CURSO DE MESTRADO EM DIREITO REA DE CONCENTRAO: DIREITOS FUNDAMENTAIS DISCIPLINA: FILOSOFIA POLTICA PROFESSORA: MARGARETH ANNE LEISTER SEMESTRE:

2011/1 Aluno: Vinicius Martins do Nascimento Artigo: Acesso Justia pelos Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos

Introduo Neste artigo pretendemos tratar sobre o acesso a Justia pelos meios alternativos ao Poder Judicirio de soluo de conflitos de ordem patrimonial como forma complementar de acesso Justia. Permearemos as diretrizes constitucionais que tratam sobre o tema, bem como enunciaremos algumas legislaes infra-constitucionais que tratam sob o tema elucidando seu carter histrico-evolutivo normativo, bem como tentando justificar o seu desenvolvimento. Trataremos ainda dos motivos que levam a criao do Conselho Nacional de Justia, bem com sua funo no desenvolvimento do acesso a Justia. Por fim pretendemos esclarecer o cenrio atual da utilizao dos meios alternativos e arriscaremos a previso de seu desenvolvimento como meio complementar de acesso Justia.

Acesso Justia

Mauro Vasni Paroski. Direitos fundamentais e Acesso Jusitia na Constituio. O acesso justia, conforme vem entendendo a doutrina, com visto, traduz a idia de uma garantia presente em dado ordenamento jurdico, atravs da qual o Estado assegure igualitariamente a todas as pessoas meios capazes de gerar decises que levem soluo de conflitos de interesses, individuais e coletivos. Princpio da Universalidade

Mauro Vasni Paroski. Direitos fundamentais e Acesso Jusitia na Constituio. O princpio da universalidade ocupa lugar de elevada importncia na teoria geral dos direitos fundamentais (dente os quais est o acesso justia) . Deve ser entendido, quando se tratado Brasil, como a extenso da garantia desses direitos para todas as pessoas residentes no territrio nacional, sem discriminar entre brasileiros e estrangeiros, o que em estabelecido de maneira bastante clara no caput 5 da CF, ao enunciar as garantias que esta assegura, antes de arrolar em seus incisos os direitos e deveres individuais e coletivos. Um desses direitos o acesso justia, no sentido de no excluir da apreciao do Poder Judicirio ameaa ou leso a direitos. Canotilho (2003, p.416) explica que : O processo de fundamentalizao , constitucionalizao e positivao dos direitos fundamentais colocou o indivduo, a pessoa, o homem, como contro da titularidade de direitos. Princpio da Isonomia

Canotiho (2003, p. 426) entende princpio da isonomia como sinnimo de ingualdade jurdica formal ou liberal no sentido que todos os homens so iguais, isto , trata-se de um pressuposto necessrio para a uniformizao do regime das liberdades individuais a favor de todos os sujeitos de um ordenamento jurdico. A igualdade jurdica surge, assim, indissocivel da prpria liberdade individual. Os direitos fundamentais, o que incllui o acesso justia, devem ser assegurados a todas as pessoas, independemente das diferenas existentes entre elas (cor, origem racial, preferncias polticas e religiosas, idade, sexo, etc), e mesmo a despeito delas.

Mauro Vasni Paroski. Direitos fundamentais e Acesso Jusitia na Constituio. A soluo dos conflitos pela atuao da jurisdio no , porm, a nica alternativa legtima reconhecida pela ordem jurdica. No Brasil, por fora da lei ordinria, h possibilidade de as partes em litgio se socorrerem facultativamente do juzo arbitral. Ainda que se trate de processo jurisdicional j iniciado, em quaisquer de suas fases, sempre j possibilidade de soluo conciliada para o litgio, que poder contar com o auxilio de um mediador, dispensando-se o julgamento da causa.

Vinicius Iniciamos nosso trabalho conceituando o direito fundamental de acesso Justia como sendo, nas palavras de Bryan Garth: o direito (...) de acesso proteo judicial significava essencialmente o direito formal do indivduo agravado de propor ou contestar uma ao e o acesso justia pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental o mais bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar os direitos de todos.1 Canotilho (2003, p. 433 e 492) entende o acesso justia como: Em termos gerais o direito de acesso aos tribunais reconduz-se fundamentalmente ao direito da uma soluo jurdica de actos e relaes jurdicas controvertidas, a que se deve chegar um prazo razovel e com garantias de imparcialidade e independncia possibilitando-se, designadamente, um correcto funcionamento das regras de contraditrio, em termos de cada uma das partes pode produzir as suas razes (de facto e direito), oferecer as suas provas, controlar as provas do adversrio e discretear sobre o valor e resultado de causas e outras. Basicamente significa dizer que o direito fundamental de acesso justia deve se desenvolver atravs de um processo jurisdicional (ou/e com o complemento de forma alternativa vonluntrias) equitativo (igualitrio) assim que o direito ao acesso Justia decorre do direito fundamental da igualdade previsto em nosso ordenamento ptrio no artigo 5 da Constituio Federal, se traduz atravs do emprego de tratamento de forma igualitria s partes litigantes diante de autoridade judiciria. Vale citar sobre o conceito doutrinrio de ordem jurdica justa, onde sinaliza que no basta somente acesso ao Poder Judicirio (e paralelamente a modos alternativos) como forma de promoo de Justia, mas sim o efetivo exerccio desta garantia constitucional para solucionar de forma eficiente os conflitos sociais como forma capaz de produzir decises (prefiro o termo
1

CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryan. Acesso Justia. p. 9 e 12

resposta) em conformidade com a ordem pblica (de valores), conforme cita Mauro Cappelletti, No basta to somente o acesso formal, mas no efetivo justia, correspondia igualdade, apenas formal, mas no efetiva. E completa ainda alegando, que como a finalidade de alcanar tal objetivo, ainda A efetividade perfeita, o contexto de um direito substantivo, pode ser expressa como a completa igualdade de armas a garantia de que a concluso final depende apenas dos mritos jurdicos relativos das partes antagnicas, sem relao com diferenas que sejam estranhas ao Direito e que, no entanto, afetam a afirmao reivindicao dos direitos. As diferenas entre as partes no podem jamais ser completamente erradicas. A questo saber at onde avanar na direo do objetivo utpico e a que custo.2 (15)

Princpios constitucionais de acesso justia CF. Artigo 5 XXXV. A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; Alexandre de Moraes. Pag. 211 O princpio da legalidade basilar na existncia do Estado de Direito, determinando a Constituio Federal sua garantia, sempre que houver violao do direito, mediante leso ou ameaa (art 5. XXXV). Desta forma, ser chamado a intervir o Poder Judicirio, que, no exerccio da jurisdio, dever aplicar o direito ao caso concreto. Assim, conforme salienta Nelson Nery Jr., podemos verificar que o direito de ao um direito cvico e abstrato, vale dizer, um direito subjetivo sentena tout court, seja esse de acolhimento ou de rejeio da pretenso, desde que preenchidas as condies da ao3

Op. Cit. P. 15

NERY JR., Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. So Pulo: Revista dos Tribunais, 1994. P. 91

Importante, igualmente, salientar que o Poder Judicirio, desde que haja plausividade da ameaa ao direito, obrigado a efetivar o pedido de prestao judicial requerido pela parte de forma regular, pois a indeclinabilidade da prestao judicial princpio bsico que rege a jurisdio (RTJ 99/790), uma vez que a toda violao de um direito responde uma ao correlativa, independente de lei especial que a outorgue. Como ensina Manoel Gonalves Ferreira Filho, como princpio da legalidade, o do controle judicirio intrnseco democracia de opo liberal4, pois, como salienta Jos Alfredo de Oliveira Baracho, o direito tutela jurisdicional o direito que toda pessoa tem de exigir que se faa justia, quando pretenda algo de outra, sendo que a pretenso deve ser atendida por um rgo judicial, atravs de processo onde so reconhecidas as garantias mnimas. O acesso dos cidados aos tribunais de justia, procura de uma resposta jurdica fundamentada a um pretenso ou interesse determinado, realiza-se pela interposio perante rgos jurisdicionais, cuja misso exclusiva conhecer e decidir pretenses, que so submetidas ao conhecimento do rgo judicante, tendo em vista os direitos fundamentais de cada pessoa.5

CF. Artigo 5. LXXV. O Estado prestar assistncia judiciria integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. CF. Artigo 5. LXXVIII. A todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

Solues
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FERREIRA FILHO. Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 279

BARACHO. Jos Alfredo de Oliveira. Teoria Geral da Cidadania. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 35

Bryan Garth e Mauro Cappelletti propem em seu livro diversas forma de solues para o problema de acesso Justia, reunindo diversas experincias exitosas no mundo decorrente do acesso Justia. Como forma de soluo de meios de acesso Justia O novo enfoque de acesso Justia, no entanto tem alcance muito mais amplo. Essa terceira onda de reforma inclui a advocacia, judicial ou extrajudicial, seja por meio de advogados particulares ou pblico, mas vai alm. Ela centra sua ateno no conjunto geral de instituies e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas. Ns denominamos o enfoque do acesso Justia por sua abrangncia. Seu mtodo no consiste em abandonar as tcnicas das duas primeiras ondas de reforma (assistncia judiciria ao pobres e representao dos direitos difusos), mas trat-las como apenas algumas de um srie de possibilidades para melhorar o acesso. Esse movimento emergente de acesso Justia procede dos movimentos anteriores preocupados como a representao legal. Aqueles movimentos tambm se destinavam a fazer efetivos os direitos de indivduos e grupos que, durante muito tempo, estiveram privados dos benefcios de um justia igualitria. Sem dvidas, esses movimentos iniciais receberam impulso atravs da afluncia econmica recente e outras reformas que, de certa forma, alteraram o equilbrio formal de poder entre indivduos, de um lado, e litigantes mais ou menos organizados, de outros, tais como as empresas ou o governo. (67 e 68) Inicialmente, como j assinalamos, esse enfoque encoraja a explorao de uma ampla variedade de reformas, incluindo alteraes nas formas de procedimento, mudanas na estrutura dos tribunais ou a criao de novos tribunais, o uso de pessoas leigas ou paraprofissinais, tanto juzes quanto como defensores, modificaes no direito substantivo destinadas a evitar

litgios ou facilitar sua soluo e a utilizao de mecanismos privados ou informais de soluo de litgios. (71) J foi sugerido que a mediao ou outros mecanismos de interferncia apaziguadora so os mtodos mais apropriados para preservar os relacionamentos (72) Por fim, preciso enfatizar que as disputas tm repercusses coletivas tanto quanto individuais. Embora obviamente relacionados, importante do ponto de vista conceitual e prtico, distinguir os tipos de repercusso, porque as dimenses coletivas e individual podem ser atingidas por medidas diferentes. (72)

