(Apostila) Saneamento para Todos 3 - Coresa

O Mecanismo de Desenvolvimento Limpo nos empreendimentos de manejo de resduos slidos urbanos e o impacto do Projeto de Lei n 5296/2005
SANEAMENTO PARA TODOS
APOIO
Banco Mundial
Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental
Ministrio das Cidades
O Mecanismo de Desenvolvimento Limpo nos empreendimentos de manejo de resduos slidos urbanos e o impacto do Projeto de Lei n 5.296/2005
Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Advocacia

Braslia outubro de 2005
Programa de Modernizao do Setor Saneamento Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental Ministrio das Cidades
Ministro das Cidades: Mrcio Fortes de Almeida Secretrio Executivo: Rodrigo Jos Pereira-Leite Figueiredo Secretrio Nacional de Saneamento Ambiental (SNSA): Abelardo de Oliveira Filho Diretor de Desenvolvimento e Cooperao Tcnica da SNSA: Marcos Helano Fernandes Montenegro Diretor de gua e Esgotos da SNSA: Mrcio Galvo Fonseca Diretor de Articulao Institucional da SNSA: Srgio Antonio Gonalves Coordenador do Programa de Modernizao do Setor Saneamento (PMSS): Ernani Ciraco de Miranda Programa de Modernizao do Setor Saneamento (PMSS) SCN, Quadra 1, Bloco F, 8 andar, Edifcio America Office Tower CEP 70711-905 Fone: (61) 3327-5006 FAX: (61) 3327-9339 pmss@cidades.pmss.gov.br www.cidades.gov.br e www.snis.gov.br
Brasil. Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental O Mecanismo de Desenvolvimento Limpo nos empreendimentos de manejo de resduos slidos urbanos e o impacto do Projeto de Lei n 5.296/2005. Braslia: Ministrio das Cidades, 2006. 84 p. ( Saneamento para Todos ; 3 volume ). 1. Saneamento bsico. 2. Mecanismo de Desenvolvimento Limpo - MDL. 3. Empreendimentos. 5. Brasil. I Programa de Modernizao do Setor Saneamento. II. Ttulo. III. Ttulo: O Mecanismo de Desenvolvimento Limpo nos empreendimentos de manejo de resduos slidos urbanos e o impacto do Projeto de Lei n 5.296/2005. IV. Srie.
Coordenao editorial e projeto grfico: Rosana Lobo Diagramao: Informe Comunicao Fotolitos e impresso: Grfica Brasil Tiragem: 3.000 exemplares Foto da folha de rosto: Vista area do Aterro Sanitrio Bandeirantes, SP - Heleno & Fonseca Construtcnica S.A. permitida a reproduo total ou parcial desta publicao, desde que citada a fonte.
APRESENTAO
A presente publicao, terceira da srie Saneamento para todos, d continuidade aos esforos realizados pelo Ministrio das Cidades, por meio da Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental (SNSA), de permitir ao pblico interessado nesse setor - em particular nos temas econmico-financeiros, institucionais, regulatrios e legais - amplo acesso aos estudos e s pesquisas desenvolvidas no mbito da Secretaria pelo Programa de Modernizao do Setor Saneamento (PMSS). Desta feita, o tema abordado o impacto do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL) nas aes de manejo de resduos slidos urbanos. Como de conhecimento pblico, ainda so muitas as precariedades e deficincias enfrentadas pelos municpios brasileiros na destinao final adequada destes resduos e a venda de certificados de reduo da emisso de gs metano pode, sem dvida, facilitar a viabilizao econmica dos aterros sanitrios. Interessante notar, por outro lado, que a deciso de aproveitar esta oportunidade exige dos prestadores de servio a adoo de prticas de planejamento, projeto e operao mais exigentes que aquelas que hoje so correntes. Assim, se pode esperar que o MDL seja fator de induo da melhoria da qualidade nestes servios pblicos. O aproveitamento das oportunidades do MDL no manejo dos resduos slidos faz parte das linhas de trabalho priorizadas pela SNSA com vistas ao tratamento de aspectos que se revelam crticos para o avano na qualidade e abrangncia destes servios pblicos, quais sejam: - divulgao de gesto e estmulo adoo da gesto associada destes servios por meio do consorciamento intermunicipal, buscando a sustentabilidade e a qualidade na prestao que pode ser proporcionada pela economia de escala e pela gesto tcnica que este tipo de gesto possibilita; - nesta mesma linha, apoio aos estados interessados na regionalizao planejada da prestao e regulao dos servios de manejo de resduos slidos, em especial, aquelas relativas ao tratamento e disposio final, por entidades pblicas consorciadas; - incentivo ao desenvolvimento de tecnologias apropriadas para a execuo de aterros sanitrios de pequeno porte; - apoio aos municpios e aos demais interessados nas aes relativas gesto correta dos resduos da construo civil e de demolies, com vistas ao cumprimento da Resoluo 307 do CONAMA; - qualificao da aplicao de recursos pblicos sob controle da Unio por intermdio de procedimentos de seleo pblica, que incentivem o desenvolvimento institucional dos prestadores dos servios pblicos; - retomada dos financiamentos onerosos para os prestadores pblicos de servios de saneamento bsico, incluindo estados, municpios e suas autarquias e empresas, oportunidade que, infelizmente, foi at aqui pouco aproveitada para o financiamento das aes de manejo de resduos slidos urbanos;
- estruturao da Rede Nacional de Capacitao e Extenso Tecnolgica em Saneamento Ambiental ReCESA, iniciativa para o desenvolvimento de polticas pblicas integradas, na perspectiva da capacitao dos profissionais que atuam no saneamento e, por decorrncia, no manejo de resduos slidos; - suporte s iniciativas de coleta seletiva que se apiam na incluso social dos catadores de material reciclvel e organizao autnoma destes trabalhadores em suas associaes e cooperativas; - a assistncia tcnica aos municpios brasileiros de maior porte na elaborao de projetos de tratamento e destinao final de resduos slidos urbanos que possam se candidatar venda de certificados de reduo de emisso de gases de efeito estufa no mbito do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo previsto no Protocolo de Quioto. Esta ltima linha est sendo desenvolvida prioritariamente por intermdio do chamado Projeto MDL, que conta com recursos doados pelo Governo do Japo e com o apoio do Banco Mundial (BIRD) e do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) para sua implementao. A SNSA do Ministrio das Cidades atua em parceria com a Secretaria de Qualidade Ambiental Urbana do Ministrio do Meio Ambiente. Atravs de seleo pblica, um conjunto de 30 municpios recebe assistncia tcnica para o diagnstico e anlise de viabilidade de seus projetos. As discusses preliminares para a implementao do Projeto MDL identificaram a necessidade de estudos jurdicos que explorassem os aspectos relevantes da legislao brasileira aplicvel a este contexto, em particular aquela que dispe sobre servios pblicos, sua regulao, prestao e concesso bem como sobre licitao e contratao de servios. Essa publicao, intitulada O Mecanismo de Desenvolvimento Limpo nos empreendimentos de manejo de resduos slidos urbanos e o impacto do Projeto de Lei n5.296/2005, discute o MDL nos empreendimentos de manejo de resduos slidos, em relatrio preparado pela Manesco, Ramirez, Perez, Azevedo Marques Advocacia. O trabalho foi realizado no contexto de consultoria jurdica para a confeco e a anlise do Projeto de Lei n. 5.296/05, que institui a Poltica Nacional de Saneamento Bsico e define diretrizes para a prestao dos servios pblicos de saneamento bsico, atualmente em tramitao na Cmara dos Deputados (ver a publicao n 1 da srie Saneamento para todos). Assim, os interessados em empreendimentos de construo, regularizao, desativao e recuperao de aterros sanitrios encontraro aqui abrangente anlise de condicionantes e alternativas jurdicas que seguramente, ajudaro na viabilizao de tais empreendimentos se utilizando do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo.
Abelardo de Oliveira Filho Secretrio Nacional de Saneamento Ambiental Ministrio das Cidades
SUMRIO
Introduo ..................................................................................................................................... 13 I. I.1. I.2. O Projeto de Lei n 5.296/05 e a possibilidade de aquisio de crditos de carbono ..................................................................................... 14 O impacto do Projeto de Lei sobre os empreendimentos de infra-estrutura sanitria ........................................................................................................ 14 O impacto do Projeto de Lei sobre a utilizao do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL) para viabilizao econmica total ou parcial das infra-estruturas sanitrias ............................................................................... 17 II. II.1. II.1.1. II.1.2. II.1.3. II.1.3.1 II.1.3.2 II.1.3.3 II.1.4. II.1.5. II.2. II.2.1. II.2.2. III. III.1. III.1.1. III.1.1.1. A situao atual dos aterros sanitrios e as possibilidades de aquisio de crditos de carbono ..................................................................................... 19 O Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL) e empreendimentos de regularizao, construo,desativao e recuperao de aterros sanitrios................... 19 Os objetivos do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL) ......................................... 20 Os Certificados de Reduo de Emisso.................................................................................. 21 Requisitos para a obteno do CRE .......................................................................................... 21 A voluntariedade da participao ............................................................................................. 21 A efetividade dos benefcios ...................................................................................................... 23 A adicionalidade dos benefcios advindos do Projeto.......................................................... 23 O aspecto processual do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo. ................................... 23 Os projetos de MDL em aterros sanitrios ............................................................................. 25 A situao institucional dos aterros e as possibilidades de financiamento de sua construo, regularizao, desativao e recuperao ................ 26 A situao ftica dos aterros ..................................................................................................... 26 Atores envolvidos ......................................................................................................................... 29 A viabilizao da construo, regularizao, desativao e recuperao de aterros sanitrios ............................................................... 32 Modelos de viabilizao da construo, regularizao, desativao e recuperao de aterros sanitrios ou lixes ................................................. 32 Execuo dos servios pelo prprio Poder Pblico ............................................................... 32 Execuo direta sem contratao de particulares ................................................................. 32
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III.1.1.2. III.1.2. III.1.2.1. III.1.2.2. III.1.2.2.1. III.1.3. III.1.3.1. III.1.3.2. III.1.4. III.1.4.1. III.1.4.2. III.1.4.3. III.2 III.2.1 III.2.1.1 III.2.1.2 III.2.1.2.1 III.2.1.2.2 III.2.2. III.2.2.1 IV. IV.1. IV.1.1. IV.1.2. IV.1.3. IV.1.4. IV.1.5. IV.1.6. IV.2. IV.2.1. IV.2.2.
