CONTRASTE DIFERENCIAL DE LAS FIGURAS DE ESCICIN Y FUSION EN EL REGIMEN ACTUAL DE SOCIEDADES COMERCIALES

RAY E. VILLARREAL MOLINA CLIMACO J. GONZALEZ FLOREZ

DERECHO DE SOCIEDADES

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS PROGRAMA DE DERECHO CARTAGENA DE INDIAS D, T y C. 2012

FUSION La fusin es una reforma estatutaria en la cual una o ms sociedades se disuelven sin liquidarse y traspasan todos sus activos, pasivos, derechos y obligaciones para ser absorbidas por otra u otras sociedades o para crear una nueva. (Antonio Luis Guerra, 2005) En tanto que la transformacin se produce antes de la disolucin de la sociedad, la fusin surge cuando una o mas sociedades se disuelven, pero sin liquidarse, para crear una nueva o para ser absorbida por otra. (Reyes Villamizar) Segn el concepto de Joaqun Rodrguez Rodrguez La fusin supone la reunin de varias empresas bajo una sola voluntad de tal modo que comprende fenmeno mucho mas amplios que los que supone el mismo concepto entendido desde un punto de vista jurdico. Esto se traduce en que la Fusin es la figura financiera por el cual los socios que conforman una sociedad deciden mediante asamblea o junta de socios, disolver la sociedad sin liquidarse, con el objeto de crear una nueva sociedad o dejarse absorber por otra. Entonces por ejemplo: La fusin entre la mayor entidad bancaria local Bancolombia- con uno de los mayores actores de crdito hipotecario del pas, Conavi, y con el principal banco de inversin del pas, Corfinsura, dio lugar a uno de los 15 bancos ms importantes de Latinoamrica. El anuncio no fue de ninguna manera una sorpresa, ya que Bancolombia estaba obligado ya sea a fusionarse o a vender su participacin en Conavi hacia fines del 2004", segn consta en un informe de Merrill Lynch. (http://www.bnamericas.com/news/banca/GEA_anuncia_fusion_de_Bancolombia,_ Conavi_y_Corfinsura, Fecha de consulta: 2 de octubre de 2012)

ELEMENTOS DE LA FUSION

1.- Participan 2 o ms sociedades

2.- Es probable que desaparezcan todas las sociedades

que participan y surja una nueva o bien que una de ellas

subsista.

3-Los accionistas de las PM que desaparecen se

convierten en accionistas de la sociedad que subsiste

Pregunta problema Qu induce a las empresas a llevar a cabo una fusin de sociedades? A medida que el la gente y las organizaciones avanzan los negocios se vuelven mas complejos con diferentes actividades y esto a la vez provoca una lucha empresarial constante por ganar ms mercado de consumo y por ello las empresas y funcionarios mal preparados son comprimidas por las ms fuertes y con ejecutivos mejor preparados. (Antonio Caballero, 2007)

EMPRESA "A" FUSIONADA

EMPRESA "B" FUSIONADA

EMPRESA "C" FUSIONANTE

. SOPORTE NORMATIVO DE LA FUSION Contempla el Cdigo de comercio lo siguiente: Art. 172.- Habr fusin cuando una o ms sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. La absorbente o la nueva compaa adquirir los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusin.

Art. 173.-Las juntas de socios o las asambleas aprobarn, con el qurum previsto en sus estatutos para la fusin o, en su defecto, para la disolucin anticipada, el compromiso respectivo, que deber contener: 1) Los motivos de la proyectada fusin y las condiciones en que se realizar; 2) Los datos y cifras, tomados de los libros de contabilidad de las sociedades, que hubieren servido de base para establecer las condiciones en que se realizar la fusin; 3) La discriminacin y valoracin de los activos y pasivos de las sociedades que sern absorbidas, y de la absorbente; 4) Un anexo explicativo de los mtodos de evaluacin utilizados y del intercambio de partes de inters, cuotas o acciones que implicar la operacin, y 5) Copias certificadas de los balances generales de las sociedades participantes.

Art. 174.- Los representantes legales de las sociedades interesadas darn a conocer al pblico la aprobacin del compromiso, mediante aviso publicado en un diario de amplia circulacin nacional. Dicho aviso deber contener: 1) Los nombres de las compaas participantes, sus domicilios y el capital social, o el suscrito y el pagado, en su caso; 2) El valor de los activos y pasivos de las sociedades que sern absorbidas y de la absorbente, y 3) La sntesis del anexo explicativo de los mtodos de evaluacin utilizados y del intercambio de partes de inters, cuotas o acciones que implicar la operacin, certificada por el revisor fiscal, si lo hubiere o, en su defecto, por un contador pblico.