Evoluo Legislativa Brasileira Lei no. 8.078/1990 - CDC art. 4, V incentivo s ADRs (...) incentivo criao, pelos fornecedores, de meios eficientes de controle de qualidade e segurana de produtos e servios, assim como de mecanismos alternativos de soluo de conflitos de consumo; Lei n. 9099/1995 - Lei dos Juizados Especiais Lei n. 9.307/1996 - Lei de Arbitragem Lei n. 9.958/2000 - Comisso de Conciliao Prvia EC 45/2004 CF. art. 5 inciso LXXVIII. A todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do garantam a celeridade e tramitao Projeto de Lei no. 94/2002 Mediao Obrigatria processo e os meios que

B- IMAGINANDO MTODOS ALTERNATIVOS PARA DECIDIR CAUSA JUDICIAIS (...) envolve a criao de alternativas, utilizando procedimentos mais simples e/ou julgadores mais informais. Os reformadores esto utilizando, cada vez mais, o juzo arbitral, a conciliao e os incentivos econmicos para a soluo dos litgios fora dos tribunais. (81)

1- O Juzo Arbitral O juzo arbitral uma instituio antiga caracterizada por procedimento relativamente informais, julgadores com formao tcnica ou jurdica e

decises vinculatrias sujeitas a limitadssima possibilidade de recurso. Seus benficos so utilizados h muito tempo, por conveno entre as partes. SEmbora o juzo arbitral possa ser um processo relativamente rpido e pouco dispendioso, tende a tornar-se muito caro para as partes, porque elas devem suportar o nus dos honorrios do rbitro. Por isso, no de surpreender que recentemente tenha sido proposto que o Estado pague os rbitros ou permita que os juzes atuem como rbitros. Na Frana, por exemplo, desde 1971, as parte tm a opo de encaminhar causa a um juiz para que proceda como rbitra amigvel. Da mesma forma, na Califrnia, propunha-se a reduzir custos atravs da utilizao de advogados voluntrios, no remunerados como rbitros. Esse sistema foi to bem sucedido em reduzir custos tanto para as partes como para o Estado, que foi substitudo em meados de 1976 por um sistema formal de arbitramento compulsrio disponvel por requisio do demandante. Dadas as delongas e despesas freqentemente caractersticas dos litgios, essas alternativas podem reduzir as barreiras de custas para as partes e, pela utilizao de julgadores mais ativos e informais, beneficiar substancialmente as partes mais fracas. Vantagem semelhante tm sido obtida com a remessa automtica ao juzo arbitral, tal como praticada na cidade de Filadlfia, Estado da Pensilvnia. Um fator complicador adicional aqui que, para manter a constitucionalidade da remessa automtica, preciso assegurar o direito a novo julgamento ou recurso. O risco que as partes insatisfeitas, dissuadidas pelo nus de novas custas e novas audincias, deixem de utilizar esse direito e possam, dessa forma, ser privadas das salvaguardas dos tribunais. Mas, se o estabelecimento dessa barreira pode ser evitado, e os problemas mais fundamentais dos procedimentos judicirios lentos e dispendiosos no so solucionados, esse tipo de juzo arbitral pode proporcionar maior facilidade de acesso a muitas pessoas. (82 e 83)

2- A Conciliao

Existem vantagens bvias tanto para as partes quanto para o sistema jurdico, se o litgio resolvido sem necessidade de julgamento. A sobrecarga dos tribunais e as despesas excessivamente altas com os litgios podem tornar particularmente benficas para as partes solues rpidas e mediadas, tais como o juzo arbitral. Ademais, parece que tais decises so mais facilmente aceitas do que decretos judiciais unilaterais, uma vez que eles se fundam em acordo j estabelecido entre as partes. significativo que um processo dirigido para a conciliao ao contrrio do processo judicial, que geralmente declara uma parte vencedora e outra vencida oferece a possibilidade de que as causas mais profundas de um litgio seja examinadas e restaurado um relacionamento complexo e prolongado. (84) Exemplos (pgina 84 e 85) medida que a conciliao cresceu em importncia, os mtodos e estilos de conciliao tornaram-se tema de estudos mais acurados. J h indicadores acerca dos tipos de comportamento por parte dos conciliadores que se prestam melhor a obter a resoluo efetiva dos conflitos. Aqui, precisamos ser cuidados. A conciliao extremamente til para muitos tipos de demandas e partes, especialmente quando consideramos a importncia de restaurar relacionamentos prolongados, em vez de simplesmente julgas as partes vencedoras ou vencidas. Mas, embora a conciliao se destine, principalmente, a reduzir o congestionamento do judicirio, devemos certificar-nos de que os resultados representam verdadeiro xito, no apenas remdio para problemas do judicirio, que poderiam ter outras solues. (86 e 87) O acesso justia precisa englobar ambas as formas de processo. Um

sistema destinado a servir s pessoas comuns, tanto como autores, quanto como rus, deve ser caracterizado pelos baixo custo, informalidade e rapidez, por julgadores ativos e pela utilizao de conhecimentos tcnicos bem como jurdicos. Ele deve ter, ademais, a capacidade de lidar com litgios que envolvam relacionamento permanentes e complexos, como entre locadores e locatrios. Essas caractersticas como se ver, emergem nas formas

procedimentais especializada mais promissoras, examinadas nesta seo, e oferecem a possibilidade de atrair as pessoas e capacit-las a reivindicar seus direitos efetivamente contra seus adversrios mais poderosos. (93 e 94)