Execuo por meio de contrato administrativo simples de prestao de servios ou obra pblica (Lei n 8.666/93) ..................................................... 32 A Delegao Tpica de servios ................................................................................................. 33 Permisso ....................................................................................................................................... 35 Concesso comum ....................................................................................................................... 37 A questo do usurio nico ....................................................................................................... 38 A Parceria Pblico-Privada .......................................................................................................... 42 Concesso Patrocinada................................................................................................................ 44 Concesso Administrativa .......................................................................................................... 45 Gesto Associada.......................................................................................................................... 46 Consrcio Pblico ......................................................................................................................... 47 Convnios de cooperao entre entes federados .................................................................. 48 Contrato de programa ................................................................................................................. 50 O Financiamento para construo, regularizao, desativao, recuperao de aterros sanitrios. ........................................................................................... 51 O financiamento para o Poder Pblico .................................................................................... 51 Programa Saneamento para Todos FGTS ............................................................................. 53 Operaes de Crdito Externo ................................................................................................... 56 Organismos Internacionais de Crdito JBIC ........................................................................ 56 Organizaes Multilaterais de Crdito..................................................................................... 59 O financiamento para o particular ........................................................................................... 61 Programa Saneamento para Todos - FGTS - Muturio Privado - SPE COM LOCAO DE ATIVOS .......................................................... 61 A viabilizao da certificao de reduo de emisses de carbono ............................. 63 Modelos de viabilizao da certificao de reduo de emisso de carbono.................. 63 A titularidade dos crditos de carbono ................................................................................... 63 A Exigncia de Licitao e suas Excees ................................................................................ 58 A Inexigibilidade no caso de projeto singular........................................................................ 69 Organizaes sociais e Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIPs) ........................................................................................... 73 A realizao de licitao ............................................................................................................. 75 Concluses ..................................................................................................................................... 75 O financiamento da certificao do sequestro de carbono ................................................. 76 Financiamento pelo concessionrio ou pelo parceiro privado ........................................... 76 Financiamento pelo Poder Pblico............................................................................................ 77 Principais Concluses ................................................................................................................ 78
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V.
INTRODUO A presente publicao baseia-se em um dos relatrios do amplo contexto de consultoria jurdica para a confeco e a anlise do Projeto de Lei n 5.296/05, que institui a Poltica Nacional de Saneamento Bsico e define diretrizes para a prestao dos servios pblicos de saneamento bsico, atualmente em tramitao na Cmara dos Deputados. Este documento tem por objeto especfico a anlise de condicionantes e alternativas jurdicas de viabilizao de empreendimentos de infra-estrutura de saneamento bsico aqui entendido em sentido amplo, na definio adotada pelo Projeto de Lei, que compreende tambm as atividades municipais de limpeza urbana , por meio da utilizao do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL). Nesse propsito, este relatrio tem interface com o Projeto MDL da Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental do Ministrio das Cidades, que se insere no Projeto de Modernizao do Setor de Saneamento (PMSS), e conta com o apoio do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) e do Ministrio do Meio Ambiente, em cooperao com o governo japons. O Projeto MDL pretende produzir estudos tcnicos e econmicos sobre as possibilidades de viabilizao total ou parcial de empreendimentos de construo, regularizao, desativao e recuperao de aterros sanitrios, por
meio da obteno de recursos suplementares decorrentes da reduo de emisses de gases de efeito estufa. Para isso, foram selecionados inicialmente 30 (trinta) municpios1 que sero objeto de estudo de viabilidade e de identificao do potencial de utilizao da reduo do gs metano gerado pela decomposio dos resduos slidos para viabilizar empreendimentos de infra-estrutura sanitria. Com efeito, como adiante se ver com mais detalhes, a partir da entrada em vigor do Protocolo de Quioto e da vigncia do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL), a reduo de emisso de gases de efeito estufa pelos pases em desenvolvimento pode ser certificada e se tornar objeto de comercializao para pases desenvolvidos que tm metas de reduo a cumprir. Est-se, portanto, diante da possibilidade de aquisio de crditos de carbono por meio da queima ou do reaproveitamento de biogs proveniente de aterros sanitrios, e de viabilizao econmica total ou parcial da construo, da regularizao, da desativao ou da recuperao de aterros por meio desse mecanismo. So essas alternativas que sero analisadas, do ponto de vista jurdico, neste documento. Este relatrio estrutura-se em quatro tpicos distintos, a saber: O primeiro deles tem por objeto a anlise do Projeto de Lei n 5.296/05, que institui a Poltica Nacional de Saneamento Bsico e define diretrizes para a prestao dos servios pblicos de saneamento bsico, no que diz respeito, especificamente, viabilizao total ou parcial de projetos de infra-estrutura sanitria por meio da utilizao de crditos de carbono. Trata-se,
Foram selecionados os seguintes os municpios: Americana-SP, Belm-PA, Belo Horizonte-MG, Camaari-BA, Campo Grande-MS, Caucaia-CE, Curitiba-PR, Distrito Federal-DF, Duque de Caxias-RJ, Florianpolis-SC, Fortaleza-CE, Goinia-GO, Gravata-RS, GuarulhosSP, Lauro de Freitas-BA, Londrina-PR, Macei-AL, Manaus-AM, Maring-PR, Mesquita-RJ, Niteri-RJ, Nova Iguau-RJ, Olinda-PE, Passo Fundo-RS, Porto Alegre-RS, Recife-PE, Santo Andr-SP, Santos-SP, So Gonalo-RJ e So Lus-MA.
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essencialmente, de verificar quais as disposies atualmente constantes do Projeto de Lei que incentivam ou impem condicionamentos realizao de tais empreendimentos (Tpico I). Em seguida, efetuaremos uma descrio rpida e objetiva do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL) e de como ele poderia auxiliar na construo, na regularizao, na desativao e na recuperao de aterros sanitrios. Essa anlise pressupe igualmente a apreciao, ainda que sumria, da situao ftica dos aterros e dos lixes que poderiam ser objeto de empreendimentos, bem como dos atores e das relaes jurdicas que podem eventualmente estar presentes em tais aterros e lixes (Tpico II). Somente ento nos dedicaremos especificamente s questes relacionadas viabilizao dos empreendimentos em si (Tpico III) e da certificao da reduo de emisses de carbono, que pressupe procedimento especfico (Tpico IV). Embora esta ltima seja tratada, no presente Relatrio, como uma alternativa para viabilizar economicamente os empreendimentos de infraestrutura de saneamento bsico, deve-se atentar ao fato de que tambm esse procedimento formal e bastante custoso deve ter sua viabilidade econmica solucionada. Diante de sua especificidade, preferimos tratar a viabilizao da certificao de reduo de emisso de gases de efeito estufa e do empreendimento em si separadamente, embora, evidentemente, as duas questes estejam relacionadas. Observe-se, finalmente, que a presente publicao tem como principal objetivo relacionar todas as alternativas de viabilizao dos empreendimentos de infra-estrutura sanitria e analisar cada uma delas para instruir as decises dos municpios na implementao de tais projetos. Trata-se, portanto, de documento com intuito eminentemente prtico, que no pretende esgotar as discusses tericas a respeito das questes jurdicas envolvidas.
I. O PROJETO DE LEI N 5.296/05 E A POSSIBILIDADE DE AQUISIO DE CRDITOS DE CARBONO A aprovao do Projeto de Lei n 5.296/05, atualmente em discusso no Congresso, teria impacto significativo sobre a viabilizao dos empreendimentos de infra-estrutura sanitria e sobre a aquisio e a comercializao de crditos de carbono como forma de financiar total ou parcialmente tais empreendimentos. O impacto do Projeto diferente no que diz respeito aos empreendimentos de infra-estrutura sanitria, especialmente quanto possibilidade de delegao desses servios iniciativa privada (I.1) e aquisio e comercializao dos crditos de carbono (I.2). Por um lado, o Projeto de Lei estabelece condicionantes para as atividades de planejamento, regulao e fiscalizao dos servios, bem como procedimentos que devem ser adotados pelos titulares dos servios de manejo de resduos slidos. Por outro lado, o Projeto estabelece uma base conceitual intensa no sentido de favorecer e incentivar a queima e o reaproveitamento econmico do biogs.
I.1. O IMPACTO DO PROJETO DE LEI SOBRE OS EMPREENDIMENTOS DE INFRA-ESTRUTURA SANITRIA O art. 2, inciso IV, do Projeto de Lei que traz a definio dos servios pblicos de saneamento bsico inclui o manejo de resduos slidos. Em conseqncia, os procedimentos estabelecidos no Projeto para o saneamento bsico devem ser atendidos para os projetos de limpeza urbana. Assim, em primeiro lugar, a obrigao geral de planejamento das atividades antes da implementao dos projetos de infra-estrutura aplica-se ao setor de limpeza urbana, exigindo-
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se a realizao de plano de saneamento ambiental, com a participao da comunidade, sendo obrigatria a realizao de audincia e consulta pblicas. (art. 14, 2). Conforme o art. 16, 1, do Projeto, as disposies de plano de saneamento ambiental vinculam os projetos bsicos e as contrataes de obras e servios relativos s aes de saneamento ambiental, inclusive os de limpeza urbana. O art. 24 do Projeto refora tal exigncia. Assim, em conformidade com o Projeto de Lei, para que seja contratada a realizao de empreendimentos de infra-estrutura sanitria (aterros sanitrios), com ou sem a delegao de servios correspondentes (a gesto do aterro e a disposio final dos resduos slidos), faz-se necessria a realizao prvia de plano de saneamento ambiental. Entre outros requisitos, o plano dever conter a proposio de programas, projetos e aes necessrias para atingir os objetivos e as metas da Poltica Nacional de Saneamento, com identificao das respectivas fontes de financiamento, bem como: (i) a confeco do relatrio de salubridade ambiental no mbito local, com a identificao das demandas atuais e futuras, incluindo outros aspectos relevantes da prestao dos servios; (ii) o estabelecimento de prioridades e metas temporais; (iii) a identificao e a seleo de alternativas para a ampliao, a melhoria e a atualizao da oferta dos servios pblicos de saneamento bsico e respectivos custos; (iv) os planos de investimentos com a previso e a identificao das fontes de financiamento. Conforme o art. 24 do Projeto, alm do plano de saneamento ambiental vlido por oca-
sio da contratao, so condies para a validade dos contratos de prestao dos servios pblicos de saneamento bsico: (i) a realizao de estudo de viabilidade tcnica e econmicofinanceira da delegao com vista prestao universal e integral dos servios nos termos do plano de saneamento ambiental; (ii) a existncia de legislao que preveja os meios para o cumprimento das diretrizes dessa lei, inclusive o rgo ou entidade de regulao e fiscalizao; e (iii) a realizao prvia de audincia e de consulta pblicas sobre o edital de licitao, ou seu termo de dispensa ou inexigibilidade, e a minuta do contrato. Ressalte-se que boa parte dessas exigncias j consta da Lei de Concesses e Permisses de Servios Pblicos. No mesmo sentido, o Projeto de Lei impede que a delegao de servios pblicos de limpeza urbana seja formalizada por meio de convnios, termos de parceria ou outros instrumentos de natureza precria, exigindo a forma contratual para a delegao (art. 23).2 Sob outra perspectiva, o Projeto de Lei prope a adeso dos municpios Poltica Nacional de Saneamento (PNS) e ao Sistema Nacional de Saneamento Ambiental (Sisnasa), condicionando vrios benefcios a essa adeso, notadamente o recebimento de transferncias voluntrias da Unio destinadas a aes de saneamento bsico (art. 38, 2, inciso I). A adeso dos municpios ao Sisnasa implica as obrigaes de cumprir fielmente as diretrizes previstas nessa lei, e tambm: (i) assegurar adequadas regulao, fiscalizao e avaliao dos servios de que titular; (ii) criar ou manter rgos colegiados; (iii) adequar o planejamento; (iv) fornecer dados e informaes sobre os servios e da situao de
2 O prprio Projeto excetua, nos pargrafos do mesmo art. 23, as hipteses de prestao dos servios por pessoa jurdica que, integrando a administrao indireta do titular, tenha recebido a outorga dessa atribuio mediante lei e ainda os servios pblicos de saneamento bsico de interesse local cuja prestao o Poder Pblico, nos termos da lei, autorizar para os usurios organizados em cooperativa ou associao, desde que os servios se limitem a determinado condomnio ou localidade de pequeno porte.
