PUC MINAS VIRTUAL ESPECIALIZAO EM DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO 2010/2011 PROCESSO COLETIVO DO TRABALHO PROF. DRa.

ELAINE NORONHA NASSIF

APRESENTAO O desenvolvimento de uma teoria jurdica prpria ao processo coletivo tem levado afirmao de tratar-se de um novo ramo do direito processual. Do ponto de vista de uma epistemologia instrumental, ele o ramo que viabiliza a realizao do direito material coletivo, que, por sua vez, ainda amadurece no seio das aes que buscam da tutela coletiva na sociedade de massas. Com efeito, a perspectiva do processo coletivo completamente diferente da perspectiva do processo individual, porque visa reparar, simultaneamente, leses causadas a muitos jurisdicionados e ao mesmo tempo coibir a propagao da prtica lesiva, o que fortalece o Estado Democrtico de Direito. O processo coletivo mitiga o princpio da demanda por meio da legitimao de rgos e pessoas jurdicas em condies de representar em juzo, os destinatrios da deciso final. Esta legitimao adequada - ou representatividade adequada, determinante para o sucesso da tutela coletiva. O sistema brasileiro, de forma prudente, s reconhece como legtimos aqueles que tm suficiente acmulo de conhecimento sobre a matria que ser versada em juzo. Esse conhecimento, que define uma representatividade qualificada, decorre por vezes do prprio objeto social da entidade representante, ou pode decorrer ainda, dos poderes investigatrios e intelectivos do rgo ou entidade legitimada. ele que permite identificar no caso concreto, a qualidade da leso, sua intensidade, e criar os meios necessrios para sua reparao. Este conhecimento, aliado capacidade extrajudicial de ter acesso pr-processual a provas bem como sua correta interpretao, por complexa que seja, permite canalizar para o judicirio muitas questes que, de outro modo, permaneceriam no limbo, pois seriam inviveis de serem propostas individualmente, por sua altssima complexidade tcnica, ftica e/ou jurdica. Outra caracterstica que tem marcado o processo coletivo do trabalho a tutela voltada para o futuro, para o desenvolvimento de uma cultura da observncia das regras jurdicas, j que juntamente com medidas reparatrias, pleiteia a condenao em obrigaes de fazer e no fazer, coerentes com o ordenamento jurdico, por tempo indeterminado e cujo descumprimento acarrete, efetivamente, uma sano mais relevante do que aquela que o agente econmico calcula a partir de autuaes ou multas administrativas. A execuo do processo coletivo se realiza, no raras vezes por meio da interlocuo com os outros poderes da Repblica, abrindo para o judicirio um papel mediador entre esfera pblica e privada e uma capacidade transformadora indita, qual seja, aquele que o faz passar de uma instituio passiva, que aplica uma determinada lei e em reparao a leses passadas, a uma instituio ativa que cria, regula e determina condutas sociais futuras dos jurisdicionados.

1. O WORLDWIDE MOVEMENT O Movimento Mundial de Acesso Justia foi muito bem retratado por Cappelletti & 1 Garth que identificaram suas caractersticas nas pesquisas realizadas no contexto do Projeto Florena.

CAPPELLETTI, M.; GARTH, B. Acesso Justia, p. 8. (Trad. e rev. Ellen Gracie Northfleet do original Acess to Justice: the worldwide movement to make rights effective. A general report. Milano: Giuffr, 1978.

Este Projeto consistiu na compilao de respostas dadas por juristas e instituies pblicas e privadas em mais de 200 pases, a questionrio elaborado para o fim de diagnosticar a situao da justia e suas condies de efetivao dos direitos, em cada um dos pases pesquisados. Por meio dessas informaes coligidas, os autores puderam chamar a ateno da comunidade jurdica para a existncia desse movimento em face da complexidade da sociedade contempornea e a insuficincia de uma tutela meramente individual. Eles descreveram o movimento de acesso justia por meio de trs ondas de acesso, conforme ensina Pedro Lenza: Conforme j expusemos em outros trabalhos, Cappelletti e Garth, no tocante ao acesso Justia, produziram interessante ensaio para o Projeto de Florena, buscando "(...) delinear o surgimento e desenvolvimento de uma abordagem nova e compreensiva dos problemas que esse acesso apresenta nas sociedades contemporneas" No referido estudo, os autores observam que o processo evolutivo dos instrumentos destacados para solucionar a problemtica do acesso efetivo Justia, nos pases do Ocidente, est sedimentado em trs grandes ondas renovatrias, cada qual, do seu modo, tentando solucionar a problemtica de acesso ordem jurdica justa. Os autores identificam, ainda, alguns obstculos a serem transpostos nesta incessante busca de acesso ordem jurdica justa, entre os quais: a) custas judiciais (custo dos defensores tcnicos), as pequenas causas, a necessidade de julgamento em um "prazo razovel"; b) possibilidades das partes (recursos financeiros, aptido para reconhecer um direito e propor uma ao ou sua defesa), a desigualdade entre os litigantes "eventuais" e "habituais", na distino desenvolvida por Galanter - Afterword: Explaining Litigation, Law and Society Review, 1975, vol. 9, p. 347, 360; c) problemas especiais dos interesses difusos, pelos autores conceituados como aqueles "(...) fragmentados ou coletivos, tais como o direito ao ambiente saudvel, ou proteo do consumidor" (op. cit., p. 15-29, passim). Segundo observam, a primeira grande onda, teve incio em 1965, concentrando-se na assistncia judiciria. A segunda referia-se s "(...) reformas tendentes a proporcionar representao jurdica para os interesses 'difusos', especialmente nas reas da proteo ambiental e do consumidor". O terceiro movimento ou onda foi pelos autores chamado de 'enfoque de acesso Justia', reproduzindo e buscando as experincias anteriores, mas indo alm, tentando "(...) atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo" (Idem, ibidem, p. 31). Atualmente, muito se fala na busca da efetividade do processo em prol de sua misso social de eliminar conflitos e fazer justia. Santos retrata da seguinte forma o Movimento de Acesso Justia: Os primeiros passos do moderno movimento de acesso justia ocorreram nos pases desenvolvidos, a partir das reivindicaes sociais e da demanda por formas cleres e efetivas de justia para a populao em geral. Desenvolveu-se a partir da, a concepo do real significado de acesso justia: justia acessvel, clere e justa, para todos, desde os mais carentes aos mais privilegiados, desde o indivduo, isoladamente considerado, at o grupo, a coletividade, globalmente considerada. Consolidou-se no mbito internacional o World Wide Movement o movimento mundial pela reforma do acesso justia no amplo panorama das grandes tendncias evolutivas do direito e da justia no mundo contemporneo. O Poder Judicirio passou a ter destaque na busca pela realizao dos direitos, principalmente os direitos sociais, cujo campo conflitual amplo e necessita de uma esfera estatal apropriada e instrumentalizada para a conciliao e julgamento. Ao Judicirio, compete assegurar o exerccio pleno da liberdade e tambm as condies materiais para esse exerccio. Ao mesmo tempo em que se valoriza a soluo pblica
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SANTOS, Ronaldo Lima dos. Sindicatos e Aes coletivas. So Paulo: LTr, 2003.

das controvrsias sociais, h uma tendncia adoo de formas alternativas em busca de solues de conflito, de natureza pblica e privada. 2. AES COLETIVAS: primeiras linhas A ao coletiva lato sensu, todo e qualquer tipo de ao que veicule um direito material coletivo, qual seja, um direito difuso, coletivo ou direito individual homogneo. J a chamada Ao Civil Coletiva a ao criada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor que veicula somente direitos individuais homogneos. A Lei da Ao Civil Pblica ( Lei 7347/85) foi o instituto jurdico que primeiro fez meno aos direitos difusos e coletivos. Ela no definiu tais direitos, nem mencionou os direitos individuais homogneos. Posteriormente, a Constituio da Repblica, de 1988, ao tratar do Ministrio Pblico, acolheu a Ao Civil Pblica no rol das aes constitucionais, referindo-se a ela para as modalidades de direitos difusos e coletivos: Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei; II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia; III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; [...] Posteriormente, em 1990, foi a vez do Cdigo de Defesa do Consumidor referir-se aos direitos difusos e coletivos. Mas ele foi alm, acrescentando ao rol dos direitos materialmente coletivos, os direitos individuais homogneos, que so chamados tambm direitos acidentalmente coletivos, pelo consagrado processualista Jos Carlos Barbosa Moreira. O CDC definiu esses direitos da seguinte forma: Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. A identificao se um direito difuso, coletivo ou individual homogneo, se faz pela anlise do pedido contido na ao. Essa a forma mais fcil de se identificar cada uma dessas modalidades, e este ensinamento, que partiu do Ministro do TST, Ives Gandra Martins Filho, foi adotado em deciso ento Ministro Nery da Silveira, do Supremo Tribunal Federal, a seguir transcrita: Se certo que os integrantes da coletividade tutelada nesta ao podem exigir, isoladamente, em ao prpria, que em relao sua pessoa sejam adotadas as providncias requeridas neste feito (fls. 565), no menos exato que no se poder deixar de considerar presentes interesses coletivos que o MPT quer tutelar, vista de

sua competncia do art. 120, III, da Constituio. No referido despacho de admissibilidade d apelo extremo do MPT, acentuou, ainda, o Presidente do TST, poca (fls. 564): Isso simplesmente seria confundir um conceito especfico, que se refere a grupo ou categoria (Lei n 8078/90, art. 81, II), com o conceito de interesse pblico, que afeta a toda a coletividade (cfr. Voto vencido, fl. 524, onde se atacou tal postura de alguns membros da Corte). H clara ofensa Carta Poltica no que diz respeito s prerrogativas do Ministrio Pblico do Trabalho. Convm frisar, para evitar equvocos, que a demanda do Ministrio Pblico do Trabalho foi fulcrada no art. 129, III, da Constituio Federal, que a base na qual se nutriu o art. 82, III, da Lei Complementar n 75/93. Tambm a Lei 8.078/91, que deu o conceito legal do que seja interesse coletivo, nutriu-se do referido dispositivo constitucional. Ora, se nem a lei complementar, nem a lei ordinria restringiram o comando constitucional, afastando do Ministrio Pblico do Trabalho a possibilidade de postular em defesa do interesse coletivo, como pode o TST faz-lo, colocando condies ao civil pblica que a Constituio e a lei no colocaram, a par de dar conceituao e enquadramento aos interesses coletivos que destoam do contido na Constituio Federal. Para se ver como todo a controvrsia de ndole constitucional, a deciso embargada, louvou-se em artigo da lavra do prof. IVES GANDRA MARTINS (com o qual concordamos em gnero, nmero e grau), intitulado Ao Civil Pblica Limites Constitucionais (in Revista do Ministrio Pblico do Trabalho n 9, LTr 1995 So Paulo), onde o mestre paulista considera no defensveis atravs de ao civil pblica os interesses individuais homogneos, uma vez que o art. 129, III, da Carta Magna fala apenas em interesses difusos e coletivos como veiculveis atravs dessa ao. Para a defesa coletiva daqueles interesses individualizveis foi criada a ao civil coletiva (Lei 8.078/90, art. 91), com carter reparatrio. Ora, para se perceber como na ao civil pblica em apreo se defendiam interesses coletivos, basta verificar que no se postulou reparao do dano com relao ao passado, mas imposio de obrigao de fazer em relao ao futuro, dando-se demanda carter cominatrio e no indenizatrio individual! Assim, o enquadramento da hiptese concreta ao pblica postulando a imposio de obrigao de no distorcer a realidade de forma a no ter de enfrentar a questo seja a controvrsia, no pode o Poder Judicirio furtar-se a enfrent-lo. Independentemente da prpria lei fixar o conceito de interesse coletivo (fazendo-o, no caso, como expressamente o diz o Direito Constitucional, na medida em que a Carta Poltica dele faz uso para especificar as espcies de interesse que compete ao Ministrio Pblico defender (CF, art. 129, III). Distorcer o conceito de interesse coletivo ou dar-lhe conceito distinto do que pretendeu a Constituio violar a Carta Magna de forma direta (fls. 531/533). (STF - 2 T. - RE 213.015-0/DF - j. 8.4.2002 - Rel. Min. Nri da Silveira - DJU 24/05/2002, p. 69; Gnesis, v. 19, n. 114, p. 929-34, jun. 2002; disponibilidade e acesso via Gopher <www.stf.gov.br>)

3. AO,PROCESSO E PROCEDIMENTO, EM CHIOVENDA, LIEBMAN E FAZZALARI

Em sua famosa Proluso de Bologna de 1903, conhecida como A ao no sistema dos direitos, CHIOVENDA estabeleceu um marco distintivo da relao entre ao e processo e entre direito material e direito processual. Este marco comeou a ser construdo a partir da no menos famosa polmica estabelecida entre dois juristas alemes, Windscheid e Mther, numa sequncia de laboriosos artigos que envolveram toda a comunidade jurdica da poca, posteriormente reunidos em livro publicado em diversos pases, dentre os quais a Itlia, denominado LActio. Aquele era um momento histrico que suscitava grandes discusses quanto diferenciao pblico-privado, e da diferenciao entre direito material-processual, este se imiscuindo naquele, quando impedia vias de acesso ao julgamento de mrito, aquele interferindo neste quando havia srias dificuldades em encontrar ao prpria para a veiculao de determinado direito. Para Chiovenda ao o poder jurdico de realizar a condio para atuao da vontade da lei. Para Chiovenda se a coao inerente idia do direito; se h vontades da lei cuja atuao s se concebe por obra dos rgos pblicos no processo; se esses rgos pblicos s atuam se provocados, logo, a atuao da lei depende de uma condio: a manifestao de vontade de um indivduo, aquele que tem ao, ou seja, tem o poder jurdico de provocar com o seu pedido, a atuao da vontade da lei. A ao portanto o poder jurdico de dar vida condio para a atuao da vontade da lei. Assim, a ao um poder que nos assiste em face do adversrio, em relao a quem se produz o efeito jurdico da atuao da lei. O adversrio no obrigado a coisa nenhuma diante desse poder, apenas lhe est sujeito. Chiovenda inscreveu a ao na categoria dos direitos postestativos por que esta categoria de direitos diferencia-se daquela dos direitos a uma prestao (que compreendem os direitos absolutos e relativos e os direitos reais e pessoais). No direito potestativo, a lei confere a uma pessoa o poder de influir, com a sua manifestao de vontade, sobre a condio jurdica de outra pessoa, sem o concurso da vontade deste. Esses poderes se exercitam mediante simples declarao de vontade e todos tm em comum a produo de um efeito jurdico a favor de um sujeito e a cargo de outro, o qual nada deve fazer, mas nem por isso pode esquivar-se quele efeito, permanecendo sujeito sua produo. A sujeio um estado jurdico que

BIBLIOGRAFIA 1. BARBIE, Celso Agrcola. Ao Declaratria no Processo Civil Brasileiro. 3 ed. ver. aum.So Paulo: Sugestes Literrias, 1968. 2. CHIOVENDA, Giuseppe. La accin em el sistema de los derechos.Bogot: Editorial Temis, 1986. 3. _____________. Instituies de Direito Processual Civil.2 ed. Campinas: Bookseller, 2000. 4. FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto Processuale, 8 ed. Padova CEDAM, 1996. 5. FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. Trad. Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006. 6. _____________. Lezioni di diritto processuale civile, Padova.CEDAM, 1995. 7. GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992. 8. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil, vol. I. Traduo e notas de Cndido R. Dinamarco. Rio de Janeiro: Forense, 1984. 9. ______________. Lazione nella teoria del processo civile. In Scritti Giuridici in onore di F. Carnelutti (vol. II, CEDAM, 1950) 10. NASSIF, Elaine Noronha. Direito de Ao e Direito de Agir: fundamentos, in Estudos Continuados de Teoria do Processo, coord. De Rosemiro Pereira Leal. Porto Alegre, Sntese: 2000. 11. PEKELIS, Alessandro. Azione (teoria moderna). Nuovissimo digesto Italiano, II vol. UTET.

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dispensa o concurso da vontade do sujeito ou qualquer atitude dele.O que direito subjetivo para chiovenda? a expectativa de um bem da vida garantido pela vontade da lei. Visto isso, qual o conceito de relao jurdica? Todo direito subjetivo pressupe (como sua causa ou fonte) uma relao entre duas ou mais pessoas, regulada pela vontade da lei e formada pela verificao de um fato. Ocorrem entre os homens relao de vrias naturezas, de amizade, de cortesia, de religio, de negcios e outras. Quando uma relao entre homens regulada pela vontade da lei, qualifica-se de relao jurdica. Fazendo uma comparao entre direito subjetivo e relao jurdica, segundo Chiovenda vemos que o conceito de relao jurdica mais amplo porque normalmente a relao jurdica no se exaure num nico direito subjetivo. Normalmente ela complexa, ou seja compreende mais de um direito subjetivo e uma parte em relao a outra e, frequentemente, uma pluralidade de direitos subjetivos recprocos. Devemos nos perguntar ainda, por que importante para Chiovenda o conceito de relao jurdica para o estudo do processo. E imaginamos que porque ela mais ampla que o conceito de direito subjetivo e porque gera unidade na causa do aparecimento desse direitos subjetivos mltiplos. As doutrinas da identificao das aes, da prejudicialidade, da coisa julgada, da reconveno e da competncia apresentar-lhe-o importantes consequncias. O prprio processo, do mesmo modo que tem por objeto a relao jurdica entre as partes, deduzida em juzo pelo autor (relao jurdica substancial), constitui por sua vez, como veremos, uma relao de direito pblico entre as partes e o rgo jurisdicional (relao jurdica processual): as duas relaes apresentam no processo contnuas interferncias e contraposio. O carter da jurisdio voluntria no a ausncia de contraditrio mas a ausncia de duas partes, no sentido tcnico que se lhe emprega. A conciliao atividade de jurisdio voluntria que visa prevenir a lide. E tanto mais exitosa quanto maior a autoridade que a tenta. O arbitramento regulado pelo direito processual porque a sentena privada submetida convalidao da pessoa pblica. J a conciliao est margem pois ainda que inclua uma pessoa pblica, no tem ela a funo de decidir a controvrsia, mas de tentar-lhe a conciliao a pedido de uma das partes. A atividade dos juzes dirige-se, necessariamente, a dois objetos: exame da norma e exame dos fatos. O PROCESSO PARA CHIOVENDA o complexo dos atos ordenados para a consecuo do objetivo comum da atuao da vontade da lei (com respeito a um bem que se pretende garantido por ela) por parte dos rgos da jurisdio ordinria. O Sistema de CHIOVENDA tem duas grandes divises: 1) considera o processo em seu resultado e contm a doutrina da ao e suas condies; e 2) compreende a doutrina das relaes processuais, onde se estudas as condies para a existncia de um processo e para a possibilidade de uma deciso de mrito (pressupostos processuais) Como chiovenda responde crtica de que, sendo a ao concreta ela somente se revela aps a sentena, ento como dizer que o direito j existia antes dela? Ou ainda, como Chiovenda reage a alguns autores que negam coerentemente que o processo seja a atuao de lei pois na cognio que se define qual seja o direito entre as partes e somente no segundo momento que a vontade atua? Chiovenda no concorda com isso porque a idia de um instituto deve deduzir-se da sua finalidade, da sua destinao fundamental e no de seu funcionamento prtico. Para CHIOVENDA no admissvel o conceito de objetivo do processo como JUSTA COMPOSIO DA LIDE, como define CARNELUTTI porque se existe pretenso contraditada no papel do Estado dirim-la mas sim fazer atuar a vontade da lei. E alm disso pode existir processo sem lide, sem contraposio. Se justa a que est prevista em lei, tudo bem, mas se no est, parece que o processo serviria para impor a paz a qualquer custo, o que primitivo. LIEBMAN tece crticas teoria do processo de Chiovenda porque diz que esta teoria, considerada na sua complexidade e nas suas caractersticas salientes, claramente o