Ada Pellegrine Grinover Do conjunto de estudos sobre a conciliao, pode-se concluir que, durante um longo perodo, os mtodos informais de soluo de conflito foram considerados como prprios das sociedades primitivas e tribais, ao passo que o processo jurisdicional representou supervel conquista da civilizao. E acrescenta: Mas, como escreveu um sensvel processualista, quando as coisas institudas falham, por culpa de fatos estranhos a nossa vontade, convm abrir os olhos s lies do passado para verificar se, acaso, com mais humildade, dentro de nossas foras e limites, no podem elas nos ensinar a vencer desafios do presente in: Watanabe, Kazuo (coord.). Juizado Especiais de Pequenas Causas, Revistas dos Tribunais, 1985, p. 159). O processalizsta mencionado o mestre gacho Galeno Lacerda (Dos Juizados de Pequenas CAsuas. In: Ver. AJURIS, n.27, p.7-8)

Kazuo Watanabe identifica com pontos central da no utilizao dos modos alternativos a formao de academia dos operadores de direito: Alm do aspecto cultural indicado, o grande obstculo utilizao mais intensa da conciliao e mediao a formao acadmica dos nossos operadores do direito, que voltada, fundamentalmente, para a soluo contenciosa e adjudicada dos conflitos que interesses. Ou seja, toda nfase dada soluo dos conflitos por meio de processo judicial, em que proferida um sentena, que constitui a soluo imperativa dada pelo representante do Estado. O que se privilegia a soluo pelo critrio do certo ou errado, do preto no branco, sem qualquer espao para a adequao da soluo, pelo concurso da vontade das partes, especificidade de cada caso.6

Kazuo Watanabe. Curso em homenagem Ada Pellegrini Grinover. P.

Entende Kazuo Watanabe. Certamente essa rea ganhar grande impulso no futuro prximo, (...) alm de iniciativas legislativas, h tambm a tendncia, que se nota hoje no mercado, de incluso, principalmente nos contratos internacionais, de clusula de mediao necessria antes do incio de qualquer processo judicial ou de arbitragem. Isso se deve percepo dos contratantes de que as solues amigveis dos conflitos atendem melhor aos interesses deles, e tambm por causa da preocupao deles quanto demora e ineficincia dos processo judiciais.

Kazuo Watanabe menciona sobre a existncia de legislao alternativa: Todavia, nem sempre foi assim em nossa histria jurdica. Tivemos no passado, por exemplo, a Constituio do Imprio (1824), que em seu art. 161 dispunha expressamente que: Sem se fazer constar que se tem intentado o meio da reconciliao, no comear processo algum. E o art. 162 estabelecia que, para esse fim haver juiz de paz ... Devemos revelar que o mencionado artigo na poca do imprio devia ter propsito divergente dos temas atuais, pois havia um carncia estrutural, embora hoje presente em dimenso muito superior, mas seu objetivo ainda aborda de forma reflexa nosso. Cabe ressaltar que o recente entedimento do STF, em matria trabalhista, quando votou sobre a desobrigao da necessidade de se passar pela Comisso de Concilio Prvia, modo de tentativa de concilio extrajudicial por sindicatos, para propor Reclamao Trabalhista, enfraqueceu a tendncia de obrigatoriedade de aplicao prvia dos modos alternativos ao cenrio, uma vez que entendeu privilegiar o acesso direto justia e no obrigatrio com na legislao imperial era feito. Kazuo Watanabe evindecia a existncia do Juiz de Paz. Na constituio atual, o juiz de paz recupera, em parte, sua importncia funcional, pois o inciso II do art. 98 dispe que, na forma da lei, o juiz de paz poder exercer

atribuies conciliatria, sem carter jurisdicional, alm de outras prevista na legislao. Mas, no consta que, at agora, alguma unidade da Federao Brasileira tenha organizado a justia de paz para conferir-lhe esse importncia funcional. O atual sistema processual brasileiro, seguindo sempre a linha do nosso legislador, procura prestigiar, em vrios dispositivos, os meios alternativos de soluo de conflitos, com a conciliao (art. 125,IV, 331,447 a 449 e 599 do CPC) e a arbitragem (Lei de Juizados Especiais, anteriormente Juizado Especial de Pequenas Causas). Temos agora at mesmo lei especial de arbitragem (lei 9.307/96) Todavia, a mentalidade forjada nas academias, e fortalecida na prxis forense, que aquela j mencionada de soluo adjudicada autoritariamente pelo juiz, por meio de sentena, mentalidade essa agravada pela sobrecarga excessiva de servios que tm os magistrados, vem fazendo com que os dispositivos processuais citados sejam pouco utilizados. H mesmo, o que lastimvel, um certo preconceito contra esses meios alternativos, por sentirem alguns juzes que seu poder poder ficar comprometido se pessoas no pertencentes ao Poder Judicirio puderem solucionar conflitos de interesse. E h ainda, a falsa percepo de que a funo de conciliar atividade menos nobre, sendo a funo de sentenciar a atribuio mais importante do juiz. No percebem os magistrados que assim pensam que a funo jurisdicional consiste, basicamente, em pacificar com justia os conflitantes, alcanando por via de conseqncia a soluo do conflito. Um outro fator que reduz o entusiasmo dos juzes pela conciliao a percepo que eles tm, e muitas vezes com razo, de que o seu merecimento ser aferido pelos seus superiores, os magistrados de segundo grau que cuidam de suas promoes, fundamentalmente pelas boas sentenas por eles proferidas, no sendo consideradas nelas avaliaes, seno

