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DIREITO E TECNOLOGIAS DA INFORMAO

O SPAM E O DIREITO BRASILEIRO*


Amaro Moraes e Silva Neto
RESUMO Aduz que toda informao passvel de ser transformada em bit, o menor elemento atmico do DNA da informao, o que fez surgir o correio eletrnico, meio eficaz, mas inseguro de envio de mensagens. Algumas delas, com ou sem objetivos comerciais, so impostas, ou seja, para receb-las, o destinatrio no manifestou sua vontade mediante a disponibilizao do seu endereo eletrnico, caracterizando-se o spam. Ressalta que j existem grupos especializados em formar listas de endereos e comercializ-las sem autorizao e que, para cri-las, so empregados vrios artifcios, entre outros, pequenos textos gravados nos computadores de quem os acessam e funcionam como espies de dados armazenados. Ao final, salienta que, embora se argumente que o spam pode ser evitado por meio de filtros, estes correm o risco de funcionar como censores da informao; que, no Brasil, j esto em discusso projetos de lei para regulamentar as questes referentes internet; bem como que o anonimato facilitado pela rede propicia a ocasio para a prtica, inclusive, de crimes, destacando que, pelos embaraos criados, preciso buscar meios de coibir o spam na legislao nacional. PALAVRAS-CHAVE Spam; Direito da Informtica; Informtica Jurdica; correio eletrnico; informao; internet.

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* Conferncia proferida no "Congresso Internacional de Direito e Tecnologias da Informao", realizado pelo Centro de Estudos Judicirios, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditrio do Superior Tribunal de Justia, Braslia-DF.

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ma irreversvel mudana se processou. O que era um gro de areia se tornou uma imensa praia. Devido a essa modificao, em vez dos tomos que costumeiramente so pegos, passou-se a manipular bits, que no podem ser pegos e que se tornam mais influentes na vida do homo digitalis, a cada dia. O volume, o peso e a atomicidade no so expresses relevantes nos tempos digitais. Softwares, arquivos-textos ou meros dados de programas guardam valor, na maior parte das vezes, infinitamente superior ao de seu continente (o disquete, o CD ou o disco rgido de seu computador que mantm registradas essas informaes). Essa nova mquina do choque dos milnios , em verdade, qual a bolsa de Fortunatus. O que dela se tira aparentemente impossvel e inesgotvel. Em se conectando internet, a como se estivesse especificamente a usar o prprio chapu de Fortunatus, eis que para qualquer lugar possvel ser levado1. A humanidade passou da era da valorao do aparente para a da valorao do invisvel, do intangvel, do imaterial, na qual, presentemente, destacam-se os bits. Entretanto... o que um bit 2 ? Um bit algo que, como a gua, no tem cheiro, no tem gosto e no tem cor. Porm seus (no) atributos so mais que esses. Um bit, como complementa Negroponte, tambm, no tem tamanho ou peso e capaz de viajar velocidade da luz. Ele o menor elemento atmico do DNA da informao. um estado: ligado ou desligado, verdadeiro ou falso, para cima ou para baixo, dentro ou fora, branco ou preto 3 e fraglimo... Pode estar em tudo que for relativo informao, visto que, em princpio, toda informao (escritos, desenhos, sons e imagens) passvel de ser digitalizada e, por conseqncia, transformada em bits. Ele o papel, a tinta, o envelope, o selo e o carteiro da correspondncia eletrnica. Na internet, o homem desse brave new world 4 somente pode exercitar-se por meio de informaes. E elas s podem ser alcanadas ou transmitidas de duas formas: por meio do acesso a um website 5 qualquer ou pelo recebimento de informaes atravs do correio eletrnico,
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OS TOMOS SE DESVANECEM

comumente conhecido como e-mail (ou eletronic mail), ou por intermdio de softwares de comunicao instantnea, v.g., o ICQ 6 . E-MAIL, UM POPULAR MAS INSEGURO MEIO DE COMUNICAO. Por certo os idealizadores da Arpanet (que se transformou na conhecida internet) no imaginaram que o correio eletrnico, o popular e-mail, tomaria as propores que tomou. Todavia vrias foram as razes a justificar sua popularizao: rapidez, baixo custo (a transmisso de um milhar de mensagens pela internet tem um custo equivalente ao de uma carta fsica), desnecessidade de remetente e destinatrio estarem simultaneamente disponveis. Em termos de comunicao, assim como os inquilinos do planeta so devedores de Morse e Bell7, igualmente o so em relao a Ray Linson, o inventor do correio eletrnico, no final de 1971. Entrementes, a par dessas vantagens, o correio eletrnico um meio de comunicao bastante inseguro, porquanto, antes de uma mensagem eletrnica chegar a seu destino, ela realiza uma longa e tortuosa viagem. Parte do computador remetente para o computador de seu provedor de acesso internet (ISP) 8 e, na seqncia, passa por incontveis outros servidores at alcanar seu destinatrio. Portanto, em primeiro lugar, constata-se que os administradores (webmasters) dos provedores de acesso podem, facilmente, vasculhar o contedo dos e-mails que retransmitem, que neles aportam durante a transmisso, ou que simplesmente recebem. Alm dos provedores que tm acesso direto s mensagens eletrnicas, outros podem intercept-las em seu curso porque tais mensagens enviadas chegam a passar por centenas de pontos no planeta aleatrios e sempre novos antes de alcanarem seus destinatrios. Da a facilidade de serem adulteradas, acrescendo-lhes ou excluindo-lhes texto. Tambm podem ser interceptadas e sumariamente excludas, apagadas. Afinal os bits (aquelas coisas que no so coisas) se misturam sem qualquer esforo e os seus rastros no so to facilmente identificveis ou descobertos. Enfim, a transmisso de emails, no que diz respeito privacidade, no difere muito das transmis-

ses mediante sinais de fumaa dos ndios da Amrica nortista (na poca em que eram devastados) ou dos sons dos tambores de muitas tribos africanas (que ainda resistem devastao). Ningum se responsabiliza pela integridade dos e-mails remetidos. No h a quem se queixar caso as mensagens eletrnicas no cheguem a seus destinatrios. No h como saber se foram alteradas ou no. Quanto aos remetentes, oxal sejam quem dizem ser! A nica soluo para a fragilidade do e-mail a criptografia9, afirma Gage, da Sun. Alm de tornar as mensagens inescrutveis, mtodos de criptografia como o PGP10 garantem duas outras coisas importantssimas: a identidade do remetente, registrada por uma assinatura eletrnica, e a integridade da mensagem. Se ela for de alguma forma adulterada em seu trajeto, o PGP aponta. Recomendamos aos nossos usurios que usem o PGP, diz Caio Tlio Costa, diretor executivo do Universo Online, o servio de informao via internet dos grupos Abril (que publica EXAME) e Folha11. Se as informaes eletronicamente transmitidas no forem protegidas e, concomitantemente, houver o objetivo de um trnsito sigiloso para a mensagem a ser transmitida, talvez seja mais prudente a utilizao de um megafone em praa pblica. Ele guarda menores riscos de indevida divulgao do que a transmisso convencional de e-mails. Ao menos no haver a iluso da preservao da privacidade. MENSAGENS ELETRNICAS NOSOLICITADAS, UMA VISO GERAL. As mensagens eletrnicas no-solicitadas podem ser classificadas formalmente em duas categorias: as que no tm objetivos comerciais (spam12 lato sensu) e as que os tm (spam stricto sensu)13. Materialmente, o spam pode ser tpico (o envio massivo de e-mails) e atpico (o envio de um nico e-mail). Para efeitos consumeristas e civis, pouco importa que se trate de um spam stricto sensu tpico (remessa de e-mails comerciais a uma infinidade de destinatrios) ou de um spam lato sensu atpico (um e-mail no-comercial enviado a um nico destinatrio). Frise-se que essas diferenas formais e materiais se prestam apenas para a determinao da tipificao penal. O mero recebimento da correspondncia eletrnica no caracteriza

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o spamming14. Tampouco o seu volume. O que caracteriza sua ilicitude (contravencional, penal, consumerista ou civil) o fato de a mensagem no ter sido solicitada pelo webnauta. Portanto, caso o destinatrio tenha, eventualmente, visitado algum website e se inscrito em determinada lista para receber informaes sobre tais ou quais produtos (ou talvez se inscrito em um newsgroup15), no h que se falar em spamming. O spam tambm se caracteriza quando os dados foram espontaneamente fornecidos, mas o volume de mensagens eletrnicas for excessivo ou divorciado de seus propsitos originais. Quando dados so cedidos a fornecedores de bens ou servios, lcito se pressupor que esses dados sero utilizados apenas nas situaes objeto de contratao. Ressalte-se, outrossim, que se o responsvel por tais informaes cedlas a terceiros, responder solidariamente com aqueles que praticarem o spam. (...) mesmo que o usurio motu proprio e voluntariamente tenha cedido seus dados, no pode o receptor dar destinao para a qual recebeu. Assim, por exemplo, se os dados foram necessrios para identificar o comprador, ser ilcita a conduta de quem repassa esses dados a terceiros que tm como objetivo precpuo atulhar e-mails com suas mensagens publicitrias. Da, haver responsabilidade solidria entre o fornecedor de dados e o remetente do spam16. Como se v, a par de, em princpio, ser indispensvel a no-solicitao da mensagem recebida para a ocorrncia do spam, existem excees regra. Como no poderia deixar de ser, os vigaristas das trs dimenses tambm migraram para o mundo virtual, pois viram, nos mares da web17 muita gua para fisgarem novos peixes, com seus eternos projetos para tornarem ricos alguns escolhidos, verbi gratia, as tradicionais pirmides18, nas quais oferecida a possibilidade de serem angariadas algumas dezenas de milhares de reais, sem trabalho e em exguo espao de tempo! Para tanto basta que sejam enviados alguns mseros reais a esses virtuais redentores digitais e a algumas outras pessoas por eles indicadas et voil! Tout le Monde est millionaire! S que no bem assim... A seu lado, mas sem tais ladinos mecanismos em mente, tipos desocupados e bisonhos seguem

suas brumas nesses etreos oceanos digitais, na busca de outros cardumes. Tpico exemplo so aqueles que iniciam uma corrente19, ou que indicam algum para participar de alguma. Seguindo-os vm os que tentam convencer os webnautas que, em Taiwan, fetos e crebros humanos so disputadas guloseimas, ou que um japons radicado em Nova Iorque (EUA) vende gatos bonsai criados em garrafas, ou que aparelhos telefnicos celulares esto sendo distribudos gratuitamente ou ... Eles so os responsveis pelos boatos (hoaxes) da internet.

O spam tambm se caracteriza quando os dados foram espontaneamente fornecidos, mas o volume de mensagens eletrnicas for excessivo ou divorciado de seus propsitos originais. Quando dados so cedidos a fornecedores de bens ou servios, lcito se pressupor que esses dados sero utilizados apenas nas situaes objeto de contratao.

