DIREITO ECONMICO1

AULA I

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO ECONMICO

1. Histrico. A interveno do Estado na economia no recente. Na Grcia antiga, particularmente em Atenas, regulamentou-se que 2/3 de toda produo de trigo deveria ser negociada na prpria Atenas. Em Roma, aps anos de totalmente liberada, Constantino se viu obrigado a controlar a usura, fixando a taxa de juros mxima de 100%. Todavia, o surgimento do direito econmico como cincia jurdica relativamente recente. Isto porque, durante muito tempo, aps a consolidao do modelo de Estado democrtico de direito, o iderio do liberalismo econmico prevalecia, fato que mitigava a legitimao do Poder Pblico para interferir no processo de gerao de riquezas da nao. O certo que os autores consideram que o Direito econmico enquanto cincia jurdica veio a se consolidar a partir da dcada de 20, com o trmino da 1 guerra mundial, uma vez que a instabilidade financeira e a recesso dela decorrentes ensejou a adoo de diversas modificaes na economia, tais como a reforma agrria, controle de preos e o controle cambial.
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Nota de aula da matria Direitos difusos e transidinviduais, de obra do Professor Ricardo Luiz Wanderley da Fonseca.

 A regulamentao de tais atividades, no se enquadrando em nenhum dos ramos do direito conhecidos poca, oportunizou o surgimento do que foi denominado Direito econmico. As primeiras normatizaes em carter amplo deste novel ramo jurdico ocorreram com as Constituies sociais do Mxico (1917) e de Weimar (1919/1933, Alemanha). Esta ltima estabelecia que a ordem econmica deve corresponder aos princpios da justia, tendo por objetivo garantir a todos uma existncia conforme a dignidade humana. S nestes limites fica assegurada a liberdade econmica do indivduo (art. 151) J na dcada de 70, com o advento do neoliberalismo econmico, percebeu-se ser necessria a existncia de normas que, superando o mero contratualismo (autonomia privada) incentivado por tal movimento, regulassem a economia, garantindo-lhe estabilidade. Assim, verifica-se que o surgimento do Direito econmico e a concretizao de sua autonomia, enquanto ramo jurdico, se deram, acima de tudo, pela realidade social, que a imps ao sistema. No mbito brasileiro, apenas a cognominada constituio cidad (1988) positivou o Direito econmico ao disciplinar no seu art. 24, inciso I, que compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direito econmico. Assim, Unio compete estatuir normas gerais de direito econmico, tendo, os Estados membros e o Distrito Federal, competncia suplementar em tais casos (vide os pargrafos 1 a 4 do aludido artigo).

2. Definio de direito econmico. 2.1. Conceito de atividade econmica.

 Para que cheguemos a definir o que vem a ser direito econmico, por questes didticas, de bom alvitre entender-se o que se denomina de atividade econmica. Atividade uma srie de atos concatenados (em sequncia), dirigidos a um fim especfico. Assim, atividade econmica pode ser entendida como qualquer atividade (qualquer srie de atos) destinada a criar riqueza ou obter vantagem econmica. Assim a atividade econmica se caracteriza por ter objetivo de auferir lucro, mas este no essencial para tal configurao. Sim, porque h empresas pblicas que exploram atividade econmica, mas que no auferem lucro, embora beneficiem a economia do pas. Tais empresas (Petrobras, v.g.) teriam potencial para auferir lucro, mas no os obtm por uma opo poltica. Dito isto, podemos definir atividade econmica como toda atividade abstratamente passvel de gerar lucros.