Art. 175.- Dentro de los treinta das siguientes a la fecha de publicacin del acuerdo de fusin, los acreedores de la sociedad absorbida podrn exigir garantas satisfactorias y suficientes para el pago de su crdito. La solicitud se tramitar por el procedimiento verbal prescrito en el Cdigo de Procedimiento Civil. Si la solicitud fuere procedente, el juez suspender el acuerdo de fusin respecto de la sociedad deudora, hasta tanto se preste garanta suficiente o se cancelen los crditos. Vencido el trmino indicado en el artculo anterior sin que se pidan las garantas, u otorgadas estas, en su caso, las obligaciones de las sociedades absorbidas, con

sus correspondientes garantas, subsistirn solamente respecto de la sociedad absorbente.

Art. 176.-Cuando la fusin imponga a los asociados una responsabilidad mayor que la contrada bajo la forma anterior, se aplicar lo prescrito en el artculo 168.

Art. 177.-Cumplido lo prescrito en los artculos anteriores, podr formalizarse el acuerdo de fusin. En la escritura se insertarn: 1) El permiso para la fusin en los casos exigidos por las normas sobre prcticas comerciales restrictivas; 2) Tratndose de sociedades vigiladas, la aprobacin oficial del avalo de los bienes en especie que haya de recibir la absorbente o la nueva sociedad; 3) Copias de las actas en que conste la aprobacin del acuerdo; 4) Si fuere el caso, el permiso de la Superintendencia para colocar las acciones o determinar las cuotas sociales que correspondan a cada socio o accionista de las sociedades absorbidas, y 5) Los balances generales de las sociedades fusionadas y el consolidado de la absorbente o de la nueva sociedad. Art. 178.-En virtud del acuerdo de fusin, una vez formalizado, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas. La tradicin de los inmuebles se har por la misma escritura de fusin o por escritura separada, registrada conforme a la ley. La entrega de los bienes muebles se har por inventario y se cumplirn las solemnidades que la ley exija para su validez o para que surtan efectos contra terceros.

ESCICION Definicin Es una reforma estatutaria por medio de la cual una sociedad (escindente) traspasa parte de sus activos y/o pasivos en bloque a una o varias sociedades ya constituidas o a una o varias que se constituyen llamadas beneficiarias. (Reyes Villamizar) ESCINDENTE: Es la sociedad que se divide para transmitir parte o la totalidad de sus activos y pasivos ESCINDIDA: Son las empresas que reciben los activos y pasivos transmitidos por la escindente. A diferencia de las escindentes, las escindidas pueden ser dos o mas dependiendo de cada escisin.

ESCINDENTE Trasmite su patrimonio

ESCINDIDA Recibe los pasivos y activos

SOPORTE NORMATIVO DE LA ESCISIN La Ley 222 de 1995 contiene: Art. 3.MODALIDADES. Habr Escisin cuando: 1. Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o ms sociedades existentes o las destina a la creacin de una o varias sociedades. 2. Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o ms partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creacin de nuevas sociedades. La sociedad o sociedades destinatarias de las transferencias resultantes de la escisin, se denominarn sociedades beneficiarias. Los socios de la sociedad escindida participarn en el capital de las sociedades beneficiarias en la misma proporcin que tengan en aquella, salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas sociales o partes de inters representadas en la asamblea o junta de socios de la escindente, se apruebe una participacin diferente. Art. 4.- PROYECTO DE ESCISION. El proyecto de escisin deber ser aprobado por la junta de socios o asamblea general de accionistas de la sociedad que se escinde. Cuando en el proceso de escisin participen sociedades beneficiarias ya existentes se requerir, adems, la aprobacin de la asamblea o junta de cada una de ellas. La decisin respectiva se adoptar con la mayora prevista en la ley o en los estatutos para las reformas estatutarias. El proyecto de escisin deber contener por lo menos las siguientes especificaciones: 1. Los motivos de la escisin y las condiciones en que se realizar. 2. El nombre de las sociedades que participen en la escisin. 3. En el caso de creacin de nuevas sociedades, los estatutos de la misma. 4. La discriminacin y valoracin de los activos y pasivos que se integrarn al patrimonio de la sociedad o sociedades beneficiarias. 5. El reparto entre los socios de la sociedad escindente, de las cuotas, acciones o partes de inters que les correspondern en las sociedades beneficiarias, con explicacin de los mtodos de evaluacin utilizados. 6. La opcin que se ofrecer a los tenedores de bonos. 7. Estados financieros de las sociedades que participen en el proceso de escisin debidamente certificados y acompaados de un dictamen emitido por el revisor fiscal y en su defecto por un contador pblico independiente. 8. La fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se disuelven