No incio de julho (de 2000), os proprietrios do Motel Ilha de Capri, em So Bernardo, na grande So Paulo, levaram um susto. O telefone no parava de tocar. Os clientes, exaltados, queriam saber por que o motel filmava os casais que passavam por l. A histria da filmagem se espalhou rapidamente, na mesma proporo em que o movimento despencou. A causa: um e-mail. O Ilha de Capri se tornou mais uma vtima dos hoaxes, os trotes que circulam pela internet. O caso est nas mos do Setor de Investigao de Crimes de Alta Tecnologia e Meios Eletrnicos

da Polcia de So Paulo. Embora a investigao no esteja concluda, o rastreamento dos e-mails apontou para quatro funcionrios da Basf, que coincidentemente est localizada a poucos quilmetros do motel. A empresa no comenta o assunto, mas acredita que seus funcionrios apenas receberam as mensagens. Ironicamente, em maio a Basf enviou a todos os funcionrios um documento com orientaes sobre o uso da internet, que prev at demisses por justa causa. Todo mundo assinou 2 0 . Os boatos divulgados na internet so, certamente, muito mais perigosos e perniciosos do que aqueles do mundo das trs dimenses, dada a inequvoca facilidade de sua retransmisso. Certa feita, um boato sobre bactrias apresentadas em bananas custou s empresas que intermedeiam o produto, nos EUA, cerca de trinta milhes de dlares de prejuzos, pois que os consumidores deixaram de comprar a extravagante fruta oriunda dos trpicos. E esse no um caso isolado. A Emulex (EUA), em razo dos boatos enviados por um rapaz de vinte e trs anos, perdeu, no ano 2000, cerca de dois bilhes de dlares da Amrica nortista. J o gatuno digital lucrou duzentos e quarenta mil dlares o que foi um solar indcio para ser preso pelo FBI21 (que dispe do mais sofisticado sistema de monitoramento e rastreamento das mensagens da rede). No Brasil, conhecido o episdio envolvendo o empresrio Ricardo Mansur e um seu grande desafeto da poca: o Banco Brasileiro de Descontos S/A (Bradesco). Consoante as investigaes, esse empresrio teria se valido de um falso email do correio eletrnico baseado22 Hotmail (http://www.hotmail.com), o qual teria sido criado em um cibercaf23 londrino. Por meio dessa conta de correio eletrnico, ele teria enviado incontveis informes a pessoas ligadas ao mundo financeiro, discorrendo sobre a fragilidade da sade financeira do Bradesco. Mais tarde, j no Brasil, pelos computadores de suas empresas, ele teria acessado a conta de correio eletrnico que virtualmente criara. Em razo das provas indicirias e da sua ingenuidade, ele acabou sendo preso. Foi um dos primeiros casos do gnero apurados no Brasil. A conduta foi enquadrada como atentado segurana do mercado financeiro, que teria sido praticada mediante o envio de e-mails em massa, qual seja, spam 2 4 .
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Outro curioso boato que invadiu as caixas postais eletrnicas dos cibernautas brasileiros, no final do ano 2001, dizia respeito ao fim da soberania brasileira sobre a Amaznia. Diversos rgos da imprensa nacional e estrangeira publicaram a mentira como sendo verdade. Uma enxurrada de e-mails inunda a internet brasileira h um ms denunciando o fim da soberania nacional. A mensagem informa, em tom raivoso, a existncia de um livro didtico nos Estados Unidos no qual a Amaznia no integra mais o mapa brasileiro. As crianas americanas apreenderiam, desde a dcada de 80, que a regio est sob tutela americana e da Organizao das Naes Unidas. A correspondncia eletrnica refere-se ao vasto territrio como Former International Reserve of Amazon Forest (Finraf). Algo traduzido por Ex-Reserva Internacional da Floresta Amaznica. Domingo passado, dia 25 (de novembro de 2001), at a agncia de notcias France Press registrou o boato, baseado em uma nota da coluna Hildegard Angel, de O Globo desmentida pela prpria colunista ontem. No mesmo dia, o Tribuna da Imprensa tambm caiu na esparrela. Antes, o Estado de S. Paulo havia publicado uma nota, em 23 de maio de 2000, com a histria. Nos dias 12 e 14 de junho e em 6 de outubro do mesmo ano, desmentiu-a 25 . Por fim existem, tambm, as boas (e estpidas) almas que sempre informam que algum perdeu um cachorro, ou que a operao para a extrao da hrnia de um sujeito foi um sucesso. No entanto, se a boa alma tivesse de pagar por seu precioso informe to propalado e divulgado por meio da internet, ser que ela o tornaria pblico, no mundo fsico, com as mesmas arrebatadoras propores a que se dispe no mundo ps-arpanet? Remeteria centenas (ou milhares ou milhes) de cartas impressas, envelopadas e seladas que implicam custo? Teria tempo para realizar o mesmo nmero de telefonemas? Certamente no. As foras motrizes de sua despropositada ao residem na comodidade de um nico procedimento para lograr seus objetivos, na ausncia de despesas e na facilidade que o prprio cdigo da rede autoriza. Como visto, no dia-a-dia, diversas so as mensagens que aportam nas caixas de correio eletrnico dos internautas. Das mensagens de amigos, amores, correspondentes
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ou procedentes de spammers26 dos mais variados rinces do planeta e com os mais diversos objetivos. Essas figuras podem-se enquadrar na Lei das Contravenes Penais, nos Cdigos Penal, de Defesa do Consumidor e Civil e na Lei dos Crimes contra a Economia Popular, dependendo dos objetivos e do volume dos spams. BANCOS DE DADOS: MALA DIRETA OU MALA FIDEM27? Para um spammer remeter sua malfadada mensagem a milhares de pessoas conditio sine qua non que ele disponha de uma base de dados, na qual conste, pelo menos, o e-mail dos cidados, vtimas de seu estorvo btico. E em tempos e termos de internet, os bancos de dados dos spammers (lato sensu), via de regra, so comprados (ou cedidos) ou formados ilicitamente. CDs com e-mails so vendidos livremente. H diversos sites que, ilegalmente, vendem endereos de pessoas fsicas e jurdicas em forma de CDs. O "Informtica" falou com um dos vendedores, que se identificou como Geraldo e menosprezou a legislao. No h nada que proba isso. A advogada Andrea Monteiro Affonso afirma que a atividade ilegal porque a Constituio brasileira protege os dados pessoais. Os CDs tm at 1,5 milho de e-mails e custam cerca de R$ 300,00. Vm com um software para facilitar o trabalho de mala-direta. Herman Wecke, membro do movimento Anti-Spam diz que esses programas fazem a entrega do e-mail diretamente ao destinatrio, sem passar pelo servidor de correio dele, e ainda ocultam o remetente. O publicitrio Paulo Vogel, que criou o site NoSpam repudia a prtica. Apesar de surtir algum resultado, anti-tico(K.A.) 28. A compra (ou cesso) ilcita pode-se processar mediante a aquisio de e-mailing lists29 que, no incio do milnio, eram oferecidas aos borbotes na web. Sua ilicitude repousa no fato de que quem negocia os dados do cibernauta no possui qualquer autorizao para tanto. A compra (ou cesso) ilcita tambm pode ocorrer quando os dados oferecidos sponta sua em um determinado website so cedidos a terceiros (a ttulo gratuito ou oneroso), sem o seu consentimento. Nas e-mailing lists formadas ilicitamente, seus autores (que podem ser spammers ou no) se valem de

diversos expedientes. Participando de chat-rooms30 ou newsgroups, eles se apropriam, dissimuladamente, dos endereos eletrnicos de seus partcipes. Visitando websites que disponibilizam endereos on-line (o que bastante freqente31), copiam-nos. Tambm se valem de spiders32 para coletar e-mails na rede33. Nas hipteses suscitadas (informaes obtidas sem conhecimento e autorizao dos destinatrios), por provvel a base de dados do spammer ser ilegal, nos moldes da legislao consumerista. E, em sendo ilegal essa base de dados, o spamming tambm o ser: se espria a causa, necessariamente espria ter de ser a conseqncia. a teoria da rvore envenenada34. COOKIES35, A BOA MATRIA-PRIMA PARA A CRIAO DAS LISTAS DOS SPAMMERS. Nos websites e isso uma regra os webmasters36 tm o discutvel hbito de colocar em suas pginas pequenos arquivos-textos (cookies) que so gravados nos computadores dos que os acessam para, ento, poderem obter informaes de seus visitantes. Contudo, com as informaes que obtm, podem criar grandes bancos de dados (e, como a experincia informa, eles os criam), onde constam, evidente e invariavelmente, os e-mails indevidamente conseguidos. Em 2001, o website Submarino (www.submarino.com.br) passou a utilizar cookies que, depois de analisados por um software especfico desenvolvido por suas prprias equipes tcnicas, passavam a enviar mais de meio milho de spams para os seus clientes cadastrados, com ofertas estruturadas sobre os hbitos do destinatrio. A empresa Lojas Americanas (www.americanas.com.br), entre outras companhias brasileiras, tambm adotou o sistema. Por ser a privacidade protegida constitucionalmente (e, em parte, disciplinada pelos Cdigos Penal, de Defesa do Consumidor e Civil), evidente resta que os webmasters tm de ter a autorizao dos internautas quando de sua colocao. Considere-se, outrossim, que o acmulo de cookies em um computador faz com que ele perca velocidade, alm de sujeit-lo a mais invases, haja vista que um cookie pode roubar at a sua senha de acesso prpria rede37.

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Por isso, no final do ano 2001, muitos donos de websites na Europa estavam deveras preocupados. A razo? A aprovao, pelo Parlamento da Comunidade Comum Europia (CCE), da proposta de restrio ao uso indiscriminado de cookies aos 21 de novembro de 2001 e, dessarte, a obrigao de seus pases-membros proibirem o uso de cookies sem o consentimento explcito dos cidados europeus. Como bem ponderou o Parlamento Europeu, quando Romano Prodi era presidente da Comisso Europia, os cookies so instrumentos para a espionagem dos hbitos dos usurios da internet e seu uso representa potencial ameaa para a utilizao abusiva dos dados pessoais de seus cidados-membros. Os deputados da CCE pretenderam, com essa medida, que os websites de seus albergados passassem a adotar a poltica de opo pelo recebimento de cookies por parte dos cibernautas, antes que a turbao digital tivesse vez. Tecnicamente, no que diz respeito a seu recebimento, os cookies podem ser enquadrados em duas categorias: cookies opt-in e cookies opt-out. No primeiro caso (opt-in), o internauta opta pela aceitao dos cookies de monitoramento. No segundo caso (opt-out), o cibernauta dever manifestar seu desejo de no receber os cookies. A CCE, na resoluo de 21 de novembro de 2001, s contempla a hiptese dos cookies opt-out. Na defesa desses espies digitais a IAB (Interactive Advertising Bureau)38, conhecida sociedade inglesa defensora dessa mdia, argumentava serem os cookies so imprescindveis para o bom e regular desenvolvimento do comrcio eletrnico, pois facilitam as compras realizadas pelos usurios da internet, dando-lhes maior motivao e comodidade. Porm, facilitam mesmo? Se objetivamente for avaliado o argumento dos defensores dos cookies (a velha ladainha da importncia da navegao personalizada para os internautas), ser constado que tudo isso no passa de um embuste. Entrementes, a grande verdade e a razo dos vociferares indignados que a proposta de lei da CCE provocar um prejuzo anual de aproximadamente setecentos milhes de reais para o setor de publicidade na internet. Assim, visando unicamente a seus interesses comerciais, a IAB lanou a campanha salvem nossos cookies.

(...) o acmulo de cookies em um computador faz com que ele perca velocidade, alm de sujeit-lo a mais invases, haja vista que um cookie pode roubar at a sua senha de acesso prpria rede. (...) os cookies so instrumentos para a espionagem dos hbitos dos usurios da internet e seu uso representa potencial ameaa para a utilizao abusiva dos dados pessoais de seus cidados-membros.