Atividade econmica em sentido estrito. Conforme seja a opo poltica do legislador, uma atividade econmica poder ser considerada como servio pblico (como se d no que tange aos servios de transportes, que so atividades exclusivamente pblicas, porm delegadas a particulares), ou no. A parcela da atividade econmica que no so definidas como servios pblicos so chamadas de atividades econmicas em sentido estrito. pertinente esclarecer, todavia, que independentemente desta distino, tanto possvel ocorrer que o estado exera uma atividade econmica em sentido estrito, como o contrrio, que o particular exera um servio pblico (tanto nas hipteses em que tal prestao

 livre educao e sade, v.g. -, como na hiptese de concesso de servio pblico atividades de telecomunicao e transportes, v.g.). H ainda, atividades econmicas em sentido estrito (que, portanto, no se caracterizam como servio pblico) que dependem de autorizao governamental para sua explorao (atividade bancria, nos termos da Lei 4.595/64) RESUMINDO Atividade econmica uma sucesso de atos voltados produo de riqueza. O Intento de auferir lucro seu elemento caracterizador, mas no necessria a concreta obteno de lucro para tanto. A parte da atividade econmica que no definida por lei como servio pblico denominada atividade econmica em sentido estrito.

2.2.

Conceito de Direito econmico.

Aps a anlise do que vem a ser atividade econmica, podemos conceituar o direito econmico como o ramo do direito pblico que disciplina as formas de interferncia do Estado na atividade econmica da nao, com o fim de direcionar e conduzir a economia realizao de objetivos e metas socialmente aspirveis. Ou Como sendo o conjunto de princpios e regras que regem a interveno e atuao estatal na economia. ramo do direito pblico, uma vez que disciplina as relaes jurdicas travadas pelo Poder Pblico em face dos agentes econmicos privados que atuam e operam no mercado. Todavia, conforme veremos adiante, trata-se de ramo ecltico do direito, uma vez que fortemente permeado de institutos do direito privado, por disciplinar atividades tpicas do particular.

3. A autonomia do Direito econmico. O direito econmico um ramo autnomo? No demais lembrar que o Direito enquanto cincia uno e indivisvel. A segregao em ramos jurdicos se d, to-somente, para fins didticos de estudos cientficos. Um ramo jurdico somente considerado autnomo quando possui princpios prprios que orientam sua produo normativa, legandolhe um ordenamento jurdico peculiar, independente da produo legislativa de outros ramos do direito. Quanto ao direito econmico, h autores que argumentam que a disciplina alusiva ao direito econmico est conformada por normas dispersas em distintos ramos do direito, que interagem funcionalmente entre si, razo pela qual no h que se falar em autonomia deste ramo jurdico. Todavia prevalece o entendimento de que o direito econmico um ramo autnomo por possuir objeto prprio de estudo (poltica econmica estatal), princpios especficos, bem como sujeitos prprios entre os quais se estabelecem as relaes jurdicas de direito econmico. Na verdade o grande entrave apontado para reafirmar a autonomia do direito econmico reside na dificuldade de enquadr-lo como direito publico ou privado. Isto deveria ser, nos dias de hoje, desconsiderado, posto que no direito moderno no h como se aferir um ramo do direito como exclusivamente privado ou pblico, ante a sempre crescente edio de normas de ordem pblica a atingir todos os ramos jurdicos. No que tange ao Direito ptrio foroso lembrar que A atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil consagra competncia legislativa concorrente da Unio, Estados e do Distrito Federal sobre

normas de direito econmico, a teor do art. 24 , I, estabelecendo, ainda, uma srie de princpios explcitos, regedores de sua ordem econmica, nos nove incisos do art. 170. Assim, podemos afianar sem sobra de dvidas que, no ordenamento jurdico nacional, o direito econmico encontra-se com plena autonomia jurdico-cientfica.

4. O Contedo e objeto do Direito econmico. Diante dos conceitos de direito econmico que vimos anteriormente podemos concluir que a finalidade do direito econmico regulamentar a atividade econmica do mercado, definindo limites para as empresas, sejam elas publicas ou privadas. Assim, foroso concluir que o direito econmico tem por contedo normas reguladoras da atividade econmica ocorrentes no mercado, pouco importando se advenham do setor pblico ou privado. imperativo estabelecer, desde logo, a diferenciao entre contedo econmico de uma norma e o que vem a ser norma de direito econmico. Tome-se como exemplo uma compra e venda. evidente que a compra e venda regulada pelo Direito Civil, definindo normas regentes da relao contratual, algumas at com contedo econmico. J o Direito econmico regula a compra e venda (normas de direito econmico) sob o ngulo da proteo do consumidor, dando, pois, eficcia aos mandamentos constitucionais de direito econmico alusivos ao tema. O objeto de estudo do Direito econmico, por sua vez, a poltica econmica de uma nao.

