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4 A concorrncia do cnjuge sobrevivente com os descendentes vai depender do regime de bens do casamento, no acontecendo se o regime foi o da comunho universal, ou o da separao obrigatria. Se o regime foi o da comunho parcial, a concorrncia dar-se- se o autor da herana houver deixado bens particulares (C.C., art. 1.829, I), e s com relao a tais bens particulares. Dos outros bens, o cnjuge j meeiro e no h razo para que ainda concorra com os descendentes com relao a esses bens comunitrios. Na concorrncia do cnjuge sobrevivente e descendentes do de cujus, o princpio : onde h meao no existe herana. Acho importante chamar a ateno para o seguinte: alguns embaralham, incidem em erro gravssimo, e oportuno alertar que no se confundem meao e herana. A meao figura do regime de bens, decorre dos regimes chamados comunitrios: da comunho parcial, da comunho universal (C.C.arts. 1.658, 1.660, 1.662, 1.667). A meao no integra o direito sucessrio pois pr-existe morte, pertence ao cnjuge por direito prprio, efeito do regime de bens do casamento. O cnjuge meeiro j titular da metade ideal dos bens, j meeiro e no se torna meeiro porque o outro morreu; a viva (ou o vivo) pode ser meeira e no ser herdeira, ser herdeira sem se meeira, e pode ser meeira e herdeira, vai depender do caso. Se, por exemplo, a pessoa casada sob o regime da comunho universal falece, sua herana vai para os sucessores (herdeiros e legatrios), abatida a meao ou ressalvada a meao, que no integra a herana, e pertence ao cnjuge sobrevivente. Apesar do pssimo tratamento que nosso Cdigo Civil deu sucesso dos companheiros, pode haver caso, por incrvel que parea e para aumentar o disparate, em que o companheiro sobrevivente leva vantagem com relao ao cnjuge. O companheiro sobrevivente participa da sucesso do outro quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, e, se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho (art. 1.790, caput, e inciso I). Na unio estvel, regra geral, aplica-se s relaes patrimoniais entre os companheiros, no que couber, o regime da comunho parcial de bens (art. 1.725). Assim, o companheiro sobrevivente, embora seja meeiro, ir tambm ser herdeiro, concorrendo com os filhos comuns, conforme antes explicitei. Se se tratasse de casamento pelo regime da comunho parcial, o cnjuge, porque j era meeiro, no concorrer com os filhos comuns (art. 1829, I), a no ser, excepcionalmente, se o autor da herana deixou bens particulares, e a concorrncia ocorrer apenas com relao a estes bens. Vejamse os seguintes exemplos, que, alis, refletem situaes muito comuns em nosso meio social: 1. um casal, civilmente casado, no regime da comunho parcial, tem 2 filhos, adquiriu onerosamente bens no valor de 200.000, no h bens particulares; o marido morreu; a viva meeira, portanto, dona de 100.000, e no herdeira, no concorre com os filhos, pois no h bens particulares; a herana (100.000) toda dos 2 filhos; 2. um casal vive em unio estvel, sob o regime da comunho parcial, tem 2 filhos, adquiriu onerosamente bens no valor de 200.000, no h bens particulares; o companheiro morreu; a companheira sobrevivente meeira, portanto, dona de 100.000, e herdeira sobre os outros 100.000, concorrendo com os 2 filhos. O STJ est analisando uma questo muito importante que, ao ser definitivamente julgada, poder imprimir um novo rumo ao problema. Trata-se do caso de um senhor que, aps o falecimento de sua esposa, com quem tivera uma filha, viveu