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salubridade ambiental; e (v) instituir e manter o fundo especial de universalizao (art. 40). Em decorrncia, para que os municpios tenham acesso a recursos da Unio destinados a empreendimentos de infra-estrutura sanitria, devero, ainda, criar os rgos colegiados referidos na lei, notadamente a Conferncia da Cidade e o Conselho da Cidade, ou instncias colegiadas equivalentes (art. 44, inciso II). Tais rgos devero, ainda segundo o Projeto, ser institudos por lei. A Conferncia da Cidade dever ter competncia para: (i) propor medidas para a implementao e o aperfeioamento da PNS; (ii) indicar prioridades de atuao do governo federal; e (iii) avaliar a execuo da PNS e do PNSA e o funcionamento do Sisnasa. J o Conselho da Cidade dever ter competncias para: (i) formular e manifestar-se sobre estratgias e prioridades para implementao e alterao da poltica municipal de saneamento bsico; (ii) acompanhar e avaliar a poltica municipal de saneamento bsico e o plano municipal de saneamento ambiental, bem como as respectivas aes e projetos; (iii) propor diretrizes e prioridades para a alocao de recursos sob gesto municipal em aes de saneamento bsico, inclusive sob a forma de subsdios; (iv) articular-se com outros conselhos para a integrao de aes; (v) manifestar-se previamente, no que se refere a servio pblico de saneamento bsico, dentro dos prazos estabelecidos na legislao, sobre anteprojetos de lei e minutas de decretos, de regulamentos, de editais, de convnios, de contratos e de propostas referentes gesto associada do servio, organizao e prestao de servio integrado e delegao de servios; e (vi) proceder reviso de preos pblicos ou de taxas. (art. 48, inciso II). Ainda segundo o mesmo artigo, em seu pargrafo primeiro, a composio desses rgos colegiados deve contemplar ao menos representaes das instituies pblicas com atuao
relevante no saneamento bsico no municpio, dos prestadores, dos trabalhadores e dos usurios de servio pblico de saneamento bsico. Observe-se ainda que o art. 66 do Projeto altera a Lei n 8.666/93, para nela incluir a infrao penal de outorgar concesso, permisso ou outra forma de delegao de servios pblicos essenciais, sem prvia autorizao de lei que disponha sobre a regulao dos servios, inclusive suas tarifas e outros preos pblicos, e os instrumentos de fiscalizao permanente dos servios, o que refora a necessidade de lei anterior delegao dos servios de limpeza urbana. O Projeto prope tambm a alterao do art. 2 da Lei n 9.074/95, que isentava de autorizao legislativa as delegaes dos servios pblicos de saneamento bsico e de limpeza urbana. Dever, portanto, haver lei que autorize a delegao. Conclui-se, portanto, que, em relao aos empreendimentos de infra-estrutura sanitria, o Projeto de Lei n 5.296/05 tem impacto, essencialmente, na fixao de condies prvias para a realizao do empreendimento. No que diz respeito contratao, o Projeto exige a existncia prvia de um Plano de Saneamento Ambiental, que preveja o empreendimento e suas fontes de financiamento, e que seja precedido de audincia e consulta pblica. Caso envolva, ainda, a delegao do servio pblico, esta dever ainda ser precedida: (i) de estudo de viabilidade tcnica e econmico-financeira da delegao; (ii) de legislao que preveja os meios para o cumprimento das diretrizes fixadas na legislao federal, inclusive o rgo ou a entidade de regulao e fiscalizao; (iii) da realizao prvia de audincia e de consultas pblicas sobre o edital de licitao e a minuta do contrato. Caso os municpios pretendam ainda aderir ao Sisnasa e PNS, devero ainda:
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(i) criar os rgos colegiados previstos na Lei (a Conferncia da Cidade e o Conselho da Cidade); (ii) fornecer dados e informaes sobre os servios e a situao de salubridade ambiental; (iii) instituir e manter o fundo especial de universalizao.
I.2. O IMPACTO DO PROJETO DE LEI SOBRE A UTILIZAO DO MECANISMO DE DESENVOLVIMENTO LIMPO (MDL) PARA VIABILIZAO ECONMICA TOTAL OU PARCIAL DAS INFRA-ESTRUTURAS SANITRIAS
No que diz respeito utilizao do MDL para a viabilizao econmica total ou parcial das infra-estruturas sanitrias, o Projeto de Lei contm diversas disposies que incentivam e favorecem tal mecanismo, tanto sob a perspectiva de proteo ambiental, quanto sob o prisma de sustentabilidade econmica do servio. Sob a perspectiva ambiental, o art. 3 reconhece o direito vida em ambiente salubre, cuja promoo e preservao dever do Poder Pblico e de toda a coletividade. O pargrafo nico do mesmo artigo refora a obrigao do Poder Pblico de promover a salubridade ambiental, enquanto o art. 4 reconhece aos cidados o direito de exigir dos responsveis as medidas preventivas, mitigadoras, compensatrias ou reparadoras em face de atividades prejudiciais ou potencialmente prejudiciais salubridade humana. A responsabilidade ambiental na execuo dos servios pblicos de saneamento bsico, a includos os de limpeza urbana, prevista expressamente no Projeto, o que favoreceria a implementao de mecanismos destinados a compensar os danos ambientais (no caso, a emisso do gs metano) decorrentes do desempenho desses servios. Nesse mesmo sentido, constitui diretriz bsica da prestao dos servios pblicos de sa-
neamento a intersetorialidade (art. 6, inciso XII do Projeto), bem como a preservao e a conservao do meio ambiente, mediante aes orientadas para a utilizao dos recursos naturais de forma sustentvel e a reverso da degradao ambiental, observadas as normas ambientais e de recursos hdricos e as disposies dos planos de recursos hdricos (inciso XVII). O mesmo princpio ainda sustentado pelas diretrizes especficas dos servios pblicos de manejo de resduos slidos, que prevem a garantia do manejo dos resduos slidos de forma sanitria e ambientalmente adequada, a fim de promover a sade pblica e prevenir a poluio das guas superficiais e subterrneas, do solo e do ar (art. 9, inciso I). O Projeto ainda estabelece que a Poltica Nacional de Saneamento Bsico (PNS) dever ter como objetivo minimizar os impactos ambientais relacionados implantao e desenvolvimento das aes, obras e servios de saneamento bsico e assegurar que sejam implementadas de acordo com as normas relativas proteo ao meio ambiente, ao uso e ocupao do solo e sade (art. 37, inciso X). De maneira mais especfica, o art. 9 prev expressamente que os servios de manejo de resduos slidos possuem como diretriz o incentivo e a promoo da no-gerao, reduo, minimizao da gerao, coleta seletiva, reutilizao, reciclagem, inclusive por compostagem, e aproveitamento energtico do biogs, objetivando a utilizao adequada dos recursos ambientais e a sustentabilidade ambiental dos respectivos sistemas de gesto. (inciso II, a). Sob a perspectiva econmica, o Projeto estabelece a sustentabilidade econmica como diretriz bsica dos servios pblicos de saneamento bsico (art. 6, inciso XI) e como diretriz especfica dos servios de manejo de resduos slidos (art. 9, inciso II, a). O Projeto tambm prev que a Poltica Nacional de Saneamento Bsico (PNS) dever assegurar que a aplicao dos
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recursos financeiros administrados pelo Poder Pblico se d segundo critrios de promoo da salubridade ambiental, de maximizao da relao benefcio-custo e de maior retorno social, bem como deve promover alternativas de gesto que viabilizem a auto-sustentao econmica e financeira dos servios de saneamento bsico (art. 37, incisos V e VII). Assim, tanto do ponto de vista ambiental quanto econmico, o Projeto contm base conceitual que favorece a utilizao de tal mecanismo, como forma de minimizar o impacto ambiental e econmico da prestao do servio. Alm desse incentivo expresso ao mecanismo, o Projeto contm ainda importante definio quanto natureza jurdica desse aproveitamento. O art. 2, inciso XVIII, e, do Projeto inclui expressamente entre as hipteses de projetos associados aos servios pblicos de saneamento bsico: o aproveitamento de energia de qualquer fonte potencial vinculada aos servios, inclusive do biogs resultante de tratamento de esgoto sanitrio ou de tratamento ou disposio final de resduos slidos. O mesmo inciso define os projetos associados como aqueles desenvolvidos em carter acessrio ou correlato prestao dos servios, capazes de gerar benefcios sociais, ambientais ou econmicos adicionais. Em conseqncia, o aproveitamento da energia gerada pela queima do biogs resultante do tratamento e da disposio final de resduos slidos no considerado integrante da prpria definio de servios pblicos de saneamento, mas to-somente atividade acessria ou correlata prestao desses servios. No integrar o ncleo de eventual concesso e dever ser contabilizado, portanto, como uma receita acessria. Assim prev o art. 33, pargrafo nico do Projeto, ao afirmar que, nos casos de servios delegados, os resultados financeiros de projetos associados prestao
de servio pblico de saneamento bsico devem ser contabilizados separadamente, e somente podero ser considerados na equao econmico-financeira adotada para o clculo dos preos pblicos do servio delegado se excederem a respectiva taxa de retorno ou de remunerao. Deve-se, no entanto, observar que esse enquadramento somente se refere ao aproveitamento da energia resultante da queima do biogs, e no da atividade da queima em si. Ou seja: se a gerao de energia em decorrncia dessa queima considerada apenas acessria prestao dos servios de manejo de resduos slidos, a queima do biogs em si parece integrar o servio pblico, pois imperativo de salubridade ambiental dessa atividade. Parece-nos, portanto, evidente que a atividade de queima do biogs resultante do tratamento e da destinao final dos resduos slidos integra os servios pblicos de limpeza urbana, j que se insere no conceito mais amplo de tratamento e destinao final dos resduos slidos. Conclui-se, portanto, que, em relao utilizao do MDL para a viabilizao econmica total ou parcial das infra-estruturas sanitrias, o Projeto de Lei incentiva e favorece tal mecanismo, tanto sob a perspectiva de proteo ambiental, quanto sob o aspecto de sustentabilidade econmica do servio. Ele oferece, igualmente, parmetros jurdicos para o desempenho de tal atividade, ao estabelecer que o aproveitamento da energia resultante do biogs consistir em projeto associado prestao do servio, o que d a entender que a queima do biogs em si integra os servios pblicos de manejo de resduos slidos.