resultado de uma considerao no processo pelo s e estreito ponto de vista do autor que tem razo; e como tal, coloca em lugar secundrio o fato de que o efeito buscado pelo autor no ele quem o produz, mas sim o juiz. Para Liebman a ao direito ao meio e no ao fim, pois vemos o processo, de fora, como o relacionamento entre juiz e partes. A teoria de chiovenda no responde se a ao pode ser proposta tambm quando o direito no exista, bem como no aborda quais relaes existem entre a ao e o rgo o Estado, bastando ao invs conhecer as repercusses que da proposio da ao se tero sobre a posio do ru. Se para Chiovenda absurdo o direito de estar errado, j se respondeu que no menos absurda aquela de um direito de ter razo. A ao, para Liebman, abstrata, mas no no significado extremo: Porque no seu significado pleno e verdadeiro, a ao no compete de fato a qualquer pessoa e no tem contedo genrico. Ao contrrio, ela se refere a um tipo jurdico individual e determinado, e o direito a obter que o juiz proveja a sua cautela, formulando (ou atuando) a regra jurdica especial que a governa. Ela por isso condicionada a alguns requisitos (que devem verificar-se caso por caso em via preliminar, ainda que em geral implicitamente), vale dizer, ao interesse de agir, que o interesse do autor de obter o provimento demandado: legitimao de agir, que atribuio daquele que a prope em confronto contraparte; e possibilidade jurdica, que a admissibilidade em abstrato, do provimento requerido, segundo as normas vigentes na ordm jurdica nacional. Faltando uma destas condies, se tem aquela que, com exata expresso tradicional, se qualifica de carncia de ao, e o juiz deve recusar-se a prover sobre o mrito da demanda. Neste caso no existe verdadeiro exerccio da jurisdio, mas somente uso das suas formas para fazer valer aquele crivo preliminar (confiado por necessidade aos mesmos magistrados) que serve par excluir desde o comeo aquelas causas as quais tm defeitos de condies requeridas para o exerccio da autoridade jurisdicional.Entre ao e jurisdio existe por isso exata correlao, no podendo ter-se uma sem a outra. O processo, para Liebman, atividade mediante a qual se desempenha em concreto a funo jurisdicional. Ela se desenvolve atravs de uma srie coordenada de atos que se sucedem no tempo e que tendem formao de um ato final. Da a idia de um proceder em direo a uma meta e o nome dado ao conjunto de atos postos em prtica no exerccio desta funo. O objeto, na maioria dos casos dado pela relao jurdica de natureza susbstancial sobre a qual as partes contendem. Os sujeitos so as partes e o juiz, sendo que as partes esto voltadas para o resultado prtico que pretendem mais do que para meios processuais, e o juiz, voltado para realizao do dever de preservar a ordem jurdica. Alfredo Buzaid foi aluno e discpulo de Enrico Tulio Liebman na USP,. Liebman distingue o poder de agir em juzo, do direito de ao. Segundo Pekelis, tambm Liebman, assim como BETTI e Calamandrei, aceita a parte mais fecunda do ensinamento chiovendiano, com a excluso de que a ao seja um direito a uma prestao, queira do Estado, queira do privado. Ele concebe a ao no como um direito concreto, mas abstrato, no ligado existncia do direito subjetivo e ope no de frente ao obrigado mas sim perante o ordenamento jurdico. Ele mostra distino entre Estado e ordenamento. FAZZALARI rev o conceito de ao tomando como critrio a legitimao para agir, que no pode ser concebida como atribuda apenas ao autor, mas se estende a todos os sujeitos do processo, o que perfeitamente lgico, pois sem a legitimao para agir no se poderia compreender o fundamento jurdico de seus atos. Entretanto a legitimao para agir espcie do gnero legitimao, que um conceito geral do Direito, e por esta base QUE SE DESENVOLVE O ARGUMENTO, NO QUAL PROCEDE AO REEXAME DA AO. A legitimao em gnero contemplada por fazzalari sob duplo aspecto: o da situao legitimante e o da situao legitimada. A situao legitimante da parte constituda por dois elementos logicamente encadeados: o da medida jurisdicional requerida e o dos sujeitos que sero por ela alcanados, que sofrero os seus efeitos. So eles que permitem a individualizao de quem pode estar em juzo par participar do processo que se desenvolve em contraditrio.
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Texto extrado do livro FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. Trad. Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006.

Enquanto a situao legitimante contemplada como aquela em presena da qual um poder, uma faculdade ou um dever so conferidos ao sujeito, a situao legitimada consiste em uma srie de poderes, faculdades, deveres, que se pem como expectativa para cada um dos sujeitos do processo. Desta srie de poderes, faculdades e deveres, para o autor e para o ru, e para os intervenientes se delineia ento uma posio subjetiva composta. Esses poderes, faculdades ou deveres no resultam de relaes jurdicas, mas constituem os atos lcitos ou devidos que podem ser cumpridos no processo. A legitimao para agir, enquanto posio subjetiva decorrente da situao legitimante, pode ser objeto de disciplina legal que, em carter extraordinrio, destina os efeitos do provimento a sujeitos que no participaram do processo. Mas a legitimao extraordinria, constitui exceo ao princpio do contraditrio, que exige que participem do iter que leva formao do provimento aqueles que so seus destinatrios e, como se configura em exceo, s pode resultar da lei. O emprego da estrutura do processo exige que se ordene de forma esquemtica e compreensvel todos os atos legais ou relativos ao dever de cada um dos protagonistas (juiz, auxiliares, partes), em todo o curso do processo. Tal srie de atos constitui, de fato, o contedo da legitimao para agir, a situao legitimada de cada um. A ordem que se determina para a sucesso e mtua implicao dos atos dos vrios protagonistas (das partes, do juiz, dos auxiliares, etc) constitui o processo. Os atos que a lei processual imputa aos protagonistas podem ser vistos segundo a posio subjetiva de cada um, ou seja como faculdades, poderes e deveres. Assim, para cada um dos protagonistas se distingue uma posio subjetiva composta, constituda pelas faculdades, poderes, deveres de cada um. A posio composta que a parte faz primeordialmente o autor bem se pode indicar com o nome de ao; aquela que primeiro faz o juiz tem o nome de funo. Ele lembra a viso que se tinha da ao como um direito que tivesse sado, do ponto de vista substancial, da leso do direito, e endereado contra o autor da leso, mas ressalta que esta viso decorria da confuso que se fazia entre ao e direito subjetivo. Ele diz que h ainda quem considere, embora seja grupo minoritrio, a ao como direito potestativo substancial, e a predicar-lhe a concreteza. Ele concorda com quem colocou a ao sobre o plano da abstrao, pois a ao existe mesmo para quem resultar estar errado, mas no concorda com quem diga que ela a ao se exaure na possibilidade de colocar em movimento o processo, isso , continua sendo um idia que v somente do ponto de vista de quem promove, de quem inicia a demanda. Assim, para Fazzalari, a ao toda a sequncia de posies processuais que diz respeito s partes, em todo o curso do processo; no somente quem move o processo tem ao mas qualquer outra parte, o ru, o interveniente, pois cada um tem uma srie de poderes, faculdades, deveres, dados justamente para permitir a participao no processo e tambm o contraditrio. A AO SE IDENTIFICA ASSIM COM A SITUAO COMPOSTA LEGITIMADA referente a cada parte do processo, ou seja de acordo com a legitimao ativa de cada um. No se deve utilizar as expresses sujeito ativo e sujeito passivo pois estas expresses so prprias para os que vm a ao como direito potestativo, endereado do autor contra o ru. Pode-se falar sim de legitimaes ativas das partes, ou legitimaes passivas. Tambm por isso no correto falar em ao e exceo, como a indicar a primeira pertencente ao autor e a segunda ao ru, que tem a faculdade de alegar fatos impeditivos, extintivos ou constitutivos . FAZZALARI nos ensina que, do ponto de vista da experincia concreta, o exerccio da legitimao, da ao, mediante o cumprimento dos atos ao qual ela se refere depende do desenvolvimento do processo em particular: seja no sentido de que as partes podem requerer ou no, sugerir ou no; quer no sentido que a concluso do processo pode acontecer antes que uma das posies seja exercitada, e ento, preclusa.

O processo uma estrutura na qual se desenvolvem, no ordenamento italiano, numerosas atividades de direito pblico (em espcie, mas no somente, deveres fundamentais do Estado) e algumas atividades de direito privado. Quanto ao direito pblico, o Estado tem muitos deveres e assume outros tantos cada dia mais. Na sua formao original foram diferenciadas funes legislativas, das administrativas ou executivas, e a jurisdicional. A terminologia convencional, pois em todas as atividades o estado segue a lei. Mesmo quando legisla. Se pode dizer que o prefeito de Roma tem jurisdio sobre a provincia de Roma. todavia evidente que a distino entre as atividades estatais so determinadas por razes substanciais, isto do fato que cada uma das trs atividades acima contempladas so disciplinadas de modo peculiar. A razo de distino no est, como bvio, na diversidade de nome mas na diversidade de disciplinamento jurdico, sem que isso todavia impea haver pontos comuns entre as atividades. Nesse sentido, se pode pensar na jurisdio voluntria que vive entre ser jurisdio e administrao, mas que deva talvez ser considerada como uma funo do Estado distinta, seja da jurisdio, seja da administrao. Se chamamos anteriormente de provimento o ato com o qual cada um dos rgos do Estado emanam disposies imperativas, e como procedimento a sequncia de atividades que precedem o provimento, ento estamos a ponto de constatar que em regra, o provimento de um rgo do Estado constitui justamente, a concluso de um procedimento, o ato final dele mesmo, sua prpria finalidade, no sentido de que a lei no reconhece ao procedimento validade e ou eficcia se ele no foi, dentre outras coisas, precedido de uma srie de atividades preparatrias estabelecidas pela prpria lei. Se, no procedimento de formao do provimento, so chamados a participar em uma ou mais fases, tambm os interessados, em contraditrio, colhemos a a essncia do processo, que , justamente, um procedimento ao qual participam, alm do autor do ato final, em contraditrio entre eles os interessados, isto , os destinatrios dos efeitos de tal ato. Quanto ao direito privado: elas tambm emanam do Estado, tanto quanto as normas de direito privado, e se distinguem das normas de direito pblico pelo seu contedo, que tem por disciplina a conduta dos consociados entre si ou entre estes e a administrao pblica. Nas primeiras h a paridade entre os sujeitos e nas segundas, uma posio de supremacia da autoridade sobre o cidado. Os processos nos quais se desenvolve a Jurisdio so processo mesmo.H, como o processo civil, arqutipo dos demais, porque mais completo e complexo. O processo de jurisdio voluntria em verdade procedimento. O processo administrativo em geral procedimento. O processo legislativo em geral processo mesmo, porque tem a sua essncia nos debates e participao dos representantes do povo no ato final que o ato legislativo.A conciliao no pertence verdadeira jurisdio mas jurisdio voluntria. O mtodo adotado por Fazzalari para explanao da sua teoria geral do processo o mtodo que vai do particular ao geral, do geral ao particular, em dupla escala, como ensinado por Bacone h quatro sculos atrs. Se reportando disciplina positiva, , as normas que disciplinam os processos, no se estudar os processos que de desenvolvem em concerto, em determinadas circunstncias de tempo e de lugar, mas sim os processos que esto regulados em abstrato pelas normas. O pensamento jurdico percorreu um caminho estranho. Os processualistas sempre sustentaram reproduzir o processo durante dezenas de anos, com o clich pandetstico da relao jurdica processual; quando os juspublicistas ofereceram o conceito de procedimento, que foi elaborado pelos administrativistas partindo do modelo de atividade de justia, como arqutipo, sem prevenir a constatao de que tal modelo no exclusivo da justia, mas um esquema de teoria geral, utilizvel e utilizado para alm da jurisdio, em qualquer setor de ordenamento, e tambm, pela administrao pblica. O PROCEDIMENTO como sequncia de normas, de atos, de posies subjetivas. A estrutura do procedimento se colhe quando se encontra diante de uma srie de normas, cada qual regulando uma determinada conduta, enunciando como pressuposto do prprio agir o cumprimento de uma atividade regulada por outra norma da srie.

O procedimento se apresenta como uma sequncia de atos, previstos e valorados pela norma. O procedimento se entende como srie de faculdades, poderes, deveres, de acordo com as diversas posies subjetivas, coligadas, e firmam as trs angulaes normas atos, posies jurdicas. O procedimento se distingue tambm claramente do ato composto e do ato complexo, este ltimo combinaes de normas que regulam um nico ato. Procedimento gnero e processo espcie: processo um procedimento no qual participam so habilitados a participar aqueles em cuja esfera jurdica o ato final destinado a desenvolver efeitos: em contraditrio, e de modo que o autor do ato no possa subtrair-se sua atividade. O contraditrio no apenas a participao dos sujeitos do processo. Sujeitos do processo so o juiz, seus auxiliares, o Ministrio Pblico, quando a lei o exige, e as partes (autor, ru, interveniente). O contraditrio a garantia de participao em simtrica paridade, das partes, daqueles a quem se destinam os efeitos da sentena, daqueles que so os interessados, ou seja, aqueles sujeitos do processo que suportaro os efeitos do provimento e da medida jurisdicional que ele vier a impor. O contraditrio no tambm a mera participao no processo. Ele se passa entre os que tm interesses divergentes. A esses que tm interesse em um ato final que lhes favorea, diferentemente de outros interesses que tambm lutam por um ato final do seu interesse que demanda a simtrica participao na formulao do ato final. As partes no se colocam em combate contra o juiz. Elas exercem controle sobre os atos do juiz, mediante a publicidade e a comunicao, a cientificao do ato processual. A economia e celeridade do processo no so incompatveis com as garantias das partes, e a garantia constitucional do contraditrio no permite qe seja ele violado em nome do rpido andamento do processo. O princpio do contraditrio segundo La China se articula em dois tempos essenciais: informao, reao; a primeira sempre necessria e a segunda, sendo eventual, devendo ser necessariamente garantida na possibilidade de sua manifestao. Garantir o contraditrio um dever do Estado e por isso deve estar atento o juiz. No coao para o jurisdicionado, QUE PARTICIPA SE QUISER. O contraditrio no o dizer e o contradizer. O contraditrio a igualdade de oportunidade no processo, a igual oportunidade de igual tratamento, que se funda na liberdade e todos perante a lei. O objeto do contraditrio constitudo das questes relativas aos atos processuais que compem a prpria atividade processual. A caracterizao do processo como procedimento realizado em contraditrio entre as partes no compatvel com o conceito de processo como relao jurdica. O conceito de relao jurdica o de vnculo de exigibilidade, de subordinao, de supra e infra-ordenao, de sujeio. Uma garantia no uma imposio, uma liberdade protegida, no pode ser coativamente oferecida e no se identifica como instrumento de sujeio. Garantia liberdade assegurada. Se o contraditrio garantia de simtrica igualdade de participao no processo, como concili-lo com a categoria da relao jurdica? Os conceitos de garantia e vnculo de sujeio vm de esquemas tericos distintos. O processo como relao jurdica e como procedimento realizado em contraditrio entre as partes no se encontram no mesmo quadro, e no h ponto de identificao entre eles que permita sua unificao conceitual. 4. O PROCESSO COLETIVO DO TRABALHO NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO As aes coletivas se desenvolvem por meio do processo coletivo. Processo espcie de procedimento realizado em contraditrio (Fazzalari). No campo do trabalho, o processo coletivo teve incio no Estado Social, com gnese nos Sindicatos, por meio dos instrumentos do dissdio coletivo e a ao de cumprimento. Entretanto, no paradigma do Estado Democrtico de Direito que o processo

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coletivo do trabalho ganha contornos autnomos, embutido no emergente processo coletivo geral. Conforme ensina Lorenzetti, o Estado de direito consagrou os direitos de primeira gerao, limitando os poderes que o Estado tinha de intrometer-se na vida dos indivduos. So exemplos de direitos nascidos nesse paradigma o direito liberdade, vida, integridade fsica e propriedade. Os direitos de segunda gerao, isto , os direitos econmico-sociais (direito do trabalho, habitao digna e sade) foram incorporados aos Estados atravs do constitucionalismo social e formam a base de efetivao dos direitos de primeira gerao. Lorenzetti afirma que para sermos livres, necessitamos ter um nvel de vida digno e um mnimo de educao; do contrrio, no haver possibilidade de optar, ou porque se est em estado de necessidade, ou porque no se conhece as opes. Enquanto os direitos de primeira gerao pedem que o Estado se abstenha, os de segunda gerao pedem que ele no se omita, que ele intervenha, constituindo assim, a base 7 jurdica do Estado do bem-estar . Os direitos de terceira gerao, que inauguram o Estado Democrtico de Direito, so os que definem e tutelam direitos coletivos lato sensu, quais sejam, os difusos, os coletivos e os individuais homogneos. Por meio deles se protegem bens como o patrimnio histrico, artstico e cultural, a autodeterminao, o patrimnio gentico da espcie humana, bem como todo e qualquer outro direito coletivo lato sensu, como os direitos indisponveis dos trabalhadores. O papel do processo coletivo na conformao do paradigma do Estado Democrtico de Direito o de um movimento reformador do acesso justia, tendo em mira a eliminao, ou no mnimo a atenuao de trs ordens de obstculos: a hipossuficincia econmica dos que no esto em condies de suportar os custos processuais e extraprocessuais; a inviabilidade econmica de demandar individualmente direitos coletivos e difusos; a inadequao do modelo individualista na efetivao de direitos. Para lograr remover tais obstculos, conceitos processuais precisam ser introduzidos, revisados ou modificados. Apesar de muito j ter sido feito nesses ltimos 20 anos, o momento ainda exige muito a fazer para o estabeleciento desse novo ramo do direito processual que o direito processual coletivo. O estudo processo coletivo do trabalho pode ter incio pelo o estudo das aes coletivas passveis de serem utilizadas para a defesa de interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogneos dos trabalhadores. No h unanimidade quanto s aes passveis de serem propostas na Justia do Trabalho para a defesa de tais direitos, sendo tambm sempre discutida a questo da legitimidade para a representao desses interesses. H autores que entendem que o processo coletivo do trabalho trata to somente o Dissdio Coletivo. Outros que se lhe acrescem o dissdio coletivo, a ao de cumprimento e a ao civil pblica. Por fim, h os que incluem toda e qualquer ao coletiva de tutela de direitos trabalhistas transindividuais, a saber: dissdio coletivo, a ao de cumprimento, a ao civil pblica, a ao coletiva, o mandado de segurana coletivo e o mandado de injuno coletivo. Nos filiamos a este ltimo grupo. Santos tambm, e a este propsito, escolhe o seguinte caminho: [...]embora reconheamos a vocao da ao direta de inconstitucionalidade, da ao declaratria de constitucionalidade e da ao popular para a tutela de interesses transindividuais, nossa anlise limitar-se- a algumas aes de competncia da
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LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 153/155, passim. 6 Idem, ibidem. 7 NASSIF, Elaine Noronha. Fundamentos da Flexibilizao. Uma anlise dos paradigmas e paradoxos do direito e do processo do trabalho. So Paulo: LTr, 2001, pags. 43/45. 8 SANTOS, Ronaldo Lima dos. Sindicatos e Aes coletivas. So Paulo: LTr, 2003.