 POLTICA ECONMICA: o conjunto de medidas e metas econmicas traadas e executadas visando atingir os objetivos definidos por determinada ideologia vigente. Ex: Brasil Livre iniciativa e propriedade privada dos meios de produo. Cuba Dirigismo da atividade econmica e propriedade estatal dos meios de produo. Assim o Direito econmico tem um carter nitidamente instrumental, posto que, por meio de suas normas, busca a realizao da poltica do estado no campo econmico.

5. Caractersticas do Direito econmico. Podemos definir as seguintes caractersticas do Direito econmico: a) recenticidade: um ramo do direito novo, recente, que teve sua gnese com o intervencionismo econmico, com o fito de disciplin-lo e regr-lo. Portanto, sendo um ramo cientfico do direito ainda em formao, fica sujeito s constantes influncias e mudanas que ocorrem no dinmico mercado econmico. b) singularidade: um ramo jurdico prprio para o fato econmico caracterstico de cada pas, no havendo um conjunto de regras comuns para norte-lo, como ocorre com outros ramos do direito, tais como o civil e o penal. c) mutabilidade: suas normas so sujeitas a constantes mudanas de ordem poltica e econmica, havendo tendncia de curta vigncia no que se refere a seus diplomas legais. Da decorre uma produo normativa abundante e constante, sendo mister no se sujeitar seu disciplinamento apenas ao crivo do Poder Legislativo, outorgando-se grande parcela de competncia normativa ao Executivo, ante a especificidade do tema e a celeridade de solues que seus conflitos exigem.

d) maleabilidade: dada a necessidade de farta produo normativa, os estatutos de direito econmico no devem ficar presos e atados unicamente s espcies normativas prprias do Legislativo para terem vigncia e eficcia. Muitas de suas normas, em que pese retirarem fundamento de validade da lei, devem ser produzidas por mecanismos mais cleres, prprios do Executivo, a fim de disciplinar os fatos econmicos e a dinmica de mercado. e) ecletismo: apesar de ser ramo do direito pblico, o direito econmico mescla valores e princpios do direito privado. Isto porque, dentro de um posicionamento estatal regulador ante a ordem econmica, o Poder Pblico assume postura mais direcionadora, normatizadora e fiscalizadora da ordem e dos agentes econmicos, procurando abster-se de empreender dentro da atividade econmica. Destarte, deve orientar sua normatizao no somente dentro dos princpios de direito pblico, mas tambm no direito privado, de maneira a viabilizar a atividade econmica do agente privado. f) concretismo: o direito econmico disciplina os fenmenos socioeconmicos concretos, na medida em que busca realizar a poltica econmica estatal.

6. Princpios gerais do Direito econmico.

Princpios, como o prprio nome diz, so as primeiras verdades a respeito de alguma coisa. So ensinamentos bsicos e gerais que delimitam de onde devemos partir em busca de algo. No que diz respeito ao mundo jurdico vale a lio magistral de Celso Antonio Bandeira de Melo: Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para a sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido

harmnico. (Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo. 8Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1996, p.545). Assim, os princpios so a viga mestra do direito, sendo comandos gerais dotados de alto grau de abstrao, com amplo campo de incidncia e abrangncia, que orientam a produo do ordenamento jurdico. Por outro aspecto, imperativo reconhecer o inegvel carter normativo que os princpios jurdicos, afinal Os princpios existem, ainda que no se exprimam ou no se reflitam em textos de lei. Mas a jurisprudncia se limita a declar-los; ela no os cria. O enunciado de um princpio no escrito a manifestao do esprito de uma legislao2.

No que tange ao direito econmico, estas verdades primeiras, estes princpios podem ser resumidos em trs:

(a) Princpio da economicidade. Oriundo do direito financeiro, com previso expressa no art. 703, caput, da CF, cuja aplicao no mbito do Direito econmico se d atravs de uma interpretao sistemtica do texto constitucional, aliando-se a dico do art. 70, caput, combinado com o art. 34, II, art. 1705, caput, e art. 1746, caput, todos da CF.
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BOULANGER, Jean. Principes gnraux Du Droit et Droit Positif, in Le Droit priv Franais au Milieu du XXe. Sicle, tudes offertes Georges Ripert, T 1, p 51. 3 Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. 4 Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. 5 Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios... 6 Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.