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II. A SITUAO ATUAL DOS ATERROS SANITRIOS E AS POSSIBILIDADES DE AQUISIO DE CRDITOS DE CARBONO
II.1. O MECANISMO DE DESENVOLVIMENTO LIMPO (MDL) E EMPREENDIMENTOS DE REGULARIZAO, CONSTRUO, DESATIVAO E RECUPERAO DE ATERROS SANITRIOS
70. Destacam-se encontros como a Conferncia das Naes Unidas para o Meio Ambiente (1972), a Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1983) e a Conferncia das Naes Unidas para o Meio Ambiente e Desenvolvimento (Unced), esta ltima no Rio de Janeiro, conhecida tambm como ECO-92. Foi esta ltima Conferncia a que mais resultados efetivos obteve. Em seu mbito, mais de 160 Estados assinaram a Conveno-Quadro sobre Mudana Climtica (UNFCCC), com o fim de evitar interferncias antropognicas perigosas no sistema climtico (art. 2). poca, incluiu-se meta para que os pases industrializados mantivessem, at o ano 2000, suas emisses de gases geradores de efeito estufa nos nveis de 1990. Contudo, estudos publicados por cientistas do Painel Intergovernamental sobre Mudanas Climticas (Intergovernmental Pannel on Climate Change IPCC), grupo de peritos de vrios pases que do subsdio tcnico s negociaes de reduo de emisso de gases de efeito estufa, sugeriram a reviso das metas, em 1995, diante da evidncia dos primeiros sinais de mudana climtica planetria. A preocupao culminou com a elaborao do Protocolo de Quioto, em 1997, no qual ficou estabelecido, para o qinqnio compreendido entre 2008 e 2012, o compromisso de diminuio de emisses totais dos gases geradores do efeito estufa.4 A meta, no entanto, no uniforme para todos os pases. Estabeleceu-se, com o Protocolo, uma espcie de regulao assimtrica, a partir da concepo do princpio da responsabilidade comum,
Da preocupao com a irreversibilidade dos efeitos produzidos no clima, na vegetao, na fauna e no povoamento humano, surgiu a idia do desenvolvimento sustentvel. Busca-se conciliar o desenvolvimento econmico com a preservao ambiental, por meio da conscientizao sobre o risco do consumo desenfreado de matrias-primas, da emisso de poluentes e de outros comportamentos de risco para o meio ambiente. No Brasil, pelo menos do ponto de vista do direito positivo, a reao tardou a desabrochar. Como primeiros diplomas normativos a versar sobre o tema, podem-se citar a Lei n 6.938, de 31.8.81, conhecida como Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente (PNMA), e a Lei n 7.347, de 24.7.85, a Lei de Ao Civil Pblica. Posteriormente, e de maneira mais relevante, reservou a Constituio Federal de 1988 todo um captulo do Ttulo VIII para o tema do Meio Ambiente, qualificando-o como bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida (art. 225).3 No contexto internacional, as preocupaes com o meio ambiente ganharam progressivo relevo a partir especialmente da dcada de
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. De acordo com o Anexo A do Protocolo de Quioto, so gases de efeito estufa: o dixido de carbono (CO2), o metano (CH4), o xido nitroso (N20), os hidrofluorcarbonos (HFCs), os perfluorcarbonos (PFCs) e o hexafluoreto de enxofre (SF6).
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mas diferenciada. Derivao das idias de poluidor pagador e da eqidade, esse princpio justifica-se diante do fato de que os pases que detm um maior desenvolvimento industrial contribuem mais intensa e longamente para a poluio ambiental, devendo, pela mesma razo, assumir maiores nus na sua preservao.5 Alm disso, a sua aplicao visa a impedir que as regras de preservao ambiental desestimulem o desenvolvimento industrial dos pases mais pobres. Como resultado, os pases listados no Anexo I do Protocolo (pases desenvolvidos) devero reduzir a sua emisso em, ao menos, 5% abaixo dos nveis verificados em 1990 (cf. art. 3). Em contrapartida, os demais pases (em desenvolvimento), com baixos ndices histricos de emisso, podem at aument-los, possuindo uma espcie de saldo positivo negocivel. O Protocolo estabelece ainda trs mecanismos de flexibilidade, os quais permitem que os pases desenvolvidos cumpram com as exigncias de reduo de emisses fora dos seus territrios: (i) a Implementao Conjunta (Joint Implemention); (ii) o Comrcio de Emisses (Emission Trading); e (iii) o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (Clean Development Mechanism). Para os fins do presente estudo, interessa analisar, especificamente, este ltimo.
II.1.1. Os objetivos do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL)
O Mecanismo de Desenvolvimento Limpo est previsto e regulamentado no art. 12 do Protocolo de Quioto. O item 2 do referido dispositivo explicita o seu duplo objetivo: de um lado, busca-se assistir os pases em desenvolvimento quanto a atingir o desenvolvimento sustentvel e contribuir para o objetivo final da Conveno; de outro, permite-se que os pases desenvolvidos cumpram seus compromissos quantificados de limitao e reduo de emisses. Desse modo, contemplam-se simultaneamente os interesses de pases poluidores e dos em desenvolvimento. Enquanto estes recebem investimentos para recuperao de suas reas naturais degradadas, beneficiando-se de atividades de projetos que resultem em redues certificadas de emisses e da transferncia de tecnologias sustentveis ecologicamente, aqueles pagam as suas dvidas ambientais, podendo utilizar-se das redues certificadas de emisses para contribuir com o cumprimento de seus compromissos quantificados de limitao e reduo de emisses (cf. art. 3)6. Dito de outra forma, uma vez que irrelevante para o planeta o local onde as emisses sero reduzidas, os
Sobre o princpio da Responsabilidade Comum, Porm Diferenciada, manifestam-se Flavia Witkowski FRANGETTO e Flavio Rufino GAZANI: Esse princpio afirma que as necessidades especficas e circunstncias especiais das Partes pases em desenvolvimento sejam consideradas, e que, tendo em vista a situao mais frgil destes ltimos, a iniciativa de aes de combate mudana do clima e seus efeitos advenha dos pases desenvolvidos. Em consonncia com o Princpio do Poluidor-Pagador, prega que aquele que utiliza tcnica poluidora (os pases desenvolvidos) h mais tempo que os menos desenvolvidos, por uma questo de equidade, tem o dever de contribuir proporcionalmente poluio que causou, arcando com a maior parte do nus de mitigar os efeitos adversos da mudana do clima. Da, a adoo do Princpio da Responsabilidade Comum, porm Diferenciada, de acordo com o grau de poluio causado pelos pases desenvolvidos (in Viabilizao jurdica do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL) no Brasil. Braslia, IIEB, 2002, p.38). H, desse modo, e por via do Protocolo de Quioto, um impulso idia de cooperao internacional. Nesse sentido, os projetos de MDL diga-se os projetos envolvendo Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL), passveis de gerar Certificados de Emisses Reduzidas (CER) viabilizam a cooperao internacional na medida em que, de um lado, parcela da obrigao de um Pas do Anexo I da UNFCC pode ser cumprida, e, de outro, haja um aumento de investimento nos pases em desenvolvimento (medida macroeconmica), mediante entrada de capital externo e incremento dos internos destinados causa ambiental, especialmente ao combate s mudanas climticas (in Flavia Witkowski FRANGETTO e Flavio Rufino GAZANI, Viabilizao jurdica do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL) no Brasil. Braslia, IIEB, 2002, p.38).
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pases desenvolvidos podem optar por financiar a reduo da emisso fora de seus territrios, em pases em desenvolvimento onde, em geral, os custos de tal reduo so menores (mo-deobra, custo de materiais, etc.), por meio da aquisio de Certificados de Reduo de Emisso.
II.1.2. Os Certificados de Reduo de Emisses
Os Certificados de Reduo de Emisses (CRE) so documentos emitidos pelo Conselho Executivo da UNFCCC no mbito do Protocolo de Quioto. Tais documentos atestam que determinado projeto produziu o seqestro ou a absoro de gs carbnico ou a reduo de emisso de gases de efeito estufa por meio de Mecanismo de Desenvolvimento Limpo. Como observa Renata de Assis Calsing, com a reduo efetiva das emisso de GEE [gases de efeito estufa], so proferidos certificados de carbono (CRE), que so a garantia de que os pases aplicaram projetos de reduo de poluio e foram bem-sucedidos. Esses certificados devero ser usados no cmputo das taxas de reduo quando da avaliao dos Relatrios que os Estados apresentam COP. A novidade do mecanismo o comrcio desses certificados, que podero ser comprados e vendidos entre os pases. Quem possuir mais certificados do que precisa poder vend-los a quem ainda no alcanou sua meta.7 O CRE , ento, um bem negocivel no recm-concebido Mercado de Carbono. Trata-se de promissora novidade para o mercado financeiro, na medida em que os certificados de reduo de emisso e outras commodities ambientais passam a ter valor no mercado de capitais.
Por conta do estabelecimento desse mercado, o cumprimento das metas de preservao do meio ambiente e de reduo de emisses, do ponto de vista dos pases desenvolvidos, pode ser atingido direta ou indiretamente. No primeiro caso, quando os pases desenvolvidos desenvolverem projetos que atuem como sumidouros de carbono, reduzindo, assim, as suas prprias emisses (ao domstica). No segundo, quando, ao invs de promoverem, por si prprios, projetos de que resulte a obteno de CRE, adquiram tais ttulos de outros pases que os estejam negociando (ao no-domstica).
II.1.3. Requisitos para a obteno do CRE
O item 5 do art. 12 do Protocolo de Quioto relaciona os requisitos essenciais para que os projetos de MDL resultem na obteno de Certificados de Reduo de Emisso de Carbono, negociveis no Mercado de Carbono. So eles: (i) participao voluntria aprovada por cada parte envolvida; (ii) benefcios reais, mensurveis e de longo prazo, relacionados com a mitigao da mudana do clima; e (iii) redues de emisses que sejam adicionais s que ocorreriam na ausncia da atividade certificada de projeto. Analisemo-los separadamente.
II.1.3.1 A voluntariedade da participao
O primeiro dos requisitos para que se possa cogitar da validade do projeto de MDL a participao voluntria das partes envolvidas. Dito de outro modo, para dar ensejo obteno de CRE, a implantao de projetos de
Renata de Assis CALSING. O protocolo de Quioto e o Direito ao Desenvolvimento Sustentvel. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 2005.