excepcionalmente, as atividades conciliatrias, a conduo diligente e correta dos processos, a as dedicao organizao da comarca e sua participao em trabalhos comunitrios. Disso tudo nasceu a chamada cultura da sentena, que se consolida assustadoramente. Por todas as razes acima citadas, os juzes preferem proferir sentenas, ao invs de tentar conciliar as partes para obter a soluo amigvel dos conflitos. Sentenciar mais fcil e cmodo, para alguns juzes, do que pacificar os litigantes...

Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. P. 219 a 220 Outro prisma da igualdade e da Justia manifesta-se quando a lei cria situaes de desigualdade em confronto concreto com outras, que lhe sejam iguais, como o dispositivo que trata de forma desigual a entes que devam litigar em igualdade de condies. Formalmente, a igualdade perante a Justia est assegurada pela Constituio, desde a garantia de acessibilidade a ela (art. 5 XXXV). Mas recentemente essa igualdade no existe, pois est bem claro que tratar como igual a sujeitos que economicamente e socialmente esto em desvantagem, nio outra coisa seno uma ulterior forma de desigualdade e de injustia.7 Os pobres tm acesso muito precrio justia. Carecem de recursos para contratar bons advogados. O patrocnio gratuito se relevou (e revela) de alarmante deficincia. A Constituio tomou, a esse propsito, providncia que pode concorrer para a eficcia do dispositivo, segundo o qual o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (art 5 LXXXIV). Referimo-nos institucionalizao das Defensorias Pblicas, a quem incumbir a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5 LXXXIV (art 134). A realizao da igualdade perante a justia, assim, exige a busca da igualizao de condies desiguais, o que implica conduzir o juiz a dois imperativos, como observa Ingber: de um lado, cumpre-lhe reconhecer a existncia de categorias cada vez mais numerosas e diversificadas, que substituem a idia de homem, entidade abstrata, pela noo mais precisa de indivduo caracterizada pelo grupo em que se insere de fato; de outro lado, deve ele apreciar os critrios de relevncia que foram adotados pelo legislador.
8

essa doutrina que orienta o princpio da igualdade da justia na imposio

de pena para o mesmo delito. Seria injusto fosse aplicada a mesma pena
7

Cf. Capelletti, Processo, ideologia, sociedad, p. 67

O tribunal est fechado aos pobres, cf. Amores, Liv III, VIII, 55, citado por Cappelleti, p.55

sempre

em

atendimento

uma

igualdade

abstrata.

Aplicando-se

matematicamente a mesma pena para o mesmo crime, que, por regra, praticado em circunstncias diferente por pessoas de condies distintas. Para que tal abstrao no ocorra que, alm das circunstncias atenuantes ou agravantes, se impe a regra da individualizao da pena (art. 5 XLVI).

Como princpio mximo de acesso a Justia temos o art. 5, XXXV: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito O princpio pressupe a possibilidade de que todos, indistintamente, possam pleitear as suas demandas junto aos rgos do Poder Judicirio, desde que obedecidas as regras estabelecidas pela legislao processual para o exerccio do direito. &nbs p; ; & nbsp; &n bsp; Este mandamento tem relao direta com duas

outras garantias: a possibilidade de que a leso ou ameaa de leso a direito possa ser submetida apreciao do Poder Judicirio e o amparo estatal dado quelas pessoas que, por sua condio de hipossuficincia, no podem arcar com encargos da demanda, como custas de honorrios advocatcios. &nbs p; ; & nbsp; &n bsp; Em razo de o Estado proibir a autotutela surge, em contrapartida, a necessidade de armar o cidado com um instrumento capaz de levar a cabo o conflito em que est envolvido. Esse direito exercido com a movimentao do Poder Judicirio, que o rgo incumbido de prestar a tutela jurisdicional. Dessa forma, o exerccio do acesso justia cria para o autor o direito prestao jurisdicional, reflexo do poder-dever do juiz de dar a referida prestao jurisdicional. &nb sp; &nbs p; ; & nbsp; O princpio do acesso justia significa que o legislador no pode criar obstculos a quem teve seu direito lesado, ou esteja sob a ameaa de vir a t-lo, de submeter sua pretenso ao Poder Judicirio. &nbs p; ; & nbsp; &n bsp; Contudo, o legislador pode estabelecer condies para o exerccio deste direito. Por isso, os doutrinadores defendem que o exerccio do direito constitucional de ao no pode ser confundido com o do direito processual de ao, pois a legislao estabelece as chamadas condies de ao para que a demanda seja aceita. Entretanto, importante salientar que a no observncia das condies de ao no impede o exerccio do direito constitucional de ao, mas somente impede o acesso a uma deciso de mrito. &nbs p; ; & nbsp; &n bsp; O acesso Justia deve ser efetivo e material, o que significa dizer que a resposta apresentada pelo Estado deve dirimir o conflito existente ou legitimar