No Brasil, os cookies, quando da coliso dos sculos, j eram objeto de discusso no apenas no Legislativo (sempre vido em cristalizar desnecessrias leis), mas tambm no Ministrio Pblico de So Paulo. Em razo da provocao n. 0071532/00 (protocolizada aos 11 de setembro de 2000), foram abertos trs inquritos civis para apurar as responsabilidades de webmasters de sites de grande notoriedade39. OUTRAS CHOCADEIRAS DE SPAM Com a sofisticao dos e-mails com HTML40, advieram novos riscos segurana digital, visto que surgiu mais uma forma para devassar a privacidade. Os spammers com vocaes lombrosianas41 se valem de meios tecnolgicos de intruso mais sofisticados. Com spywares42 acessam os bancos de dados e acoplam-nos aos seus! Por meio dessa tecnologia, colocam programas de monitoramento no disco rgido do computador de suas vtimas. Milhares de internautas que visitaram um site de entretenimento esto descobrindo um emaranhado de componentes indesejados e potencialmente danosos em seus

micros. o resultado de uma campanha publicitria maliciosa organizada por uma empresa de Los Angeles, nos EUA. A histria comea na pgina FlowGo (www.flowgo.com), que capaz de plantar arquivos no PC. Comprado pela IntelliTech (www.visitiws.com), o espao publicitrio trazia um recurso que redirecionava o navegador para um site chamado KoolKatalog, que atualmente est fora do ar. O visitante era convidado a fornecer seu endereo de e-mail para participar de um jogo. A proposta era a seguinte: resolva o quebra cabea e ganhe um prmio. Mesmo que o usurio no clicasse em nada, o dano real j estaria quase consumado. Explorando falhas numa antiga verso da linguagem Java presente no navegador Internet Explorer, o site secretamente colocava dez arquivos no disco-rgido do computador. O parasita, que foi considerado um dos cinco principais vrus de abril pela Symantec, monitora os hbitos de navegao da vtima na internet e pode fazer o micro travar43. Deploravelmente, a remessa de imagens transparentes junto com os arquivos HTML foi uma praxe que se tornou comum na virada do milnio. Quando lido o e-mail, on-line, o arquivo oculto na imagem transparente que ele trazia anexado entrava em ao e avisava ao spammer estar ativo o endereo da vtima/destinatria44. Da para a frente, o internauta deveria se preparar para as ondas do maremoto de e-mails que eclodiriam nas praias de sua caixa de correio eletrnico. Tambm existem os ataques crackers, que, aps quebrarem as bases de segurana de determinado website (ou computador pessoal), acessam ilegalmente informaes, delas se apropriam e formam suas emailing lists. FILTRANDO OS SPAMS O intrusivo meio publicitrio de que sempre se valeram os spammers para lograr seus objetivos tende a alcanar propores que no s incomodaro muitssimo mais os usurios da rede como, ainda, aumentaro a gama dos riscos combalida privacidade que pode ser desfrutada na web. Os bticos e ablicos defensores do spam arriscam-se a dizer que ningum deve preocupar-se com
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essa mala direta digital por no ser ela nenhuma ameaa privacidade dos internautas ou rede como um todo. Aos que discordarem de sua argumentao, de pronto ripostaro: No lhe apraz spams? Ento os apague ao receb-los, ative um filtro que impea seu recebimento ou remetanos um e-mail manifestando seu desejo de no ser destinatrio. Descaradamente sugerem isso por terem a inabalvel conscincia de que somente essas so as alternativas tecnolgicas disponveis para evitar o recebimento dos spams causadores de perda de tempo e de dinheiro, alm de injustificados aborrecimentos derivados de suas indesejabilidade e inutilidade. A possibilidade de manifestao de no-recebimento uma cibertapeao. Os primeiros defensores dessa opo foram os senadores Murkowsky e Torricelli (dos EUA), os quais criaram o instituto do opt-out. De acordo com esse sistema, o spammer pode enviar spams desde que coloque a possibilidade de o internauta destinatrio manifestar seu interesse por seu recebimento. Condensando a exposio: admitem que spam crime, mas s depois da segunda vez... isso uma leviandade legislativa! Na realidade, em vez de proibirem o spam, legalizaram-no. Todavia, como bem alerta a Cauce45, esse sistema no poderia funcionar, basicamente por dois motivos: existem muitos marqueteiros e excessivas listas de e-mails disponveis na internet. Alm disso, no pode ser esquecido que, a cada spamming o spammer pode mudar seu e-mail o que no elide a conduta ilcita, mas que dificulta, sobremodo, sua apurao. Quando do recebimento de um primeiro spam, o internauta ter de alterar as configuraes do sistema de filtragem de seu correio eletrnico para, doravante, tal mensagem no ser mais recebida (ou melhor, lida), haja vista que o simples apagar ou o mero filtrar no solucionam o problema. E por diversas razes. Pro primo porque, pelo menos em algum momento, a memria RAM46 do disco rgido do computador do usurio da rede ser vtima de um ataque por parte desses indesejveis posseiros digitais, pois para o processo da filtragem da no-solicitada mensagem e seu igualmente indesejvel remetente ser necessrio abri-la, copiar os detalhes que se prestaro para o critrio de excluR. CEJ, Braslia, n. 19, p. 46-61, out./dez. 2002

so (normalmente o e-mail do remetente ou o assunto [subject] reportado), aplicar os filtros de software de correio eletrnico e, finalmente, apagar o indesejvel spam. Algo que os spammers dizem no custar nada, aos cibernautas imposto muito trabalho... Considerando-se, ainda, que no se trata de pugnar pelo no-recebimento de um nico e solitrio spam, mas de centenas ou milhares de mensagens de spammers renitentes, constata-se que o trabalho e o conseqente aborrecimento crescem na mesma proporo. Os servios dos webnautas so unilateral e impositivamente contratados pelos spammers mas sem carteira profissional de trabalho assinada, e com a obrigao de os destinatrios arcarem com o pagamento de seus prprios salrios e demais nus do empreendimento dos spammers! Pro secundo, sempre o recipiente de mensagens eletrnicas do destinatrio (seja o do provedor de acesso internet, seja o de um correio eletrnico baseado) guardar os spams, porquanto o filtro no impede o recebimento da mensagem. O filtro permite ao internauta ter em sua lista de e-mails recebidos apenas os que deseja receber, mas no evita que as mensagens indesejveis permaneam em seu computador ou em seu correio eletrnico baseado. Qual seja, os spams tero de ser recebidos e todos aqueles que dispem de um correio eletrnico tero o dispensvel trabalho de, em algum momento, apag-los. Em se abrindo o software de correio instalado em seu computador, as mensagens filtradas, por regra, no iro para a pasta Lixeira. Logo, tero de ser apagadas. Se abrir seu correio eletrnico baseado, as mensagens estaro guardadas em uma pasta normalmente chamada emails em massa. Como se verifica, tanto num quanto noutro caso, a mensagem no-solicitada ter de ser apagada em algum momento. Pro tertio, reste consignado haver um limite para as mensagens a serem filtradas, do mesmo modo que h um limite para as que podem ser recebidas. Haver, dessarte, um momento em que ocorrer a saturao e os novos spams no podero ser filtrados. A ser atingido o no return point. Nos correios eletrnicos baseados, o problema ser sentido com mais nfase e mais dramaticamente , pois o nmero de e-mails que podem ser bloqueados bem menor. Deve tambm ser ponderado que,

quanto maior for o nmero de filtros ativos, mais operaes sero realizadas pelo computador para eliminar as mensagens pr-selecionadas (filtradas), o que reduzir seu desempenho e provocar um indesejvel e intil aumento temporal nas atividades dos usurios dos servios disponibilizados pela internet. Alm disso, o congestionamento decorrente do spamming afeta as comunicaes (comerciais ou de negcios, amorosas ou de pesquisa) que tm vez na web, haja vista que mensagens no-solicitadas enviadas aos milhes ocupam considervel espao na banda de transmisso, causando um sensvel prejuzo aos cidados/usurios da grande rede de computadores. FILTROS DAS PROVEDORAS DE ACESSO: RISCOS, INEFICINCIA E ILEGALIDADE. Por vezes, algumas empresas provedoras de acesso internet agem por conta prpria e sem o consentimento e o conhecimento do usurio/ cidado, filtram determinados e-mails que vm em massa (mas que necessariamente no so spams), com o aparente objetivo de evitarem aborrecimentos aos que fruem de seus servios. No entanto essa atitude, implica ntida censura liberdade de expresso consolidada por todas as constituies ocidentais modernas e, ademais, pode ocultar escusos interesses. Existem, outrossim, outros problemas corolrios que no guardam caractersticas legais ou jurdicas, mas tcnicas ou tecnolgicas. Isso porque, quando aplicado um filtro qualquer, necessariamente surgem efeitos colaterais. Como os antibiticos, alm do alvo objetivado, os filtros das ISPs tambm atacam partes boas e saudveis do sistema que pretendem preservar. E-mails vindos de um mesmo endereo (www.mesmo-endereo. com.br), mas de remetentes diferentes (spammer@mesmo-endereo. com.br e boa-pessoa@mesmo-endereo.com.br) acabam tendo o mesmo destino se a ISP colocar a URL47 www. mesmo-endereo.com.br como referncia de bloqueio em suas listas de filtragem. Algumas pessoas constataram que os e-mails que enviam a um membro da AOL voltam porque a AOL os colocou em sua lista negra de remetentes que enviam um nmero excessivo de mensagens.

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Os administradores de redes empresariais podem adotar o sistema Real Time Black Hole List (http:// mail-abuse.org/rbl), que intercepta e elimina mensagens oriundas de um internauta ou provedora especficos e tambm permite o acesso a determinados websites. Mas toda vez que isso acontece, cria-se um conflito: a organizao responsvel pelo sistema acusada de praticar censura e responde que est apenas oferecendo informaes que os administradores usam por conta prpria. Os usurios comuns normalmente no tomam conhecimento do que est acontecendo 48. Um filtro obedece a um padro lgico de seleo e, desse modo, apoiado nessa base, age. Porm os filtros no guardam os mesmos princpios lgicos das sinapses, o que acaba por criar indesejveis confuses e descartveis problemas. A Lei da Decncia das Comunicaes (Communications Decency Act CDA)49, da Amrica nortista, comprovou isso em 1996. O Congresso norte-americano recentemente apreciou uma legislao obrigando todas as escolas e universidades que recebem verba federal a instalarem filtros de acesso internet. Muitas organizaes logo se opuseram a tal medida, alegando que, conforme j ficou decidido no julgamento que declarou a inconstitucionalidade da denominada Lei da Decncia (Decency Act) nos Estados Unidos da Amrica, impossvel se estabelecer um padro para censurar as informaes disponveis na NET. Segundo a American Civil Libertation Union, www.aclu.org, os programas-filtro so ainda muito incipientes e restringem inevitavelmente o acesso a muitas informaes importantes, representando um claro impecilho liberdade de expresso. Sites da prpria American Civil Libertation e at mesmo de entidades religiosas como a American Family Association j foram indevidamente bloqueadas por programasfiltro somente porque continham palavras consideradas atentatrias como sexo ou ertica, mesmo que em um contexto que nada tinha de atentatrio. Sites educativos ou mdicos, por exemplo, so vtimas freqentes da ineficcia dos programasfiltro. Segundo a ACLU, esses programas devem ser utilizados segundo critrios definidos pelos pais e educadores e no impostos pelo go-

verno, at mesmo porque os programas filtro reduzem em muito a quantidade de informao disponvel. Um exemplo clssico: por algum tempo a maioria dos programas filtro bloquearam o acesso ao site Explorao de Marte, Mars Exploration, simplesmente porque existia um nmero muito grande de letras s-e-x juntas no documento 50. AS NEWSLETTERS51 E O SPAM Do mesmo modo que existem filtros que barram o recebimento de e-mails em massa, tambm existem filtros impeditivos de envio de e-mails em massa que, necessariamente, no se confundem com spam. Ao aplicarem esses filtros, as ISPs, em tese, violam diversas prerrogativas civis e constitucionais daqueles que contrataram seus servios. Mesmo assim, os provedores brasileiros no s aplicavam uma prvia censura em certas ocasies, como publicamente declaravam faz-lo no incio do milnio. Muitos usurios de e-mails pensam que a culpa por eles receberem tantos spams do provedor de acesso. Na verdade, o provedor proibido de divulgar os e-mails de seus assinantes para fins de mala direta

Quando do recebimento de um primeiro spam, o internauta ter de alterar as configuraes do sistema de filtragem de seu correio eletrnico para, doravante, tal mensagem no ser mais recebida (...), haja vista que o simples apagar ou o mero filtrar no solucionam o problema.