em unio estvel, por mais de 30 anos, com sua companheira. O Juiz de Primeiro Grau determinou que o patrimnio do falecido, adquirido na constncia de sua unio estvel, fosse dividido da seguinte maneira: 50% dos bens se destinariam companheira, por fora da meao, conforme o art. 1.725 do Cdigo Civil; e o remanescente seria dividido entre ela e a filha do de cujus, conforme o art. 1.790, caput, e inciso II, do Cdigo Civil. Mas a filha recorreu, argumentando que essa diviso determinada pelo Juzo de Primeiro Grau implicaria interpretao absurda para a norma do art. 1.790, medida que concederia mera companheira mais direitos sucessrios do que ela teria se tivesse contrado matrimnio pelo regime da comunho parcial de bens com o de cujus, nos termos do art. 1.829, I, do Cdigo Civil, alegando que a Lei no pode estabelecer uma situao em que seja mais vantajoso no se casar(!). Na Medida Cautelar 14509/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, a Terceira Turma do STJ, em 21 de agosto de 2008, por unanimidade, deferiu, parcialmente, a medida liminar, nos termos do voto da Ministra Relatora, em que foi salientado que o art. 1.790 do Cdigo Civil, que regula a sucesso do de cujus, que vivia em unio estvel com sua companheira, ope-se norma do art. 1.829 do Cdigo Civil, e a diferena nas regras adotadas pelo Cdigo para um e outro regime gera profundas discrepncias, chegando a criar situaes em que, do ponto de vista do direito das sucesses, mais vantajoso no se casar, concluindo a Ementa: A discusso quanto legalidade da referida diferena profundamente relevante, de modo que se justifica o deferimento da medida liminar pleiteada em ao cautelar, para o fim de reservar os bens controvertidos no inventrio sub judice, admitindo-se a partilha apenas dos incontroversos. provvel que o STJ, afinal, supere o confronto entre os arts. 1.790 e 1.829, I, do Cdigo Civil com uma interpretao conforme a Constituio e mediante um procedimento de ponderao principiolgica. Na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justia Federal/Centro de Estudos Judicirios, ocorrida em Braslia, DF, nos dias 1 a 3 de dezembro de 2004, cujo coordenador cientfico foi o Ministro aposentado do STJ, Ruy Rosado de Aguiar Jnior, aprovou-se o Enunciado n 270, do seguinte teor: O art. 1.829, inc. I, s assegura ao cnjuge sobrevivente o direito de concorrncia com os descendentes do autor da herana quando casados no regime da separao convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunho parcial ou participao final nos aqestos, o falecido possusse bens particulares, hipteses em que a concorrncia se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meao) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. Mas no pacifico, nem unnime o parecer de que o cnjuge sobrevivente s ir concorrer com os descendentes quanto aos bens particulares: alerte-se, de passagem, que poucos temas so tranqilos no direito sucessrios dos cnjuges. Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil Brasileiro, v.6 - Direito das Sucesses, 22 ed, 2008, So Paulo: Saraiva, p. 122) adverte que se trata de uma questo polmica, e enuncia que na concorrncia com descendente, se o regime de bens foi o da comunho parcial, no se deve considerar apenas os bens particulares do falecido, mas todo o acervo hereditrio, porque a lei no diz que a herana do cnjuge s recai sobre os bens particulares do de cujus e para atender ao princpio da operabilidade, tornando mais fcil o clculo para a partilha da parte cabvel a casa herdeiro, alm disso, acrescenta, a herana indivisvel, deferindo-se como um todo unitrio, ainda que vrios sejam os herdeiros.