a situao ofertada em prazo razovel. No basta que o poder judicirio receba a demanda e garanta o direito de ao processual, ou seja, o direito de agir dirigindo-se ao rgo jurisdicional, deve tambm garantir uma deciso justa, sob pena de nada adiantar esta garantia constitucional. &nbs p; ; & nbsp; &n bsp; Com este pensamento, a emenda Constitucional n 45/04 inseriu no artigo 5, o inciso LXXVIII, que diz: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. &nbs p; ; & nbsp; &n bsp; Este novo inciso configura garantia constitucional fundamental, vez que reflete justamente os anseios sociais atuais e a necessidade de um processo com durao a realizar o direito. Um processo que no realiza o direito, no realiza a justia, restando o sujeito de direito com sua pretenso sem eficcia alguma, havendo que suportar o insuportvel. &nbs p; ; & nbsp; &n bsp; A Constituio Federal de 1988 traz em seu artigo 5, inciso LXXIV, a seguinte redao: o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. &nbs p; ; & nbsp; &n bsp; Esse direito e garantia fundamental instrumentaliza-se por meio da Defensoria Pblico, instituio essencial funo jurisdicional do Estado, a qual tem como funo a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, nos termos do art. 134 da CF. A Constituio Federal de 1988 trouxe importante novidade ao qualificar a assistncia, que nas outras Constituies era somente judiciria, para jurdica, integral e gratuita, pois, assim, o campo de atuao j no se delimita em funo do atributo judicirio, mas passa a compreender tudo que seja jurdico. A mudana do adjetivo qualificador de assistncia, reforada pelo acrscimo integral, importa notvel ampliao do universo que se quer cobrir. Os necessitados fazem jus agora dispensa de pagamentos e prestao de servios no apenas na esfera judicial, mas em todo o campo dos atos jurdicos. Incluem-se tambm: a instaurao e movimentao de processos administrativos, perante quaisquer rgos pblicos, em todos os nveis; os atos notariais e quaisquer outros de natureza jurdica, praticados extrajudicialmente; a prestao de servios de consultoria,

ou seja, de informao e aconselhamentos em assuntos jurdicos. &nbs p; ; & nbsp; &n bsp; Ressalte-se ainda que a EC 45/04, por seu turno, fortaleceu as Defensorias Pblicas Estaduais ao constitucionalizar a autonomia funcional e administrativa e fixar competncia para proposta oramentria, colocando, assim, Ministrio Pblico e Defensoria Pblica em p de igualdade quanto s garantias institucionais. &nbs p;

Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional. Alexandre de Moraes. 8 edio. Editora Atlas. Pag. 410 e 411. A Emenda Constitucional no. 45/2004 (Reforma do Judicirio) assegurou a todos, no mbito judicial e administrativo, a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Essas previses razovel durao do processo e celeridade processual -, em nosso entender, j estavam contempladas no texto constitucional, seja na consagrao do princpio do devido processo legal, seja na previso do princpio da eficincia aplicvel Administrao Pblica (CF, art 37, caput). O processo administrativo e judiciais devem garantir todos os direitos s partes, sem, contudo, esquecer a necessidade de desburocratizao de seus procedimentos e na busca de qualidade e mxima eficcia de suas decises. Na tentativa de alcanar esses objetivos, a EC no. 04/2004 touxe diversos mecanismos de celeridade, transparncia e controle de qualidade da atividade jurisdicional. Como mecanismo de celeridade de desburocratizao podem ser citados: a vedao de frias coletivas nos juzos e tribunais de segundo grau, a proporcionalidade do nmero de juzes efetiva demanda judicial e respectiva populao, a distribuio imediata dos processos, em todos os graus de jurisdio, a possibilidade de delegao aos servidores do Judicirio, para a pratica de atos de administrao e de mero expediente sem carter decisrio, a necessidade de demonstrao de repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso para fins de conhecimento do recurso extraordinrio, a instalao da justia itinerante, as smulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal. A EC no. 45/04, porm, trouxe poucos mecanismos processuais que possibilitem maior celeridade na tramitao dos processos e reduo na morosidade da Justia brasileira. O sistema processual judicirio necessita de

alteraes infraconstitucionais, que privilegiem a soluo dos conflitos, a distribuio de Justia e maior segurana jurdica, afastando-se tecnicismo exagerados. Como salientado pelo Ministro Nelson Jobim, a EC no. 45/04, s o incio de um processo, de uma caminhada. Ela avanou muito em termos institucionais e tm alguns pontos, como a smula vinculante e a repercusso geral, que ajudam, sim, a dar mais celeridade. Mas apenas em alguns casos isolados. Para reduzir a to falada morosidade, j estamos trabalhando numa outra reforma, de natureza infraconstitucional e que vai trazer modificaes processuais9 Em relao maior transparncia, a Reforma do Poder Judicirio previu a publicidade de todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio, inclusive as decises administrativas de seus rgos, a criao do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico. Finalmente, em busca de um maior controle de qualidade da atividade jurisdicional, tema a criao da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados, com a conseqente previso de cursos oficiais de preparao, aperfeioamento e promoo de magistrados.