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MDL no pode ser imposta; deve decorrer do livre arbtrio daqueles que neles se envolvero.8 Esse requisito vale tanto para as relaes entre dois Estados distintos (relaes de Direito Internacional), quanto para as relaes envolvendo um Estado e os particulares interessados em praticar as atividades de MDL (relaes de Direito Interno). Do ponto de vista das relaes entre Estados distintos, esse requisito se traduz na vedao utilizao de quaisquer medidas que visem a pressionar um Estado parceiro a implementar o projeto. Refutam-se, por exemplo, a aplicao de medidas restritivas comerciais como forma de coao, ou mesmo a celebrao de acordos internacionais bilaterais que imponham participao em projetos inespecficos, inquinando de invalidade (ou ineficcia para a obteno de CRE) os projetos que forem implementados por essas razes. A regra tambm se reflete nas relaes entre um Estado e as instituies pblicas ou privadas que implementem o projeto de MDL. Tambm aqui veda-se qualquer imposio unilateral. O Estado no poder, portanto, obrigar
(por lei, contrato ou por qualquer espcie de medida restritiva) nenhuma instituio a participar de projetos de MDL. Note-se que no se vedam quaisquer normatizaes internas que prevejam, para as empresas e fbricas nacionais, a obrigao de reduzir as emisses de gases estufa, at mesmo porque o prprio sistema da Conveno-Quadro claro ao exigir que os Pases Partes instituam polticas pblicas nacionais para mitigar as mudanas climticas.9 O que no se admite a imposio conjunta de implementao de projetos MDL.10 Em outros termos, impede-se a estatuio de obrigao especfica de que a reduo da emisso se d por meio dos projetos MDL. Havendo tal previso, os referidos projetos, ainda quando exitosamente implementados, no daro azo obteno do CRE, por violao ao requisito da voluntariedade. A voluntariedade na implementao dos projetos atestada pelo(s) Estado(s) neles envolvido(s). No Brasil, essa tarefa cabe Comisso Interministerial de Mudana Global do Clima, a teor do art. 3, IV, do Decreto de 7 de julho de 1999.
De acordo com o documento FCCC/CP/1998/MISC.7, the voluntary nature of participation generally in the trading system, as well in each trade in particular, in effect ensures that each of the participants will be made better off because Parties will only choose to trade if and when it is to their advantage to do so. Eis o que estabelece o Protocolo de Quioto, em seu artigo 4: 1. Todas as partes, levando em conta suas responsabilidades comuns mas diferenciadas, e suas prioridades de desenvolvimento, objetivos e circunstncias especficos, nacionais e regionais, devem: (...) b) formular, implementar, publicar e atualizar regularmente programas nacionais e, conforme o caso, regionais, que incluam medidas para mitigar a mudana do clima, enfrentando as emisses antrpicas por fontes e remoes por sumidouros de todos os gases de efeito estufa no controlados pelo Protocolo de Montreal, bem como medidas para permitir adaptao adequada mudana do clima. Igualmente, prev o art. 10: Todas as partes (...) devem: (...) b) formular, implementar, publicar e atualizar regularmente programas nacionais e, conforme o caso, regionais, que contenham medidas para mitigar a mudana do clima, bem como medidas para facilitar uma adaptao adequada mudana do clima. Neste mesmo sentido, defende Renata de Assis CALSING: A legislao brasileira, ou qualquer outra que apresente os mesmos termos, promove apenas a regulao da produo energtica para que esta se d de modo limpo, seguindo os princpios assumidos na UNFCCC. No h uma imposio legal s empresas de investir em projetos de MDL para que sejam alcanadas as metas de reduo de GEE. As empresas so obrigadas a promover redues de emisses, mas no necessariamente por meio de projetos de MDL. Participar de um projeto de MDL uma das opes das instituies nacionais, nunca uma obrigatoriedade, uma vez que no existe sano aos no- participantes de projeto de MDL (in O Protocolo de Quioto e o Direito ao desenvolvimento sustentvel. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 2005).
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II.1.3.2 A efetividade dos benefcios
II.1.3.3 A adicionalidade dos benefcios advindos do Projeto
O segundo requisito expresso para que os projetos de MDL possam resultar na obteno de CRE que eles produzam benefcios reais, mensurveis e de longo prazo relacionados com a mitigao da mudana do clima. Em suma, trata-se de requisito de verificabilidade do benefcio efetivo produzido, o que se justifica, tendo em vista que o valor de mercado do CRE depende diretamente desse fator. A Conferncia das Partes emitiu a Deciso 17/COP 7, segundo cujo anexo E, 26, a aferio da quantidade de toneladas de emisses de carbono reduzidas e a anlise do lapso temporal dos benefcios cabem a uma entidade operacional por ela designada, a qual lhe prestar contas por intermdio do Conselho Executivo do MDL (Executive Board). bastante problemtica a questo relativa ao cumprimento do requisito do longo prazo inscrito nesse item. Tal expresso no pode ser traduzida em lapsos determinados, o que confere certa discricionariedade ao rgo responsvel pela aferio. Um perodo x, que para uma determinada atividade poderia ser considerado longo, poder no o ser quando de outra atividade se tratar. A rigor, no h soluo prvia razovel, devendo ser levadas em considerao as condies especficas do caso concreto.
O ltimo dos requisitos para que um Projeto de MDL possa dar ensejo obteno de um CRE a adicionalidade dos benefcios dele advindos. Isso significa que a reduo de emisso decorrente do projeto dever ser adicional quela que se verificaria na sua ausncia. A idia que s devem ser certificadas redues que no poderiam ser viabilizadas por meios outros que no os de MDL. A j mencionada Deciso 17/COP 7 da Conferncia das Partes regulamentou a metodologia de aferio dessa adicionalidade, a qual leva em considerao critrios de referncia (anterior ao projeto, concomitante e posterior a ele), por meio de projees e tendncias da quantidade de emisses que seriam verificadas caso no houvesse sido implementado o projeto de MDL em caso (linha de base)11.
II.1.4. O aspecto processual do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo
Delineados os objetivos e os requisitos do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo, cumpre analisar o seu aspecto procedimental, regulamentado nos Acordos de Marrakech, firmados em 2001, na 7 Conferncia das Partes Conveno-Quadro.12 Nesse ponto, importa examinar as fases do processo para a realizao de uma atividade de MDL e a obteno do
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De acordo com a Deciso 17/COP 7, 44, Anexo dos Acordos de Marrakesh, a linha de base de uma atividade de projeto do MDL o cenrio que representa, de forma razovel, as emisses antrpicas de gases de efeito estufa por fontes que ocorreriam na ausncia da atividade do projeto proposto. Neste item, ser examinado o processo ordinrio do MDL. Deve-se noticiar, contudo, que os Acordos de Marrakech estabeleceram processos mais simples para os chamados Projetos de Pequena Escala, que so os seguintes: (i) projetos de energia renovvel com capacidade inferior a 15MW; (ii) projetos de eficincia energtica que reduzem consumos num equivalente de 15 GWh/ano; (iii) projetos que reduzam emisses por fontes de emisso e que emitam menos de 15 quilotoneladas de CO2/ano.
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CER. Antes de faz-lo, necessrio apresentar os agentes envolvidos no processo. So eles, essencialmente: Conferncia das Partes: rgo superior que se rene anualmente e de onde emanam as determinaes e as orientaes centrais do MDL; Conselho Executivo: rgo consultivo e deliberativo. Possui as funes de decidir sobre a legitimao dos agentes executores, aceitar e supervisionar o MDL, registrar os projetos e aprovar a emisso de CER. constitudo por 10 membros, partes do Protocolo de Quioto, eleitos para um perodo de dois a trs anos; Entidades Operacionais Designadas: So acreditadas pela Comisso Executiva e cumprem as funes de avaliar a adequao do projeto de MDL com os requisitos estabelecidos pela Conferncia das Partes (validando-os ou rejeitando-os) e de verificar as redues de emisses dos projetos; Entidades promotoras do projeto: Pessoas de Direito Pblico ou Privado diretamente interessadas na realizao de uma atividade para a obteno dos benefcios do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo. Grupos de Interesses (Stakeholders): Indivduos ou grupos de indivduos potencialmente afetados pelas atividades propostas pelo projeto de MDL. Podero manifestar-se em diversos momentos do processo, para influenciar as decises do Conselho Executivo e das Entidades Operacionais Designadas. Conhecidos os seus principais agentes, pode-se passar a uma anlise especfica de cada uma das quatro etapas do Processo de MDL.
Esse documento dever ser submetido a uma consulta pblica pelo perodo de 30 dias e deve conter as seguintes informaes: (i) uma descrio do projeto; (ii) uma linha de base calculada a partir de uma metodologia aprovada; (iii) uma estimativa do perodo de vida e do perodo de emisso de crditos do projeto; (iv) uma demonstrao de como o projeto gera redues de emisses adicionais; (v) uma anlise de impactos ambientais; (vi) apresentao dos resultados da consulta pblica efetuada; e (vii) um plano de monitorizao e averiguao que utiliza uma metodologia de monitorizao aprovada. Deve ser providenciado, ainda, um documento que comprove o interesse de participao voluntria das partes envolvidas e a confirmao do pas hospedeiro da contribuio do projeto para o desenvolvimento sustentado.
Etapa 2: Validao ou rejeio do projeto. Em seguida, deve ser contratado um avaliador independente, que a Entidade Operacional Designada, responsvel pela aprovao ou reprovao do projeto. Em procedimento denominado Validao, essa entidade examina o projeto, para aferir se ele est de acordo com as regras estabelecidas pela Conferncia das Partes. Se entender pela validao do documento, a Entidade Operacional Designada dever submet-lo Comisso Executiva, juntamente com uma recomendao para registro do Projeto.
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Etapa 1: Preparao de um projeto MDL para validao. As entidades promotoras do projeto devem preparar um documento denominado Project Design Document (PDD).
Etapa 3: Registro pela Comisso Executiva. Recebido o relatrio de validao, a Comisso Executiva tem oito semanas para aceitar formalmente o projeto ou expor suas reservas. Caso se omita nesse prazo, e a menos que um dos pases envolvidos no projeto ou pelo menos trs membros da Comisso Executiva exijam reviso, o projeto registrado automaticamente, passando-se etapa seguinte.
Etapa 4: Verificao, certificao e emisso de CRE. Depois de registrado o Projeto, os interessados devem monitorar a reduo de emisses, em conformidade com o plano apresentado no PDD. Dever contratar, ento, uma outra Entidade Operacional Designada (diversa daquela que procedeu validao), para aferir as redues de emisso e preparar relatrio de verificao. Esse relatrio , ento, remetido Comisso Executiva, que, caso o aprove, dever certificar a reduo de emisses, emitindo uma CRE para cada tonelada de CO2 (ou valor equivalente de outros gases estufa) cujo seqestro se verificou. Esse procedimento dever se repetir durante todo o perodo de crdito do projeto.