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Justia laboral, como o dissdio coletivo, a ao de cumprimento, a ao civil pblica, a ao coletiva, o mandado de segurana coletivo e o mandado de injuno coletivo, interpretando-as com os novos valores, regras e princpios processuais da denominada jurisdio coletiva. (Grifos nossos). No alvorecer dessa nova disciplina despontam as diferenas entre as variadas escolas de processo existentes no nosso pas. As diferenas de autor para autor, de escola para escola, no se limitam a discutir que tipo de ao ou no cabvel neste ou naquele foro, mas vo mais fundo, remontando aos conceitos de processo, procedimento, ao, jurisdio, legitimao, competncia, parte, provocando uma reviravolta nos institutos tradicionais do processo. Faamos uma breve leitura de reconhecimento das diversas escolas. 5. LEGITIMAO NO DIREITO PROCESSUAL COLETIVO. DO TRABALHO Na teoria geral do processo individual, sabemos que a legitimao ORDINRIA o prprio titular do direito parte na ao, sendo ele tambm destinatrio da deciso final. J na legitimao EXTRAORDINRIA d-se conceitualmente quando o autor da ao no sendo o titular do direito, age em nome prprio defendendo direito alheio, como o caso da substituio processual, prevista no art. 6 do CPC. Tal atuao, entretanto, s pode ocorrer em havendo previso legal especfica. Esta atuao legal especfica definia o objeto da ao e exigia a relao de substitudos j na petio inicial. No o que acontece no processo coletivo. Ali, as pessoas que sero destinatrias da deciso final, caso favorvel (eis que se desfavorveis no atingem os que no participaram efetivamente do processo), no so substitudos processuais. So representados, o que muito diferente. Na substituio as pessoas so identificadas, o que no ocorre no processo coletivo. A teoria de Fazzalari, acima rapidamente descrita, sobre a legitimao, , dentre as outras apresentadas, a que, a meu ver, melhor se aplica complexidade do processo coletivo, contribuindo para a sua compreenso. Por isso, diz-se que as pessoas legitimadas para as aes coletivas atuam por legitimao ordinria, pois no so substitutos processuais. No h que se confundir com o conceito de parte. Parte no processo coletivo o destinatrio da deciso final. Intil querer aqui aplicar a teoria chiovendiana ou de Liebman, pois a parte substancial no a que entra com a ao. No por outro motivo que o o membro do parquet, por exemplo, na qualidade de parte, (formal, entenda-se) no sofre nenhuma alterao na sua situao jurdica ou patrimonial, ou seja, sua condio invarivel e independe do resultado da ao. No como um advogado, tampouco, que ter tambm sua condio alterada de acordo com o resultado alcanado na ao. Para clarear ainda mais vamos lembrar a histria da substituio processual, enquanto durou o revogado Enunciado 310 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. A propsito da substituio processual sindical na justia do trabalho, ensina Santos: Aps 13 anos de atraso a contar da edio da Lei n. 8.078/90, que introduziu a tutela dos direitos individuais homogneos no processo civil- com a edio da Resoluo n. 119/2003, pelo Tribunal Superior do Trabalho, que revogou a Smula do enunciado n. 310, o Judicirio Trabalhista tornou-se apto a dar ao procedimento da ao de cumprimento tratamento uniforme ao das demais demandas para a tutela dos interesses individuais homogneos. O antigo E. 310 continha exigncias no compatveis com os preceitos do art. 8, inciso III, da CF/88 E COM AS Leis n. 7.347/85 e 8.078/90, razo pela qual, alm de ilegal, era inconstitucional em muitos dos seus aspectos. Embora a revogao da citada smula tenha extirpado do seu contedo do mundo jurdico, resolvemos manter os apontamentos a respeito das ilegalidades nela contidas e as crticas sobre ela lanadas por ns e pela doutrina em geral, tendo em

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vista que a sua vigncia por aproximadamente 10(dez) anos alm de desestimular a propositura de aes de cumprimento perante o Judicirios trabalhista, obstou a efetiva insero desse instrumento processual no microssistema da jurisdio coletiva, formado pelas Leis n. 7347/85 e 8.078/90, sendo que seus reflexos ainda se fazem sentir no pensamento do Judicirio Trabalhista. 6. COMPETNCIA E COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO DO TRABALHO A Ao Civil Pblica, como de resto as demais aes coletivas tm por objetivo tornar efetivo o direito posto, alcanando o maior numero de pessoas, e de modo homogneo, em todo o territrio nacional. Significaria dizer, em outras palavras, que para alcanar seu resultado, a coisa julgada deveria ser a mais ampla possvel, no obstante a deciso partisse de um juiz singular prevento. Por isso, o art. 16 da LACP previa, originalmente, que a sentena proferida em ao civil pblica fazia coisa julgada erga omnes. Entretanto, referida norma sofreu alterao pela Medida Provisria 1.570, de 1997, convertida na Lei 9.494 do mesmo ano. Com a inovao, pretendeu-se restringir a coisa julgada erga omnes aos limites da competncia territorial do rgo prolator da deciso, mantida, no mais, praticamente idntica a redao original do art. 16 da LACP. Nitidamente, a inteno tanto da MP 1.570/97 quanto da lei em que se converteu, sem dvida, foi atenuar a eficcia prtica da resoluo judicial dos conflitos de massa julgados em sede ao civil pblica. Conforme artigo de por Gergia Karnia Rodrigues Martins Marsicano de Melo, disponvel em http://jusvi.com/artigos/32601/2, A coisa julgada no processo coletivo: O regramento da coisa julgada no processo coletivo, prevista no art. 103 do CDC, provavelmente o que mais o diferencia do processo civil comum individual. Nas aes coletivas de um modo geral a coisa julgada ocorre de acordo com o resultado do processo, isto , secundum eventum litis, concepo esta que na doutrina 9 italiana encontrou resistncia tendo em vista que a possibilidade de poderem ingressar com um sem nmero de aes contra o mesmo ru afrontaria a garantia do devido processo legal tambm para o Ru. Tal questo foi resolvida dentro do processo civil coletivo brasileiro, posto que, pela nossa legislao a mesma ao coletiva no pode ser proposta inmeras vezes; apenas a extenso subjetiva da coisa julgada ser conforme o resultado do processo (secumdum eventum litis). Ademais, fora estabelecido pelo CDC que h imutabilidade da coisa julgada nas aes coletivas para os co-legitimados, afastando a ocorrncia da coisa julgada contra os titulares de direitos individuais. Dessa forma, caso ocorra igualdade de aes coletivas, podem ser aduzidas excees de litispendncia e de coisa julgada, nos termos do art. 301, incisos I a III do CPC. [...] Quanto s aes propostas individualmente, apenas beneficiar-se-o da coisa julgada obtida em ao coletiva, quando o autor de ao individual tiver requerido oportunamente a suspenso da demanda na esfera individual, caso contrrio, este autor no se beneficiar do resultado, nem tambm ter, em tese, seu direito prejudicado pela eventual improcedncia na ao coletiva, o que significa que, havendo improcedncia na ao coletiva, aqueles que no integraram a lide como assistentes litisconsorciais podem propor demanda individual. As aes coletivas no induzem litispendncia ou coisa julgada em relao s aes individuais, salvo se os interesses protegidos forem de natureza individual homognea - ocorrendo, neste caso, a coisa julgada em relao aos lesados que intervieram na ao, tendo pedido a suspenso da sua demanda individual caso existisse; ou mesmo, tendo ingressando como assistente litisconsorcial da ao coletiva. Na hiptese de improcedncia da ao coletiva, aqueles que no ingressaram na lide coletiva podero propor aes individuais, pois a coisa julgada produzida naquela ao no atinge o direito individual. [...]

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Inicialmente, os limites subjetivos da coisa julgada em matria de interesse coletivo, foi disciplinado pelo art. 18 da Lei 4.717/65 (Lei de Ao Popular), anlogo ao art. 16 da Lei 7.347/85 (Lei de Ao Civil Pblica). Na ao popular, como nas demais aes coletivas, a coisa julgada apresenta-se de modo diverso daquele adotado pelo Cdigo de Processo Civil, haja vista que, pela sistemtica deste Diploma Legal, cada parte por si ou por seu representante legal, titular de direito seu (hiptese de legitimao ordinria), enquanto que nas aes de tipo coletivo, como a ao popular, o autor no se apresenta como titular exclusivo do interesse em lide, mesmo porque sua legitimao comum a um nmero indeterminado de pessoas que tambm poderiam ter ajuizado aquela mesma ao. O TST editou a polmica OJ (Orientao Jurisprudencial) 130 da SDI- I dividindo os operadores do direito entre os que lhe so favorveis e os que lhe so contrrios. N 130 AO CIVIL PBLICA. COMPETNCIA TERRITORIAL. EXTENSO DO DANO CAUSADO OU A SER REPARADO. APLICAO ANALGICA DO ART. 93 DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DJ 04.05.2004 Para a fixao da competncia territorial em sede de ao civil pblica, cumpre tomar em conta a extenso do dano causado ou a ser reparado, pautando-se pela incidncia analgica do art. 93 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, se a extenso do dano a ser reparado limitar-se ao mbito regional, a competncia de uma das Varas do Trabalho da Capital do Estado; se for de mbito supra-regional ou nacional, o foro o do Distrito Federal. Os dispositivos relacionados OJ 130 dizem o seguinte: Art. 2 As aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa. Pargrafo nico A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001) [...] Art. 21. Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor. (Includo Lei n 8.078, de 1990)

Art. 90. Aplicam-se s aes previstas neste ttulo as normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inqurito civil, naquilo que no contrariar suas disposies. Art. 93. Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a causa a justia local: I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local; II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de mbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil aos casos de competncia concorrente. O Superior Tribunal de Justia, interpretando os mesmos dispositivos, no conduziu todas as aes de mbito de mais de um Estado ou de mbito nacional para o Distrito Federal, o que acarretaria um verdadeiro gargalo naquele foro. Ao contrrio do TST, que produziu esse

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gargalo, o STJ entendeu o foro do Distrito Federal equivalente ao foro de Capital de Estado, sem qualquer conotao especfica. Na justia do trabalho, digamos que o dano ocorra nos Estados do Amazonas e Acre. A competncia funcional estar deslocada para milhares de quilometros de distncia do local do dano, contrariando o critrio da proximidade do dano, adotado na lei de regncia, e que propicia, obviamente, o melhor acesso s provas, ao exerccio da ao, ampla defesa e ao exerccio do contraditrio. O mais srio no so tanto as dimenses continentais do pas mas as dificuldades que o deslocamento da competncia funcional acarreta para o devido processo legal. Pedro da Silva Dinamarco analisando a conjugao do art. 2 da LACP com o art. 93 do CDC, conclui que: O primeiro e mais importante critrio , novamente, o da proximidade com o local do dano, j ocorrido ou na iminncia de ocorrer (art. 93, I, e LACP, art. 2). Trata-se de critrio funcional, que visa deixar o juiz o mais prximo possvel do local das provas e das prprias vtimas, facilitando o acesso justia. Sempre que possvel, portanto, deve ser respeitada essa regra segundo a qual a ao coletiva deve tramitar na Comarca onde tenha ocorridoo dano. Mas essa a hiptese de danos geograficamente restritos. Ocorre que muitas vezes o dano se alastra em mais de uma Comarca ou em mais de um Estado, podendo at mesmo ser de mbito nacional. Nos casos em que o dano alegado atingir poucas Comarcas, vem se entendendo que, em princpio, a competncia de qualquer uma delas. Contudo, se entre elas estiver a Capital do Estado, esta ser a nica competente. Se o alegado dano compreender todo (ou quase todo) o Estado, mas no ultrapassar seus limites territoriais, no h muita dvida de que a competncia ser exclusiva da Capital do respectivo Estado. Sendo o dano alegado de mbito regional, isto , que possa abranger um nmero considervel de Comarcas localizadas em mais de um Estado, mas no corresponder a todo o territrio nacional (p. ex. atingir apenas os Estados da regio Sul e sudeste), ento a competncia ser concorrente entre as Capitais desses respectivos Estados. Se o alegado dano for de mbito nacional o que ao menos aparentemente incompatvel com a redao do art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica dada pela Lei 9494, de 10.09.1997 ento a competncia ser concorrente entre as capitais dos Estados e do Distrito Federal, conforme afirmado pela jurisprudncia aparentemente pacfica do STJ. A razo de se afirmar a competncia concorrente foi bem indicada em acrdo relatado pelo Min. Ari Pargendler, desenvolvida a partir da leitura atenta do texto legal: pretende-se, a vista do inciso Ii, que a ao civil coletiva seja processada e julgada no Distrito Federal, sempre que os danos tenham mbito nacional. A interpretao talvez pudesse vingar se o texto dissesse para os danos de ^mabito regional ou nacional. Ao contrrio, ele fixa a competncia no foro da capital do Estado ou no Distrito Federal, para os danos de mbito nacional ou regional. O foro do distrito Federal est a, assimilado ao foro da Capital do Estado, sem qualquer conotao especfica. 7. O INCIDENTE DE COLETIVIZAO NO PROJETO DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL EM TRAMITAO NO CONGRESSO NACIONAL (PLS 166/2010) Concluso do Cappelletti e Garth:

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 O surgimento em tantos pases do enfoque do acesso justia e uma razo para que se encare com otimismo a capacidade de nossos sistemas jurdicos modernos em atender s necessidades daqueles que,por tanto tempo, no tiveram possibilidade de reivindicar seus direitos. Reformas sofisticadsa e inter-relacionadas, tais como as que caracterizam o sistema sueco de proteoao consumidor, revelam o grande potencial dessa abordagem. O potencial, no entanto, precisa ser traduzido em realidade, mas no fcil vencer a oposio tradiciona inovao. necessrio enfetizar que, embora realizaes notveis j tenham sido alcanadas, ainda estamos apensa no comeo. Muito trabalho resta a ser feito, para que os direitos das pessoas comuns sejam efetivamente respeitados. Ao saudar o surgimento de novas e ousadas reformas, no podemos ignorar seus riscos e limitaes. Podemos ser cticos,por exemplo, a respeito do potencial das reformas tendentes ao acesso justia em sistemas sociais fundamentalmente injustos. preciso que se reconhea que as reformas judiciais e processuais no so substitutos suficientes para as reformas polticas e sociais. [...] Um aspecto igualmente bvio bem conhecido dos estudiosos de Direito Comparado o de que as reformas no podem ( e no devem) ser transplantadas simploriamente de sues sistemas jurdicos e polticos. Mesmos se transplantada com sucesso, uma instituio pode, de fato, operar de forma inteiramente diversa num ambiente diverso. Nossa tarefa deve consistir, com o auxlio da pesquisa emprica e interdisciplinar, no apenas em diagnosticar a necessidade de reformas, mas tambm cuidadosamente monitorar sua implementao. Tambm necessrio aos reformadores reconhecer que, a despeito pelo apelo bvio da especializao e da criao de novas instituies, os sistemas jurdicos no podem introduzir rgos e procedimentos especiais para todos os tipos de demandas. A primeira dificuldade sria que as fronteiras de competncia podem tornar-se confusas. Diz o relatrio israelense do Projeto de Florena: - Deveria ser muito fcil localizar o tribunal apropriado... Mas, frequentemente, os limites da competncia so difceis de serem precisados... Em caso de dvida e a dvida cresce com cada novo tipo de tribunal que criado o requerente tem de ser muito mais cuidadoso porque ele pode estar certo de que, qualquer que seja a sua escolha, o ru ter outro ponto de vista. De qualquer forma, muito tempo ser perdido com essa preliminar, e a possibilidade de transferir a causa uma compensao muito pequena. [...] Sem dvida, a proliferao de tribunais especializados pode, por si s, toranr-se uma barreira ao acesso efetivo, resultando nauqilo que o ralatrio francs do Projeto de 9 Florena denominou de litigao parasitria. Uma vez que grande e crescente nmero de indivduos, grupos e interesses, antes no representados, agora tm acesso aos tribunais e a mecanismos semelhantes, atravs das reformas que apresentamos ao longo do trabalho, a presso sobre o sistema judicirio, no sentido de reduzir a sua carga e encontrar procedimentos ainda mais baratos, cresce dramaticamente. No se pode permitir que essa presso, que j sentida, venha a subverter os fundamentos de um procedimento justo. Neste estudo, falamos de uma mudana na hierarquia dos valores no processo civil de um desvio no sentido do valor da acessibilidade. No entanto, uma mudana na direo de um significado mais social da justia no quer dizer que o conjunto de valores do procedimento tradicional deva ser sacrificado. Em nenhuma circunstncia devemos estar dispostos a vender a nossa alma. Conclumos, portanto, por reconhecer que existem perigos em introduzir ou mesmo propor reformas imaginativas de acesso justia. Nosso sistema judicirio j foi descrito assim:

Vide Thery, P. Nota supra n. 2, seo I. Taylor escreve que Justia fragmentria frequentemente injustia, e um litigante individual muito facilmente desiste, quando mandado de Herodes a Pilatos para achar quem decida seu caso.

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_ Por admirvel que seja, ele , a um s tempo, lento e caro. um produto final de grande beleza, mas acarreta um imenso sacrifcio de tempo, dinheiro e talento. Esse belo sistema frequentemente um luxo; ele tende a proporcionar alta qualidade de justia apensa quando, por uma ou outra razo, as partes podem ultrapassar as barreiras de forma compreensiva, questioando o conjunto das instituies, procedimentos e pessoas que caracterizam nossos sitemas judicirios. O risco, no entanto, que o uso de procedimentos rpidos e de pessoal com menor remunerao resulte num produto barato e de m qualidade. Esse risco no pode ser nunca esquecido. A operacionalizao de reformas cuidadosas, atentas aos perigos envolvidas, com uma plena conscincia dos limites e potencialidades dos tribunais regulares, do procedimento comum e dos procuradores o que realmente se pretende com esse enfoque de acesso justia. A finalidade no fazer uma justia mais pobre, mas torn-la acessvel a todos, inclusive aos pobres. E, se verdade que a igualdade de todos perante a lei, igualdade efetiva no apenas formal o ideal bsico de nossa poca, o enfoque de acesso justia s poder conduzir a um produto jurdico de muito maior beleza ou melhor qualidae do que aquele de que disposmos atualmente.

O INCIDENTE DE RESOLUO DE DEMANDAS REPETITIVAS NO ANTEPROJETO DO 10 NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL Exame luz da Group Litigation Order britnica Daniel de Andrade Lvy Doutorando em Direito Privado - Arbitragem pela Universit Panthon-Assas (Paaris li). Membro do Comit Brasileiro de Arbitragem, do Comit Franais de l'Arbitrage e da Association Suisse de l'Arbitrage. Advogado.

RESUMO: a presente artigo tem como principal objetivo examinar a proposta apresentada no Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil brasileiro que cria o incidente de resoluo de demandas repetitivas, cujo objetivo permitir a reunio de demandas individuais que versem sobre o mesmo objeto dentre de certas condies. Para tanto, parte-se do estudo comparado de instituto anlogo no Direito Ingls, o Group litigation arder, a fim de compreender quais so .as qualidades e desvantagens do mecanismo a serem considerados pelo legislador quando do .debate parlamentar para a aprovao do Novo Cdigo de Processo Civil. 'PALAVRAS-CHAVE: Novo Cdigo de Processo Civil Demandas repetitivas - Ao coletiva - Direitos homogneos - Reunio de aes - Coisa julgada - Reino Unido Estados Unidos da Amrica. ABSTRACT: The principal purpose of this article is to examine the proposal presented in the draft bill of the new Brazilian Code of Civil Procedure which creates the case of the judgement of repeated claims, the aim of which is to enable the bring,ing together of individual claims regarding the same matter under certain conditions. To this end, the

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LVY, Daniel de Andrade. O incidente de resoluo de demandas repetitivas no anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil: exame luz da Group Litigation Order britnica. Revista de Processo So Paulo ,v. 36, n. 196, p. [165]-233, jun. 2011.