Entendem, igualmente, que, nesse caso, a concorrncia do cnjuge com os descendentes envolve os bens particulares e os comuns, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Incio de Carvalho Neto, Luiz Paulo Vieira de Carvalho, Mrio Roberto Carvalho de Faria, segundo levantamento feito por Francisco Jos Cahali. No obstante opinies to autorizadas, mantenho o entendimento acima exposto e que externei desde os primeiros escritos a respeito do tema: o cnjuge sobrevivente, no regime da comunho parcial, j meeiro dos bens comuns e no seria justo que ainda viesse a ser herdeiro, concorrendo com os descendentes do de cujus, sobre esses bens comuns, alm dos particulares, mormente, se no houver filhos comuns, mas filhos s do falecido. A concorrncia, no caso, que admitida como exceo - e exige interpretao angusta, estrita -, s vai ter objeto os bens particulares que o autor da herana deixou, e assim pensa a doutrina majoritria. Alis, se essa compreenso no prevalecer, o cnjuge vai concorrer com os descendentes do hereditando, praticamente, em todos os casos em que o regime de bens foi o da comunho parcial. Leia-se o art. 1.659, que enumera os bens que se excluem da comunho, e haver-se- de concluir que impossvel no ter deixado algum defunto um bem particular (considerado, inclusive, seu palet, com que foi vestido para ser velado...). A razo de o cnjuge casado sob o regime da comunho universal de bens no concorrer com os descendentes o fato de ele j ser meeiro (art. 1.667, regra geral), e, portanto, no seria razovel que ainda fosse disputar os bens da herana com os descendentes do falecido. Mas pode haver uma situao, nesse regime da comunho universal, de no existir meao, de o cnjuge no ser meeiro, porque todos os bens so exclusivos, particulares do outro cnjuge, se, por exemplo, so bens herdados ou doados com a clusula de incomunicabilidade e os subrogados em seu lugar (art. 1.668, I). No caso do regime da comunho parcial, o cnjuge sobrevivente tem direito, concorrendo com os descendentes, sobre os bens particulares do autor da herana (art. 1.829, I, in fine). Na hiptese antes ventilada, do regime da comunho universal, em que o falecido possua apenas bens particulares, devia ter previsto o legislador a concorrncia do cnjuge sobrevivente com os descendentes, com relao aos bens particulares, at para manter coerncia e harmonia com o caso semelhante, quando o regime o da comunho parcial. Mrio Luiz Delgado Rgis diz que, neste ponto, cabe fazer uma correo preambular: grande parte da doutrina vem sustentando que o novo Cdigo Civil teria vinculado, necessariamente, o direito sucessrio do cnjuge sobrevivente ao regime matrimonial de bens pactuado. No verdade. O regime de bens s influi no direito de concorrncia do cnjuge com os descendentes e nada mais. Os demais direitos sucessrios do cnjuge no possuem qualquer vinculao com o regime de bens. Na concorrncia com os ascendentes, por exemplo, pouco importa o regime. O direito real de habitao ser conferido ao cnjuge sobrevivente independentemente do regime de bens (art. 1.831) (cf. III Jornada de Direito Civil, org. Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr., Braslia, CJF, 2005, p. 411). Admitida a concorrncia do cnjuge sobrevivente com os descendentes do de cujus, observando o que acima foi exposto, caber a ele quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser inferior quarta parte de

herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer (C.C., art. 1.832). Esta soluo se inspirou no art. 2.139, n. 1, do Cdigo Civil portugus. Pelo exposto, se o falecido deixou at trs filhos, a partilha se faz por cabea, dividindo-se a herana, em partes iguais, entre os filhos e o cnjuge. No caso de o de cujus possuir quatro filhos, ou mais, e tendo de ser reservada a quarta parte da herana viva ou ao vivo, os filhos repartiro o restante. Por exemplo: o autor da herana tem quatro filhos. Neste caso, o cnjuge sobrevivente fica com um quarto da herana, e os trs quartos restantes so destinados aos quatro filhos; e no haver igualdade de quinhes, a quota do cnjuge maior do