 Tal princpio impe que o Estado deve focar suas polticas pblicas de planejamento para a ordem econmica em atividades economicamente viveis, tanto a curto quanto a longo prazo, garantido, assim, o desenvolvimento econmico sustentvel e racional do Pas.

(b) Princpio da eficincia. oriundo do direito administrativo, com previso expressa no art. 377, caput, da CF, sendo aplicado no direito econmico mediante exegese sistmica do referido dispositivo com as previses contidas no art. 170 e incisos da CF. Determina que o Estado, ao estabelecer suas polticas pblicas, deve pautar sua conduta com o fim de maximizar a produo de resultados da atividade econmica, conjugando os interesses privados dos agentes econmicos com os interesses da sociedade, obtendo assim efeitos que melhor atendam ao interesse pblico e garantido o xito de sua ordem econmica.

(c) Princpio da generalidade. Confere s normas de direito econmico alto grau de generalidade e abstrao, ampliando seu campo de incidncia ao mximo possvel. Isto porque o ordenamento de direito econmico deve ser apto a se adaptar s alteraes mercadolgicas de maneira clere, garantindo a eficcia de sua fora normativa, como instrumento disciplinador do fato econmico.
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Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte ..

7. Direito econmico X anlise econmica do Direito.

imperativo estabelecer desde j, no curso de nosso estudo, a diferenciao entre o que vem a ser Direito econmico e a cognominada Anlise econmica do Direito.

Como j vimos, o Direito econmico um ramo jurdico prprio e autnomo, com previso em sede constitucional, que assume um vis instrumental, uma vez que visa dar concreo poltica econmica do Estado.

Por sua vez a anlise econmica do direito disciplina lecionada na famosa Law and Economics, tendo como maior expoente Richard Posner. Visa, sobretudo, analisar o impacto econmico e financeiro que as leis e polticas pblicas geram sociedade, chegando ao ponto de asseverar que as normas e princpios jurdicos (inclusive de natureza constitucional) s teriam legitimidade se permitirem a maximizao da riqueza da nao.

Assim, sob este ponto de vista, as polticas e normas do Estado social (assim considerado aquele que objetiva propiciar o bem estar social dos sditos) e as decises judiciais dele advindas podem se converter em custo demasiado ao mercado e, portanto, intolervel sob o ponto de vista neoliberal.

J houve at quem afirmasse que o Direito muito importante para ficar nas mos dos juristas.

8. O posicionamento econmico do Estado. Sem sobra de dvidas a participao do Estado na atividade econmica desenvolvida em seu territrio , at hoje, objeto de controvrsias e, portanto, de estudo no mbito do direito econmico. A relao Estado e economia algo sempre complexo, posto que tem implicaes em temas como a liberdade individual, e sempre leva em conta o modelo constitucional adotado pelo Estado. Veremos agora uma tipologia (classificao) do Estado de acordo com o seu posicionamento em face da economia praticada em seu territrio.

(a) O Estado liberal. fruto do pensamento do economista escocs Adam Smith, que defendia que a harmonia social somente seria alcanada por meio da absoluta liberdade de mercado (Teoria da mo invisvel). O Estado liberal consubstancia-se, no plano jurdico, pela autonomia da vontade privada e pela liberdade de contratar (pacta sunt servanda), tendo como maior expresso deste posicionamento a Constituio americana de 1787. Caracteriza-se por uma postura absolutamente abstencionista, uma vez que o Estado atua de forma neutra e imparcial no que tange atividade econmica. Por este modelo, ao Estado caberiam apenas tarefas de manuteno da ordem interna e da segurana nacional, enquanto que ao setor privado caberia a responsabilidade pelo crescimento econmico e pelo desenvolvimento social. Este modelo de fato ultrapassado, no tendo como se falar na existncia, nos dias de hoje, de um Estado liberal puro.

(b) O Estado intervencionista econmico.