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article begins by making a comparative study of the analogous institution of the Group Litigation arder in English Law, in order to understand the qualities and disadvantages of this mechanism to be taken into consideration by legislators during the parliamentary debate on the approval of the new Code of Civil Procedure. KEYWORDS: New Civil Procedure Code - Group Litigation arder - C1ass action - Mass litigation - Homogeneous rights - Res judicata - United Kingdom - United States of America. SUMARIO: 1. Introduo - 2. O Anteprojeto e a busca pela uniformizao: 2.1 O incidente de resoluo de demandas repetitivas; 2.2 A coletivizao do processo no contexto do Anteprojeto - 3. A Group Litigation arder (GLO) britnica: 3.1 Breve histrico; 3.2 Conceitos e critrios; 3.3 Requisitos formais e juizo-administrador; 3.4 Operacionalizao; 3.5 Efeitos e coisa julgada; 3.6 O caso Taylor vs. Nugent Society 4. A Group Litigation arder e a class action americana - 5. Concluso - 6. Bibliografia.

"O que se denomina unio em um corpo poltico algo totalmente equivocado: a verdadeira unio a unio da harmonia, que rene toodas as partes, por mais opostas que possam parecer, para o bem geral da sociedade; como os acordes, na msica, concorrem para a melodia final" (MONTESQUIEU, Charles de. Considrations sur les causes de Ia grandeu r des Romains et de leur dcadence, Capitulo 9, p. 157, trad. livre).

1. INTRODUO Desde que foi instituda a Comisso de Juristas incumbida de elaborar uma proposta 11 de reforma do Cdigo de Processo Civil brasileiro, em setembro de 2009, uma das preocupaes fundamentais daquele grupo na busca pela evoluo do sistema foi a hipertrofia quantitativa do Poder Judicirio. Logo na apresentao do Anteprojeto, o Presidente do Senado Federal, Senador Jos Sarney, enftico ao indicar quais so os atuais anseios dos cidados na busca por um novo Cdigo "que privilegie a simplicidade da linguagem e da ao processual, a celeridade do processo e a efetividade do resultado da ao, alm do estmulo inovao e modernizao do procedimento, garantindo o respeito ao devido processo 12 legal". Tais princpios, ao nortear a caminhada da Comisso de Juristas, irradiaram os valores que impregnam as alteraes e criaes sugeridas, sempre com um olhar, antes quase ausente, sobre o direito material. Talvez esteja nesse foco uma das grandes qualidades das propostas trazidas para um novo estatuto processual, a viso do processo e do procedimento como um conjunto de atos coordenados para alcanar determinado fim, e no como institutos que possuem existncia de per se. A autonomia do processo civil no questionada, mas direcionada para assegurar um sistema prprio de participao do indivduo no contraditrio, na formao da convico do julgador; no se trata de uma autonomia que esquece o direito material, mas de uma autonomia legitimada pela existncia de normas e princpios processuais que vm garantir a aplicao equnime daquele direito material. O Anteprojeto veio responder a essas duas demandas: uma, derivada da anlise acurada dos problemas que o direito material moderno traz para o processo; outra, relativa constatao de como o Poder Judicirio atual tem tratado tais problemas. E, nesse cotejo, a disciplina das aes repetitivas talvez a que mais fielmente reflita essa dupla preocupao.

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A Comisso de]uristas foi instituda pelo Ato do Presidente do Senado Federal 379, de 30.09.2009, publicado no DOU de 02.10.2009, Seo 2, p. 46.
12

Apresentao ao Anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil. Disponvel em: [ www.senado.gov.br/senado/novocpdpdfl Anteprojeto. pdf]. Acesso em: 04.06.2011.

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A ampliao dos direitos coletivos fez surgir a idia de um interesse que transcende o indivduo, do qual o Estado garante, e o ser humano mero possuidor. No pertence a ningum, ao mesmo tempo em que pertence a todos O surgimento de uma sociedade de massa fundada no consumo trouxe a preocupao da amplitude das leses que determinado dano possa causar, sendo impossvel ater-se s noes clssicas da demanda, cuja linearidade era muito mais adequada para a causa direta entre dois indivduos. Hoje, a contaminao de um lenol fretico, ou o vcio de um medicamento comercializado em grande escala, causam leses a centenas ou milhares de sujeitos passivos de um agente muitas vezes indeterminado. Some-se a esse aspecto quantitativo, a crescente flexibilizao ou, nos termos 13 de Anderson Schreiber, a eroso dos filtros da responsabilidade civil, onde a importncia da conduta culposa cada vez menor, quase abstrada, em prol de um interesse pblico transcendental. Esse carter nebuloso das crises materiais modernas, somado ao nascimento de relaes processuais que comportam um sem nmero de sujeitos processuais - ou bem um nico sujeito processual que representa um sem nmero de direitos - desafia a organizao do Poder Judicirio no incio do sculo XXI, e foi uma das grandes preocupaes da Comisso de Juristas na elaborao do Anteprojeto . Mais do que os direitos coletivos propriamente ditos, cujo carter difuso abrandado pela legitimidade processual de um nico ente, como o Ministrio Pblico ou associaes, 14 foram os direitos individuais homogneos que mais : e ocuparam a Comisso na elaborao do incidente ora examinado, isto , direitos que, embora sejam oriundos de um prejuzo 15 individualizado, foram causados por um fator de origem comum. Dessa forma, embora a sua tutela possa ser coletiva, muitas vezes acabam somando-se em vrias demandas individuais, perante juzos diversos. A idia de sua coletivizao, pois, atende a um apelo de facilitao de sua tutela, haja vista que cada um dos indivduos lesados poderia pleite-los individualmente. Portanto, distinguem-se dos direitos coletivos, porque esses so de titularidade de um grupo, categoria ou classe reunida em torno de uma relao jurdica, e diferenciam-se dos direitos difusos porque, aqui, h um direito de titularidade indeterminada, mas cujo aspecto coletivo advm de uma ligao ftica dos membros do grupo, como o fato de residirem em um terreno contaminado, por exemplo. de suma importncia a distino entre os trs tipos de direitos coletivos lato sensu para compreender que o incidente de resoluo de demandas repetitivas visa, sobretudo, reunio das aes que, embora propostas individualmente, derivam de um mesmo fato gerador de direito, e cuja unio permitir tornar mais eficiente e equilibrada a relao processual. Sob a tica processual, diversos princpios e exigncias pragmticas justificam a reunio das demandas por meio do incidente proposto pela Comisso. Primeiramente, destaque-se a celeridade processual, pedra de toque do Anteprojeto, traduzida na exigncia de modulao do aparato organizacional existente hoje no Poder Judicirio frente s demandas

13

SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2007 14 Para um estudo aprofundado sobre os direitos individuais homogneos, remeta-se obra de Jos Marcelo Menezes Vigliar. Interesses individuais homogneos e seus aspectos polmicos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
15

Cite-se a meno aos direitos individuais homogneos no Cdigo de Defesa e Proteeo do Consumidor (Lei 8.078/1990): "Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum" (grifou-se).

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coletivas sociais. Assim, seja no mbito do incidente de coletivizao, seja no aperfeioamento das smulas vinculantes, ou na consagrao dos recursos repetitivos, o julgamento conjunto de demandas problemtica nodal no trabalho da Comisso. No por outro motivo, assim se manifesta a Comisso na Exposio de Motivos do Anteprojeto: "Por enquanto, oportuno ressaltar que levam a um processo mais clere as medidas cujo objetivo seja o julgamento conjunto de demandas que gravitam em tomo da mesma questo de direito, por dois ngulos: (a) o relativo queles processos, em si mesmos considerados, que, sero decididos conjuntamente; (b) no que concerne atenuao do excesso de carga de trabalho do Poder Judicirio j que o tempo usado para decidir aqueles processos poder ser mais eficazmente aproveitado em todos os outros, em cujo trmite sero evidentemente menores os ditos 'tempos mortos' (= perodos em que nada acontece no 17 processo)." Sob uma tica "macroprocessual", a reunio dos processos repetitivos, acabar por gerar uma economia temporal para os juzos que no precisaro conhecer as questes jurdicas coletivizadas, podendo-se dedicar a outras demandas, inclusive durante a suspenso determinada pelo incidente. Outro princpio processual norteador do incidente a preocupao em afastar as decises contraditrias, em busca da harmonia do ordenamento jurdico o que, em ltima instncia, desgua na exigncia de maior segurana jurdica para o litigante. Eis o entendimento da Comisso sobre o assunto: "Por outro lado, haver, indefinidamente, posicionamentos diferentes e incompatveis, nos Tribunais, a respeito da mesma norma jurdica, leva a que jurisdicionados que estejam em situaes idnticas, tenham de submeter-se a regras de conduta diferentes, ditadas por decises judiciais emanadas de tribunais diversos. Esse fenmeno fragmenta o sistema, gera intranquilidade e, por vezes, verdadeira 18 perplexidade na sociedade." A segurana jurdica no apenas cobre toda a discusso do Anteprojeto, como se tomou fundamental diante das crticas que o Poder Judicirio brasileiro vem sofrendo como propagador de uma insegurana que afeta diretamente a potencialidade de investimentos no 19 pas. O incidente de resoluo de demandas repetitivas tem o mrito de formar um entendimento unssono sobre a questo em debate, diminuindo a margem de incerteza no apenas dos sujeitos do processo, mas de todos aqueles que calcularem as suas condutas com base no entendimento exarado pelo precedente. A exposio de motivos do Anteprojeto coloca o incidente na preocupao de "evitar a 20 disperso excessiva da jurisprudncia", e cita trecho lapidar de Alfredo Buzaid, que vale transcrever:

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16

Permita-se aqui empregar a expresso "incidente de coletivizao" como sinnimo da expresso finalmente escolhida para denominar o instituto, "incidente de resoluo de demandas repetitivas", no apenas para evitar a repetio terminolgica no texto, mas tambm porque aquela foi a primeira denominao do instituto nas propostas anteriores ao trabalho final do Anteprojeto. 17 Exposio de Motivos do Anteprojeto, p. 15. Disponvel em: [www.senado.gov.br/ senado/novocpdpdflAnteprojeto.pdf]. Acesso em: 04.06.2011.
18

Idem, p. 16.

19

Entre outros, veja-se matria publicada no jornal Valor Econmico de 08.01.2009, sob o ttulo "O custo Brasil e a morosidade do Poder Judicirio".
20

Exposio de Motivos do Anteprojeto cit., p. 19.

20

"Na verdade, no repugna ao jurista que os tribunais, num louvvel esforo de adaptao, sujeitem a mesma regra a entendimento diverso, desde que se alterem as condies econmicas, polticas e sociais; mas repugna-lhe que sobre a mesma regra jurdica deem os tribunais interpretao diversa e at contraditria, quando as condies em que ela foi editada continuam as mesmas. O dissdio resultante de tal exegese debilita a autoridade do Poder Judicirio, ao mesmo passo que causa profunda decepo s partes que postulam perante os 21 tribunais." Nos EUA, a insegurana jurdica gerada pela indstria das indenizaes milionrias decorrentes do tort law tem sido alvo das mais duras crticas, sobretudo do setor empresarial, que enxerga na imprevisibilidade das decises judiciais principal fator de aumento de custos e elevao de seus preos. Por esse motivo que se cunhou naquele pas, h certo tempo, a 22 pejorativa expresso jackpot justice, para caracterizar uma Justia sem qualquer uniformidade de entendimentos, uma das maiores preocupaes da Comisso do Anteprojeto brasileiro. Assim, nos dizeres da Comisso: "( .. ) criou-se, com inspirao no direito alemo, o j referido incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas, que consiste na identificao de processos que contenham a mesma questo de direito, que estejam ainda no primeiro grau de jurisdio, para deciso 23 conjunta" Tambm necessrio enxergar o incidente no contexto de uma facilitao do acesso Justia, o que foi uma preocupao constante dos juristas da Comisso, manifestada, por exemplo, pelo jurista Paulo Czar Pinheiro Carneiro, ao afirma a criao de um incidente de 24 coletivizao como forma de "evitar o problema do acesso justia". Vale lembrar que Mauro Capelletti, em seu Acesso Justia, j aludia com preciso para o problema da coletivizao das demandas: "Outra barreira se relaciona precisamente com a questo da reunio. As vrias partes interessadas, mesmo quando lhes seja possvel organizar-se e demandar, podem estar dispersas, carecer da necessria informao ou simplesmente ser incapazes de combinar uma estratgia comum. Esse problema mais exacerbado pelo, assim chamado, livre-atirador: uma pessoa que no contribui para a demanda, mas no pode ser excluda de seus benefcios: por exemplo, a suspenso das obras da barragem. Em suma, podemos dizer que, embora as pessoas na coletividade tenham razes bastantes para reivindicar um interesse difuso, as barreiras sua organizao podem, ainda assim, evitar que esse interesse seja unificado e 25 expresso."

21

Uniformizao de Jurisprudncia. Revista da Associao dos Juizes do Rio Grande do Sul 34/139,juI. 1985 apud Exposio de Motivos do Anteprojeto cit., p. 19, nota 18.
22

Cite-se, por exemplo, SCHARTZ, V. E. et aI. Reining in Punitive Damages, "Run Wild": Proposals for Reform hy Courts and Legislatures. Brooklyn Law Review apud SEEBOK, Anthony]. Punitive damages in the United States. In: KOZIOL, Helmut; WILCX, Vanessa. Puni tive damages: common law and civillaw perspectives. Vienna/NewYork: Springer, 2009. p. 156.
23

Exposio de Motivos do Anteprojeto cit., p. 20.

24

L" Ata de Reunio da Comisso, p. 48. Observe-se que todo o material relativo ao trabalho da Comisso, como atas, audincias pblicas etc. encontra-se disponvel em: [www.senado.gov.br/senado/novocpdJ. Acesso em: 06.07.2010.
25

CAPPELLETTl, Mamo. Acesso Justia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988. p. 26. Mais frente, o autor desenvolve de forma ainda mais completa a questo do acesso Justia decorrente dos direitos coletivos e difusos, p. 49 e ss.

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Esmiuando-se a questo, possvel apontar a concretizao do acesso Justia no mbito do incidente de demandas repetitivas nos seguintes elementos: a) possibilidade de ingressar em juzo mesmo sendo um pequeno e pouco usual litigante; b) diminuio e repartio do custo de processos que, na maioria das vezes, so dispendiosos; c) maior equilbrio da relao processual, aumentando-se o poder da parte lesada quando associada com outros indivduos na mesma situao, facilitando uma justa repartio tambm dos nus processuais; e d) a anlise mais tcnica do caso, com a participao de rgos especializados como amicus curiae, sem maiores custos. Como j se l na Exposio de Motivos, em trecho acima citado, impossvel vislumbrar o instituto proposto pela Comisso do Anteprojeto sem recorrer ao estudo comparado. De fato, diversos pases desenvolveram ferramentas anlogas, dentre os quais se destaca a Alemanha, os EUA e a Inglaterra. Embora o Anteprojeto mencione expressamente a 26 experincia alem, pedimos vnia para nos debruar sobre a experincia inglesa, por trs principais razes: primeiramente, porque a Group Litigation Order (GLO) daquele pas aproxima-se com bastante preciso do instituto imaginado pela Comisso do Anteprojeto; em seguida, desde sua criao e implementao, em meados de 2000, a GLO tem sofrido inmeras crticas, cujo debate nos parece profcuo para o exame do incidente brasileiro; e, finalmente, porque o case law ingls resultou na formao de uma jurisprudncia analtica sobre a GLO muito interessante, que permitiu traar os principais contornos que, na prtica, so necessrio ao bom funcionamento do instituto. Portanto, trata-se de matria em que o estudo comparado no apenas recomendado, mas conditio sine qua non para que a experincia estrangeira possa servir no apenas em seus acertos, mas, sobretudo, em suas crticas e discusses. Nos dizeres de Tulio Ascarelli: "(. .. ) o direito comparado representa o meio para ampliar nossa experincia jurdica no espao, meio semelhante ao que a histria representa quanto ao tempo; permite-nos, atravs do enriquecimento de nossa experincia, entender e avaliar melhor os diversos sistemas jurdicos, e, pois, reconstruir os traos fundamentais do direito na civilizao atual ou em 27 determinada poca histrica, e as linhas bsicas do seu desenvolvimento". Que o estudo comparado acerca do incidente de resoluo de demandas repetitivas nos sirva para evitar um importacionismo desatento das peculiaridades do direito brasileiro, sempre primando pela adaptao dos institutos nossa realidade, sob pena de nos tornarmos, 28 nas sbias palavras de Srgio Buarque de Holanda, "desterrados em nossas terras".

2. O ANTEPROJETO E A BUSCA PELA UNIFORMIZAO Antes de adentrar qualquer estudo comparado, imprescindvel conhecer as linhas do instituto proposto entre ns, para que se possam enxergar quais foram as influncias axiolgicas do direito aliengena. Haja vista que o Ante- projeto do Novo Cdigo de Processo Civil foi oficialmente entregue ao Presidente do Senado no dia 08.06.2010, j possvel observar qual foi o produto das reflexes da Comisso, a fim de, posteriormente, confront-Lo com as principais discusses na doutrina e na jurisprudncia estrangeira. Logo, permita-se um breve exame dos dispositivos do nove I Cdigo sobre o tema.

26

Vide nota 19 da Exposio de Motivos do Anteprojeto, cL nota 8, supra.

27

ASCARELLl, Tullio. Problemas das sociedades annimas e direito comparado. So Paulo: Saraiva, 1946. p. 7.
28

HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. So Paulo: Cia. das Letras, 2002. p. 31.

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Uma das pilastras do Anteprojeto a necessidade de homogeneizao dos entendimentos judiciais, em prol da segurana jurdica, da economia processual e do acesso Justia. Da decorre a preocupao crescente do Anteprojeto com a consagrao e ampliao dos instrumentos de coletivizao dos posicionamentos, seja em primeira instncia, seja em grau recursal ordinrio, seja ainda em grau extraordinrio. Fato que, em diversos momentos, o novo Cdigo de Processo Civil propaga a uniformizao das decises judiciais. Permita-se, em primeiro lugar, (a) explorar os contornos do incidente de resoluo de 29 demandas repetitivas, previsto nos arts. 930 e ss. do Anteprojeto,1 para, em seguida, (b) examinar de que forma o referido incidente modulou diversas outras disposies do novo Cdigo.

2.1 O incidente de resoluo de demandas repetitivas A disciplina do incidente de coletivizao no Anteprojeto encontra-se em seus arts. 930 a 941, Livro IV ("Dos Processos nos Tribunais e dos Meios de Impugnao das Decises Judiciais"), Ttulo I ("Dos Processos nos Tribunais"), Captulo VII ("Do Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas"). Ao se examinar o contedo das atas de reunies da Comisso, assim como as atas das diversas audincias pblicas realizadas, fica claro que uma das grandes dvidas dos juristas responsveis pelo Anteprojeto era relativa ao nvel de detalhamento que o instituto deveria ter no novel Cdigo, ou se tal regulamentao deveria ser deixada aos regimentos internos dos diversos tribunais estaduais, ou mesmo ao Conselho Nacional de Justia. Ao se ler os artigos do Anteprojeto, parece que se adotou uma regulamentao bastante completa, deixando-se aos regimentos internos e ao CNJ apenas questes de operacionalizao menores, como o registro e publicizao dos incidentes, no que tange a esse ltimo, e o processamento da reclamao pelo descumprimento da tese predominante, no que tange o regimento interno dos tribunais. O art. 930, que inaugura o Captulo dedicado ao tema, fixa o requisito objetivo para a propositura do incidente: " admissvel o incidente de demandas repetitivas sempre que identificada controvrsia com potencial de gerar relevante multiplicao de processos fundados em idntica questo de direito e de causar grave insegurana jurdica, decorrente do risco de coexistncia de decises conflitantes". Preliminarmente, vale lembrar que precederam verso final do Anteprojeto diversas 30 propostas que podem ser exaradas da anlise das vrias atas das reunies da Comisso que, embora no adotadas integralmente na verso final, constituem uma interessante fonte da mens legislatoris, sempre se atentando para a ressalva de Carlos Maximiliano, para quem "a pesquisa da inteno ou do pensamento contida no texto arrasta o intrprete a um terreno 31 movedio, pondo-o em risco de tresmalhar-se em inundaes subjetivas". ,: Vale notar que o texto final do Anteprojeto adota uma viso prospectiva do :" incidente, pois se funda no apenas na existncia de uma srie de demandas anlogas, mas na simples potencialidade de existirem. Dessa forma, o primeiro requisito objetivo do incidente
29

ltima verso disponvel em: [www.camara.gov.br/sileglintegras/831805.pdf]. Acessso em: 04.06.2011. Vide nota 15.