que a do descendente. Mas esta reserva hereditria mnima (1/4), conferida ao cnjuge sobrevivente, pressupe que este cnjuge seja tambm ascendente dos herdeiros com que concorrer, requisito que no previsto no art. 2.139, n. 1, do Cdigo Civil lusitano. Se o de cujus deixou descendentes, dos quais o cnjuge sobrevivente no ascendente, ser obedecida a regra geral: ao cnjuge sobrevivente caber um quinho igual ao dos descendentes que sucederem por cabea. E se o falecido possua filhos com o cnjuge sobrevivente, mas tinha-os, tambm, com outra pessoa? Quid juris? hiptese que o C.C. no resolveu, expressamente, e que a doutrina e jurisprudncia devero esclarecer. Neste caso, o cnjuge sobrevivente no ascendente de todos os herdeiros com que est concorrendo. Parece que, assim sendo, a quota hereditria mnima (1/4) no cabvel, fazendo-se a partilha por cabea entre a viva ou o vivo e os descendentes do de cujus, e esta opinio tenho manifestado desde os meus primeiros escritos sobre o Cdigo Civil brasileiro e reitero tal entendimento, que considero lgico e justo. Com relao aos descendentes do hereditando, que so, tambm, descendentes do cnjuge sobrevivente, essa reserva de quota explicase melhor e defende-se, razoavelmente, pois esses descendentes, teoricamente, recebero, no futuro, o que a viva ou o vivo recebeu a mais, atualmente. Relembrando o que estatui o citado art. 1.829, I, que regula a concorrncia do cnjuge sobrevivente com os descendentes, podemos afirmar que a regra a concorrncia entre eles, que, todavia, no ocorrer em trs hipteses, expressamente indicadas, e, ento, o cnjuge no chamado sucesso legtima, atribuindo-se toda a herana aos descendentes: a) se o regime de bens do casamento era o da comunho universal (C.C., arts. 1.667 a 1.671); b) se o regime de bens era o da separao obrigatria (C.C., art. 1.641, incisos I, II e III); c) se o regime de bens era o da comunho parcial (C.C., arts. 1.640 e 1.658 a 1.666), sem que o falecido tenha deixado bens particulares. Abro um parntese para noticiar a profunda dissenso doutrinria a respeito da manuteno da Smula 377 do Supremo Tribunal Federal, que diz: No regime de separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento. Em julgados posteriores, moderando essa Smula, o STJ afirmou que o enunciado da referida Smula 377 deve restringir-se aos aqestos resultantes da conjugao de esforos do casal, em exegese que se afeioa evoluo do pensamento jurdico e repudia o enriquecimento sem causa. Minha opinio de que a Smula 377 permanece aplicvel, mesmo diante do Cdigo Civil de 2002, at porque est presente o seu principal fundamento: evitar o enriquecimento sem causa de um dos cnjuges. Assim sendo, embora o cnjuge sobrevivente no concorra com os descendentes se o regime o da separao obrigatria (C.C., art. 1.829, I), pode pleitear a meao dos bens adquiridos com o

esforo comum aps o casamento. Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo abordam com proficincia o problema em pginas de leitura obrigatria (Direito Civil, v. 6: Direito das Sucesses, So Paulo: Editora Mtodo, 2007, p. 159 s.), e chegam a afirmar que se trata de uma das questes mais controvertidas do Direito de Famlia e do Direito das Sucesses. Realmente, a sobrevivncia da Smula 377 do STF um tema que tem ensejado acesa disputa e ativa controvrsia; por exemplo, Jos Simo garante que essa Smula 377 no se aplica mais, e Flvio Tartuce assegura, em sentido contrrio, que a dita Smula continua valendo e haver comunho dos bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia do casamento, exigindo-se a prova do esforo comum. Haver, ento, concorrncia entre o cnjuge sobrevivente e os descendentes do de cujus no regime da separao convencional de bens (C.C., arts. 1.687 e 1.688), no regime da participao final nos aqestos (C.C., arts. 1.672 e segs.) e no regime da comunho parcial de bens, se o autor da herana deixou bens particulares, e quanto a tais bens. Muitas pessoas que se casaram pelo regime da separao absoluta de bens e que celebraram, portanto, o competente pacto antenupcial, mostram-se revoltadas e mesmo