virtual. Alguns, para diminuir a quantidade de mensagens indesejadas, instalam filtros em seus servidores para que o internauta possa bloquear um determinado endereo e no receber mais e-mails dele. Outra opo adotada pelos provedores a limitao dos destinatrios. Foi o que fez o Terra Networks. Segundo Srgio Pretto, diretor de tecnologia do Terra, essa uma forma de apenas minimizar o incmodo. Os spammers so capazes at de mandar um e-mail por vez para burlar os provedores de acesso, diz. Nenhum deles divulga nmero limite de destinatrio por mensagem para evitar que os spammers e empresas divulgando seus servios descubram. Pretto conta que se o Terra Networks perceber que algum usurio est enviando mensagens para vrios destinatrios de uma vez s, ele ser advertido. Se ocorrer de novo, sua conta ser suspensa. A maioria dos provedores atua dessa forma. A AOL, alm de delimitar destinatrios, tem um filtro que avalia se um e-mail est sendo enviado para vrios participantes da AOL. "Nesse momento, j percebemos se spam e deletamos", conta Slvia Rossi, diretora de contedo da AOL. O IG tambm tenta controlar o trfego de spam na rede, principalmente por ser um provedor de e-mail gratuito. Para isso, todo usurio deve fazer um recadastramento com o CPF. Guto Arajo, diretor de produo do Yahoo! Brasil afirma que foram incorporadas solues tcnicas para coibir a prtica do spam e diminuir o recebimento dessas mensagens. Entre elas est o uso de filtros, limitao de nmero de destinatrios e os e-mails em massa recebidos so dirigidos a uma pasta separada na caixa de entrada. "Spam uma prtica grave e incmoda para o usurio", diz Maria Erclia Galvo Bueno, diretora de contedo do BOL. Uma das medidas adotadas que no possvel mandar e-mail sem ser usurio do BOL. Um software monitora a quantidade de destinatrios e os e-mails suspeitos passam por uma triagem, feita por funcionrios do portal. Todo usurio que pratica spam tem seu e-mail cancelado, invariavelmente, garante Maria Erclia. O UOL tambm utiliza essas formas para conter o abuso e oferece filtro para que o assinante possa bloquear e-mails indesejados (C.G. e K. A.) 52.
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GUERRA AO SPAM Os spammers esto na mira do UOL. Quem usa um servidor prprio de e-mail para enviar mensagens em massa via Speedy descobriu que a porta 25, usada pelo servidor SMTP, foi bloqueada. Como resultado, s emails enviados via servidor UOL, vigiado pelo provedor, chegam ao destinatrio. EFEITO COLATERAL De acordo com o diretor geral do UOL, Caio Tlio Costa, a medida afeta apenas usurios identificados como spammers. Mas alguns usurios dizem que todos, sem distino, sofreram o bloqueio. Curiosamente, o bloqueio da porta 25 no afeta o envio de mensagens de e-mail para a sub-rede no caso para outros usurios do prprio UOL53. Em princpio, a aplicao desses filtros fere o art. 5 da Lei n.7.716, de 5 de janeiro de 1989 (define os crimes resultantes de preconceitos de raa ou de cor), a saber: Recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, negandose a servir, atender ou receber cliente ou comprador: Pena: recluso de um a trs anos. Uma provedora de acesso um estabelecimento comercial e seus usurios so seus clientes. Logo, a negativa de atender suas solicitaes de servio (no caso o recebimento ou envio de e-mails), em tese, configura crime nos moldes da citada Lei. O art. 163 do Cdigo Penal dispe que crime inutilizar ou deteriorar coisa alheia54. Mas, seria o e-mail coisa? Em o no sendo, a conduta da ISP estaria enquadrada no art. 305, do CP, ex vi: Art. 305 Destruir, suprimir ou ocultar, em benefcio prprio ou de outrem, ou em prejuzo alheio, documento pblico ou particular verdadeiro, de que no podia dispor: Pena: recluso, de dois a seis anos, e multa, se o documento pblico, e recluso, de um a cinco anos, e multa, se o documento particular. Nas brasleas terras, no ano 2001, surgiram as primeiras questes nesse sentido. O Judicirio foi gil e, liminarmente, aqueles que aparentemente foram vtimas de censura de seus provedores de acesso internet restabeleceram seus direitos. Destacam-se, entre esses debutantes casos judiciais, o envio de newsletters, por parte de
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Para receber o spam, o internauta forado a pagar sua conta telefnica e seu provedor de acesso internet, ter o dispensvel trabalho de selecionar a mensagem que chegou em suas mos e, por fim, ter de apagar o intil arquivo recebido ou ativar um filtro para que a mensagem desse remetente no mais o aborrea.

dois jornalistas brasileiros a seus assinantes. O primeiro deles relativo ao caso do jornalista Diego Casagrande, que enviava suas newsletters para cerca de 11.000 assinantes. Ao ser proibido, por sua provedora de acesso (a Procergs) de enviar sua aparente newsletter, Casagrande ingressou com duas medidas judiciais contra ela: uma medida cautelar inominada e uma ao declaratria. Liminarmente a cautelar foi concedida. Entrementes, quando da instruo processual da ao principal (a declaratria), Casagrande no logrou os xitos esperados: no conseguiu provar que, efetivamente, seus destinatrios eram apenas aqueles solicitantes de boletins. Tambm no conseguiu provar que, em seu website existiam mecanismos eficazes para o descadastramento dos destinatrios da newsletter. Enfim, perdeu a demanda em primeira instncia. Como bem observou o promotor de Justia Jlio Csar Finger, atuante no caso, no condiz com a realidade a afirmao de Casagrande de que sua newsletter s enviada mediante solicitao e interrompida mediante mensagem para o endereo: descadastrar@opiniaolivre.com.br.

Ao analisar esse julgado, o advogado Omar Kaminski consignou que como parece no ter havido prova de solicitaes de adeso ao newsletter, na prtica o envio dos folhetins eletrnicos acabou sendo equiparado prtica de spam (envio sistemtico de mensagens no-solicitadas). A propaganda no-solicitada s deixa de ser assim considerada quando h o cadastramento efetivo, explcito, que consiste no interesse concreto, na manifestao de interesse em receber mensagens por meio de cadastramento, quer seja no site, por e-mail, ou em formulrios ou outros documentos impressos. Conforme noticiado nos autos, mesmo diante de um volume expressivo de reclamaes, no estava havendo o descadastramento daqueles que se impuseram contra a prtica 55. O segundo caso envolveu o jornalista Polbio Braga, que, por seu turno, enviava suas newsletters para mais de 15.000 assinantes, por meio de e-mail. Qual Casagrande, ele alegava que os folhetins eletrnicos somente eram enviados queles que haviam se cadastrado em seu website (http://www.baguete.com.br/polibio). Assim, partindo do pressuposto que seus destinatrios optaram pelo recebimento da mensagem, no se haveria que falar em spam, liminarmente. No entanto a primeira instncia da Justia rio-grandense do sul no acatou suas pretenses. Recorreu e teve suas pretenses acolhidas pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Vistos em Gabinete. 1) Passo a apreciar a postulao de fls. 112 a 113, formulada pelo agravante. Os autos do presente agravo me vieram conclusos ontem, depois de decorrido o prazo legal para a agravada manifestar-se sobre o recurso interposto. Postula o agravante a concesso de liminar anteriormente indeferida sob o fundamento de que no vai ser mais possvel este agravo ser colocado em pauta este ano, sendo que isto lhe acarretar maiores prejuzos, considerando que continua impossibilitado do envio de sua news letter atravs do servio contratado e pago pela requerida, sendo que o silncio da agravada faz presumir a existncia de verosimilhana quanto as suas alegaes. o sucinto relatrio. 2) Passo a decidir. Em juzo de cognio sumria, considerando a existncia de fato novo surgido no curso do agravo, qual seja, o silncio da recorrida (fl.

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111), ao deixar escoar o prazo para sua manifestao sem nada objetar, e ainda levando em conta o fato de que o no-julgamento deste recurso poder causar prejuzos maiores ao recorrente, susto os efeitos declaratrios negativos da r. deciso agravada, para conceder a liminar pleiteada, no sentido de que a agravada, de imediato, restabelea ao recorrente os servios de acesso internet, conforme requerido em suas razes recursais. Comunique-se (art. 527, II, do CPC). 3) Intimem-se. Porto Alegre, 14 de dezembro de 2001. Des. Voltaire de Lima Moraes, Relator 56. Alm das razes apontadas no acrdo, a atitude censora das provedoras de acesso internet viola frontalmente o disposto pelos arts. 5, IX57, e 220, 1 e 258, da Constituio Federal. Nada obsta s vtimas desta censura (os jornalistas em questo) que processem suas ISPs civilmente por perdas materiais e danos morais alm de, em tese, poderem processar as referidas ISPs como inclusas nos arts. 163 e 305 do Cdigo Penal, desde que comprovada a ilicitude de suas aes. O SPAM E O PODER LEGISLATIVO BRASILEIRO A partir do final do passado milnio, comearam a surgir diversos projetos de lei objetivando a regulamentao das questes decorrentes da internet. Alguns chegaram a tratar de matrias relativas ao spam incidentalmente. Todavia o primeiro a tratar, exclusivamente, do assunto foi o de n. 6.210/02, de autoria do deputado federal Ivan Paixo, apresentado logo no incio da legislatura de 2002. Posteriormente, aos 6 de agosto daquele ano, o referido parlamentar apresentou um substitutivo, consubstanciado no PL n. 7.093/02. Mais uma vez aflorou a incontvel e patolgica compulso de legislalar sobre o j legislado, de tratar novamente de matrias j disciplinadas por outros diplomas legais, quando no pela prpria Constituio. O art. 3 do PL n. 7.093/02 diz que H direito de liberdade de expresso na internet. O art. 5, IV, da CF/ 88, dispe que livre a manifestao do pensamento. A mesma Magna Carta tambm ressalta que A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob

qualquer forma, processo ou veculo, no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio (art. 220). No art. 4 do PL n. 7.093/02, de novo a repetio se faz presente, quando pontuado que A mensagem eletrnica comercial no pode conter informao falsa, enganosa ou no obtida legitimamente. Essa questo tambm se encontrava tratada por outros diplomas legais, dentre os quais o CDC (arts. 6659 e 6760) e o CP (15361 e 15462). Em verdade esse projeto de Lei, em vez de boicotar o spamming (como aparentemente seu objetivo), institucionaliza e legaliza essa indigesta prtica publicitria, ao aceitar que o spam s pode ser considerado ilegal em sendo descumprido o art. 5, 1 do PL n. 7.093/0263. Alm disso, esse PL coloca o cidado destinatrio do spam em uma posio bastante desconfortvel no momento em que se defrontar com a questo probandi, que muito interessa prtica forense e que no pode ser olvidada. Afinal, para que o destinatrio do spam prove que recebeu um segundo e-mail ele ter de demonstrar, antes de mais nada, que recebeu um primeiro e-mail. Como essa prova se far? Por meio de inspeo judicial em seu computador (caso todos os e-mails que tenham recebido estejam ali gravados)? Mediante registros existentes dos spammers e dos bulkmaillers? Interpelando-se a provedora de acesso internet do spammer ou a prpria ISP64 do destinatrio toda vez que receber um spam? Valendo-se da ata notarial? A inspirao desses projetos, rios da mesma fonte, foi buscada em textos legais estrangeiros (especificamente as leis dos estados americano-nortistas que adotaram o sistema opt-out e as diretrizes da CCE), cujos resultados evidenciam que o vagalho em que se transforma o spamming vai tornar bastante turbulentas as navegaes nos mares da web. Destarte, j que incuos os resultados colhidos com a legislao aliengena, por que adot-la? Ademais, o sistema de desopo adotado pelo arquiteto legal virgem (o PL) no Direito ptrio no reflete bons propsitos nem boas tcnicas de legislar. Afinal, em ltima anlise, proposto que se tenha o direito de ter direitos65. Convenha: isso fere a boa praxis jurdica. Pondere, outrossim, que no Brasil essa prtica proibida pelo art. 39, III, do