De um lado, a queima simples do gs metano, transformando-o em gs carbnico, seria suficiente para que os requisitos do Protocolo de Quioto fossem atendidos, diante da menor lesividade do dixido de carbono para o efeito estufa. Nesse caso, devem ser previstos mecanismos de controle e eventualmente de suco ativa do gs produzido nos aterros sanitrios, bem como equipamentos para a combusto do gs. Por outro lado, pode-se cogitar de projeto que combine a queima do gs metano com o seu aproveitamento para a gerao de energia. Para alm da mera suco do gs para a sua queima, pode-se instalar tecnologia que aproveite a emisso do metano para, queimando-o, gerar energia. A hiptese sugere um duplo aproveitamento econmico do gs liberado: primeiro, com a possibilidade de utilizao ou negociao da energia gerada; segundo, com a obteno de CER e sua comercializao. A ltima alternativa remete primeira experincia mundial de Mecanismo de Desenvolvimento Limpo, que ocorreu no Brasil, na cidade de Nova Iguau, no Rio de Janeiro. O Projeto NovaGerar, das empresas EcoSecurities e S/A Paulista, obteve a aprovao e o registro do Conselho Executivo. Inclua a desativao do antigo lixo de Marambaia e a construo de um aterro sanitrio. A partir de 2006, o metano nele emitido ser capturado e utilizado em uma usina termeltrica, para gerao de energia. Com isso, o projeto no apenas reduzir a liberao de metano para o ambiente, como tambm o utilizar como substituto de combustveis fsseis (mais poluentes) na usina. Para informaes detalhadas sobre o projeto, que poder servir de exemplo para as exigncias previstas no Protocolo, ver http://www.bayer.com.br/byee/home. nsf/04bbd938b0f97149c1256ac500564711/ 83256e850068df8283256f2e003d38c8/ $FILE/projeto%20Pablo%20Fernandez.pdf
II.1.5. Os projetos de MDL em aterros sanitrios
Os benefcios advindos da realizao de atividades de Mecanismo de Desenvolvimento Limpo podem impulsionar a elaborao de projetos de reformas em aterros sanitrios. A decomposio da matria orgnica que neles se deposita gera a emisso de biogs, cujo principal componente o gs metano (CH4), um dos gases que, dispersos no ambiente, geram efeito estufa e causam o aquecimento do planeta. A combusto do gs metano traria a sua conseqente transformao em dixido de carbono (CO2), 21 (vinte e uma) vezes menos impactante. Assim, a implementao de projetos que permitissem reduzir ou impedir a disperso do gs metano no ambiente, por meio de sua captao e combusto (transformando-o em dixido de carbono), possibilitaria pleitear a sua validao e a conseqente obteno de CREs, j que, em tese, o projeto preencheria os requisitos do Protocolo de Quioto de efetividade e adicionalidade do benefcio. Pode-se cogitar de duas formas de viabilizao de projetos de reduo da disperso do metano gerado nos aterros sanitrios e lixes no ambiente.
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e ainda o Relatrio de Validao do Projeto (http://www.mct.gov.br/clima/cigmc/pdf/ Validacao_NovaGerar.pdf ). A viabilidade tcnica e econmica da utilizao do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo como mecanismo de financiamento de empreendimentos de infra-estrutura sanitria dever ser determinada pelos rgos tcnicos competentes, ressaltando-se que o Ministrio das Cidades tem-se dedicado a identificar tal potencial em municpios previamente selecionados no territrio brasileiro. Observe-se, porm, que a maioria dos especialistas adverte que preciso um determinado volume de gs em aterros para que o empreendimento se torne vivel. Esse condicionante poder ser fator de excluso, ao menos em um primeiro momento, do mecanismo, em prefeituras de pequeno porte. No entanto, como adiante se ver, existem mecanismos legais e institucionais para agregar escala a esses aterros, pela reunio de vrios municpios de menor porte, associados em um consrcio pblico. Nesse caso, ser essencial recorrer ao papel integrador e planificador do estado (v. infra item II.2.2).
aqui algumas condicionantes que devero ser equacionadas, relacionadas notadamente situao ftica dos aterros (II.2.1) e aos atores envolvidos no processo (II.2.2.).
II.2.1. A situao ftica dos aterros
No que diz respeito situao da destinao final do lixo, pode-se estar diante de um aterro sanitrio ou controlado (construdo conforme as exigncias tcnicas e sanitrias da atividade, com deposio e operao controladas), ou de um lixo, ou seja, de rea de deposio de lixo que no atende s especificaes tcnicas e consubstancia, no mais das vezes, um mero local segregado para tal finalidade, sem que tenham sido adotadas as medidas de controle, segurana, higiene e proteo ambiental de um aterro, tais como impermeabilizao do terreno, drenagem de chorume e lquidos percolados, sistemas de drenagem e incinerao do biogs produzido, sistemas de controle e acompanhamentos dos resduos depositados etc. Ainda sob esse aspecto, pode-se defrontar com uma instalao em operao ou j desativada, ou ainda a construir. A emisso de biogs inicia-se alguns meses aps o incio da deposio dos resduos slidos e prossegue, em mdia, at 15 anos depois de sua desativao. A delimitao do projeto de infra-estrutura que se pretende executar decorrer dessas caractersticas. No caso de lixes ou de aterros em funcionamento que no atendam plenamente s condies exigidas para a otimizao da captao de biogs, pode-se cogitar de sua regularizao ou adaptao. O empreendimento serviria, portanto, em primeiro lugar, para propiciar o funcionamento do aterro nas condies de segurana, ambientais e salubres exigidas pela regulamentao, por exemplo, com o controle da deposio de resduos em qualidade
II.2. A SITUAO INSTITUCIONAL DOS ATERROS E AS POSSIBILIDADES DE FINANCIAMENTO DE SUA CONSTRUO, REGULARIZAO, DESATIVAO E RECUPERAO
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Analisadas as possibilidades de utilizao do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo para a viabilizao de empreendimentos de construo, regularizao, desativao e recuperao de aterros sanitrios, cabe agora analisar, concretamente, como isto se daria na prtica. evidente que as alternativas diferem muito conforme a realidade ftica de cada aterro ou localidade envolvida, o que obriga a anlise concreta de cada caso. Entretanto, apresenta-se
e temporalidade, a realocao de eventual populao sobre o aterro (catadores) em outra atividade, a construo de infra-estrutura adequada, a impermeabilizao, o tratamento de chorume e lquidos percolados etc. No que diz respeito, especificamente, queima do biogs com o intuito de certificar a reduo de emisses de gases de efeito estufa, o empreendimento permitiria maior controle e aproveitamento do biogs, como por meio (i) da instalao de sistemas de drenagem ativa do biogs, (ii) de sistemas de monitoramento de vazo, presso e composio qumica do biogs, (iii) de mecanismos de lanamento, espalhamento, compactao e recobrimento dos resduos, (iv) de mecanismos de recobrimento final dos resduos para impedir a disperso dos gases no ambiente etc. A depender do porte e do tamanho das alteraes efetuadas, at possvel que o empreendimento seja integralmente viabilizado pela futura comercializao dos certificados de reduo de emisses decorrentes do Protocolo de Quioto. No caso de aterros a serem construdos, evidentemente o empreendimento de infra-estrutura corresponder sua construo. Nesse caso, a construo de infra-estrutura em bases que impeam a disperso do biogs no ambiente e favoream a sua queima, permitindo, assim, a futura certificao da reduo das emisses, se proporia a reduzir o nus financeiro da construo do aterro. Observe-se, no entanto, que, pela sistemtica do Protocolo de Quioto (v. acima item II.1.4), a certificao de reduo de emisses ocorrer to-somente aps a comprovao da queima do biogs e de suas conseqncias para a atmosfera. A certificao ocorre sempre, portanto, em momento posterior entrada em funcionamento do aterro. Finalmente, no que diz respeito aos aterros e aos lixes saturados e/ou desativados, pode-se cogitar da sua desativao e recuperao, por meio do reflorestamento da rea e
da eventual construo de infra-estruturas que acelerem o processo, como por exemplo por meio da drenagem dos lquidos ainda produzidos ou do biogs remanescente. A gerao de biogs inicia-se alguns meses depois do incio da deposio dos resduos e prossegue at 15 anos aps a desativao de aterro. No caso do lixo, esse tempo se reduz diante da impossibilidade de controle das condies de deposio dos resduos. Conclui-se, portanto, que, ao menos em teoria, seria possvel cogitar da implantao de projetos de Mecanismo de Desenvolvimento Limpo tanto em aterros quanto em lixes em operao, desativados ou a construir. Em qualquer desses casos, a certificao da reduo e a conseqente comercializao dos certificados permitiriam o financiamento parcial dos empreendimentos de infra-estrutura sanitria necessrios. No que diz respeito propriedade do aterro ou do lixo, pode-se cogitar inicialmente de aterros privados. Nesse caso, ainda que o aterro receba resduos slidos oriundos da prestao dos servios pblicos de limpeza urbana municipal, uma eventual iniciativa de construo ou de adaptao de nova infra-estrutura ou de certificao da reduo de emisses caberia ao particular. Pode-se igualmente conjecturar em aterro ou lixo de propriedade pblica, seja ele operado pelo Poder Pblico, seja por particular, por meio de prestao de servios ou concesso (bem reversvel). Caso ele seja operado diretamente pelo prprio Poder Pblico, caber a ele promover as medidas aqui preconizadas ou delegar a atividade a particular (v. abaixo item III). Caso seja operado por particular (prestador de servio ou concessionrio), a situao contratual do particular e a extenso de suas obrigaes e prerrogativas devero ser analisadas concretamente, caso a caso, para assim delimitar-se
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se esto includas, entre suas capacidades ou obrigaes, a implementao e a certificao de sistema que permita a queima ou o reaproveitamento de biogs (v. abaixo, com mais detalhe, a questo da titularidade dos certificados). Quanto operao dos aterros, de se observar que, em muitos casos, o municpio onde se localiza o aterro no coincide com aquele que o construiu ou ainda com aquele que o opera. A situao freqente nas regies metropolitanas, onde o governo do estado assume papel relevante na construo e na viabilizao de infra-estruturas sanitrias, geralmente operadas pela prefeitura do municpio mais populoso da regio metropolitana, mas localizadas em municpios menores, que recebem, em geral, os resduos slidos de vrios municpios. Convm analisar alguns exemplos dessa superposio de atividades e competncias. Na Regio Metropolitana de Salvador, por exemplo, alm do Aterro Canabrava, j desativado, localiza-se o Aterro Metropolitano do Centro (AMC), construdo pelo Governo do Estado da Bahia. A gesto do aterro feita pelo Municpio de Salvador, que a delegou por meio de concesso para a empresa Battre (antiga Vega), por 20 (vinte) anos. O Aterro AMC recebe resduos slidos de dez municpios da Regio Metropolitana de Salvador. Encontra-se situao ainda mais intrincada na Regio Metropolitana de Natal. Com a desativao do Aterro Cidade Nova, localizado na zona oeste de Natal, no final do ano de 2002, passou-se a destinar os resduos slidos da cidade para o Aterro Sanitrio Metropolitano de Natal. Esse se situa no Municpio de Cear-Mirim, mas sua construo foi financiada com recursos do Governo do Estado do Rio Grande do Norte. A operao cabe Prefeitura de Natal, que a delegou, por meio de concesso, para a concessionria Braseco S/A. O aterro recebe resduos slidos e semi-slidos de toda a Regio Metro-
politana, podendo o Municpio de Cear-Mirim cobrar taxa por tonelada de lixo depositada no aterro. A relao entre os municpios envolvidos, o Governo do Estado e a concessionria foi formalizada por meio de convnio de cooperao, que prev essencialmente a responsabilidade de cada um dos envolvidos na construo de obras de infra-estrutura e de operao do aterro. Situao semelhante encontra-se na Regio Metropolitana de Fortaleza. Com a desativao do Aterro Jangurussu (em 1998, aps 20 anos de atividade), os resduos slidos da regio passaram a ser destinados aos Aterro Sanitrio Metropolitano Oeste (Asmoc, localizado no Municpio de Caucaia), Aterro Sanitrio Metropolitano Sul (ASMS, localizado no Municpio de Maracana) e Aterro Sanitrio Metropolitano do Leste (ASML, localizado no Municpio de Aquiraz). Os trs aterros, construdos pelo Governo do Estado do Cear, servem aos seis municpios da Regio Metropolitana de Fortaleza e so operados por empresas privadas. Deve-se observar, no entanto, que, enquanto a operao do Asmoc foi objeto de contratao com a Prefeitura de Fortaleza (empresa G&F), a operao dos dois outros aterros foi delegada empresa Queiroz Galvo, por meio de concesso estadual. Nesse caso, o estado adquiriu papel ainda mais preponderante na operao dos aterros e, portanto, na implementao de eventual reduo das emisses e sua correspondente certificao pelo Mecanismo de Desenvolvimento Limpo. A anlise dessas e de outras situaes de regies metropolitanas demonstra que se faz necessria a ampla coordenao dos entes pblicos envolvidos, sejam aqueles que hospedam o aterro, sejam aqueles que financiam a construo da infra-estrutura ou, ainda, que se responsabilizam por sua operao. No raro, as relaes jurdicas entre esses entes, ou, ainda, entre eles e os operadores privados envolvidos nessas atividades, pouco formalizada. A regu-
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larizao dessas relaes e sua formalizao por meio dos instrumentos da Lei n 11.107/2005, notadamente por consrcios pblicos ou por convnios de cooperao, de extrema relevncia para assegurar a sua segurana jurdica. A presena desses diferentes entes poder ser utilizada como mecanismo para viabilizar os empreendimentos de infra-estrutura acima referidos e para a certificao da reduo de emisses, por meio da repartio de tarefas e de nus entre os envolvidos. o que se ver abaixo.