30

31

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 23.

23

parece ser a potencialidade de determinada questo gerar relevante multiplicao de processos. Passvel de crtica a adjetivao "relevante" no que tange a multiplicao de processos, isto , no h maiores precises no Anteprojeto quanto ao nmero de questes repetitivas suficientes para qualificar tal multiplicao de "relevante". Tal quantificao ainda mais complexa por exigir certo exame de evidncia dos legitimados sua propositura, haja vista que, pelo texto da lei, no seria mister a existncia presente e efetiva do nmero relevante de demandas, mas mera potencialidade. Vale notar que as discusses da Comisso ora preferiram no contemplar nmero mximo ou mnimo de demandas, apenas a "existncia de multiplicidade de aes", ora inclinou-se pela exigncia de um nmero mnimo de 20 demandas em 90 dias a partir do registro do incidente no Cadastro Nacional, inclusive sob pena de extino do incidente e continuao das 32 demandas individuais caso no alcanado aquele piso. Embora nos parea desnecessria a fixao de qualquer nmero cabalstico, entendemos que ser de exame complexo e demasiado abstrato a existncia de uma potencialidade de relevante multiplicao, parecendo mais interessante a constatao presente de uma questo controvertida, com o seu cadastro e publicizao, aguardando-se, por prazo determinado, o surgimento de questes idnticas que justifiquem o julgamento conjunto. A partir da, caber ao juzo competente para o exame do incidente avaliar se o nmero de demandas surgidas naquele caso, bem como a sua dimenso, justificam o prosseguimento do incidente. Em seguida, o artigo inaugural do tema exige "idntica questo de direito" entre as diversas demandas, o que corrobora o entendimento j esboado nas reunies da Comisso, embora possa destoar de outros ordenamentos estrangeiros, que tambm admitem a reunio de aes diante de idntica controvrsia de fato. Alm da potencialidade para gerar relevante multiplicao de processos, o Anteprojeto ainda exige potencial para "causar grave insegurana jurdica", a qual decorre do "risco de coexistncia de decises conflitantes". Uma vez que o prprio objetivo do instituto, conforme mencionamos supra, diminuir a insegurana jurdica, inclusive derivada de decises contraditrias oriundas de situaes idnticas, tal requisito parece-nos apenas uma explicitao de sua razo de ser, sem uma implicao jurdica maior. Quis o artigo ser explcito em sua ratio, talvez para evitar alguma forma de abuso e insistir na parcimnia de sua utilizao, afirmando que o seu principal mote evitar decises contraditrias, seguindo uma tendncia de uniformizao que cobre todo o Anteprojeto. Note-se que o Anteprojeto no prev nmero mnimo de causas para se instaurar o incidente, sendo absolutamente possvel pensar na hiptese da parte que, entendendo que seu processo comporta controvrsia que gerar outras demandas, suscite o incidente. Ademais, no h, ao longo do Captulo dedicado ao instituto, qualquer exigncia de novas causas para a continuao e julgamento do incidente, logo, indaga-se se possvel que apenas um processo, fundado na mera potencialidade de sua multiplicao, sirva de base, julgamento e aplicao para o incidente, com a aplicao da tese jurdica a "todos os processos que versem idntica questo de direito" (art. 938, do Anteprojeto)? O 1.0 do art. 930 aponta os legitimados para propor o incidente de coletivizao: o prprio juiz ou relator, por ofcio, as partes, o Ministrio Pblico ou a Defensoria Pblica. O Anteprojeto, talvez por uma preocupao em no associar o incidente ao coletiva, afasta sugestes surgidas durante as reunies da Comisso, de dotar de legitimidade para o incidente, alm das partes, os mesmos legitimados para a ao civil pblica. Alm de eliminar qualquer comparao, a vedao aos legitimados para a ao civil pblica evita a profissionalizao desses incidentes, a partir de associaes que, cada vez mais, vem a sua razo de ser na propositura de demandas que, em certos casos, sequer beneficiam os seus membros. Assim, restringe-se o incidente, para que seja um instrumento restrito s partes da demanda ou aos rgos representativos do amplo interesse pblico. Note-se a legitimidade da Defensoria Pblica, iniciativa salutar do Anteprojeto em busca da ampliao das funes desse

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Vide nota 15.

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rgo na sociedade brasileira, tendncia que j vem sendo consagrada, inclusive com a sua 33 incluso entre os legitimados para a propositura de aes civis pblicas. Interessante notar a inovao do Anteprojeto, ao prever tambm a competncia do relator, permitindo que o incidente seja suscitado em segunda instncia, o que se enquadra no pensamento da reforma processual, que fortalece e expande a atuao dos magistrados, inclusive em segunda instncia, a fim de que possam efetivamente participar do processo no apenas como catalisadores das vontades das partes, mas como verdadeiros "gerenciadores" da lide. Caso no seja parte, toma-se obrigatria a atuao custos legis do Ministrio Pblico (art. 930, 3.), o que demonstra o interesse pblico subjacente ao incidente de coletivizao. Quanto competncia para admissibilidade e julgamento do incidente, as discusses da Comisso previram duas solues diversas: primeiramente, afirmou-se a competncia com base na soluo adotada no conflito de competncia, ou seja, competncia do tribunal estadual ou federal respectivo, caso as demandas suscitadas estejam em juzos vinculados ao mesmo tribunal, ou competncia do STJ, caso sejam juzos vinculados a tribunais diversos; j o segundo afirmava a competncia sempre do Tribunal a que fosse vinculado o juzo que cadastrasse em primeiro o incidente. Ora, o Anteprojeto privilegiou a competncia do Tribunal a que fosse vinculado o juzo que suscitar o incidente (art. 930, 1.0), cujo plenrio - ou rgo especial, onde houver - ser responsvel tanto pelo juzo de admissibilidade do incidente, quanto pelo julgamento da questo de direito (art. 933). O 2. do art. 833 expresso ao afirmar que o acrdo que decidir a questo jurdica "ser observado pelos demais juzes e rgos fracionrios situados no mbito de sua competncia". Logo, fica claro que os efeitos da deciso do incidente ficam restritos ao mbito de competncia daquele Tribunal. Todavia, o art. 937 prev uma extenso dos efeitos da deciso no incidente ao permitir que as partes, os interessados, o Ministrio Pblico e a Defensoria requeiram ao tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinrio, que sejam suspensas todas as demandas que versem sobre a questo objeto do incidente "no territrio nacional". Observe-se que o art. 937 exige, porm, 34 que tal requerimento seja fundado na garantia de preservar a segurana jurdica do caso. O pargrafo nico do art. 937 ainda atribuiu legitimidade para tal requerimento a qualquer parte de processo cujo objeto for relativo questo jurdica que deu causa ao incidente, "independentemente dos limites da competncia territorial". Trocando em midos, o Anteprojeto prev a competncia do Tribunal de segunda instncia para conhecimento e julgamento da matria do incidente, todavia, permite, via incidental, seja requerido ao STJ e ao STF uma extenso dos efeitos daquela deciso alm dos limites da competncia territorial daquele primeiro Tribunal.

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A Lei 11.448, de 15.01.2007, incluiu a Defensoria Pblica na lista dos entes legitimados para a propositura de ao civil pblica, prevista no art. 5. da Lei 7.347, de 25.07.1985. 34 Aqui, um breve exame da Ata da 4." Reunio da Comisso, ocorrida em 08.03.2010, demonstra a preocupao em se estender os efeitos da coisa julgada a todo territrio nacional, o que seria possvel via competncia do STJ ou do STP para conhecer tais incidentes. Nada obstante, para que tal competncia fosse includa entre aquelas dos respectivos Tribunais Superiores, seria necessrio alterar o texto constitucional, o que est fora dos limites do trabalho da Comisso. Logo, pode-se dizer que a soluo do art. 937 um atalho para se alcanar uma coisa julgada nacional sem a alterao da competncia dos Tribunais Superiores. Nesse sentido, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro: "E eu estou propondo aqui a competncia do rgo especial ou do pleno, dada a relevncia da matria e tambm para evitar s vezes determinadas situaes que podem ocorrer, enfim, em determinados tribunais, e propus tambm uma flexibilizao do recurso, colocando que o recurso especial ou extraordinrio teria efeito devolutivo e suspensivo, dada a extrema relevncia da matria. Por que o que que se quer no incidente de coletivizao? Se a questo for federal ou constitucional, que seja decidido pelo STJ ou pelo Supremo, isso que se quer, mas ns no podemos dar esse bypass porque a competncia do STJ e do Supremo uma competncia constitucional, ns no podemos colocar aqui no Cdigo de Processo Civil". Vide nota 15.

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Preocupao maior do Anteprojeto, e verdadeiro pressuposto do incidente de coletivizao, a necessidade de ampla divulgao da questo de direito discutida. Essa a idia do art. 931, que prev a competncia do CNJ para centralizar as informaes relativas aos incidentes, as quais devero ser sempre atualizadas a partir das informaes enviadas pelo Tribunal competente para o seu julgamento. Aqui, indispensvel que os recursos de tecnologia e interligao de todos os tribunais do pas, centralizados no CNJ, possam obrar a favor da segurana jurdica almejada pela reunio de todos os processos que versem sobre a mesma questo de direito, sob pena de se perder as vantagens de sua coletivizao . Recebido o incidente pelo presidente do tribunal competente, ser distribudos a um relator, que poder requisitar as informaes necessrias ao rgo em cujo juzo tem curso o processo originrio, que devero ser prestadas em 15 dias (art. 932). Findo o prazo, ser solicitada data para admisso do incidente, com a intimao do Ministrio Pblico. No julgamento da admissibilidade, competir ao pleno - ou ao rgo especial- verificar a existncia dos requisitos objetivos j examinados supra, e previstos no art. 930 (art. 933, 1.0). lnadmitido o incidente, prosseguiro normalmente as demandas individuais; admitido, o tribunal julgar a questo de direito, "lavrando-se acrdo, cujo teor ser observado pelos demais juzes e rgos fracionrios situados no mbito de sua competncia, na forma deste Captulo" (art. 933, 2.). Aps admitido o incidente, e suspensos os processos pendentes, podero, por bvio, ser concedidas as medidas de urgncia necessrias a preservar a res in iudicium deducta, em primeiro ou segundo grau de jurisdio (art. 934, pargrafo nico). O art. 935 vem concretizar uma das principais qualidades do incidente, qual seja, a participao de entes especializados no exame da questo, que sero ouvidos no prazo de 15 dias, sendo possvel pensar na participao de associaes de classe, federaes de determinadas atividades etc. Mencione-se a ampla participao de autor e ru do processo originrio formador do incidente, assim como do Ministrio Pblico, no dia do julgamento, cabendo a cada um deles prazo de 30 minutos durante o julgamento e aps a leitura do relatrio, para sustentar suas respectivas razes (art.. 936, 1.0). Os efeitos do julgamento parecem extremamente amplos pelo teor do art. 938, que determina que "a tese jurdica ser aplicada a todos os processos que versem idntica questo de direito". A celeridade processual que deve decorrer desse instituto visvel no art. 939, que determina a prioridade temporal do incidente sobre todos os demais feitos (com a ressalva do habeas corpus), com prazo mximo de julgamento de seis meses. Superado esse lapso, cessa a eficcia suspensiva do incidente, salvo deciso fundamentada do relator em sentido contrrio (art. 939, 1.0), o que pode gerar o direito de prorrogaes infindveis de prazo pelo magistrado, com base no excesso de trabalho, como ocorre em outras hipteses. Em demonstrao bastante salutar de integrao entre os mecanismos coletivizadores do Anteprojeto, o art. 940 prev que o recurso especial ou extraordinrio interposto contra a deciso do incidente ser automaticamente dotado de efeito suspensivo e, quanto ao extraordinrio, presumir-se- a sua repercusso geral, devendo ser remetido diretamente ao tribunal competente, independentemente de juzo de admissibilidade na origem (art. 940, pargrafo nico). Finalmente, o ltimo artigo do Captulo VIl (art. 941), em seu caput, prev a sano para o descumprimento da tese adotada no julgamento, com a possibilidade de reclamao para o tribunal competente, cujo processamento ser regulamentado nos termos do Captulo VIII do Cdigo. Note-se que o Anteprojeto abandonou a idia aventada durante as reunies da Comisso de um tratamento mais pormenorizado do registro das demandas no CNJ, com a formao de um eventual "Cadastro Nacional". Ademais, no previu o Anteprojeto a adoo das lead actions, incidentes-modelos utilizado: como paradigmas para o conhecimento da causa, que deveriam ser escolhido: pelos magistrados competentes em um difcil juzo de valor entre as vrias de mandas propostas. Quanto primeira omisso, parece-nos que caber ao

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CNJ regulamentar a formao de seu cadastro especfico, todavia, no poder faze nenhuma exigncia quantitativa em relao nmero de demandas necessria: formao de um incidente, limitando-se apenas s questes de operacionalizao. Em relao ao incidentemodelo, parece-nos acertada a escolha do Ante projeto ao elimin-lo, diante da enorme subjetividade da escolha desse processe representativo da demanda. Assim, mais razovel que a primeira demande que suscitar o incidente perante os sujeitos competentes sirva de base para e julgamento conjunto, com a suspenso de todas as demais aes individuais. Alm das disposies especficas acerca do incidente de resoluo de de mandas repetitivas, o Anteprojeto consagra a coletivizao dos processos em uma srie de outros dispositivos ao longo do novel Cdigo, o que parece mostrar uma tendncia crescente reunio das aes e recursos, em prol da celeridade, da economia processual e, em ltima instncia, da segurana jurdica.

2.2 A Coletivizao do processo no contexto do Anteprojeto Tem indiscutvel mrito a escolha do Anteprojeto em priorizar a perspectiva do processo como mtodo de trabalho destinado aplicao da tutela jurisdicional do Estado para a resoluo das crises de direito material, pensamento esse bem delineado por Jos Roberto dos Santos Bedaque: "A cincia processual no Brasil encontra-se na fase de sua evoluo que autorizada doutrina identifica como instrumentalista. a conscientizao de que a importncia do processo est em seus resultados. Da porque considero importante para a compreenso do fenmeno processual a idia de mtodo de trabalho estabelecido pelo legislador, para 35 possibilitar a eliminao das crises de direito material pela funo jurisdicional do Estado." A partir dessa tica instrumentalista, o processo serve superao eficiente da contenda e, portanto, inclina-se e se amolda s demandas oriundas do direito material, como ocorre no aparecimento dos danos difusos e coletivos. O incidente de coletivizao apenas uma das formas de modulao do procedimento ao aumento do nmero de processos derivados dessas novas leses, a fim de que o Poder Judicirio no seja asfixiado por elas, mas, ao contrrio, muna-se das armas necessrias sua resoluo. Supera-se, pois, um conservadorismo terico que resulta na formalidade exagerada, em prol de uma maleabilidade indispensvel ao enquadramento do processo no mbito das novas demandas sociais. Logo ao tratar da competncia funcional, o pargrafo nico do art. 4S do Anteprojeto, afirma que " do rgo especial, onde houver, ou do tribunal pleno, a competncia para decidir incidente de resoluo de demandas repetitivas" , prevalecendo a competncia no mbito dos Tribunais a que for vinculado o juzo onde suscitado o incidente, com a possibilidade de extenso de seus efeitos a todo o territrio nacional via demanda ao STJ ou STF. Ao disciplinar a tutela de urgncia, a seo dedicada tutela de evidncia dispensa a demonstrao de risco de dano irreparvel ou de difcil reparao quando "a matria for unicamente de direito e houver tese firmada em julgamento de recursos repetitivos, em incidente de resoluo de demandas repetitivas ou em smula vinculante" (art. 278, IV). Aqui, indispensvel remeter ao art. 883, inserido nas disposies gerais relativas aos processos nos tribunais, uma vez que fornece o conceito de "julgamento de casos repetitivos": a) o julgamento do incidente de resoluo de demandas repetitivas (art. 883,1); e b) o julgamento dos recursos especial e extraordinrio repetitivos (art. 883, 11), sendo estes ltimos disciplinados nos arts. 990 e ss.

35

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 17, grifo no original.

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V-se que o Anteprojeto optou por adotar uma verdadeira dinmica de coletivizao dos casos repetitivos, no apenas com a criao do incidente, mas tambm com o fortalecimento da figura dos recursos repetitivos, cuja dinmica assemelha-se quela do incidente, porm, em grau extraordinrio de jurisdio, com aplicao compulsria da tese firmada aos Tribunais e aos juzos singulares. Outra disposio muito interessante aquela que vinha contida no 2. do art. 944 do primeiro Anteprojeto enviado ao Senado, ao determinar que o STJ e o STF poderiam desconsiderar o vcio formal que no se reputasse i grave na hiptese de recursos tempestivos cujo mrito fosse relativo a "casos repetitivos" ou "sempre que a deciso da questo de mrito contribua para o aperfeioamento do sistema jurdico". Tratava-se de magnfica demonstrao de simbiose entre o direito processual e o direito material, quando o vcio formal de menor gravidade desconsiderado em prol da demanda social relativa ao entendimento judicial sobre determinada crise de direito material. o processo como instrumento de pacificao social, em que a formalidade no se justifica endogenamente, mas como meio de se alcanar a tutela social. Infelizmente, a disposio no se encontra mais na ltima verso do Anteprojeto, na Cmara dos Deputados. O atual art. 983, 2., apenas permite que se desconsidere vicio formal que no for reputado grave, porm, sem impor maiores balizas para tanto, o que, embora possa servir a diminuir o formalismo do processo civil brasileiro, poder tambm constituir verdadeira carta em branco para o julgador. O 3. do mesmo art. 983 apenas ratifica a regra j mencionada do art. 937, determinando que poder o STJ ou o STF, ao receber o requerimento previsto no art. 937, determinar a suspenso de todas as aes em territrio nacional que versem sobre a questo de direito controvertida (STJ, caso a controvrsia seja relativa a violao de lei federal infraconstitucional, e STF, caso a controvrsia seja atinente a violao da Constituio) em prol da segurana jurdica e do excepcional interesse social, at ulterior deciso do recurso especial ou extraordinrio eventualmente interposto. O art. 989, 3., I, II e III, corrobora o entendimento do caput do art. 940, ao afirmar que " 3. Haver repercusso geral sempre que o recurso: I - impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal; 11 - contrariar tese fixada em julgamento de casos repetitivos; III - questionar deciso que tenha declarado a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, nos termos do art. 97 da Constituio da Repblica" (grifou-se), presumindo-se que a deciso no mbito do incidente de coletivizao dotada de indiscutvel interesse social. Vale tambm notar que, no mbito da disciplina geral dos recursos, o Anteprojeto afirma a importncia dos incidentes de demandas repetitivas quando autoriza o relator, monocraticamente, a negar provimento a recurso que contrariar o entendimento firmado em incidente (art. 888, IV, c) ou bem a dar provimento quando a deciso recorrida contrari-lo (art. 888, V, c). So esses os dispositivos do Anteprojeto que demonstram a preocupao da Comisso no apenas em implementar um incidente de resoluo de demandas repetitivas, mas, sobretudo, em inseri-lo na sistemtica do ordenamento processual. Assim, na esteira da repercusso geral, da smula vinculante, dos recursos repetitivos, o incidente vem trazer uma tese jurdica comum e necessria resoluo de inmeras demandas, o que s possvel ao se superar uma concepo formalista da relao processual como liame impenetrvel.