Fruto da derrocada do liberalismo norte-americano, que culminou com a quebra da bolsa de Nova York (1929).

Foi influenciado pelo pensamento de John Keynes, que advertia que o nvel de emprego e, por conseguinte, do desenvolvimento scio-econmico se devia muito mais a polticas pblicas implementadas pelo governo do que pela ao da iniciativa privada.

No plano jurdico se estratifica pelo princpio da defesa do mercado ou defesa da concorrncia, sem preocupar-se, contudo, com a seara social.

Assim, a interferncia estatal na economia limita-se proteo da concorrncia, assegurando aos agentes econmicos privados equidade no processo competitivo. Busca, pois, efetivar polticas pblicas que visem exclusivamente o crescimento econmico e a ampliao de postos de trabalho, para que o individuo, por si s, custeie suas necessidades. Neste contexto cabe ao Estado, alm das tarefas de manuteno da ordem interna e de segurana nacional, a de defesa do mercado, para assegurar o crescimento econmico. Enquanto que ao setor privado continuaria a responsabilidade pela explorao de atividades econmicas e pelo desenvolvimento social.

(c) O Estado intervencionista social.

mais conhecido como Welfare State ou Estado do bem estar social, adotado, sobretudo, na Europa Ocidental. Baseia-se na seguridade social, em que o poder pblico atua compartilhando os riscos individuais de vida. No plano jurdico consubstancia-se atravs do princpio da solidariedade, pelo qual o Estado assume responsabilidades sociais crescentes, em carter de prestaes positivas (previdncia, sade, habitao, educao, assistncia social, etc), podendo, o estado, atuar, ainda, como empreendedor em reas consideradas estratgicas para o desenvolvimento da nao. Neste contexto cabe ao Estado, alm das tarefas de manuteno da ordem interna, de segurana nacional e de defesa do mercado, o estado assume , ainda, a tarefa de garantir prestaes sociais positivas. Enquanto que ao setor privado continuaria a responsabilidade pela explorao de atividades econmicas e pelo desenvolvimento social.

(d) O Estado intervencionista socialista.

Adotado no Leste Europeu, em Cuba e na China. a forma intervencionista mxima do Estado, que adota uma poltica econmica planificada, baseada na valorizao do coletivo sobre o individual. No plano jurdico estratifica-se pelo princpio da supremacia do interesse pblico, anulando os desejos e expectativas individuais em prol da vontade coletiva.

 Prega a coletivizao dos fatores de produo em detrimento da liberdade de concorrncia e da propriedade privada. Neste contexto cabe ao Estado, alm das tarefas de manuteno da ordem interna, de segurana nacional, de defesa do mercado, de garantir prestaes sociais positivas, a responsabilidade pela explorao de atividades econmicas e pelo desenvolvimento social. J o setor privado completamente alijado do processo econmico.

(e) O Estado Regulador. Surge em virtude do patente insucesso dos modelos anteriores. Prega, de um lado, o abandono da planificao econmica (intervencionismo socialista), e, de outro, a reduo das responsabilidades sociais assumidas pelo Estado, sem, contudo, voltar ao liberalismo econmico puro. Caracteriza-se por uma nova concepo para a presena do Estado na economia, que atuar como ente garantidor e regulador da atividade econmica, enquanto que iniciativa privada caber o desenvolvimento das atividades econmicas, desta feita, com o objetivo claro de consecuo de metas socialmente desejveis. No plano jurdico consubstancia-se atravs do princpio da subsidiariedade atravs do qual o Estado s ir concentrar seus esforos em reas em que a iniciativa privada no consiga, por si s, alcanar o interesse coletivo. Neste contexto cabe ao Estado, alm das tarefas de manuteno da ordem interna, de segurana nacional, de defesa do mercado, de garantir prestaes sociais positivas, a

responsabilidade pela explorao SUBSIDIRIA de atividades econmicas e pelo desenvolvimento social. Enquanto que ao setor privado surgiria a responsabilidade pela explorao de atividades econmicas REGULADAS, PELO ALCANCE DE METAS SOCIALMENTE DESEJVEIS e, ainda, pelo desenvolvimento social.