CDC 66 e por torrencial jurisprudncia67. Quanto ao montante das multas (dada a possibilidade de ser aplicada em at 130 vezes o seu valor mnimo), ressalte-se que suplantou as mximas cinqenta vezes de majorao de alguns estados dos EUA. Isso significa que a voracidade em relao punio os crimes que tm a internet como pano de fundo reflete o esprito de tantos outros projetos aqui discutidos. Mas, ironicamente, a proporo pantagrulica de 1 para 130, absurdamente, de menos; o que estarrece que no h qualquer graduao para as infraes previstas pelo PL. A multa do PL vestibular era de, fixos, R$ 800,00 acrescidos, indefectivelmente, em um tero. PAGANDO AS CONTAS DOS SPAMMERS Para receber o spam, o internauta forado a pagar sua conta telefnica e seu provedor de acesso internet, ter o dispensvel trabalho de selecionar a mensagem que chegou em suas mos e, por fim, ter de apagar o intil arquivo recebido ou ativar um filtro para que a mensagem desse remetente no mais o aborrea. Some-se a isso a conta da companhia eltrica. E todos esses esforos para receber uma mensagem eletrnica comercial que ele no solicitou e que se caracteriza por suas indesejabilidade e inutilidade. Indesejvel, pois no-solicitada; intil, na quase totalidade das vezes, pois no sugere necessidades ou desperta interesse para o destinatrio. Contra o argumento do pagamento de eletricidade, alguns spammers aduzem: Mas quem assiste televiso no paga pelos anncios que v e no solicitou? No paga pela eletricidade? A questo no seria a mesma? Isso uma falcia. Em termos publicitrios, tendo como pano de fundo o mundo fsico, a coisa mais prxima a que o spam pode ser equiparado , virtualmente, a maladireta. E a o fulcro da questo: a maladireta, como o prprio nome ressalta, direta e pessoal, enquanto o anncio da televiso abrangente, indireto e impessoal. Alm disso, quando se trata de mala direta, quem arca com os custos so os remetentes. J quando se trata de spamming, quem paga as contas so os destinatrios. Por fim, intrnseco ao ato de ver televiso pagar pela eletricidade utilizada, bem como faz parte se admitir que existam anunciantes. Sem eles,
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a televiso comercial no existiria. Entrementes, caso os spammers desaparecessem da internet, por certo no apenas ela continuaria a existir como, inexoravelmente, seria mais rpida e menos custosa. Em outras palavras, muitssimo mais eficiente. Se em vez de uma mensagem eletrnica comercial se tratasse de uma ligao telefnica a cobrar realizada por um desconhecido vendedor, ser que quem a recebe aceitaria a chamada? No entanto, com o spam, a questo diferente. Afinal, ou recebida a malfadada mensagem no-solicitada, ou no so recebidas as mensagens aguardadas, caso no tenha sido ativado algum filtro. H quem equipare o spam prtica do despejo de duas toneladas de correspondncia no-solicitada na porta da casa de uma pessoa, de modo a impedi-la de entrar onde reside e mora. No de se ir to longe, nem propor o espancamento dos carteiros portadores dessas indefectveis correspondncias; contudo uma coisa certa: o direito privacidade merece mais proteo do que a liberdade que os publicitrios alegam ter para invadir quaisquer caixas de correio eletrnico, ocasionando um furto de tempo e dinheiro68. Liberdade de expresso uma coisa. Libertinagem publicitria outra. Se o nmero de spams recebidos diariamente equivalesse ao da correspondncia comercial convencional que chega por meio do correio do mundo das trs dimenses, poderia at ser considerado como tolervel, na maioria dos casos. Contudo a proporo dos spams supera, em muito, debitada aos carteiros. A Associao Brasileira de Provedores de Acesso, Servios e Informaes na Internet do Rio (Abranet) noticiou, no incio do milnio, que mais de um tero dos e-mails que circulam na internet brasileira no tm interesse para quem os recebe. Na maioria das vezes, so propostas para ganhar dinheiro fcil. Mas, alm de significar perda de tempo, esses e-mails indesejados, conhecidos como lixo ou "spam", so tambm sinnimos de gasto extra. A Abranet fez um estudo estimando que, mensalmente, sejam gastos cerca de R$ 90 milhes por excesso de tais mensagens69; qual seja, mais de um bilho de reais no ano 2000! Na Europa, nesse mesmo ano, o prejuzo causado pelos spammers naquelas plagas foi superior a US$ 9,000,000,000.00.
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SITE ANTI-SPAM RECEBE 22 MIL QUEIXAS POR MS O movimento anti-spam (http:/ /www.antispam.org.br) recebe um nmero enorme de reclamaes de usurios, indignados com o recebimento de mensagens indesejadas. So 22 mil queixas por ms, informa Hermann Wecke, membro do movimento. Na Europa, outro estudo apresentado na semana passada (a terceira semana de maro de 2001) mostra que os spams causam prejuzos de US$ 9,36 bilhes aos usurios por ano, que gastam para receber mensagens indesejadas (C.G.)70. Quando uma pequena poro de um gramado for contaminado por um matinho ou uma pequena erva daninha, esse o prenncio de que todas belas e resistentes folhas rastejantes desse plano verde horizontal j esto contaminadas. uma questo de prazo. Em outras palavras, quando o internauta recebe o primeiro e-mail de um spammer, isso prenuncia que, em breve, ele ser vtima de centenas de inteis mensagens a ser deletadas71 ou filtradas. Mais uma piscadela da plpebra do tempo e o que era um passou a ser um milho. O significado disso sua caixa postal ter problemas de saturao. Mensagens sero perdidas. Negcios talvez deixem de ser realizados. Qui at paixes se desfaam. OS PREJUZOS DECORRENTES DO SPAM O spam causa prejuzos econmicos para o cibernauta vtima da ao, por perturbar sua rotina e molest-lo. Todavia os prejuzos no so s esses, uma vez que os spammers tambm atentam contra os provedores de acesso internet, que, por feitas, gestam desnecessrias horas de trabalho para a excluso (ou obstruo) de spams destinados a seus usurios. Em certas ocasies, chegam a paralisar suas atividades, temporariamente72. Em casos mais graves, em decorrncia de uma srie de ataques de negao de servio (DDoS), as provedoras acabam por transferir suas operaes para outra empresa. Isso quando no encerram suas atividades. Foi o que aconteceu com um popular provedor britnico, Cloud Nine (C9 ), que oferecia servios de acesso discado e de banda larga. Um ataque em massa levou-o beira da falncia73. Para sobreviverem aos spammers, as provedoras de aces-

so internet tm de aderir a uma banda superior s suas necessidades (e s de quem as contrata) para a transmisso de dados, sob pena de congestionamento em decorrncia do indesejado e desnecessrio trfico de mensagens comerciais no-solicitadas, o que implica mais gastos a serem repassados ao consumidor final. De acordo com Roque Abdo, presidente da Abranet, que representa os provedores, h preocupao sobre o assunto. Ao contrrio do que se pensa, o grande nus do spam fica com o provedor, pois ele cobra o mesmo preo de quem envia um ou um milho de e-mails. A cobrana no por volume. Como o spammer cria muito trfego, para no comprometer a perfomance do sistema, o provedor precisa gastar recursos para aumentar sua banda na rede. Segundo Abdo, h uma forte mobilizao dos provedores para acabar com a festa dos spammers. Existem duas propostas: limitar o nmero de e-mails dirios e organizar uma lista negra, para que os provedores faam um bloqueio conjunto74. Os pequenos comerciantes e os pequenos prestadores de servios argumentam que esse meio de interligao de todas as pessoas do planeta lhes permite competir com os grandes em igualdade de condies. Afinal, em se valendo do spamming, podem atingir um potencial contingente de clientes inalcanveis em outras circunstncias e ocasies e, segundo sua tica, em se gastando quase nenhum dinheiro! Estariam certos se no existissem respingos no campo da cidadania, se no ferissem prerrogativas constitucionais e se no enviassem ao destinatrio as contas das despesas que ele no deu causa. Em termos sociais, a questo se torna mais sria e delicada, pois dada a facilidade de utilizao e o custo virtualmente nulo dessas mensagens, comum um nico e-mail do spammer ter milhares de internautas destinatrios. Considerando-se, ainda, que os praticantes desse estorvo informtico no se restringem a um, mas a uma legio de candidatos a posseiros de discos rgidos, no desatino imaginar que poucos bits se transformem, incontinnti, em algo que supere os terabytes! o milagre da multiplicao dos bits que provoca considerveis prejuzos aos usurios da rede e aos provedores de acesso, em razo do congestionamento das linhas telefnicas e dos custos impostos.

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Alm disso, o spam no um fenmeno estacionrio, determinado, localizvel e limitado. Ele tende a aumentar. o aquilo mais entrpico que se manifestou na era digital. O ANONIMATO DO SPAMMER Sabedor de que, para a quase totalidade dos usurios da web, seus spams so um manifesto incmodo, o spammer prefere se ocultar sob o manto do anonimato. E, para se valer dessa anonmia na rede, basta abrir uma conta fantasma em um cibercaf qualquer (onde raramente solicitada identificao ao usurio) e acesse a internet mediante provedores de e-mails baseados oferecidos na rede, como, por exemplo, Yahoo, Bol, IG etc. A poder apresentar-se como bem lhe aprouver. No olvide que nos prprios mares da web esto disponveis todas ferramentas que autorizam um quase inexpugnvel anonimato. Em razo dessa pretensa invisibilidade, muitos bits tero de ser computados at que se descubra quem , na verdade, o spammer qualificado como Jeremias Pitombesco Epaminondas de Assumpo, aptrida, polgamo, treinador de focas, residente e domiciliado no se sabe onde.

No bastasse aos spammers levar o dinheiro de suas vtimas, eles ainda afetam o regular funcionamento da web o que igualmente srio, pois os spams ocasionam um trfego desnecessrio e prejudicial para todos os seus usurios regulares. De acordo com as estatsticas mais otimistas, no incio do terceiro milnio, um tero da banda de transmisso para a internet (...) era utilizado por spammers.

Para complicar, posteriormente criao de sua conta fantasma, o spammer pode procurar um sistema anonimizador para dificultar, ainda mais, a possibilidade de ser identificado75. Uma vez que nada impede que o internauta interessado na anonmia acesse um servio anonimizador atravs de outro servio anonimizador, temos que quantos mais anonimizadores forem utilizados no correr de uma navegao, mais difcil se tornar a localizao daquele que quiser se ocultar na invisvel cidade que a internet 76. Se o salafrrio digital resolver se valer da utilizao de remaillers 77 annimos, virtualmente lograr um anonimato inexpugnvel, o que tornar ainda maior o desafio de sua identificao, porque a combinao desses fatores (conta falsa, anonimizadores e remaillers annimos) propicia uma anonmia aparentemente inquebrantvel e perfeita para o spammer 78. Entrementes, por mais anonimato que o internauta imagine fruir, ele sempre poder ser descoberto. O tpico exemplo foi a priso do cracker mais famoso do mundo, na ltima dcada do passado milnio, o americano nortista Kevin David Mitnick, cujas aes inspiraram o filme Jogos de Guerra, alm de diversos livros. Acobertado pelo anonimato, ele invadiu a Apple e a Motorola; fraudou sistemas de telefonia e se apropriou das senhas de mais de vinte mil cartes de crdito. Em razo dos crimes cometidos, ficou preso durante quase cinco anos. Foi descoberto graas persistncia, capacidade e obstinao do fsico japons Tsutomu Shimomura, o samurai ciberntico. Sem o seu auxlio, o FBI no teria conseguido prender Mitinick. Porm, posteriormente ao ataque s terras da Amrica nortista, em 11 de setembro de 2001, o anonimato na web passou a ser visto com outros olhos e como um risco potencial para a segurana do planeta. Por essa razo, autoridades daquele pas passaram a pressionar os fornecedores/prestadores dos servios de anonmia para que deixassem de oferec-los, temerosos que terroristas tivessem trnsito livre para a troca de suas mensagens. A SafeWeb (EUA), que oferecia a possibilidade de uma navegao annima, encerrou suas atividades, temporariamente, em outubro de 2001. Nessa mesma ocasio, a Zero Knowledge Systems (Canad) tam-

bm anunciou o fim de seus servios de envio de e-mails annimos. Aps as imperdoveis aterrissagens de Osama Bin Laden nos EUA e o no menos imperdovel massacre de milhares de civis afegos a questo censria atingiu patamares inimaginveis nas terras vizinhas do Canad, a ponto de o FBI desenvolver um vrus chamado lanterna mgica para monitorar a internet. Contudo, para lograr tal tento, esse rgo governamental dos EUA deveria contar com o apoio das companhias desenvolvedoras de softwares antivrus para que o seu vrus pudesse circular livremente pela rede e no ser acusado por seus programas. Esses esprios propsitos no foram alcanados por duas razes: a) as softwarehouses que adotassem esse procedimento perderiam a confiana dos consumidores e b) estaria aberta uma nova porta oficial para que os crackers pudessem introduzir novos vrus. CONSPIRAES: O DIREITO VERSUS A TECNOLOGIA Na virada do milnio, os pases com acesso internet se viram s voltas com diversos problemas jurdicos aparentemente novos. Desse modo, em todo o planeta, buscaram-se solues. Nos Estados Unidos, onde despontou a web, igualmente despontaram os primeiros problemas envolvendo a rede como meio para o cometimento de crimes j tipificados penalmente. Uma das questes que consumiu especial ateno dos estudiosos da matria foi o fato de a prtica geometricamente crescente do spam poder levar a rede a um efetivo colapso. Para regulamentar a matria, em vez de se valerem da sempre to desejvel e rejuvenescedora common law, valeram-se de esforos legislativos. Inspirados na lei federal que regulamentava as transmisses de faxes comerciais no-solicitados (junk fax), vigente desde 24 de janeiro de 1994, adequaram-na nova realidade dos e-mails no-solicitados. Consoante os termos da Lei de Washington79, ilegal usar qualquer aparelho telefnico fac-smile, computador ou outro servio para enviar informaes no-solicitadas para qualquer equipamento com capacidade de transcrever textos ou imagens (ou ambos), a partir de um sinal eletrnico recebido de uma linha telefnica, sobre papel. A vtima do fax no-soliR. CEJ, Braslia, n. 19, p. 46-61, out./dez. 2002