3. A GROUP LITIGATION ORDER (GLO) BRITNICA A experincia inglesa extremamente rica como fonte de anlise do incidente proposto pelo Anteprojeto. Embora se possam citar institutos semelhantes nos EUA, na Alemanha e na Espanha, por exemplo, algumas caractersticas do direito ingls nos permitem traar um panorama bastante fiel da origem do instituto como verdadeira demanda social, a fim de inseriLo na dinmica instrumentalista do processo civil moderno. essa conjuntura que justificou o

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nosso interesse pelo direito ingls, cujo case law desenhou verdadeira evoluo a partir de uma coletivizao totalmente ad hoc de demandas at a sua positivao no ordenamento, qual se seguiram um bom nmero de crticas.

3.1 Breve histrico O desenvolvimento histrico das aes coletivas no direito ingls compreende trs diferentes fases: a) at 2000, quando no havia legislao especfica sobre o tema; b) a partir de 2000, quando foi introduzido no processo civil ingls a GLO, at 2002; e c) a partir de 2002, quando foram trazidas algumas reformas lei da GLO. Antes da introduo de um instrumento especfico para a reunio de demandas oriundas de um dano coletivo, essas aes eram conduzidas com base em um procedimento ad hoc, adaptado para cada caso particular e fundado na experincia. preciso observar que o direito ingls sempre conviveu bastante bem com a falta de legislao especfica em alguns setores, sobretudo por ser um direito consuetudinrio baseado mais na experincia e menos na lei. Nada obstante, a tendncia legiferante em pases de common law tem sido crescente, sobretudo em setores regulatrios e repressivos, uma vez que o surgimento de questes cada vez mais complexas e contemporneas tem impedido a formao imediata de uma experincia to importante para garantir a segurana jurdica no direito no codificado. Embora seja possvel observar aes coletivas desde o sculo XIX no Reino Unido, somente a partir de 1980 que se passou a tratar especificamente da questo, inclusive com a preocupao epistemolgica atinente forma de recepo desses procedimentos pelo Poder Judicirio. Dentre os primeiros caso$ - tambm denominados pre-GLO group litigation cases 36 destaque-se o processo Davies Ooseph Owen) vs. Eli Lilly, de 1987, relativo a danos sofridos por aproximadamente 1.500 indivduos, decorrentes do uso do medicamento comercializado na 37 38 Europa sob o nome Opren, e o caso Hodgson vs. Imperial Tobacco Ltd., em 1999, decorrente do diagnstico de cncer em indivduos aps anos de tabagismo. Esses dois casos paradigmas foram o terreno frtil para que a jurisprudncia inglesa pudesse discutir como deveriam ocorrer as aes derivadas de direitos individuais homogneos, e que critrios seriam adotados na ausncia de qualquer legislao especfica sobre o tema. Assim, naquele momento, "a maior parte do desenvolvimento das demandas 39 acontecia por simples acordo entre as partes e o magistrado", o que acaba por retratar o atual esprito das reformas processuais, no sentido de dar maior poder de gerenciamento do caso ao 40 juiz, explorando a flexibilidade da relao processual.

36

Court of Appeal, [1987) 1 WL.R. 1136.

37

Por tal razo, ficou conhecida como a Opren Ltigation. Nos EUA, o medicamento, cujo princpio ativo era o Benoxaprofen, foi comercializado sob a denominao Oraflex. Anti-inflamatrio destinado ao tratamento de artrite, teve a sua venda suspensa em 1982.
38

Court of Appeal, [1998] 1 WL.R. 1056. Conhecida tambm como a tobacco litigation.

39

. MULHERON, Rachae!. Some difficulties with group litigation orders - and why a class action is superior. CivilJustice Quarterly. p. 43. 2005. referncia C.].Q. 2005, 240an), 40-68.
40

Sobre o tema da relao processual, e a sua valorizao como seara do contraditrio e da participao das partes no processo, remeta-se ao captulo especfico da obra de Cndido Rangel Dinamarco. Instituies de direito processual civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 28-30. '

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O relator do caso Hodgson, Lord Woolf, foi um dos grandes responsveis pelo desenvolvimento da matria no direito britnico. J naquele momento, percebia a necessidade de uma legislao especfica sobre o tema, e foi incumbido de elaborar um relatrio sobre 41 Acesso Justia no Reino Unido, onde explora com retido o tema das aes coletivas. Outros juristas, como C. Harlow e R. Rawlings, percebiam que:

"c. .. ) no esprito pragmtico do common law, aqui considerado em seus extremos, os atores 42 faziam as suas prprias regras conforme o procedimento avanava". No apenas Lord Woolf, mas diversos juristas fizeram coro para criticar a insegurana jurdica do mecanismo pragmtico que precedeu a introduo no direito ingls de uma legislao sobre o tema; dentre os fatores de insegurana, destaque-se a enorme dificuldade de se comprovar, 43 numa base ftica, o mesmo interesse jurdico, assim como delinear os limites dos poderes do 44 magistrado diante de um litgio coletivo em que no houvesse consenso entre as partes. A fim de superar essas crticas, e para atender a um nmero cada vez maior de 45 demandas coletivas, em 02.05.2000 foi promulgada emenda 35 s Civil Prucedure Rules (CPR) britnicas, acrescentando-se os pargrafos 19.10 a 19.15 ao Captulo Parties and Group 46 Litigation. Cria-se, portanto, o instituto da Group Litigation Order, que se aproxima do incidente brasileiro proposto pelo Anteprojeto, cujo objetivo permitir que as cortes tenham verdadeiro poder gerenciaI sobre esses casos, que envolvem um grande nmero de partes e um sem nmero de questes procedimentais. No por outro motivo, Lord Woolf, ao relatar o caso que se tornaria paradigma na aplicao das regras da GLO e que ser examinado a seguir, afirma: "Decorria da experincia das cortes que se um litgio envolvendo um nmero substancial de partes tivesse que ser administrado corretamente, era essencial que houvesse regras procedimentais que dessem aos tribunais poderes os mais extensos possveis para

41

Vide, especificamente, o Captulo 17, sobre demandas coletivas (Access to justice: Final Report By The Right Honourable the Lord Woolf, Master of the Rolls,july 1996, Final Report to the Lord Chancellor on the civil justice system in England and Wales. Disponvel em: [www.dca.gov.uklciviVfinaVindex.htm]. Acesso em: 05.07.2010. A ttulo de curiosidade, interessante notar que todo o relatrio baseado na necessidade de maior interveno do magistrado na conduo do processo e no case management: "ln chapters 6 and 8 of my interim report 1 described the introduction of judicial case management as crucial to the changes which are necessary in our civil justice system. Ultima te responsibility for the control of litigation must move from the litigants and their legal advisers to the court. The reaction to this key message in my interim report has been extremely supportive".
42

Pressure through Law. London: Routledge, 1992. p. 129, trad. livre.

43

"The representa tive rule was perceived to lack real legal utility where group members allegedly affected by the defendant's conduct could not prove the elusive 'same interrest'''. MULHERON, Rachael, op. cit., p. 44.
44

"Moreover, it was of potential concern (suggests Mildred) that the extent of the court's . power, under its inherent jurisdiction, to make directions in the absence of consent by all parties remained unexplored in pre-GLO litigation". MILDRED, M. Group Acctions. ln: HOWELLS, G. G. (ed.). The Law of product Liablity. London: Butterworth, 2001. p. 402.
45

Civil Procedure (Amendment) Rules 2000 (SI gov.uklsi/si2000/20000221.htm). Acesso em: 05.07.2010.
46

2000/221).

Disponvel

em:

[www.opsi.

As regras processuais esto disponveis em: contentslpartslpart19.htm#lDAOYKAC). Acesso em: 05.07.2010.

[www.justice.gov.uklciviVprocrules_fin/

30

administrar e gerir o processo. Era no interesse da prpria corte para administrar outras lides 47 que tais poderes lhe eram atribudos." Paralelamente, acrescenta-se a Seo 19B s Practice Directions (PDs) das regras processuais, cuja funo fornecer regras prticas para operacionalizar a aplicao da norma 48 prevista no Cdigo de Processo (CPR). O terceiro momento da evoluo histrica marcado justamente por uma mudana trazida no texto das PDs, ao se incluir o art. 6.1A, que determina a obrigao de uma demanda j ter sido individualmente iniciada para que possa ser registrada no grupo de aes, isto , a demanda no pode mais ser iniciada dentro do grupo. A principal crtica enfrentada por essa alterao concerne o alto custo de propor uma demanda individual antes de juntar-se ao grupo, todavia, como se ver frente, tal exigncia amolda-se escolha do direito ingls por um modelo de ao coletiva em que cabe ao indivduo adotar postura proativa para ingressar na lide - modelo opt-in - ao contrrio do modelo em que todos os indivduos reunidos pela mesma causa de pedir so automaticamente includos no grupo, devendo adotar postura proativa apenas se desejarem no se submeter aos efeitos da deciso - modelo opt-out. Logo, o direito ingls privilegia a liberdade e a autonomia do indivduo de decidir pelo ingresso no polo ativo da demanda, o que permite no banalizar a participao dos sujeitos afetados, reagrupando to somente aqueles que estiverem verdadeiramente interessados no desfecho do caso. Atualmente, contam-se 70 GLOs no Reino Unido, que so reunidas para consulta em diversos meios, como o site da Her Majesty's Court Service, onde possvel obter informaes sobre o nmero do processo, o tribunal competente, a data de registro, a managing court, os 50 advogados-lderes e as causas de pedir determinantes daquela GLO. Tais informaes so indispensveis para que outros litigantes interessados possam aderir ao grupo e registrar as suas demandas a fim de se submeterem aos efeitos de sua deciso. Como j afirmado anteriormente, a publicizao das demandas coletivas conditio sine qua non para o correto funcionamento do instituto. Apenas a ttulo de exemplo das matrias que podem ser discutidas, dentre as GLOs registradas no Reino Unido, a primeira, distribuda em 30.04.2001 diz respeito s demandas de vrias distribuidoras inglesas da Daimler Chryssler em virtude dos prejuzos por elas sofridos em virtude da resciso do contrato de distribuio promovida por essa ltima. A mais recente, distribuda em 21.07.2009, proposta por um grupo de encarcerados para questionar a eficcia do sistema prisional quanto ao combate a drogas derivadas do pio, assim como o adequado oferecimento de curas de desintoxicao para os afetados. A brevssima meno a esses dois casos j permite entrever que o objetivo principal da GLO definir uma tese jurdica aplicvel quela controvrsia e, em seguida, aplic-las s partes que aderiram demanda coletiva; de certa maneira, ao contrrio da class action americana, a GLO - e tambm o incidente brasileiro - est preocupada antes no objeto, e depois nos sujeitos.
49

3.2 Conceitos e critrios

47

Cort of Appeal, T (former1y H) vs. Nugent Care Society (former1y Catholic Social Services),j. 19.01.2004, referncia (2004)1 WL.R. 1129, trad.livre. No original: "It was the experience of the courts that if litigation involving a substantial number of claimants was to be managed in the appropriate way, it was essential that there should be some procedure which provided the courts with very wide powers to manage the proceedings. It was in the court's interest for the proper dispatch of other litigation that the court should have those powers".
48

Disponvel em: [www.justice.gov. uk/civi/lprocrules_finlcontents/practiccdirections/ pd_partI9b.htm). Acesso em: 05.07.2010.

49

Aqui, citam-se apenas as GLOs formalmente constitudas de acordo com o instituto introduzido em 2000, embora j se pudesse mencionar "GLOs ad hoc" antes daquele momento.
50

Disponvel em: [www.hmcourts-service.gov.uklcms/150.html. Acesso em: 05.07.2010.

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Segundo o art. 19.10 das CPRs britnicas, "Group Litigation Order (GLO) means an order made under rule 19.11 to provide for the case management of claims which give rise to common or related issues of fact or law (the 'GLd issues')". Relevem-se aqui dois elementos cruciais: a) o foco no lado gerencial do instituto; e b) a abrangncia no apenas de questes de direito, mas tambm de questes de fato. Quanto ao primeiro aspecto, a GLO , antes de tudo, um instituto de administrao de causas, mais gerencial do que jurdico, cujo objetivo possibilitar que uma estrutura enxuta do Poder Judicirio possa confrontar-se com uma quantidade enorme de demandas. O case management assume extrema importncia para a correta compreenso da GLO e, nesse ponto, parece que o Anteprojeto brasileiro aproxima-se dessa lgica. Ainda quanto ao conceito, observe-se que a GLO alcana no apenas a coincidncia de direito entre as demandas, mas tambm a mesma origem ftica, enquanto o Anteprojeto brasileiro limita o incidente apenas "idntica questo de direito". Parece-nos que, enquanto o direito ingls privilegia a idia de reunio de demandas apenas com base na facilitao do aspecto procedimental, a proposta da Comisso funda-se, tambm, em uma hierarquia qualitativa entre rgos julgadores, ao atribuir para os Tribunais a competncia para exame de uma questo apenas de direito. Ou seja, percebe naquele julgamento algo que pode se aproximar do writ of certiorari da Suprema Corte americana, quando uma instncia superior chamada a pronunciar-se sobre determinada questo de direito. A doutrina inglesa aponta seis critrios, fixados nos art. 19.11 admitir-se uma GLO.
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e ss. das CPRs, para

Primeiramente, necessrio um nmero mnimo de demandas (a number of claims), porm, tal nmero no definido, embora a jurisprudncia tenha recorrentemente mencionado 52 o nmero de 10, Ao contrrio, Lord Woolf, no relatrio j mencionado, sugere que no deve haver um limite mnimo ou mximo, e que o nmero de 10 deve ser usado como simples 53 parmetro. O que importa, na verdade, que o grupo possa ser eficazmente administrado, e que a soma das aes individuais possa trazer mais vantagens para a corte e para o os litigantes, do que dificuldades. Portanto, nesse ponto, correta a abordagem do Anteprojeto, que no prev um nmero especfico de demandas. O segundo requisito diz respeito a uma controvrsia, comum ou relacionada, de fato ou 54 de direito (common or related issues of fact or law). Define-se esse critrio pela comunidade de interesses das partes relativas a determinada questo de fato ou de direito, inclusive com base nos arts. 19.6 e seguintes das CPRs, que definem a representao das partes com os mesmos interesses. Note-se que a exigncia inglesa menos rgida do que a do Anteprojeto, que demanda identidade das questes de direitos, enquanto aquela apenas alude a uma controvrsia comum ou relacionada, inclusive sobre questes de fato. Mais uma vez, chame-se a ateno para o objetivo da GLO, que permitir a boa administrao das causas, logo, caber ao juzo gerenciador examinar se a reunio das demandas caminha nesse sentido, no havendo tanto apego para a identidade formal entre as causas de pedir.

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Art. 19.11(1), vide nota 37. O nmero de 10 chegou, inclusive, a ser previsto em uma minuta de projeto das regras de procedimento e de operacionalizao (CPRs e PDs) de 1999, pargrafo 1.2. 53 . "1 would broadly follow this suggestion, subject to two points. First, the minimum number of ten parties should not be written into the roles but be regarded simply as a guide. Especially in local cases, five may be a sufficient number. Secondly, the commmon issues need not necessarily predomina te over issues affecting only individuaIs. All that is required is that the court is satisfied that the group will be sufficiently numerous and homogenous for the cases within the MPS to be more viable if there is fl... a collective approach than if they are handled individually" (Captulo 1 7, pargrafo 20). Vide item 31. 54 Art. 19.10 e 19.11(1), vide nota 37.

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Mais adiante, a doutrina tem apontado a idia j-expressada alhures, de que a administrao dos procedimentos por meio de uma GLO deve permitir que o juzo lide com os casos de forma justa (to deal with cases justly), consoante objetivo maior previsto logo no art. 55 1.1(1) das CPRs. Assim, necessrio ler todas as regras procedimentais luz desse bem maior, para permitir que a GLO seja um meio facilitador do trabalho jurisdicional, e no o 56 contrrio. O prprio art. 1.1(2) traz uma lista numerus apertus das condutas que caracterizam 57 um processo justo, e a discusso bastante viva na doutrina inglesa. Requisito para o registro de qualquer GLO a autorizao do Lord Chief Justice ou do Vice-Chancellor, correspondentes aos chefes dos Poderes Judicirios da Queen~ Bench 58 Division ou da Chancery Division. Indiscutvel, pois, o interesse pblico que subjaz demanda coletiva que, por meio dessas autoridades', ganha um carter institucional Critrio muito interessante relativo natureza subsidiria da GLO, isto , s ser admitida caso no houver outra soluo de resoluo coletiva das demandas. Assim, determina o art. 59 2.3 das PDS que o autor do incidente, antes de prop-lo, dever verificar se no seria mais apropriada uma consolidao das aes ou a sua substituio processual, pela representao nica e homognea dos interessados. A GLO toma-se, assim, instrumento residual, s podendo ser instaurada quando no cabvel outra soluo coletiva para o caso. Finalmente, o sexto requisito apontado a definio da classe atravs da indicao, pelo autor do incidente, do nmero de demandas j iniciadas e do nmero de partes que, 60 potencialmente, podero juntar-se ao grupo. Evita-se, dessa maneira, a propositura de incidentes com um nmero insuficiente de causas, o que acaba por trazer mais nus para o juzo-administrador do que benefcios para as partes, sempre luz de um raciocnio custobenefcio tpico do teor gerencial do instituto.

3.3 Requisitos formais e juzo-administrador A legislao inglesa prev quais so os requisitos que devem constar da petio do incidente, a fim de que o autor j possa indicar quais instrues devero ser seguidas tanto pelos futuros indivduos que queiram aderir ao grupo, quanto pelo juzo competente para administrar a GLO. Os requisitos da GLO encontram-se tipificados no art. 19.11(2)(3) das CPRs e tm ntido carter administrativo, com instrues para a implementao bom funcionamento da demanda coletiva. Em primeiro lugar, destaque- se a exigncia de estabelecimento do registro das demandas que se juntaro GLO. Caber a esse registro reunir todas as demandas

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Vide nota 37.

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. "(2) Dealing with a case justly includes, so far as is practicable - (a) ensuring that the parties are on an equal footing; (b) saving expense; (c) dealing with the case in ways which are proportionate - (i) to the amount of money involved; (ii) to the importance of the case; (iii) to the complexity of the issues; and (iv) to the financial position of each party; (d) ensuring that it is dealt with expeditiously and fairly; and (e) allotting to it an apprapriate share of the court's resources, while taking into account the need to allot resources to other cases", vide nota 37.
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Sobre essa discusso, cite-se, por todos, NEWBERG, H. 8.; CONTE, A. Newberg on Class Action. 4. ed. St. Paul: West Graup, 2002. p. 422.
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As regras de operacionalizao ainda acrescentam a exigncia de autorizao do Head of Civil ]ustice para os casos sob a competncia da county court (Practice Directions 19B, art. 3.3(3), vide nota 39).
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Vide nota 39. Art. 3.2(2)(3), PDs, vide nota 39.