H tempos que se houve falar em crise do Poder Judicirio brasileiro e um certo distanciamento entre o sistema processual e a efetiva, clere e segura prestao da tutela por parte do Estado-juiz. O sistema jurisdicional brasileiro j no atende s necessidades de seus usurios e aplicadores. Se por um lado o processo cada vez mais se afirma como mecanismo de realizao efetiva das pretenses dos jurisdicionados, por outro, agrava-se sensivelmente a deficincia e, em alguns casos, ineficcia do Poder Judicirio.
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JOBIM, Nelson. Entrevista sobre Reforma do Judicirio no site do Supremo Tribunal Federal (dia 8 de dezembro de 2004). <www.stf.gov.br/notifica/imprensa/>

Diante disso, vivencia-se na atualidade uma crescente insegurana jurdica devido ao desprestgio da atividade jurisdicional estatal.

Sendo assim, apresenta-se a arbitragem que, com a edio da Lei 9.307/96, adquire nova dimenso frente ao anseio da sociedade em busca de mecanismos que promovam a justa e efetiva resoluo dos conflitos. Esse instituto encontra-se intimamente relacionado com o pleno acesso ordem jurdica justa, a efetividade do processo e a pacificao dos conflitos, de extrema relevncia para o processo civil da atualidade.

Observa-se, entretanto, certa oposio ou mesmo omisso em relao arbitragem. Deve-se isso ao fato de que os brasileiros esto impregnados da cultura da jurisdio estatal. Estes tm suas razes num Estado paternalista. E a aceitao da arbitragem exige tempo. Uma forma de amenizar esse quadro pela informao e prtica do instituto. Os advogados, especialmente, devem se adequar s novas exigncias da atualidade e aproveitarem as facilidades e convenincias, em certos casos, da constituio do juzo arbitral.

Cabe dizer que a arbitragem no veio para substituir ou competir com o Estado-juiz, o juzo arbitral, como forma alternativa de soluo de conflitos, apresenta-se como uma possibilidade de desafogamento do Judicirio e, conseqentemente, de seu fortalecimento e prestgio junto aos jurisdicionados, pela efetiva prestao jurisdicional. Objetiva-se, na verdade, uma resposta jurisdicional rpida, segura e eficaz.

Por fim, ressalta-se que a arbitragem no veio para violar dispositivos constitucionais, mas, pelo contrrio, deve ser entendida como um meio de se

assegurar direitos constitucionalmente garantidos como o direito de ao, especialmente. Trata-se, inequivocamente, de uma ampliao do acesso jurisdio.

Segundo Bulos (1997, p. 21-22) tem-se a arbitragem quando surgido o conflito de interesses entre os particulares, estes convergem suas vontades no sentido de nomear um terceiro, com o objetivo de oferecer soluo ao litgio, suscetvel de apreciao por este, que no o juiz estatal, comprometendo-se os figurantes, previamente, a acatar sua deciso. Para esse autor, so caractersticas da arbitragem: a) conflito de interesses, atual ou potencial, entre dois ou mais sujeitos; b) indicao de um terceiro, alheio contenda; c) soluo do conflito vinculante para os interessados, desde que estes se submetam voluntariamente deciso do terceiro, com o que a deciso se torna obrigatria em virtude da vontade dos contendores, que aceitam expressamente a soluo dada ao conflito pelo rbitro nomeado.

A importncia da arbitragem, conforme Figueira Jnior (1999, p.143-145), reside em ser mais um instrumento institucionalmente legtimo colocado no sistema para a busca da soluo de conflitos de ordem interna ou externa (notadamente nos dias de hoje com a formao de grandes blocos econmicos e do incremento das relaes comerciais internacionais), que sero conhecidos por profissionais especializados na matria, objeto da controvrsia. O foro preferencial e a finalidade especfica da arbitragem seria em questes decorrentes de relaes comerciais e as internacionais, em que h necessidade de conhecimentos especficos tanto de direito internacional e comercial como de costumes e praxes do comrcio. O custo, nessas hipteses, seria bem mais suportvel, e as vantagens mais visveis. Ainda para o autor, a importncia preponderante da arbitragem reside em ser mais uma forma

alternativa colocada disposio dos jurisdicionados para buscarem a soluo de seus conflitos. A eles caber sopesar os prs e os contras entre a justia estatal e a privada e, finalmente, optar pela que lhes for mais conveniente. O objetivo no substituir a jurisdio estatal ou concorrer com ela; a base desse instituto a manifestao da vontade das partes em litgio que, ao conferir a um terceiro a soluo da lide, esto, em primeiro lugar, dispondo sobre direitos que a lei considera disponveis e que, portanto, no necessitam da interveno obrigatria de fiscais da lei (SOARES apud FIGUEIRA JNIOR, 1999, p. 145146).

De fato, a grande preocupao a efetividade do processo. A presteza e a celeridade do trabalho jurisdicional nunca foram to exigidas como agora o juzo arbitral poder evitar desgastes pela demora na soluo dos litgios, o que muitas vezes provoca um desestmulo para aqueles que pretendem obter uma resposta do Judicirio. O prprio carter neutral da figura do rbitro, que designado, livremente, pelas partes, garantindo a imparcialidade e maior justia nas decises, como nas contendas internacionais, que envolvem assuntos de comrcio, entre parte de nacionalidades diferentes (BULOS, 1997, p. 11-12). Para Figueira Jnior (1999, p. 109-111), a Lei 9307/96 no representa apenas um novo sistema processual, mas uma verdadeira revoluo na cultura jurdica, colocando lado a lado a jurisdio pblica e a privada, escolha do jurisdicionado. Para este autor, o direito processual civil precisa retomar a sua dimenso social, adequando-se historicamente s realidades e necessidades dos novos tempos, a comear pelo rompimento do mito do monoplio estatal da jurisdio e, no resistir incluso da clusula arbitral nos contratos, sem que isso importe em enfraquecimento do Judicirio ou na inafastabilidade do controle jurisdicional. Essa nova forma de prestar jurisdio, privada, significa antes de tudo um avano legislativo que vem a refletir uma nova mentalidade que, por sua vez, procura se adequar s tendncias do processo civil