II.2.2. Atores envolvidos
Tambm os governos estaduais tm papel importante na viabilizao dos empreendimentos. No raro, so eles que fornecem os recursos necessrios para a viabilizao dos aterros, principalmente nas regies metropolitanas, como vimos. Apesar de no serem os agentes titulares da prestao dos servios de limpeza urbana, os governos estaduais tm em alguns casos assumido papel preponderante na prpria operao dos aterros, como o caso da Regio Metropolitana de Fortaleza. Mais do que isso, os governos estaduais podem desempenhar um papel importante ao definir as normas e os procedimentos de integrao das aes dos municpios. Da mesma forma, o governo federal ator importante na viabilizao de tais empreendimentos. O Ministrio das Cidades tem se empenhado em identificar a viabilidade do financiamento total ou parcial dos empreendimentos de infra-estrutura sanitria por meio da certificao da reduo de emisses e a conseqente comercializao dos certificados. Alm disso, o Ministrio das Cidades responsvel pela edio de normas que facilitam o financiamento de projetos de saneamento bsico com utilizao dos recursos do Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS). Importante deixar claro que o Ministrio das Cidades responsvel pelo fomento aos investimentos no setor de saneamento bsico para os municpios com mais de 250 mil habitantes e para as regies metropolitanas. Conforme o Plano Plurianual (PPA) 20042007, o mesmo papel desempenhado pelo Ministrio do Meio Ambiente para os municpios entre 250 mil e 30 mil habitantes e pelo Ministrio da Sade, por meio da Fundao Nacional de Sade (Funasa), para os municpios com populao inferior a 30 mil habitantes. Ainda no mbito da Administrao Pblica, os rgos de licenciamento ambiental deve-
Convm ainda identificar os posssveis atores envolvidos nos processos de execuo do empreendimento de infra-estrutura sanitria e de certificao da reduo de emisses. Em primeiro lugar, as prefeituras municipais desempenharo papel essencial em ambos os procedimentos, uma vez que compete a elas a prestao dos servios pblicos de manejo de resduos slidos. Do ponto de vista do empreendimento em si, compete s prefeituras tomar a deciso poltica de executar o empreendimento, bem como de eleger a forma como isso se proceder (por meio de execuo direta, indireta, ou gesto associada v. abaixo item III.1). No que diz respeito certificao da reduo das emisses, caber tambm prefeitura estudar as possibilidades de viabilizao de tal certificao, que depender da opo adotada em relao explorao do prprio aterro sanitrio. Caber tambm s prefeituras articular-se, especialmente no caso das regies metropolitanas onde os aterros sirvam a diversos municpios. Nesse caso, o esforo conjugado das prefeituras poder facilitar a viabilizao do empreendimentos e sua adaptao para otimizar a captao do biogs e a certificao de sua queima ou reaproveitamento.
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ro ser envolvidos no projeto, no s porque se trata de questes de impacto ambiental evidente, mas, tambm, porque todo empreendimento de infra-estrutura que implique a construo ou a regularizao de aterros sanitrios ou lixes depende da aprovao dos rgos ambientais competentes. Assim que ser necessria a obteno da licena prvia, de instalao e de operao para a implantao desses empreendimentos. Tambm as instituies de fomento e financiamento desempenharo papel importante na viabilizao dos empreendimentos de infraestrutura sanitria e de eventual certificao da reduo de emisso de gases de efeito estufa, por meio da queima ou do reaproveitamento do biogs decorrente dos aterros. A esto compreendidas no somente as instituies regionais e estaduais (bancos regionais de desenvolvimento, como o BDMG e o Banrisul, e agncias de fomento), como tambm as instituies nacionais (principalmente o BNDES e a Caixa Econmica Federal) e as instituies internacionais (ao exemplo do Banco Mundial (Bird), do Banco Interamericano de Desenvolvimento (Bid), ou ainda de outros organismos multilaterais de crdito e, finalmente, os bancos internacionais, como o JBIC). Todas elas, que dispem em geral de linhas especficas de crdito para investimentos em infra-estrutura de saneamento bsico em pases em desenvolvimento, podero contribuir para a viabilizao do projeto no apenas com recursos financeiros para alavancar o empreendimento, como com o pr-financiamento (ou aquisio posterior) dos certificados de reduo de emisses decorrentes da queima ou do reaproveitamento do biogs. Neste ltimo aspecto, desempenham papel importante os fundos de aquisio dos CER, criados pela maior parte dos bancos internacionais, inclusive pelo Banco Mundial. A participao dessas instituies de fomento servir para suprir a indisponibilidade crnica de recursos municipais para o investi-
mento em infra-estrutura, por meio do financiamento do prprio Poder Pblico ou do particular que com ele contratar (v. abaixo, item III.2). Finalmente, atores privados podero desempenhar papel relevante nos empreendimentos. Primeiramente, como vimos, no caso de aterros privados, caber aos proprietrios privados dos aterros determinar a realizao dos empreendimentos e da eventual certificao. Alm disso, nos casos em que o servio for delegado a particulares, os concessionrios dos servios de tratamento e destinao final do lixo tm papel preponderante na realizao do empreendimento e na sua certificao. A queima do biogs, em regra, encontra-se compreendida na concesso por ser imperativo de salubridade ambiental do aterro. Assim, pelo menos em princpio, da competncia do concessionrio a realizao da atividade que poder gerar os crditos de carbono, cabendo a ele, portanto, proceder certificao da atividade. Pode-se, nesse caso, cogitar de duas possibilidades. Em primeiro lugar, pode a prefeitura optar pela concesso especfica da certificao do MDL para outro particular. O concessionrio especfico ficaria responsvel pela construo da infra-estrutura necessria a otimizar a captao e a queima do biogs (e eventualmente seu reaproveitamento) e pelo financiamento dessa infra-estrutura e da prpria certificao, remunerando-se total ou parcialmente pela venda futura dos certificados emitidos. Para isso, seria necessrio coordenar a atividade dos dois particulares e discriminar as responsabilidades de cada um. Uma vez que a previsibilidade e o controle da gerao, captao, suco e queima do biogs depende intrinsecamente da forma como so depositados os resduos orgnicos no aterro, a atividade de ambos os concessionrios dever, nesse caso, ser estreitamente integrada, o que poder gerar conflitos na operao do aterro e em eventual responsabilidade do Poder
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Pblico (via equilbrio econmico-financeiro do contrato) por perdas no processo de disposio dos resduos. Por sua vez, a existncia de dois concessionrios atuando conjuntamente no mesmo aterro poder gerar mecanismos de autofiscalizao, o que poder ser benfico para o Poder Pblico. Outra possibilidade seria a atribuio das atividades de construo da infra-estrutura e de certificao ao prprio concessionrio dos servios de tratamento e destinao final do lixo. A vantagem dessa opo a existncia de um nico particular operando o aterro, elidindo eventuais problemas de interao e de repartio de responsabilidades entre dois concessionrios distintos. Nesse caso, a certificao da reduo de emisses poder ser receita acessria da concesso (que contribuir para a modicidade da tarifa, conforme o art. 11 da Lei n 8.987/95), ou ainda obrigao que ser includa na concesso, por meio de repactuao do contrato. Na ltima hiptese, dever ser observada cautela para preservar o requisito da voluntariedade do MDL (v. acima, item II.1.3.1), prevendo-se expressamente a adeso voluntria do concessionrio, por via contratual, certificao do projeto. Os custos adicionais de adaptao da infraestrutura seriam integrados concesso, mas a receita decorrente tambm passaria a integrar a equao econmico-financeira do contrato. Tambm os operadores privados dos aterros devero ser envolvidos no processo. Ainda que no se trate de delegao dos servios por meio de concesso, mas de simples prestao de servios, a existncia de contrato de operao dos aterros por particular envolver, como visto acima, a coordenao desses com outros particulares, ou ainda a previso de que os eles prprios realizaro as atividades necessrias certificao dos aterros. Deve-se, no entanto, observar que ao particular no podero, em tese, ser impostas obrigaes de investi-
mento e construo de infra-estrutura, sob pena de desvirtuamento do contrato de prestao de servios. Nada impede, no entanto, que se incluam, na prestao dos servios, a queima e o reaproveitamento do aterro, e sua conseqente certificao. Nesse caso, a eventual receita obtida pelo operador com a comercializao dos CER dever ser computada para o equilbrio econmico-financeiro do contrato. Finalmente, os catadores e as populaes que vivem no entorno dos lixes e aterros sanitrios devero participar do processo de construo, regularizao, desativao e recuperao de lixes e aterros sanitrios, bem como de certificao da reduo de emisses. Nesse sentido, deve-se observar que, no processo de certificao, tanto os catadores quanto a populao do entorno devem ser ouvidos (na qualidade de stakeholders, v. acima item II.1.4), e condio para a obteno dos certificados que seja dada soluo social para a questo dos catadores freqentadores do aterro. A correta captao e a queima do biogs pressupem a realocao dos catadores (j que os resduos devem receber recobrimento final e impermeabilizao para impedir a disperso dos gases no ambiente), mas pressupem a responsabilidade social do empreendimento, intrnseca ao conceito de desenvolvimento sustentvel. Por isso, o projeto dever compreender, ainda, soluo econmica e social para os catadores do local, por exemplo, por meio da previso de centrais de triagem prvia deposio do lixo orgnico no aterro. Vrios municpios brasileiros j tm adotado solues de realocao para a populao de catadores dos aterros, por meio da sua transferncia para fases anteriores ao processo de manejo de resduos slidos, particularmente a triagem que antecede a deposio final. No caso de Londrina (PR), por exemplo, os catadores foram associados a um projeto amplo de coleta seletiva, para o qual colaboraram no apenas organiza-
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es no-governamentais, como tambm a prpria concessionria dos servios de coleta e destinao final dos resduos, para quem interessava a reduo do montante de resduos depositados no aterro, por meio do incentivo reciclagem.