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individuais que ficaro . os efeitos das decises proferidas no incidente-modelo. Poder tambm constar dessa demanda inicial as regras relativas excluso de determinada a do registro, quando caber ao juzo administrador prover as instrues necessrias para o 61 prosseguimento da causa excluda. Em seguida, o demandante dever especificar os pontos de fato ou de direito que identificaro as usas passveis de aderirem ao grupo. Veja-se que no se trata de uma exigncia, destinada ao julgamento da GLO, mas destinada a traar as balizas para o registro de novas demandas no grupo. Finalmente, dever ser especificado o juzo62 administrador (no original, management court). Surge, neste ponto, a figura central do juzo-administrador, que o principal destinatrio das normas relativas GLO no direito ingls. Nesse sentido, o art. 19.13 das 63 CPRs fixa as principais instrues que emanaro daquele juzo no mbito de sua administrao do procedimento coletivo. Primeiramente, poder o juzo-administrador fornecer precises quanto controvrsia submetida GLO, inclusive alterando ou eliminando pontos controversos da demanda; ter tambm a faculdade de determinar que uma ou mais demandas sejam consideradas test claims, o que ns denominamos "incidente-modelo" no mbito das discusses da Comisso, embora o Anteprojeto final tenha eliminado tal idia. O incidente-modelo servir como retrato da controvrsia que abrange todas as demais aes individuais e, por tal razo, caso haja acordo, abandono ou desistncia nessa ltima, caber ao 64 juzo-administrador determinar a sua imediata substituio (art. 19.15, CPRs). Entre ns, o Anteprojeto previu, em seu art. 895, pargrafo terceiro, que o Ministrio Pblico assumir a titularidade do incidente caso haja abandono ou desistncia do autor originrio. Ainda no que tange a margem de manobra do juzo-administrador, poder apontar os advogados lderes da GLO (lead solicitors), normalmente aqueles que representaram a primeira parte a requerer coletivizao da demanda. H recomendao para que os prprios advogados acordem entre si quem sero OS lderes na demanda, o que demonstra a herana de um procedimento coletivo no regulado, em que prevalecia um gentlemens agreement entre as partes e entre as partes e o juzo. Tambm caber ao juzo-administrador fixar os critrios para verificar a possibilidade de adeso de um novo litigante ao grupo ' e determinar a data-limite a partir da qual uma demanda individual, ainda que versando sobre a mesma controvrsia, no poder aderir ao grupo, o que se convencionou denominar cut-off date. As PDs recomendam que um prazo curto seja fixado para causas envolvendo instant disasters, como poluies pontuais e imediatas, e que um prazo mais longo seja fixado no caso de leses , ao consumidor, sobretudo em problemas ligados a medicamentos, quando os prejuzos 65 demoram mais para serem percebidos. Embora o prprio art. 19.13(e), que estabelece a cut-off date, ressalve a possibilidade de autorizao excepcional da corte para ingresso posterior, trata-se esse do mais problemtico critrio de adeso a uma GLO. V-se claramente a idia j apontada
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Art. 19.14, CPRs, vide nota 37. Art. 19.1l(2)(c), CPRs, vide nota 37. Vide nota 37. 54Vide nota 37.

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No ste da Law Society britnica (equivalente nossa OAB), o Multi-party Action lnformation Servia, setor responsvel pelo registro e divulgao das GLOs, aponta trs grandes categorias de controvrsias que podem ser submetidas ao incidente: (a) desastres repentinos como danos pessoa ou acidentes fatais, inclusive danos propriedade. O Caso do acidente ferrovirio Paddington um exemplo; (b) causas que se protraem no tempo, como aquelas decorrentes de um vcio causado por um produto ou medicamento; e (c) causas de consumidores, onde a causa relacionada com o vcio de um bem ou servio (disponvel em: [www.lawsociety.org.uklproductsandserrviceslservices/multiparty.law). Acesso em: 07.07.2010).
66

Vide nota 37.

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anteriormente da perspectiva opt-in da GLO inglesa, exigindo-se do litigante individual uma conduta proativa para juntar-se ao grupo, inclusive sob pena de no mais poder faz-lo aps a cut-off date estabelecida. Como veremos a seguir, tal perspectiva, alm de diferenciar a GLO da class action americana, tem sido fonte de vrios questionamentos, pois, embora possa garantir a segurana jurdica da GLO j formada, inclusive para o ru, que sabe exatamente quantos autores juntaram-se ao grupo at a cut-off date, acaba por sacrificar o direito individual do litigante que deseja aderir quela GLO e que, muitas vezes por fatores totalmente alheio sua vontade, acaba impedido de faz-lo. A lei britnica ainda fixa alguns requisitos facultativos da GLO [art. 19.11(3)], que permitem abranger um maior nmero de situaes decorrentes, sobretudo, da propositura de demandas individuais quando j estiver estabelecido o grupo. Assim, poder ser determinado que a demanda individual que compreender uma ou mais das controvrsias objeto da GLO: a) sejam diretamente transferidas para o juzo-administrador; b) sejam suspensas at nova ordem; ou c) sejam imediatamente registradas no grupo. Dentre os requisitos facultativos, a GLO pode estabelecer que, a partir de determinada data, toda ao individual concernente s controvrsias da demanda coletiva devero ser propostas no juzo-administrador, regra que se assemelha do juzo universal na recuperao judicial e na falncia. Finalmente, as GLOs podero prever as regras e as formas de sua publicizao, haja vista ser esse o cerne de seu funcionamento. Finalmente, veja-se no juzo-administrador a importncia de manter a GLO sob os cuidados de um juzo de primeiro grau, preocupao essa externada durante reunio da 68 Comisso, e que se legitima pela possibilidade de enxergar o magistrado como verdadeiro cmplice das partes na administrao das demandas coletivas. Parece bastante satisfatria a soluo proposta pelo Anteprojeto que, embora no estabelea um juzo-administrador de primeira instncia, atribui tal competncia aos Tribunais que, somada realidade poltica de uma federao gigantesca como a brasileira, em que os municpios contam-se aos milhares, parece bastante justificada.
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3.4 Operacionalizao As regras atinentes concretizao da GLO localizam-se, em sua grande maioria, nas 69 Procedural Directions (PDS), que servem como balizamento para a efetivao das normas processuais. Preliminarmente, cabe ao advogado que almeja propor a formao de um grupo 70 verificar, junto Law Societys Multi Party Action Information Servce, a existncia de outro grupo j formado e que verse sobre a mesma controvrsia. Percebe-se, portanto, a enorme importncia da publicizao das GLOs, a fim de que no se criem demandas paralelas. Os advogados devem obrar para que as GLOs de que participem sejam sempre registradas, e
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Vide nota 37.

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"Orador no identificado: Eu fico s indagando, eu sei que no hora para isso, no, mas fico aqui pensando. Se a competncia for do juiz de primeiro grau, seria muito bom, desde que suprimisse aquelas limitaes da coisa julgada, do art. 16, que o STJ acatou etc. etc. A seria muito bom. Seno, acaba tendo que deslocar a competncia para o ST] em razo da jurisdio no territrio brasileiro. Mas isso outra histria. E eu acho que o bom seria no primeiro grau". L" Ata da Comisso, vide nota 15. 69 Vide nota 39.
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Lembre-se que a Law Society inglesa , em comparao grosseira, equivalente a nossa Ordem dos Advogados do Brasil, vide nota 56.

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alcancem o maior conhecimento possvel. Tal preocupao refletida no art. 896, Anteprojeto, que atribui ao CNJ a centralizao desses registros.

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do

A legislao inglesa recomenda que os advogados envolvidos na GLO estabeleam, entre si, um advogado-lder, assim como fixem as suas relaes obrigacionais quanto ao pagamento de honorrios. A legitimidade para propor a GLO tanto do autor quanto do ru, bem como do juiz, ex officio, caso em que ser exigida autorizao do respectivo chefe do Poder Judicirio. No se mencionam, todavia, as entidades pblicas que aparecem em nosso projeto, como o Ministrio Pblico ou a Defensoria. A petio inaugural do incidente deve conter um sumrio da natureza da controvrsia, o nmero e a natureza das demandas j existentes e o nmero das partes 72 potenciais Clikely to be). As PDs ainda acrescentam como contedo da petio inicial qualquer elemento que, dentro de um grupo, diferencie certas categorias, formando subgrupos. Aps a propositura da demanda, passa-se ao registro e definio do grupo, que conter os detalhes do caso e as defining issues, isto , as controvrsias que caracterizam aquela coletividade. Ao juzo-administrador, caber o mais amplo poder de gesto do grupo, podendo determinar a excluso de uma causa sempre que essa, pelas suas especificidades, puder atrapalhar o andamento da GLO, o que demonstra um objetivo sempre luz da diminuio de custos econmicos e administrativos do procedimento. Embora o grupo seja administrado pelo juzo, tal funo poder ser delegada a um advogado, caso em que esse dever dar livre acesso a todas as informaes do caso, mesmo em seu escritrio, podendo, no entanto, cobrar pelo tempo que despender nesse mister. Importante notar que todas as provas, trazidas por cada um dos litigantes ao grupo, sero automaticamente disponibilizadas e compartilhadas com os demais membros da causa. Ainda no mbito da operacionalizao, caber ao juzo-administrador adotar todas as medidas administrativas necessrias ao bom andamento da lide, assim como conhecer todas as questes jurdicas envolvidas, com a oitiva de quantas partes ou testemunhas forem necessrias, a produo de prova documental e a percia. quele ainda competir determinar de que forma as custas sero compartilhadas entre os diversos membros dos grupos,uma das grandes preocupaes relativas aos procedimentos coletivos. Estabelecido o grupo, uma cpia da GLO deve ser encaminhada para a Law Society, j mencionada anteriormente, assim como s diversas Cortes do pas.

3.5 Efeitos e coisa julgada Os efeitos da GLO esto previstos no art. 19.12, das CPRs, e, como regra geral, determina-se que qualquer julgamento ou deciso faz coisa julgada para todas as demandas registradas no grupo at a data daquela deciso ou julgamento, salvo estipulao em contrrio da corte. Caber ao juiz-administrador fixar as regras quanto aos efeitos da deciso ou julgamento para as demandas que forem registradas posteriormente no grupo. Qualquer das partes da GLO que se sentir prejudicada pela deciso ou julgamento poder recorrer. V-se aqui uma clara diferena de concepo do Anteprojeto, onde a tese jurdica decidida no incidente ser aplicada "a todos os processos que versem idntica questo de direito" (art. 938), ao contrrio da GLO, em que os efeitos estendem-se apenas s causas registradas no grupo. Talvez se possa ver na regra do Anteprojeto uma preocupao antes com o desafogamento do Poder Judicirio' . e, em seguida, com as partes envolvidas, enquanto a
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Vide nota 8. Art. 3.1(3), PDs, vide nota 39. Vide nota 37.

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regra da GLO transmite uma inquietao antes com os indivduos inseridos no grupo e, aps, como bom funcionamento do Judicirio. Em relao quele que ingressar no grupo posteriormente deciso ou julgamento na GLO, no poder requerer que a deciso ou julgamento anterior seja suspenso, modificado ou reformado e no poder recorrer, embora possa, requerer corte-administradora que aquela deciso no o vincule. Percebe-se, com clareza, que o legislador ingls quis deixar o maior poder possvel de modulao dos efeitos da deciso nas mos do juzo-administrador, cabendo a ele, em ltima instncia, decidir conforme a convenincia da GLO e sua boa administrao.

3.6 O caso Taylor vs. Nugent Society

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O problema mais comum enfrentado pelos ordenamentos jurdicos que adotam mecanismos de reunio de demandas individuais a coexistncia paralela da ao coletiva e de aes individuais no englobadas no grupo. O Surgimento dessas duas frontes acaba por anular os benefcios do incidente de coletivizao ao expor o ru, novamente, a um nmero indeterminado de autores. Quanto aos indivduos que j esto no grupo, uma demanda paralela impede que haja um controle da estratgia do grupo formado. Em oposio, aparece o direito fundamental- entre ns, constitucional, art. 5., XXXv, CF/1988 - de submeter seu pleito ao exame do Poder Judicirio, independentemente ~ formao de um grupo. O caso Taylor vs. Nugent Society, julgado pela Cort of Appeal do Reino Unido, em 19.01.2004, tornou-se o paradigma na resoluo da frgil equao narrada acima. Em 17.12.2001, Mark Taylor ingressou com ao individual contra a Nugent Care Society, entidade catlica que mantinha um abrigo para menores, em virtude de supostos abusos e maltratos sofridos naquela instituio entre 1974 e 1976, poca em que foi ali abrigado. Em 21.02.2002, um juzo distrital rejeitou o pedido do autor para juntar-se GLO do North West Child Abuse Case, grupo que reunia diversos demandantes na mesma situao do autor. Tal grupo havia sido formado em 07.05.1997, antes da Lei da GLO, de 2000, e, portanto, era um grupo estabelecido ad hoc, cuja cut-off date era 31.05.1999, depois estendida para 31.12.1999, o que justificou a recusa de sua adeso. O autor no recorreu dessa deciso, uma vez que entendia poder prosseguir a sua demanda individual normalmente. Ocorre que, em 20.12.2002, a Nugent Society requereu que a demanda individual do autor fosse extinta, diante da existncia j formada de um grupo, o que geraria verdadeiro abuso processual do autor. Em 15.05.2003, o Justice Moses, da Queen's Bench Division recebe e prov a demanda da r, extinguindo a ao individual do autor. Finalmente, em 29.05.2003, o autor, Mark Taylor, apela dessa deciso para a Cort of AppeeaI, onde ter Lord Woolf como relator. A discusso sobre o tema naquela corte ser fundamental para traar os limites na ponderao entre os direitos fundamentais do indivduo e os benefcios operacionais de uma GLO. Some-se a informao de que o atraso de Taylor para requerer a sua adeso ao grupo decorreu de sua espera por uma deciso na seara penal que assegurasse a materialidade do delito, o que s ocorreu aps a cut-off date. Segundo entendimento do Justice Moses, responsvel pela extino da demanda individual de Taylor, mesmo diante do argumento citado supra, o atraso fora totalmente injustificado. Pondera que duas perguntas metodolgicas devem ser respondidas antes de decidir pela extino de uma demanda individual:

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Court of Appeal, T (fornerky H) V5. Nugent Society (former1y Catholic Social Services), 19.01.2004, referncia [2004] 1 WL.R. 1129, vide nota 38.

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a) considera-se abusiva a conduta processual do autor que, impedido de juntar-se GLO, prossegue em uma demanda individual? b) aceita a premissa de que se trata de conduta abusiva, a extino de sua demanda uma resposta proporcional? A essas duas perguntas, o juzo que extinguiu a demanda responde positivamente, com base nos argumentos seguintes. Primeiramente, o ingresso tardio de um litigante no grupo acabaria por prejudicar o principal objetivo da GLO, qual seja, permitir uma resoluo clere e econmica do litgio. Isso porque, caso o novo demandante no pudesse valer-se das provas comuns j produzidas, v.g., deveria requerer novas diligncias, novas audincias etc. O mesmo argumento pode ser utilizado para a possibilidade de prosseguimento de uma demanda individual paralela, onde o mesmo esforo procedimental j realizado na GLO dever se repetir. Ademais, manter essa demanda paralela obstaria a concentrao de esforos processuais apenas na GLO, o seu leitmotiv, com a necessidade de disperso entre as eventuais aes individuais. Indiscutvel que haver considervel aumento de custos para o ru 75 que; alm de prover a GLO, dever arcar com os dispndios da demanda individual. Em termos de segurana jurdica, note-se que a autorizao para o prosseguimento de demandas individuais paralelas impossibilita que os rus das GLOs conheam com exatido qual o nmero de autores da demanda e, consequentemente, impedem que possam prever 76 quais so os potenciais custos de uma sucumbncia. Aqui, trata-se de um argumento que v na formao do grupo um benefcio no apenas para os autores, mas tambm para os demandados.

Finalmente, o Justice Moses ainda afirma que, embora no haja qualquer obrigao legal para aderir ao grupo, caso o autor decida, conscientemente, no se juntar quele, ento, dever arcar com as suas consequncias, podendo ser privado de ingressar com uma demanda individual Talvez possa se enxergar aqui a idia de um nus processual, faculdade cujo no exerccio gera prejuzo ao seu titular. Decorre dessa anlise dos argumentos empregados para extinguir a demanda individual o embate entre, de um lado, regras de cunho precipuamente administrativo
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Alis, mesmo na Cort of Appeal, que reformou tal entendimento, confirma-se que o fato de aderir a uma GLO deve sempre propiciar vantagens aos que aderiram, haja vista a cooperao desses ltimos no esforo comum de conduzir a causa contra o ru. Leia-se trecho, no original, da deciso da Cort of Appeal: "Those litigants who join the group action are entitled to have their interests (whether they are claimants or defendants) given higher priority than those of a litigant who does not take that course. This is because of the fact that they ar likely to be large in number, but also because by joining the group action they are co-operating with the proper management of the proceedings, whereas the litigan~ . who does not take that course is not so doing. The general sentiments expressed by Moses j in his judgment which I have cited are statements which I would firmly endorse". Vide nota 65
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O argumento da imprevisibilidade das decises tem sido muito levantado em pase~ como os EUA, em que a total falta de critrios para a fixao de indenizaes impede . que as empresas possam calcular o custo de suas condutas. Por outro lado, h quem, veja na imprevisibilidade das indenizaes a nica forma de impedir que as compa- . nhias contingencializem as suas futuras perdas, permitindo calcular quando determi- .: nado ato ilcito vale a pena. Em artigo sobre o tema, judith Martins-Costa e Mariamf~ Pargendler ilustram com bastante preciso essa dinmica: ) "Da a razo pela qual as caractersticas funcionais dos punitive damages (a punio ~ a exemplaridade) tm atrado os estudiosos, insatisfeitos com a linearidade do princ~ pio da reparao na sociedade atual, sabendo-se que muitas empresas cujos produtos>>so danosos em escala massiva amparam a continuidade de sua produo (e os dan~' causados) numa espcie de raciocnio por custo/benefcio entre o lucro auferido peJ4~ disposio do produto no mercado e o custo da indenizao a ser paga aos indivduos . que ingressarem em juzo, buscando ressarcimento pelos danos individualmente soofridos" (MARTINs-CosTA,judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da fun: punitiva ('punitive damages' e o direito brasileiro). Revista da Ajuris. n. 100. a. XXXII:' p. 233. So Paulo: Ajuris, dez. 2005).

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destinadas a uma melhor organizao e forma da GLO (como a cut-off date) e, de outro, um direito fundamental tutela jurisdicional Parece-nos que a partir dessa ponderao que Lord Woolf, na Cort of Appeal, dar provimento ao recurso do autor. Primeiramente, a Cort of Appeal diferencia a situao daquele que no aderiu ao grupo por pura inrcia, daquele que, como Taylor, jamais desobedeceu qualquer ordem do Poder Judicirio e, ao contrrio, foi prejudicado pela prpria morosidade desse no provimento de uma deciso penal. Assim, o paradigma determina que o atraso na adeso ao grupo deve ser claramente abusivo, o que no ocorreu in casu. O juzo-administrador jamais poderia determinar que o autor aderisse ao grupo, e tal coao sequer previstas nas regras pertinentes GLO. Lord Woolf ainda menciona a inafastabilidade da apreciao do Poder Judicirio como direito fundamental do individuo, o que nos aproxima, inclusive, das discusses que ocorreram na Comisso quando do debate sobre a idia de se escolher uma demanda-modelo individual para resolver o incidente de coletivizao, nos dizeres de seu Presidente, Min. Luiz Fux: "E essa idia, ela evita a crtica da impossibilidade da ao individual. Que eu muito embora tivesse imaginado criar essa regra da legitimao coletiva obrigatria para as aes de massa [ininteligvel] individual, pode recair nessa crtica constitucional. E a no cai. O incidente 77 de coletivizao." Mais adiante, superando qualquer limitao formal, Lord Woolf afirma que no v qualquer bice para que o juzo responsvel pelo conhecimento da demanda individual leve em conta as decises proferidas na GLO: "If he brings the proceedings in parallel to a GLO, the court is fully entitled to manage the proceedings which he brings in a way which takes account of the position of those who have 78 joined the GLO." Aponta-se at mesmo a possibilidade de suspender a demanda individual at o julgamento da GLO. Com base nesses fundamentos, a Cort of Appeal prov a apelao do autor para ressuscitar a demanda individual extinta, porm, ordena que essa fique suspensa at o julgamento da GLO, soluo conciliatria que ser paradigma a partir deste julgamento. A existncia paralela de demandas individuais contemporneas ao incidente preocupao bastante legtima pelas razes j narradas e, no por outro motivo, na 3.a Reunio da Comisso, o Min. Luiz Fux observa com preciso o problema: "No, o que no pode coexistir 79 ao individual com coletivizao da demanda".