habrn de considerarse realizadas para efectos contables, por cuenta de la sociedad o sociedades absorbentes. Dicha estipulacin solo produce efectos entre las sociedades participantes en la escisin y entre los respectivos socios. Art. 5.- PUBLICIDAD. Los representantes legales de las sociedades que intervienen en el proceso de escisin publicarn en un diario de amplia circulacin nacional y en un diario de amplia circulacin en el domicilio social de cada una de las sociedades participantes, un aviso que contendr los requerimientos previstos en el artculo 174 del Cdigo de Comercio. Adicionalmente, el representante legal de cada sociedad participante comunicar el acuerdo de escisin a los acreedores sociales, mediante telegrama o por cualquier otro medio que produzca efectos similares. Art. 6.- DERECHOS DE LOS ACREEDORES. Los acreedores de las sociedades que participen en la escisin, que sean titulares de deudas adquiridas con anterioridad a la publicacin a que se refiere el artculo anterior, podrn, dentro de los treinta das siguientes a la fecha del ltimo aviso, exigir garantas satisfactorias y suficientes para el pago de sus crditos, siempre que no dispongan de dichas garantas. La solicitud se tramitar en la misma forma y producir los mismos efectos previstos para la fusin. Lo dispuesto en el presente artculo no proceder cuando como resultado de la escisin los activos de la sociedad escindente y de las beneficiarias, segn el caso, representen por lo menos el doble del pasivo externo. Pargrafo. Para efectos de lo dispuesto en el presente artculo los administradores de la sociedad escindente tendrn a disposicin de los acreedores el proyecto de escisin, durante el trmino en que puede ejercer el derecho de oposicin. Art. 7.- DERECHOS DE LOS TENEDORES DE BONOS. Los tenedores de bonos de las sociedades participantes en la escisin tendrn los derechos previstos en las disposiciones expedidas al respecto por la Sala General de la Superintendencia de Valores. Igualmente tendrn el derecho de informacin previsto en el presente Captulo. Art. 8.- PERFECCIONAMIENTO DE LA ESCISION. El acuerdo de escisin deber constar en escritura pblica, que contendr, adems, los estatutos de las nuevas sociedades o las reformas que se introducen a los estatutos de las sociedades existentes. Dicha escritura ser otorgada nicamente por las representantes legales de estas ltimas. En ella, debern protocolizar los siguientes documentos: 1. El permiso para la escisin en los casos en que de acuerdo con las normas sobre prcticas comerciales restrictivas, fuere necesario; 2. El acta o actas en que conste el acuerdo de escisin;

3. La autorizacin para la escisin por parte de la entidad de vigilancia en caso de que en ella participe una o ms sociedades sujetas a tal vigilancia; 4. Los estados financieros certificados y dictaminados, de cada una de las sociedades participantes, que hayan servido de base para la escisin. Copia de la escritura de escisin se registrar en la Cmara de Comercio correspondiente al domicilio social de cada una de las sociedades participantes en el proceso de escisin.

CONTRASTE DE LAS DOS FIGURAS JURIDICAS ENTERIORES

La Fusin y Escisin son figuras distintas, pues operan por oposicin. Segn el doctrinante Hildebrando Leal Prez, es la desconcentracin de una empresa que dado su crecimiento necesita su patrimonio social en varios sectores, con el objeto que cada unidad o sector separado pueda seguir ejecutando negocios en forma separada y autnoma. Si con la fusin se busca concentrar en unas cuantas empresas desarrolladas por varias sociedades con la disposicin de los patrimonios de estas sociedades, con la escisin se busca la extincin de la sociedad desintegrada. Por ejemplo: Las sucursales de una sociedad, pueden separarse de la principal para constituir el objeto social de compaas separadas. Y la sociedad que se conforma con tal fin o la prexistente que absorban los negocios escindidos de la empresa principal pueden tener los mismos socios o estos tambin pueden separarse en grupos, de acuerdo con las secciones o sectores separados de la empresa principal. De todos modos no es la sociedad la que se escinde si no la empresa. Aunque mediante la fusin se eliminan competidores, la evidencia es que no entraa practica restrictiva de la libertad econmica, por el contrario se logra la racionalizacin del proceso productivo o un a mejor prestacin de servicio con reduccin de costos lo cual representa una ventaja. (Jos Ignacio Garca Narvez, 1975)

COMPARACION DE CARACTERSTICAS NICAS DE AMBAS FIGURAS

1. Intervienen dos o mas sociedades 2. Surge una sociedad de la unin de varias sociedades 3. La sociedad fusionada se extingue 4. Se deriva de un acuerdo bilateral

FUSION

1. Surgen varias sociedades de la divisin de una sola sociedad

ESCISION

2. Se deriva de un acuerdo unilateral

REFERENCIAS GUERRA, Antonio Luis. Regimen legal y fiscal de Sociedades. 2005 VILLAMIZAR REYES, Fransisco . Derecho Societario . 2009 RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Joaquin. Tratado de sociedades mercantiles 2006 http://www.bnamericas.com/news/banca/GEA_anuncia_fusion_de_Bancolombia,_ Conavi_y_Corfinsura, Fecha de consulta: 2 de octubre de 2012 CABALLERO, Antonio. La globalizacin de la economa Revista Semana. GARCIA NARVAEZ, Jos Ignacio. Regimen de las sociedades. 2000 LEAL PEREZ, Hidelbrando. Derecho de sociedades 1998 Codigo de Comercio de Colombia Ley 222 de 1995