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citado, naquelas terras, pode cobrar, judicialmente, do remetente, o equivalente a US$ 500.00 por cpia recebida. Na quase totalidade dos estados, as small claims courts (que se equiparam aos juizados especiais ptrios para pequenas causas) so competentes para o julgamento dessa matria. Os pases-membros da Comunidade Comum Europia, como no poderia deixar de ser, tambm estavam profundamente preocupados com o crescimento geomtrico do spam. A prova inconteste foram os esforos legislativos, que se mostraram expressivos. Na Amrica do Sul, a preocupao com o spamming tambm se manifestou. No Peru, talentosa doutrina entendia que o spam violava a privacidade das pessoas, nos moldes do art. 6 de sua Carta Constitucional de 199380. Na Argentina, a busca de solues para o problema tambm existiu. No Brasil, aparentemente, seus cidados tiveram mais sorte, haja vista que o legislador ptrio teve mais competncia e viso atemporal (ou teria sido meramente sorte?). Afinal, o Cdigo de Defesa do Consumidor81 j previa em seu corpo a ilicitude do spamming (art. 43, por exemplo). O Cdigo Penal, o mesmo fazia (art. 265, entre outros). A Lei das Contravenes Penais82 (art. 65), no destoava da melodia da compreenso mdia. O Cdigo Civil de 1916, idem (art. 159, revigorado pelos arts. 186 e 187 do Cdigo Civil de 200283). Todavia, a tecnologia no s no propiciava meios efetivos para se evitar esse escatolgico marketing digital, como, outrossim, conspirava a favor dos spammers, facilitandolhes a ao e outorgando-lhes mecanismos para se entrincheirarem e no serem tocados pelas mos da lei. A TICA COMERCIAL DOS SPAMMERS No bastasse aos spammers levar o dinheiro de suas vtimas, eles ainda afetam o regular funcionamento da web o que igualmente srio, pois os spams ocasionam um trfego desnecessrio e prejudicial para todos os seus usurios regulares. De acordo com as estatsticas mais otimistas, no incio do terceiro milnio, um tero da banda de transmisso para a internet (para acesso a websites ou correio eletrnico) era utilizado por spammers. As mais pessimistas tinham uma estimativa de
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45% de utilizao da banda de trfego dos dados. Essa saturao levava a rede das redes ao colapso e justificava a indignao das vtimas dos spammers. Ademais, os spammers no assumem os custos de seus desatinos. Assemelham-se aos sorrateiros empreendedores que desejam dividir os prejuzos e concentrar os lucros. Apraz-lhes que suas despesas sejam assumidas por terceiros que no conhecem. Para Vinton Cerf, o pai da internet, o spamming pode causar srias interferncias na operao dos servios da internet, isso sem se falar sobre os efeitos que isso pode causar num sistema de e-mails pessoais. (...) Os spammers, em verdade, esto sugando recursos da rede sem que seus usurios tenham quaisquer tipos de compensao e sem a sua autorizao 84. Ronald Coase, prmio Nobel de Economia85, muito antes do surgimento da internet, ressaltou ser perigoso para o mercado todo negcio ineficiente, qual seja, aquele que assume os riscos de terceiros para a realizao de suas propostas. O spammer, in casu, adequa-se s idias do laureado economista, uma vez que distribui o risco de suas atividades para um nmero incontvel de vtimas. Em sntese, a questo do spam to sria que o prprio Bill Gates, o mais convicto capitalista do planeta, descarta a sua utilizao. Desperdiar o tempo de algum me parece o cmulo da grosseria. Ns temos um nmero limitado de horas por dia e nenhum tempo a perder. isso que faz da correspondncia eletrnica no-solicitada, uma das trapaas via e-mail, algo to irritante. (...) O custo bsico para enviar essas mensagens essencialmente zero. Isso implica aes maravilhosas. Infelizmente faz com que a correspondncia no-solicitada possa ser enviada a milhares de pessoas desperdiando uma vasta poro de seu tempo a custo praticamente nulo para os remetentes. Quem arca com os nus so os destinatrios (...)86. Um correio eletrnico pessoal propriedade de seu usurio, no dos spammers. Por seqncia, qualquer invaso implica algo prejudicial e atentatrio sua intimidade, porque o correio eletrnico no-solicitado (co-

mercial ou no, formal ou materialmente) no se enquadra entre as propostas de fruio da internet, pelas quais os cibernautas pagam para a fruio de satisfaes no de aborrecimentos e molestaes. Os spammers usurpam o ldimo e inquestionvel direito de os proprietrios de caixas de correio eletrnico administrarem-nas segundo seus desejos. Eles se sentem no direito de dizerem o que os usurios da internet devem fazer, como devem se comportar e quais medidas podem ser tomadas, no que tange sua correspondncia pessoal eletrnica. Os spammers fazem tudo isso unilateralmente, impondo gastos que os destinatrios de suas mensagens no esto dispostos a assumir e impingindo-lhes perda de tempo, alm de aborrecimentos, para se livrarem de seus indesejados e-mails. So como os convivas que no foram convidados: palpiteiros, salientes e inoportunos. Mesmo assim, sem pejo, sem dissimulaes e sem desculpas, tentam a todos convencer que o spamming um bem para a sociedade digital. Apresentam solues antispam que no funcionam. As tcnicas mais conhecidas so um verdadeiro exerccio de se somar vazio ao vcuo e multiplicar por zero. Simplesmente apagar um email no resolve a questo, eis que nunca se sabe quantas vezes se ter de apagar um e-mail por dia. Ademais, alm de ser reduzida a produtividade do usurio receptor do spam, essa prtica um incentivo aos spammers. A auto-regulamentao uma falcia. o mesmo que pedir aos lobos para que elaborem a Constituio dos Direitos das Ovelhas. Sistema opt-out igualmente uma farsa bastante defendida pelos lobbies dos spammers, notadamente na Amrica nortista e na Comunidade Europia. Com esse sistema, admite-se que o spammer mande um primeiro e-mail, no qual, obrigatoriamente, dever constar um mecanismo que permita ao destinatrio manifestar seu desejo de que no lhe apraz pagar contas de terceiros. J o envio de um segundo e-mail desautorizado caracterizaria uma infrao. Isso teratolgico. Afora isso tudo, quantos no sero os e-mails opt-out que surgiro nas caixas de correio eletrnico do planeta diariamente? As justificativas de seus atos igualmente no convencem. Eles alegam usar endereos eletrnicos de

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suas vtimas porque em algum lugar da web esses e-mails esto disponveis. Ou ento que houve sua indicao por parte de um amigo. Mas isso no uma autorizao, usurpao! Endereos constam nas notas de cartrios e de registros pblicos, de catlogos telefnicos (impressos ou virtuais) etc. No entanto, aqueles que se utilizam do marketing direto convencional no cometem o acinte de vasculharem informaes nesses recipientes. Mesmo nos atos pblicos a privacidade deve ser preservada. Por vezes por meio da lei87; em outras ocasies, por agreements. A seleo de e-mails, numa caixa de correio eletrnico, sob certo aspecto, equipara-se seleo de ofertas de emprego na seo de classificados de um jornal qualquer. Quem passou por essa experincia sabe quanto tempo essa enfadonha tarefa exige. Separar os e-mails dos spams igualmente bastante trabalhoso e tedioso. o mesmo que separar o joio do trigo. No incio de 2002, metade dos e-mails processados pela America OnLine (uma grande provedora de acesso internet) eram spams. O volume tornara-se to assustador que alguns internautas deixaram de usar seus e-mails, em decorrncia da nefasta e endmica prtica do spamming. Como positivado resta, os danos sociais causados pelo spammer so imensurveis, e esses ataques no so casos isolados, mas cumulativos. Seu crescimento assustador por roubar toda a credibilidade que era emprestada aos e-mails e por ter um efetivo custo para seus destinatrios. Vale lembrar um curioso fato: o 105 Congresso Base das Normativas Internacionais sobre Spam, a moldura legal que muitos spammers colocam na pintura de gosto duvidoso que so as suas mensagens eletrnicas no-solicitadas88. Nessa apostasia jurdica consta que, ex vi: Essa mensagem enviada com a complacncia da nova legislao sobre correio eletrnico, Seco 301, (a) (2) (c) Decreto S 1618, Ttulo Terceiro, aprovado pelo 105 Congresso Base das Normativas Internacionais sobre Spam. Esse e-mail no poder ser considerado spam quando inclua uma forma de ser removido. Para ser removido de futuros correios, simplesmente responda-o indicando no assunto: remover. Em verdade, o texto original no se refere ao 105 Congresso Base

das Normativas Internacionais sobre Spam, porm 105 Legislatura do Congresso da Amrica nortista. A traduo foi deliberadamente realizada de modo para dar a impresso de que se trata de algo especfico sobre o tema e que est em vigor mas, por ignorncia ou m-f, no se explica em nenhum momento que este suposto decreto apenas um projeto que tem o nome de Anti-Spamming Amendement Act, proposta em 9 de fevereiro de 1998 pelo senador Robert McCain e que recebeu o nmero S. 1618, sendo o S a sigla de Senate e que visava a criar um CFR Code of Federal Regulations, ou seja, um cdigo de condutas para os e-mails e a proteo contra seus abusos. A proposta foi debatida e, realmente, continha a frase que hoje corre o mundo mas, em nenhum momento, foi aprovada ou entrou em vigor nos Estados Unidos. Porm h um outro deslize que cometem aqueles que enviam mensagens com o citado texto: ainda que houvesse sido aprovada esta legislao dos Estados Unidos, no poderia ser aplicada aqui como se pretende, uma vez que valeria apenas nos territrios norte-americanos e, como no um tratado, no poderia nem ser ratificada pelo Brasil. Para valer em nosso territrio, deveramos ter um projeto de lei nesse sentido que, aps debatido, votado e aprovado, tornar-se-ia lei e assim tornaria legal a conduta dos spammers89. Todavia essa advertncia um verdadeiro nada jurdico, despido de qualquer validade para os diplomas legais brasleos. A norma (com mais propriedade, Code of Federal Regulations CFR) a que se referem os spammers brasileiros no existe. Porm, mesmo se existisse, no teria validade no territrio nacional, pois uma norma da Amrica supra-equatorial vale apenas para os supra-equatorianos, no para o resto do mundo. No Brasil, legislam os brasileiros! NOTAS BIBLIOGRFICAS
1 As lendas dos pases nrdicos noticiam um personagem chamado Fortunatus. Ele possua dois estranhos objetos de valor inestimvel: uma bolsa que nunca se esvaziava de moedas de ouro e um chapu mgico que transportava quem o usasse para qualquer stio. Uma das melhores narrativas, da qual ele partcipe, A maravilhosa histria de Pedro Schlemihl, de autoria de Adalberto

