hubiesen sido colocadas por oferta privada
primaria y luego se decida su negociación pública secundaria, se deberá adjuntar la información
requerida para la inscripción de un Fondo cuyas cuotas han sido colocadas de manera pública así
como la información adicional que se señala en el Artículo 28-A del Reglamento
Se establece que cuando se haga referencia a la denominación de los Fondos de Oferta Privada
deberá indicarse explícitamente lo siguiente: “No inscrito en Registros de CONASEV”. Asimismo, se
establecen las condiciones para la gestión de los Fondos de Oferta Privada por parte de Sociedades
Administradoras con autorización de CONASEV.
En caso encuentre indicios que permitan concluir que la gestión de dichos fondos encubre una oferta
pública, contraviene normas de carácter general o afecta el interés público, CONASEV podrá dictar
medidas cautelares e iniciar un procedimiento administrativo sancionador.
Cuando las Sociedades Administradores administren únicamente Fondos de Oferta Privada, éstas
deberán (i) adecuarse a lo establecido en el Reglamento respecto a su finalidad de administrar
fondos de oferta pública; o, en su defecto, (ii) solicitar la cancelación de su autorización de
funcionamiento. Las Sociedades Administradoras que decidan adecuarse tendrán un plazo de tres
(03) años para acreditar el contar con un Fondo operativo.
3. Reglamento de Sanciones
Se incorporan tres nuevos supuestos de infracciones consideradas como muy graves, a saber:
(a) No cumplir con la normativa vigente para la administración de fondos de inversión colocados
mediante oferta privada.
(b) Administrar fondos de inversión inscritos bajo el régimen simplificado sin cumplir con los
requisitos y condiciones para encontrarse sujeto a dicho régimen.
(c) No cumplir con la finalidad para la cual la Sociedad Administradora ha solicitado autorización de
funcionamiento.
Finalmente, se añade como una nueva infracción grave el no entregar información solicitada por
CONASEV.
4. Vigencia de la Resolución
DICCIONARIO LEX
COSTO SOCIAL
Se refiere a los costos en los que incurre la sociedad en su conjunto como resultado del desarrollo de
una determinada actividad económica. Pueden ser mayores o menores que los costos privados.
Ejemplo: los costos privados de producir zinc pueden ser menores que los costos sociales, si estos
últimos consideran la contaminación de ríos aledaños y el ambiente general.