tradas, diante da soluo trazida pelo Cdigo Civil de 2002, argumentando que elegeram aquele regime justamente porque queriam que no houvesse jamais qualquer comunicao de bens entre os cnjuges, e assim continua sendo em vida do casal, mas, com a morte de um deles, o sobrevivente vai concorrer com os filhos do de cujus. Esta soluo legal considerou a circunstncia de que os patrimnios eram separados, independentes, no havendo meao, razo pela qual, com o fim do casamento, e para evitar que o cnjuge sobrevivente ficasse desamparado, previu-se a concorrncia sucessria deste com os filhos do falecido (C.C., arts. I.829, I, e 1.832). E no possvel por via de testamento afastar o cnjuge sobrevivente dessa concorrncia com os filhos do autor da sucesso, pois o cnjuge, no direito vigente no Brasil, no mais herdeiro facultativo, mas necessrio (C.C., art. 1.845). O mximo que poder fazer o testador casado sob o regime da separao convencional (C.C., arts. 1.639 e 1.687), e tendo descendentes, dispor da metade de seus bens, determinando que a mesma caiba aos seus filhos, como autoriza o art. 1.789 do Cdigo Civil; mas a outra metade a legitima dos herdeiros necessrios e vai caber ao cnjuge sobrevivente em concorrncia com os filhos (C.C., arts. 1.845, 1.846, 1.829, I, e 1.832). At a, todavia, s esto mencionados os regimes de bens tpicos, nominados, regulados no Cdigo Civil. Entretanto, como j ocorria ao tempo do Cdigo Civil revogado, vigora no direito brasileiro, nessa matria, o princpio da liberdade de conveno. Edita o art. 1.639 do C.C.: lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. Em regra, portanto, o estatuto patrimonial do casamento no imposto pela lei. Ao contrrio, como atuao da autonomia de suas vontades, para atender suas aspiraes, projetos, convenincias e interesses econmicos, os nubentes podem decidir, como bem lhes aprouver, a respeito de seus bens, para o tempo em que viger a sociedade conjugal. A liberdade deles no se limita eleio de um dos regimes regulados na lei; os interessados no esto obrigados a seguir os modelos legais, os regimes-tipos indicados no Cdigo, podendo ir alm, modificando-os, combinando-os, e, at, estabelecendo um regime peculiar, um regramento atpico, imaginado e construdo por eles prprios, criando, mesmo, um novo regime,

devendo-se observar que, a teor do art. 1.655 do C.C., nula a conveno ou a clusula dela que contravenha disposio absoluta de lei. Como aplicar-se o art. 1.829, I, do C.C., e definir a concorrncia do cnjuge sobrevivente com os descendentes, se o regime de bens do casamento no foi um daqueles enumerados, nominados, tpicos, mencionados pelo legislador, mas, ao contrrio, foi um regime misto, hbrido, atpico, um regime, afinal, criado pelos prprios nubentes, no pacto antenupcial? A meu ver, a soluo mais conveniente e razovel depender de uma interpretao judicial, de um cotejo, um confronto, verificando-se a semelhana entre o regime estabelecido pelas partes e o regime previsto em lei, aplicando-se, analogicamente, o mesmo resultado. Para Inacio de Carvalho Neto, a aplicao da concorrncia do cnjuge, ou no, com os descendentes, diante de um regime misto, de um regime criado pelos nubentes, depende de uma comparao entre eles com os regimes fixados na lei, opinando: Regular-se- a sucesso do cnjuge, neste caso, da forma como seria se o regime fosse aquele previsto em lei que mais se aproxima com o regime criado (Direito sucessrio do cnjuge e do companheiro So Paulo: Mtodo, 2007, p. 130, nota 22), embora este autor indique a opinio de Luiz Felipe Brasil Santos de que, no caso de os nubentes em vez de escolherem um dos regimes fixados na lei criarem regime novo, sempre ter o cnjuge direito a concorrer na sucesso com os descendentes. Com relao ao Cdigo Civil portugus, quando regula a concorrncia sucessria dos filhos e do cnjuge, Jos de Oliveira Ascenso (Direito Civil- Sucesses, 5 ed., revista, 2000, Coimbra: Coimbra Editora, n. 196, p. 343) mostra a complexidade do esquema, que representa o paraso dos advogados. Que poderamos dizer da soluo brasileira, infinitamente mais complicada?...