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Von Chamisso, Editorial Estampa, Ltda. (Lisboa), 1983, fls. 23 usque 116 (LIVRO B). Bit deriva de binary unit (unidade binria). a menor unidade de processamento de informaes. NEGROPONTE, Nicholas. A vida digital. So Paulo: Cia. das Letras, 1997. p. 19. HUXLEY, Aldous. Admirvel mundo novo. Rio de Janeiro: Companhia Brasileira de Divulgao do Livro, 1968. Nessa obra seu autor questiona os funestos efeitos de uma sociedade que, invasivamente, monitorava todos os hbitos e atos de seus membros. Website (ou site) - Do latim sitius, stio, lugar. onde, na internet, esto disponibilizadas informaes (na mais ampla acepo e extenso do termo) que podem ser acessadas pelos usurios da grande rede mundial de comunicaes. ICQ (em ingls, I seek you) que significa eu procuro voc. Foi desenvolvido pela Mirabilis, uma softwarehouse israelense. Samuel Finley Breese Morse (1791/1872) foi inventor do telgrafo e Alexandre Graham Bell (1847/1922) foi o inventor do telefone. ISP a sigla de Internet Service Provider, ou seja, provedor de acesso internet. Criptografia a cincia de se escrever em cdigo. PGP (ou Pretty Good Privacy, cujo significado privacidade razoavelmente boa) um sistema criptogrfico bastante popular que pode ser obtido gratuitamente na internet a partir do seguinte endereo: <http://www.pgp.com>. Revista Exame n. 7, v. 30, maro de 1997, p. 146. Conta uma lenda urbana que esse termo teria sido inspirado no grupo ingls Monty Python que, em 1970, interpretou uma cena, numa taberna, onde tudo que era pedido era servido com Spam (um presunto enlatado da Amrica nortista fabricado pela Hormel, desde 1930). Nos EUA, o spam , por vezes, referenciado como UBE (usolicited bulked e-mail, ou mensagem eletrnica em massa nosolicitada), por vezes como UCE (unsolicited comercial e-mail, ou mensagem eletrnica comercial no-solicitada). Spamming a ao de enviar spams. Newsgroup um grupo de discusso criado com o objetivo de trocar informaes sobre um assunto especfico. Apesar de sua intrnseca utilidade, por vezes se torna um estorvo para o cidado/usurio da rede, particularmente quando tentado o cancelamento de sua inscrio. SANTOS, Antonio Jeov. Dano moral na internet. So Paluo: Mtodo, 2001. p. 158. Web (rede, em ingls) uma das formas de se referir world wide web (www). Pirmide o nome de um conhecido golpe aplicado no mundo da corporalidade, no qual so beneficirios apenas o seu organizador e os primeiros partcipes, normalmente seus comparsas. Apia-se no princpio da progresso geomtrica (2, 4, 8, 16, 32...). A vtima envia alguns reais para determinados nomes indicados pelo infrator na esperana de lograr bons dividendos econmicos. Mas, em vez de lograr esses esperados benefcios, ela quem acaba sendo lograda.

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19 Corrente algo como a pirmide, s que, em vez do envio de dinheiro, o infrator solicita que seus incautos destinatrios reenviem o malicioso e-mail para tantas e quantas pessoas, sob pena de serem vtimas de uma desgraa inimaginvel caso seja quebrada (interrompida). 20 Revista InfoExame n. 175, out. 2000, p. 43. 21 Federal Bureau of Investigations (Escritrio Federal de Investigaes). 22 Correio baseado (ou correio eletrnico remoto) aquele que permite o cidado/ usurio acess-lo por meio de qualquer computador do planeta, depois de digitadas algumas informaes solicitadas. Pode ser pago ou no. Dentre os gratuitos destacam-se o Yahoo! e o Hotmail. 23 Cibercaf (ou cybercoffe) um local que oferece acesso internet mediante pagamento. Normalmente podem ser encontrados em livrarias. 24 Posteriormente foi absolvido por falta de provas (cuja obteno foi julgada irregular). 25 Extrado de Golpe Geogrfico na internet, publicado pelo Jornal do Brasil na edio de 29 de novembro de 2001, p. 02. 26 Spammer aquele que envia spams. 27 M-f, em latim. 28 Jornal O Estado de S. Paulo, edio de 26 de maro de 2001, Caderno de Informtica, p. 15. 29 E-mailing list uma lista que contm diversos e-mails e, normalmente, outras informaes sobre os seus possuidores. 30 Chat-room (ou apenas chat, que significa papo, papear, conversar) um lugar para se comunicar com um grupo de usurios na internet. 31 O website avocati locus (administrado e mantido pelo autor desde junho de 1996 em http://www.advogado.com) um exemplo disso. Nele existem inmeras listas com os e-mails de diversos profissionais do Direito. 32 Spiders (aranhas, em ingls) so softwares que realizam buscas na web (teia, em ingls). Podem se prestar para todos os fins. 33 Existem softwares spiders (aranhas) dedicados a vasculhar a web em busca de endereos de e-mail de modo a inclulos em e-mailing lists que se prestaro para a prtica de spam (jornal O Globo de 8 de julho de 2002, Suplemento Informtica ETC, p. 21). 34 Se a rvore for envenenada, necessariamente envenenados sero seus frutos. A teoria da rvore envenenada (poisoned tree) teve vez na dcada de 1960, quando a Suprema Corte de Justia dos EUA apreciou o caso Miranda julgamento esse que influenciou diversos posicionamentos jurdicos (entre os quais o do Brasil). A questo jungia-se ao julgamento de um mexicano chamado Miranda que houvera confessado a prtica de um delito no momento em que fora preso. Em razo dessa confisso, ele foi condenado judicialmente. Quando da apresentao de recurso Suprema Corte de Justia da Amrica nortista, essa o absolveu, decretando a nulidade do processo, uma vez que no fora dito ao acusado que ningum obrigado a depor contra si prprio. Dessarte, apesar de ser ru confesso, pelo fato de a prova ter sido obtida por meios

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no-jurdicos, ela seria decorrente e necessariamente ilegal. De acordo com os desenvolvedores de browsers, cookies so um mecanismo atravs do qual o lado do servidor de conexes de acesso internet pode tanto armazenar como recuperar informaes do lado cliente da conexo. A adio desse simples e persistente status do lado cliente/ servidor amplia, significativamente, as capacidades de aplicaes entre cliente e servidor, baseadas na web. Traduzindo para o linguajar dos meros mortais (isto , ns!), cookies so bisbilhoteiros arquivos de texto (com no mais que 1 Kb) que so gravados no disco rgido do apparatus do cidado/ usurio para serem utilizados pela memria RAM de seu computador quando tiverem vez novas navegaes nos insondveis e turbulentos mares da web. (Privacidade na internet, um enfoque jurdico. So Paulo: Edipro, 2001. p. 74/75). Webmaster o gerenciador, o responsvel tcnico pelos contedo, guarda, manuteno, apresentao das informaes do website, bem como aquele que coordena sua estrutura. Uma interessante matria a respeito foi publicado na Gazeta Mercantil de 20 de novembro de 2001 chamado A cada visita rede, cookies ocupam disco. Departamento de Anncios Interativos. O parecer que determinou a abertura dos inquritos encontra-se in Privacidade na internet, um enfoque jurdico. So Paulo: Edipro, 2001. p. 175/190. HTML a sigla de HiperText Mark up Language. um modo pelo qual podem ser feitas as webpages existentes na web. No se trata de uma linguagem, mas de uma marcao. Cesare Lombroso (1835/1909) nasceu em Torino (Itlia). Apesar de superadas, suas idias foram um marco na histria do Direito por sugerir uma abordagem biolgica no estudo do crime. Sua teoria admitia que, a partir da presena de determinadas caractersticas biotpicas, poderia ser delineado o criminoso. Os cinco tipos por ele delineados so os seguintes: o criminoso nato, o criminoso louco (ou alienado), o criminoso profissional, o criminoso primrio e o criminoso por paixo. Spywares so softwares espies inseridos furtivamente nos computadores por meio de determinados softwares (freeware, shareware ou mesmo software licenciado) ou por meio de e-mail. Jornal Folha de S. Paulo, suplemento Informtica, 22 de maio de 2002, p. 03. Ativo o endereo eletrnico considerado como vlido. A Cauce (Coalisation Against Unsoliceted Comercial E-mail) uma sociedade americano-nortista defensora dos direitos civis. Suas posies e sua luta contra o spam podem ser constatadas em seu website. Disponvel em: <http://www.cauce.org/ problrm.html>. RAM (Random Acess Memory ou memria de acesso aleatrio) a memria principal do computador. URL (Uniform Resource Locator) a combinao de campos de dgitos separados por pontos que define a localizao de um arquivo ou programa na internet.

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Cada um dos campos desse endereo guarda um significado prprio e nico. No podem existir dois endereos IP idnticos. 200.201.133.12, por exemplo, o endereo IP onde est situado o website Avocati Locus. A primeira dessas cadeias de dgitos (200) do endereo IP esclarece o pas onde se encontram hospedado o site (in casu, no Brasil). As cadeias posteriores esclarecem quem o hospedeiro do site ou o provedor de acesso ou o sistema de rede. Seu idealizador foi Vinton Cerf. Extrado do artigo Tecnologia elimina emails indesejados, de Esther Dyson, publicado na Folha de S. Paulo, edio de 7 de novembro de 2001, suplemento de Informtica, p. 02. Softwares que obstam o acesso a determinados websites, ou palavras, sempre foram conhecidos por quaisquer nefitos em Informtica. Contudo, esses programas informticos aptos para censurar determinados websites somente vieram tona nos oceanos digitais da web e se tornaram conhecidos pelo usurio/cidado comum quando Guilherme Clinton, ento presidente do Estados Unidos da Amrica nortista, aos 8 de fevereiro de 1996, sancionou a Lei da Decncia das Comunicaes, aprovada por seu Congresso ao 1 de maro seguinte. O objetivo maior dessa Lei era definir o significado de pornografia. Entretanto, ela no chegou a viger, por causa do ativismo dos movimentos prliberdades civis (notadamente os ligados liberdade de expresso e aos direitos democrticos e s novas tecnologias) daquele recanto planetrio, dentre os quais se destacava a American Civil Liberties Union (ACLU), que, na poca, ingressou com uma ao de declarao de sua inconstitucionalidade perante a Corte Federal da Filadlfia. De acordo com essa Lei, os websites deveriam adotar filtros que guardassem uma srie de palavras consideradas obscenas como, por exemplo, sexo, nu, peito etc. Mas isso era incuo e desastroso, como acabou por ficar comprovado. Depois das intrnsecas e esperadas delongas judiciais, essa Lei teve a sua inconstitucionalidade declarada por sua Suprema Corte por ferir a primeira emenda Constituio, que autoriza a plena liberdade de expresso. Bastaram exatos e precisos setenta minutos para que o Juiz John Paul Stevens pontuasse que a Lei da Decncia das Comunicaes implicava censura estatal sobre a internet, que, segundo ele, um forum pblico para o intercmbio de idias e informao. GOIS JR., Jos Caldas. A Liberdade e o delito no ciberespao. So Paulo: Edipro, 2001. p. 77. Newsletters so boletins de informao, via de regra jornalsticos. Jornal O Estado de S. Paulo, 26 mar. 2001, Caderno de Informtica, p. 15. Jornal O Estado de S. Paulo, 5 ago. 2002, Caderno de Informtica, p. 12. Art. 163, CP Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia. Pena deteno, de um a seis meses, ou multa.