4 A GROUP LITIGATION ORDEN E A CLASS ACTION AMERICANA Atualmente, no Reino Unido, parte da doutrina tem tecido ferozes crticas a algumas caractersticas da GLO que causam certa insegurana jurdica. A prpria ideia de procedimentos paralelos, que o paradigma Nugent no descartou, a informalidade de sua disciplina, o mecanismo de adeso ao grupo a partir de um esforo individual complexo, enfim, so essas apenas algumas das crticas apontadas. Para esses doutrinadores, a class action americana, mais prxima de nossas atuais aes coletivas, seriam bem mais eficazes na reunio de demandantes individuais.

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1. Ata da Comisso, vide nota 15. No original. Vide nota 65. Vide nota 15.

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Considerando que o estudo comparado tem como objetivo maior trazer no apenas o status quo do direito estrangeiro, mas tambm as suas principais crticas, o campo de 80 discusso entre a GLO e a class action parece ser o mais apropriado nessa perspectiva de 81 lege ferenda. O mecanismo de adeso individual s aes coletivas parece ser o primeiro e principal problema a distinguir as duas figuras. Como j afirmado anteriormente, a GLO adota a ideia de opt-in, isto , o demandante individual deve manifestar-se positivamente e ser proativo na adeso ao grupo, inclusive sob pena de perder tal direito (ou ao menos, t-lo contestado). O grupo da GLO forma-se ftica e juridicamente com base na manifestao expressa de vontade de seus membros. J a ao coletiva americana funda-se no mecanismo opt-out que, ao conntrrio da GLO, determina que o grupo se forma ficticiamente, a partir de um vnculo ftico ou jurdico comum, quando todos aqueles abrangidos sero auutomaticamente inseridos no grupo. Portanto, presume-se uma adeso tcita, cabendo ao indivduo agir proativamente e manifestar expressamente caso deeseje desligar-se do grupo. Atualmente, o regime de opt-in no mbito das aes coletivas exceo, prevalecendo, na maioria dos pases, demandas coletivas fundadas na adeso tcita ao grupo, com a possibilidade de sada do indivduo, opt-out. Nada obstante, esse ltimo sistema acaba por trazer ao grupo indivduos sem o menos interesse em litigar, muitos dos quais sequer sabem que so membros do grupo ou bem possuem mandato. Assim, a vantagem do mecanismo adotado no Reino Unido que a GLO s rene os sujeitos que, de fato, possuem interesse em cooperar para a resoluo do conflito. No Brasil, a soluo adotada parece bastante interessante, haja vista que, pelo teor do art. 934, do Anteprojeto, o relator do incidente de resoluo de demandas repetitivas, apenas determinar a suspenso das aes individuais em curso. Logo, tais demandas no sero reunidas em um todo - seja homogneo, seja heterogneo -, mas prosseguiro individualmente, apenas sendo suspensas at o julgamento da questo controversa, quando se aplicar, uniformemente, a posio do Tribunal competente. art. 938, do Anteprojeto, ao dispor sobre a aplicao da tese jurdica a "todos os processos que versem idntica questo de direito", no faz qualquer distino entre aqueles que aderiram ao incidente (no caso, que tenham sido, por exemplo, mencionados pelo juiz ou pelas partes em seu ofcio ou petio ao relator do incidente) e aqueles que no o fizeram. Caber, fundamentalmente, s partes interessadas, trazer ao seu processo o entendimento exarado no julgamento do incidente. Em suma, no embate entre os mecanismos opt-in e opt-out, confrontam-se, de um lado, a liberdade do indivduo de decidir se quer ou no ser parte de uma lide, e, de outro, a superioridade de um direito coletivo sobre um direito individual. Note-se que a exigncia de uma conduta proativa para a adeso ao grupo acaba por obrigar o indivduo a realizar o 82 esforo de enfrentar toda a burocracia necessria para propor a sua demanda individual. Outra crtica recorrente disciplina da GLO em comparao com aquela da class action a falta de legislao sobre o tema. Embora as Civil Porcedure Rules e as Practical Directions contenham as normas fundamentais sobre a GLO, a doutrina aponta a inexistncia de regras sobre uma srie de situaes, como a realizao de acordos, as cut-off dates, a
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Embora o direito americano seja um verdadeiro mosaico de ordenamentos estaduais, pedimos vnia para tratar da class action em suas principais linhas caractersticas comuns.
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MULHERON, Rachael, op cito Tambm quanto ao tema, remeta-se a ANDREW5, N. Multii-Party Proceedings in England. DukeJoumal of Comparative and Intemational Law. n. 249. p. 262. 2001. Para uma perspectiva no direito australiano, cite-se FRANCEY, N. A. Class Act ar the Spectre of Class Actions. Australian Product Liability Reporter 52/54.
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Lembre-se que, a partir de 2002, as PDs exigiram que antes de registrar uma demanda no grupo, era mister prop-la individualmente. Vide desenvolvimento histrico da matria no Reino Unido, supra.

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distribuio de danos entre demandados etc. A mincia dos regramentos da class action, sobretudo nos EUA, onde so exaustivamente reguladas em cada estado, contrape-se com uma legislao apenas diretiva da GLO, o que no de se estranhar, considerando "que o desenvolvimento das aes de grupo na Inglaterra tiveram origem em uma natureza totalmente 84 prtica, e no doutrinria" . A prpria natureza associativa da GLO em oposio class action tambm parece sugerir uma distino bastante interessante. Enquanto na GLO, cada membro do grupo efetivamente parte da lide, exigindo-se, inclusive, a sua anuncia expressa, e podendo at mesmo ser escolhido para conduzir a demanda-modelo, na class action, forma-se um todo homogneo, em que titular do direito a prpria coletividade. Mesmo nos casos de direitos individuais homogneos, campo mais propenso reunio de demandas, as class actions tem conseguido homogeneizar os diversos direitos, a fim de reuni-los em um nico sujeito processual. Entre ns, o Anteprojeto parece no enfrentar esse problema, pois continuaro a existir, paralelamente ao incidente proposto, as aes coletivas, e aquele apenas determina a suspenso das demandas individuais em seus respectivos juzos, sem a necessidade de sua reunio em torno de um juzo-administrador. Crtica bastante comum no Reino Unido referente fixao de uma test action incidente-modelo - que serve de base para o julgamento da controvrsia. Isso porque, enquanto o incidente-modelo conduzido normalmente at o desfecho do caso, com a produo de provas, designao de audincias etc., os demais processos do grupo so suspensos, o que acaba por retardar o andamento desses. Tal atraso torna-se ainda pior quando se sabe que muitas dessas demandas individuais s podero aplicar as teses definidas no incidente-modelo aps a verificao de existncia de certas bases fticas, o que poder demandar ainda a produo de provas, como percias, oitiva de testemunhas, etc. e tal somente ocorrer aps o julgamento do incidente-modelo. Por tal razo que a suspenso das demandas individuais includas no grupo deveria ser relativa apenas questo comum, que dever ser extremamente bem delimitada. Dessa forma, o julgamento do incidente-modelo no atrasaria necessariamente o andamento das demais aes individuais, que s seriam suspensas quando no puderem mais prescindir da tese controversa objeto da GLO. O Anteprojeto previu a questo temporal, e estabeleceu um prazo mximo de seis meses para o julgamento do incidente (art. 939), sob pena de cessar a sua eficcia suspensiva, porm, ressalvou a possibilidade do relator do incidente decidir em sentido contrrio, em deciso fundamentada, o que pode gerar uma prorrogao infindvel. Talvez aqui, a crtica do direito ingls pudesse aproveitar ao direito brasileiro, permitindo que as demandas abrangidas pelo incidente continuassem a ter seu curso normal, apenas ficando suspensa a aplicao da tese controvertida. Imagine-se o exemplo de determinada causa em que diversos consumidores alegam vcios nos apartamentos adquiridos de uma construtora. A questo ftica consiste em saber qual a depreciao econmica dos imveis de cada sujeito, o que demanda percia bastante longa. A questo jurdica exige pronunciamento sobre o cabimento da ao quanti minoris ou redibitria no caso, o que ser objeto do incidente. Ora, no se v razo para suspender a percia das demandas individuais, enquanto o Tribunal competente decide a

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"As a consequence, various important issues associated with the conduct of group litigation, such as judicial approval of settlement agreements, limitation periods, aggregate assessment of damages, and cypres distribution of damages, are not covered by the terms of the GLO schema, in comparison with the class action regimes where such matters have received explicit attention by the drafters and legislators" (MULHERON, Rachael, op. cit., p. 47, no original).
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MILDRED, M., op. cit., p. 462.

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questo jurdica. Ademais, o Anteprojeto prev apenas a resoluo via incidente de questes 85 de direito, o que corrobora essa idia. Em suma, diversas crticas direcionadas GLO inglesa, e defesa de uma "class action britnica", permitem suscitar questes que so plenamente vlidas entre ns. Algumas, j foram inclusive superadas pelo Anteprojeto, outras, ainda demandam alguns ajustes. No entanto, preciso ver na disciplina do incidente, e dos demais instrumentos de coletivizao da demanda, uma base de formao bastante prtica, que exige dos magistrados competentes e da prpria legislao, uma adaptabilidade que possa sempre modular os efeitos do instituto.

5. CONCLUSO O estudo do Anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil brasileiro, por si s, j demonstra o enorme potencial criador de suas linhas, ao qual se soma o surgimento de um magistrado mais presente, administrador da lide, alm de aplicado r da lei. A concepo instrumentalista do processo, que se desdobra nos mais variados dispositivos, possibilita a superao de um formalismo autopoitico sem qualquer razo de ser, em prol da tutela jurisdicional mais justa possvel. Como j anuncivamos no introito deste texto, a disciplina da nova figura do incidente de resoluo de demandas repetitivas parece, em seus 12 artigos, reunir todas essas ambies que a Comisso soube to bem aproveitar. E, nesse passo, a experincia inglesa de um instituto j consagrado - ao menos formalmente - h nove anos, parece legitimar a disciplina do incidente no Anteprojeto. Em primeiro lugar, a importncia dos poderes gerenciais do magistrado, seja em primeira ou em segunda instncia, para que o formalismo do incidente de coletivizao no prepondere sobre o direito individual de tutela jurisdicional. As regras devem ser apenas direes a seguir, sempre com a ressalva de que poder o juzo agir de forma diversa, no intuito de adaptar o incidente s peculiaridades do caso. O art. 935 do Anteprojeto parece dar ao relator do incidente os mais amplos poderes para a "elucidao da questo de direito controvertida". Portanto, deve se enxergar nesse tipo de incidente menos um instituto jurdico de resoluo de controvrsia, e mais um instrumento processual de administrao de mltiplas controvrsias. O regime de opt -out parece ser a regra na maior parte dos pases que adotam um regime de aes coletivas. No entanto, seria equivocado afirmar que o Anteprojeto adota uma perspectiva opt-in. Parece-nos, ao contrrio, que o Anteprojeto bastante feliz na escolha de um procedimento que fica a meio caminho entre as diferentes figuras. Por um lado, no exige dos litigantes que manifestem expressamente a sua vontade para juntar-se ao "grupo", nem que esses litigantes tenham suas demandas reunidas em um juzo universal, por outro, determina a suspenso de todas as aes que versem sobre a questo de direito controvertida, inclusive com a possibilidade de extenso dessa eficcia suspensiva a todo o territrio nacional, pela interveno do ST] ou do STF (art. 937 do Anteprojeto). Sob a tica da celeridade processual, interessante a crtica da doutrina inglesa quanto suspenso das demandas individuais durante a resoluo da controvrsia coletiva. Nesse sentido, diante da necessidade de produo de prova no mbito das aes individuais que no prejudiquem em nada o andamento do incidente, parece-nos possvel relativizar a eficcia suspennsiva.

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Em artigo sobre o tema, David Collins lembra que "se a responsabilidade em deecorrncia de determinado dano for estabelecida pelo incidente-modelo, os demandantes individuais do grupo precisaro apenas provar que sofreram aquele dano", corroborando a idia de que essa ltima prova pode ser realizada independentemente do julgamento do incidente-modelo (COlLIN5, David. Public funding of multi-party litigation. Disponvel em: [ssrn.comlabstract=15556666]. Acesso em 06.07.2010).

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 mister que o incidente proposto pelo Anteprojeto no se torne apenas um litisconsrcio multitudinrio, mas retire de seu carter coletivo as suas principais vantagens. Portanto, a tese jurdica controvertida deve ser extremamente bem delineada e limitada, para que o julgamento do incidente possa aplicar-se a todas as demandas que versem aquela questo, no permitindo que as especificidades de cada caso concreto impeam o seu correto funcionamento. Embora, no Anteprojeto, o incidente acabe se formando a partir de uma demanda individual, parece no haver maiores dvidas quanto distribuio de custas entre os litigantes afetados, pois todos mantero as suas respectivas demandas. Todavia, caso o modelo brasileiro venha, no futuro, a se aproximar da GLO inglesa, imprescindvel que se regule com preciso a repartio das custas entre os litigantes, sob pena de se onerar excessivamente a "parte-lder" do incidente, assim como os seus advogados. Como o Brasil decidiu no adotar a figura do incidente-modelo, parece que essa questo de custas fica superada. Finalmente, qualquer medida destinada reunio de causas, seja fsica ou apenas juridicamente, deve aproveitar-se dos novos recursos tecnolgicos j materializados no processo virtual, por exemplo. A centralizao e publicizao dos incidentes pelo CN] (art. 931 do Anteprojeto) devem valer-se desses instrumentos para que a extenso dos efeitos da deciso que julga a controvrsia seja o mais ampla possvel, evitando-se o prosseguimento de feitos individuais em direes opostas. O incidente de resoluo de demandas repetitivas, tal como sugerido pelo Anteprojeto, e luz da Group Litigation Order britnica, deve ser um instituto a servio de uma perspectiva do processo como instrumento de efetivao da tutela jurisdicional. As exigncias formais devem ser apenas a garantia de seu escopo, balizamento de seu aspecto primordialmente gerencial, o que pressupe um magistrado atuante, proativo e administrador do caso. Sem essas premissas, muitas delas de ordem cultural, a coletivizao das demandas fica sob o risco de uma desordem multitudinria. De certa forma, o desafio que nos prope o incidente a superao de uma perspectiva individual do processo em prol de um interesse coletivo maior, a ser alcanado no pela substituio desses sujeitos, mas pela sua reunio.

6. BIBLIOGRAFIA ANDREWS, N. Multi-Party Proceedings in England. Duke joumal of Comparative and Intemational Law. n. 249.2001, p. 262. ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades annimas e direito comparado. So Paulo: Saraiva, 1946. BAUMGARTNER, Samuel P. Class action and group litigation in Switzerland. Northhwestem joumal of Intemational Law and Business. vol. 27, 2007, research paper n. 6-17. BEDAQUE,]os Roberto dos Santos. Direito e processo. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. CAPONI, Remo. Azione colettive: interessi protetti e modelli processuale di tuteela. Rivista di diritto processuale. n. 5. ano LXIII. p. 1205-1225.2008. CAPPELLETTI, Mauro. Acesso justia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988. COLLINS, David. Public funding ssrn.com/abstract=15566661. of multi-party litigation. Disponvel em: [http://

DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. FRANCEY, N. A. Class Act or the Spectre of Class Actions. Australian Product Liiability Reporter. vol. 52. p. 54. 1992.

43

GIDI, Antnio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos. So Paulo: Ed. RT, 2007. GRINOVER, Ada Pellegrini. Parte II - Novas tendncias em matria de legitimao e coisa julgada nas aes coletivas. Resumo do Relatrio Geral, Civil Law. XIII Congresso Mundial de Direito Processual. SalvadorlBA, set. 2007. HARLOW, C; RAWLINGS, R. Pressure through Law. London: Routledge, 1992. HESS, Burkhard. Relatrio Nacional da Alemanha. XIII Congresso Mundial de Direito Processual. SalvadorlBA, set. 2007. HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. So Paulo: Cia. das Letras, 2002. KOCH, Harald. Non-class group litigation under EU and german law. Dukejourrnal of Comparative & Intemational Law, 2001, p. 355-367. MARTINS-COSTA, Judith; P ARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da funo punitiva C'punitive damages' e o direito brasileiro). Revista da Ajuris. n. 100. ano XXXII. p. 233. So Paulo: Ajuris, dez. 2005. MAXIMILIANO, Carlos. HermenUtica e aplicao do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. MILDRED, M. Group Actions. ln: HOWELLS, G. G. Ced.). The Law ofProduct Liabillity. London: Butterworth, 2001. MONTESQUIEU, Charles de. Considrations sur les causes de Ia grandeur des Roomains et de leur dcadence. Editado e comentado por Franois Weil e Cecil Courtney. Oxford: Voltaire Foundation, 2000. MULHERON, RachaeI. Some difficulties with group litigation orders - And why a class action is superior. CivilJustice Quarterly. voI. 24. p. 40-68. 2005. MULLENIX, Linda. Theme num. 5, General Report, Commmon Law. XIII Internaational Congress of Procedural Law. Salvador/BA, set. 2007. NEWBERG, H. G.; CONTE, A. Newberg on Class Action. 4. ed. St. Paul: West Group, 2002. SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2007. SCHARTZ, V. E. et aI. Reining in Punitive Damages, "Run Wild": Proposals for Refonn by Courts and Legislatures, Brooklyn Law Review apud SEBOK, Annthony]. Punitive damages in the United States. In: KOZIOL, Helmut; WILCOX, Vanessa. Punitive damages: common law and civil law perspectives. Vienna/ NewYork: Springer, 2009. VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Interesses individuais homogneos e seus aspectos polmicos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. WALTER, Gerhard. Mass tort litigation in germany and switzerland. DukeJoumal of Comparative & Intemational Law, 2001, p. 369-379.

Sites consultados [ www.camara.gov.br/sileglintegras/831805 . pdf] [www.dca.gov. uk!civiVfinaVindex.html [www.hmcourts-service.gov. uk!cms/150.html [www.j us tice. gov. uk/ci villprocrules_fin/con tents/parts/part 19. htm#IDAOYKACl

44

[www.j ustice .gov. uk! civil/procrules_fin/conten ts/practice_ directions/pd_ partl9b.html [ www.law.stanford.edu/library/globalclassactionIPDF/ A ustralia_N a tional_Report.pdf] [ www.lawsociety.org. uk!productsandservices/services/multiparty.law www.opsi.gov.uk!si/si2000/20000221.html [ www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdfl www.senado.gov.br/senado/novocpc/l Anteprojeto. pdf] 1 [

45