contemporneo na busca de formas alternativas de soluo dos conflitos de interesses. Escreve o autor, tratar-se, em ltima anlise, de mecanismos hbeis ampliao do acesso ordem jurdica justa, como novo instrumento de democratizao da justia, colocado disposio dos jurisdicionados. Diz ainda, ser necessria a superao da crise jurdica e jurisdicional, na busca de resultados diversificados que se materializem na efetividade e efetivao do processo civil atravs da rpida e eficiente soluo dos conflitos. E, para que se obtenha xito com a nova lei, as mentalidades precisam se adaptar aos novos tempos e exigncias. Isso porque no suficiente a ampliao do acesso justia. Torna-se imprescindvel que tenhamos, acima de tudo, uma justia de resultados, a ser alcanada atravs da socializao do processo. (p. 111). Ressalta-se que exclui-se qualquer possibilidade de vislumbrar o mnimo enfraquecimento do Poder Judicirio como efeito direto ou reflexo do novo sistema institudo na Lei 9307/96. Pelo contrrio, diante da facultatividade concedida aos jurisdicionados para buscarem a soluo de seus conflitos de interesses de natureza patrimonial disponvel atravs da jurisdio estatal ou privada, tende o Estado-juiz a fortalecer-se gradativamente, medida que for necessariamente provocado. Com o desenvolvimento das formas alternativas de soluo de conflitos, ter-se- mais satisfao dos jurisdicionados na realizao do seu direito material violado ou ameaado, alcanando-se assim a to desejada efetivao do processo, com todas as garantias constitucionais decorrentes do devido processo legal. (FIGUEIRA JNIOR, 1999, p. 158-165). Conclui-se, pois, pela harmonizao das jurisdies pblica e privada, uma vez que, conforme se demonstrou, a arbitragem no visa substituir ou enfraquecer o Poder Judicirio, mas pelo contrrio, soma-se a ele com o fim de ampliao do acesso jurisdio.

Explica Santos (2001, p. 87-88) que a expresso segundo a qual o hbito uma segunda natureza contm muito de verdade porque, com o tempo,

determinados comportamentos habituais tornam-se naturais. E, por esse motivo, para o autor, vlido esperar que assumindo com o passar do tempo o hbito de se recorrer arbitragem, esta passe a ser progressivamente aceita, como uma valorizao do exerccio da liberdade das partes que podem optar por um entre dois procedimentos de soluo de controvrsia. Segundo esse autor, a opinio pblica, acomodada a certo quadro institucional, necessita de tempo para aceitar a mudana dessa realidade, acostumando-se com o novo, reconhecendo-o como um valor, e assim assumindo-o como um bom critrio para o exerccio da liberdade de optar.

Conforme o autor supracitado (SANTOS, 2001, p. 82-88), o Poder Judicirio estatal e o juzo arbitral privado, no constituem culturas antagnicas. As diferenas culturais, surgidas especialmente com a Lei 9307, podem e devem ser integradas com a ajuda de uma ao cultural para a interpretao harmnica, das duas instituies jurisdicionais. Est-se, na aplicao da Lei de Arbitragem, diante de um problema marcadamente cultural, ligado ao homem, enquanto cidado, em suas relaes com duas instituies jurisdicionais diferentes, que no devem ser conflitantes. Escreve o autor, ser previsvel uma convivncia institucional tranqila entre o Poder Judicirio e a arbitragem. Isso envolve, sem dvida, a superao de certos preconceitos que buscam legitimar-se culturalmente.

Sabe-se, portanto, que no basta a institucionalizao da arbitragem, ressaltase a relevncia de se superar a resistncia pelo novo, adequando-se s novas tendncias do processo civil contemporneo, de rapidez, segurana e efetividade na pacificao dos conflitos.

Por fim, com o instituto da arbitragem, de acordo com as inovaes trazidas

pela Lei 9307/96, oferece-se aos cidados a possibilidade de escolha por uma outra forma de se prestar a jurisdio privada que, interpretada harmonicamente, pessoa fortalece a ampliao do acesso justia e, conseqentemente, a efetivao dos direitos e garantias fundamentais da humana.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BULOS, Uadi Lammgo e FURTADO, Paulo. Lei da arbitragem comentada: breves comentrios Lei n. 9.307, de 23-9-1996. So Paulo: Saraiva, 1997.

FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem: jurisdio e execuo: anlise crtica da Lei 9.307 de 23.09.1996. So Paulo: Editora dos tribunais, 1999.

SANTOS, Paulo de Tarso. Arbitragem e Poder Judicirio: Lei 9.307 de 23.09.1996: mudana cultural. So Paulo: LTr, 2001.

SOARES, Guido. Arbitragens comerciais internacionais no Brasil vicissitudes, RT 641/30apud FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem: jurisdio e execuo: anlise crtica da Lei 9.307 de 23.09.1996. So Paulo: Editora dos tribunais, 1999.