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55 Vide Spam x Newsletter, artigo publicado pelo jornal eletrnico Consultor Jurdico. Disponvel em: <http://cf6.com.br/consultor/ view.cmf?id=11340&print=yes>. 56 Agravo de Instrumento n. 70003519782 Dcima Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, proferido aos 14 de dezembro de 2001. 57 Art. 5, IX, CF livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena. 58 Art. 220, CF 1 Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV. 2 vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica. 59 Art. 66, CDC: Fazer afirmao falsa ou enganosa, ou omitir informao relevante sobre a natureza, caracterstica, qualidade, quantidade, segurana, desemprenho, durabilidade, preo ou garantia de produtos ou servios: Pena Deteno de trs meses a um ano e multa. 1 Incorrer nas mesmas penas quem patrocinar a oferta. 2 Se o crime culposo: Pena Deteno de um a seis meses ou multa. 60 Art. 67, CDC: Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva: Pena Deteno de trs meses a um ano e multa. Pargrafo nico (Vetado). 61 Art. 153, CP: Divulgar algum, sem justa causa, contedo de documento particular ou de correspondncia confidencial, de que destinatrio ou detentor, e cuja divulgao possa produzir dano a outrem: Pena: deteno, de um a seis meses, ou multa. 62 Art. 154, CP: Revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem cincia em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a outrem: Pena deteno, de trs meses a um ano, ou multa. Pargrafo nico - Somente se procede mediante representao. 63 1 O remetente de uma mensagem eletrnica comercial no solicitada deve manter um endereo eletrnico em funcionamento, atravs do qual o receptor possa manifestar a recusa de no mais receber mensagens. 64 ISP a sigla de Internet Service Provider, ou seja, provedor de acesso internet. 65 Art. 5 do Projeto de lei n. 7.093/02: Para iniciar a transmisso de uma mensagem eletrnica comercial a um computador protegido, tal mensagem deve conter, de maneira clara e evidente, para o receptor: III (...) aviso ao receptor sobre a oportunidade de recusa a receber mais mensagens eletrnicas comerciais do remetente. 1 O remetente de uma mensagem eletrnica comercial no solicitada deve manter um endereo eletrnico em funcionamento, atravs do qual o receptor

possa manifestar a recusa de no mais receber mensagens. 2 O remetente, ou qualquer pessoa agindo em seu nome, tem o prazo de 24 horas do recebimento da recusa do receptor para encerrar a transmisso de correspondncia eletrnica comercial. 66 Art. 39 vedado ao fornecedor de produtos ou servios(...): III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitao prvia, qualquer produto, ou fornecer qualquer servio; 67 Na seqncia alguns acrdos dos Tribunais de Justia Distrito Federal e dos Territrios e do Rio de Janeiro que podem ser consultados na internet: Acrdos do TJRJ (Cmaras Cveis): Apelao Cvel n. 2000.001.23011, julgada pela Dcima Terceira Cmara Cvel aos 30/08/2001. Relator: Azevedo Pinto Disponvel em: <http://www.tj.rj.gov.br/scripts/ weblink.mgw?MGWLPN=JURIS&PGM= WJCAN04&LAB=JURIS&ORIGEM=1& TRIPA=58902,3120,1,79989170,2000,1,23 011,1&PALAVRA=CREDITO%20E%20 CARTAO%20E%20ENVIO>; Apelao Cvel n. 2000.001.18072, julgada pela Dcima Stima Cmara Cvel aos 08/ 02/2001. Disponvel em: <http://www.tj.rj. gov.br/scripts/weblink.mgw?MGWLPN= JURIS&PGM=WJCA N04&LAB=JURIS& ORIGEM=1&TRIPA=58902,3120, 3,7998 9792,2000,1,18072,1&PALAVRA=CREDITO%20E%20CARTAO%20E%20ENVIO>; Apelao Cvel n. 2000.001.17463, julgada pela Dcima Stima Cmara aos 07/02/2001. Disponvel em: <http://www. tj.rj. gov.br/scripts/weblink.mgw? MGWLPN =JURIS&PGM=WJCAN 04&LAB=JURIS &ORIGEM=1&TRIPA= 58902,3120,4, 79989793,2000,1,17463, 1&PALAVRA =CREDITO%20E%20 CARTAO%20E% 20ENVIO>; Apelao Cvel n. 2000.001. 13418, julgada pela Primeira Cmara Cvel aos 05/12/2000. Disponvel em: <http:// www.tj.rj.gov.br/scripts/weblink. mgw? MGWLPN=JURIS&P GM=WJCAN04& LAB=JURIS&ORIGEM=1& TRIPA=58 902,3120,5,79998795,2000,1,13418,1& PALAVRA=CREDITO%20E%20CARTAO %20E%20ENVIO>; Apelao Cvel n. 1999.001.20971, julgada pela Stima Cmara Cvel aos 04/04/2000. Disponvel em: <http://www.tj.rj.gov.br/scripts/weblink. mgw?MGWLPN=JURIS&PGM=WJC AN0 4&LAB=JURIS&ORIGEM=1&TRIPA=58 902,3120,8,79999596,1999,1, 20971, 1& PALAVRA=CREDITO%20E% 20CARTAO%20E%20ENVIO> e Apelao Cvel n. 1999.001.15718, julgada pela Terceira Cmara Cvel aos 16/03/2000. Disponvel em: <http://www.tj.rj.gov.br/scripts/weblink. mgw?M GWLPN=JURIS&PGM=WJCAN 04&LAB=JURIS& ORIGEM=1&TRIPA= 58902,3120,10,7 9999684,1999,1,15718, 1&PALAVRA= CREDITO%20E%20CARTAO%20 E%20ENVIO>. Acrdos do TJDFT (Cmaras Cveis): Apelao no Juizado Especial Cvel ACJ75699 DF, publicada no DJU aos 8/5/ 2000 (p. 21, Seco 3) e Apelao no Juizado Especial Cvel ACJ51998 DF, publicada no DJU aos 20/9/1999 (p. 26, Seco 3). 68 O juiz distrital C. Weiner, no ms de novembro passado (referindo-se a autora ao

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ano 2000), deu parecer favorvel America On Line, maior provedor americano, que havia dado proteo aos prprios assinantes, bloqueando todos os emails que uma sociedade da Philadelphia, a Cyber Marketing, remetia a eles. O juiz estabeleceu que remeter correspondncia sem solicitao crime, pois a proteo da privacidade dos cidados mais importante do que a liberdade dos publicitrios de invadir as redes com suas correspondncias-lixo (junk mail) (PAESANI, Lilliana Minardi. Direito e internet, Liberdade de informao, privacidade e responsabilidade civil. So Paulo: Atlas S/ A, 2000. p. 54). Jornal do Advogado, publicado pela OAB/SP, fev. 2001, p. 22. Essa informao tambm pode ser obtida na web. Disponvel em: <http://www.cnpi. com.br/ 03.htm>. Jornal O Estado de S. Paulo, 26 mar. de 2001, Caderno de Informtica, p. 13. Essa informao tambm pode ser obtida na web. Disponvel em: <http://www.cnpi. com.br/04.htm>. Anglicismo que significa apagadas (do ingls to delete, apagar). Certo dia de maro de 1998, os funcionrios de uma provedora brasileira de acesso internet notaram um movimento incomum em seus computadores. Avaliando o ocorrido, constataram que o problema se centrava na mquina responsvel pelo trnsito dos e-mails. Praticamente no funcionava em decorrncia de um ciclpico volume de idnticas mensagens eletrnicas. Tratava-se de uma tpica invaso spammer. Como resultado dessa indesejvel intruso, a empresa despendeu incontveis horas at conseguir obstar a distribuio dos spams a seus clientes. Em sntese, em prejuzo regular distribuio de e-mails decorrente do sobretrfego na rede de computadores, esse servidor suspendeu temporariamente seus servios em razo dos espertos virtuais que, como coelhos, produzem nosolicitada publicidade de propores gigabyticas. (Mais detalhes sobre esta questo podem ser encontrados no jornal O Estado de S. Paulo, de 3 de ago. 1998). Disponvel em: <http://www.infoguerra. com.br/infonews/viewnews.cgi?newsid 1011889280,40375>. Jornal da Tarde (suplemento de informtica) 25 de abril 2002, p. 9, Caderno D. Um dos mais famosos e respeitveis servios a propiciar um anonimato gratuito oferecido pelo Anonymizer (www. anonymizer.com), mas traz o inconveniente de apresentar anncios e outras limitaes. Privacidade na internet, um enfoque jurdico. So Paulo: Edipro, 2001, p. 110/113. Remaillers so instrumentos de envio de mensagens mediante a internet sem que seja identificado o remetente. Complicando um pouco mais a situao, caso o spammer, alm de mltiplos anonimizadores para a sua navegao e de remailers annimos para o envio de suas mensagens, resolva se valer da

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identidade de terceiros, a as dificuldades se tornaro exponencialmente maiores, porm no determino a uma anonmia absoluta para o spammer. A legislao antispamming do Estado de Washington (EUA) foi promulgada aos 25 de maro de 1998 e publicada aos 2 de abril seguinte. Toda persona tiene derecho (...) a que los servicios informticos, computadorizados o no, pblicos o privados, no suministrem informaciones que efecten la intimidad personal y falimiar. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (dispe sobre a proteo ao consumidor e d outras providncias). Lei n. 3.688, de 6 de outubro de 1941, atualizada pela Lei n. 9.521, de 27 de novembro de 1997. Art. 186, CC: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 187, CC: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Disponvel em: <http://www.cauce.org/ problrm.html>. Ronald Coase nasceu em Londres em 1910. Em 1932 graduou-se em economia pela London School of Economics, onde lecionou nos anos 1930 e 1940. um dos fundadores da dita Nova Economia Institucional. As principais obras desse autor so The Nature of the Firm (1937) e The Problem of Social Cost (1960). Sua proposta era simples: com os custos da oportunidade, podem ser solucionados os custos sociais por no se necessitar de meios que equilibrem as tenses sociais existentes. Disponvel em: <http://www.microsoft.com/ billgates>. Art. 155, CPC: Os atos processuais so pblicos. Correm, todavia em segredo de justia os processos: I em que o exigir o interesse pblico; II que dizem respeito a casamento, filiao, separao dos cnjuges, converso desta em divrcio, alimentos e guarda de menores; Pargrafo nico O direito de consultar os autos e pedir certides de seu atos restrito s partes e a seus procuradores. O terceiro que demonstrar interesse jurdico, pode requerer ao juiz certido do dispositivo da sentena, bem como de inventrio e partilha resultante de desquite. (Vide arts. 815 e 841 do CPC.) S o nmero j surpreendente: 105 congresso! Se realizassem um desses congressos a cada ms, no mnimo seriam necessrios quase nove anos para que pudessem ter vez. Qual seja, existiam antes mesmo do surgimento da internet comercial. Verdade e mentiras sobre o e-mail e o spam, de autoria do advogado paulista Srgio Ricardo, publicada no boletim jurdico Nada Consta, n. 67 (maro de 2002), do 1 Ofcio do Registro de Distribuio do Rio de Janeiro, p. 03.

ABSTRACT
The author adduces that all information is liable to be transformed into bit, the smallest atomic element of the information DNA, which has aroused the electronic mail, an effective, but insecure way of sending messages. Some of them, with or without commercial purposes, are imposed, that is, to receive them, the addressee hasnt shown his will through the availability of his electronic address, which characterizes the spam. He emphasizes that there are already specialized groups that form address lists and trade them without authorization and, in order to create them, several artifices are utilized, such as small texts which are recorded in the computers of those who access them and that function as spies of the stored data. At the end, he points out that, although people argue that the spam can be avoided through filters, they run the risk of working as information censors; he also stresses that in Brazil, bills to regulate the subjects concerning the internet have been discussed; as well as that the anonymity facilitated by the network propitiates the opportunity to the practice of crimes inclusive, emphasizing that, due to the caused embarrassments, it is necessary to search ways to prohibit the spam in the national laws. KEYWORDS Spam; Informatics Law; Juridical Informatics; electronic mail; information; internet.

Amaro Moraes e Silva Neto Advogado em So Paulo/ SP.

R. CEJ, Braslia, n. 19, p. 46-61, out./dez. 2002

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