III. A VIABILIZAO DA CONSTRUO, DA REGULARIZAO, DA DESATIVAO E DA RECUPERAO DE ATERROS SANITRIOS
No que diz respeito a estas ltimas, cabe analisar a relao do Poder Pblico com o particular. Para determinar-se qual a estrutura adequada para o caso analisado, convm inicialmente verificar quais estruturas podem ser adotadas. A anlise pautar-se- pelos principais aspectos dos contratos administrativos, a saber: regime jurdico, que corresponde legislao aplicvel a cada tipo de contrato; objeto (servio, obra, obra vinculada a um servio); remunerao do contratado; prazos contratuais; forma de relacionamento entre o Poder Pblico e o contratado; relacionamento com os usurios da utilidade pblica. Dividiremos nossa anlise em quatro blocos, a saber: a execuo dos servios pelo prprio Poder Pblico, pelos recursos pblicos ou lanando mo de contratos administrativos simples (III.1.1), a delegao tpica, que se subdivide em permisso e concesso comum de servio pblico (III.1.2), a parceria pblico-privada, que compreende a concesso patrocinada e a administrativa. (III.1.3), e, finalmente, a gesto associada (IV).
Analisados os principais atores envolvidos e o funcionamento bsico do MDL, cumpre ento verificar como se dar, sob o ponto de vista jurdico, a viabilizao da construo, da regularizao, da desativao e da recuperao de aterros sanitrios. De um lado, devemos cogitar dos modelos de viabilizao operacional dos empreendimentos em si, ou seja, das relaes jurdicas que o Poder Pblico pode travar na execuo do empreendimento que lhe interessa ver realizado (III.1). De outro lado, cabe verificar quais so os modelos de financiamento atualmente disponveis para esse empreendimento, que evidentemente guardam relao com a sua operacionalizao (III.2.).
III.1. MODELOS DE VIABILIZAO DA CONSTRUO, DA REGULARIZAO, DA DESATIVAO E DA RECUPERAO DE ATERROS SANITRIOS OU LIXES
III.1.1. Execuo direta dos servios pelo prprio Poder Pblico
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Em geral, os empreendimentos de construo, regularizao, desativao e recuperao de aterros sanitrios ou lixes podem ser viabilizados pelo prprio Poder Pblico (diretamente, ou por meio da contratao de servios com base na Lei n 8.666/93), ou pela delegao dessas atividades a particulares, por meio da concesso ou da realizao de parceria.
III.1.1.1. Execuo direta sem contratao de particulares
A execuo direta do empreendimento pelo Poder Pblico, sem a contratao de servios ou de obra pblica com particulares, pressupe que a Administrao disponha dos recursos humanos, materiais e tcnicos para realizar, por si, as obras de construo, regu-
larizao, desativao e recuperao dos lixes e aterros. H vrios exemplos de prestao dos servios de limpeza urbana e, notadamente, da disposio final dos resduos slidos pela prpria Administrao, sem o concurso de particulares. o caso, por exemplo, do Municpio de Belo Horizonte, que presta os servios de manejo de resduos slidos por meio de autarquia municipal, a Superintendncia de Limpeza Urbana (SLU).
seja possvel relativizar a exigncia do projeto executivo. Se, por um lado, a exigncia de tais projetos permite ao Poder Pblico especificar exatamente aquilo que pretende contratar, no deixa espao para o aproveitamento de um eventual ganho de eficincia pela expertise do particular. Este fica adstrito ao cumprimento de todas as determinaes do contrato, inclusive quanto aos materiais utilizados na obra ou a forma de execuo dos servios, o que o afasta de certos riscos. Os riscos assumidos pelo particular so apenas os decorrentes da gesto da prpria empresa, da formulao da proposta, bem como do mau dimensionamento do projeto (quando este for de sua responsabilidade). Esses so os riscos previsveis do negcio. Desse modo, um erro de clculo injustificado no ter o condo de provocar um reequilbrio econmico-financeiro no contrato. Na empreitada, a Administrao estabelece exaustivamente a forma de execuo do objeto da contratao, e, ao particular, a mera implementao de um plano j traado. A licitao s pode ser levada adiante se houver previso oramentria para os gastos a serem realizados no exerccio de instaurao da licitao. Evidentemente que a previso de recursos oramentrios, e no de recursos financeiros, pelo que basta a previso de ingresso dos recursos, no sendo necessrio, para a instaurao da licitao, j dispor efetivamente de recursos.14. Por seu turno, a lei veda a obteno de financiamento para a execuo do objeto pelo prprio particular15, pelo que o custeio do contratado deve ser sempre suportado pelo Errio.
III.1.1.2. Execuo por meio de contrato administrativo simples de prestao de servios ou obra pblica (Lei n 8.666/93)
Em razo da diversidade de contratos administrativos constantes do regime estabelecido pela Lei n 8.666/93, necessrio fazer um corte objetivo, com a finalidade de enfocar apenas os aspectos relevantes para o empreendimento em tela. Desse modo, possvel conceber um contrato de empreitada de obra, bem como um contrato de empreitada de servios. No contrato de empreitada, o Poder Pblico contrata um particular para que ele execute um objeto desejado, com o fornecimento de todo o material necessrio para sua consecuo. Tal objeto abrange tanto a execuo de uma obra (a construo, regularizao, desativao ou recuperao de aterro sanitrio, por exemplo) como a prestao de um servio (a operao dos aterros e a queima ou o aproveitamento energtico do biogs). Para viabilizar a licitao, o Poder Pblico deve apresentar tanto um projeto bsico quanto um executivo13, ainda que, em casos especficos,
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Art. 7., caput, da Lei 8.666/93, e art. 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Art. 7., III, da Lei 8.666/93, e art. 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Art. 7., 3., da Lei 8.666/93.
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Ou seja: o Poder Pblico dever encarregar-se do pagamento de todo o contratado, conforme o cronograma estabelecido, o que, em regra, constitui o maior entrave para essa forma de contratao. O particular, em tese, no faz qualquer aporte de capital com recursos prprios, devendo ser remunerado na conformidade da execuo do empreendimento, por meio de pagamentos realizados em razo de medio de parcelas j executadas da obra, de acordo com as etapas estipuladas no instrumento contratual. O mesmo pode ser dito em relao prestao dos servios. Essa uma peculiaridade dos contratos administrativos regidos pela Lei n 8.666/93, e constitui um dos elementos de diferenciao entre este e as concesses administrativas, como se ver mais adiante. O prazo contratual tambm limitado vigncia dos crditos oramentrios destinados ao pagamento da avena. No possvel celebrar um contrato administrativo por tempo indeterminado. Porm, na execuo de obra, o contrato dura at o cumprimento do cronograma, com a entrega da obra; porm, esse cronograma sendo estipulado em razo dos crditos oramentrios que suportam o contrato16. Se houver prestao de servio de natureza contnua, para ela haver prazo mximo de sessenta meses17. Uma outra exceo a previso da despesa no plano plurianual, em que o cronograma de execuo de obra ou servio pode ser fixado sem a sua vinculao direta a determinados crditos oramentrios e, portanto, de vigncia limitada conforme o art. 57, I, caput, da Lei n 8.666/93. Tambm essa limitao de tempo tende a ser um dos principais entraves a essa forma de contratao, uma vez que a certificao do MDL tende a ser superior a esse prazo (perodos renovveis de 7 (sete) anos ou um nico perodo de 10 (dez) anos).
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Esses contratos podem ter como objeto tanto a execuo de uma obra quanto a prestao de um servio, respeitados os limites de prazo contratual acima mencionados. Sob esse aspecto, a Lei possui certa versatilidade. No entanto, h que se observar que a contratao sob o regime da Lei n 8.666/93 dificulta que seja feita uma nica contratao para a implementao da infra-estrutura (obra) e para a prestao dos servios de operao do aterro. Tambm caracterstica do contrato administrativo simples a bilateralidade do vnculo, que estabelecido exclusivamente entre a Administrao (tomadora do servio) e o particular (prestador do servio). Este no assume qualquer responsabilidade perante os demais administrados. O Poder Pblico, perante terceiros, especialmente os usurios dos servios, continua responsvel objetivamente por qualquer dano resultante da prestao defeituosa do servio18 . Caractersticas: A principal base legal a Lei n 8.666/93; Pode ter como objeto a execuo de obra ou servio; A remunerao feita pela Administrao, medida que o contrato executado; O prazo mximo de 60 meses; H impossibilidade de financiamento por particular.
Art. 57, caput, da Lei 8.666/93. Art. 57, II, da Lei 8.666/93. Art. 37, 6., da Constituio Federal.
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PRS conveniente para a realizao de empreendimentos com alto grau de definio Simplicidade da contratao Permite maior controle sobre o processo pela Administrao Adequado para a execuo de obras Curto prazo: previsibilidade
CONTRAS A relao contratual estabelece-se apenas entre o Poder Pblico e o contratado. O usurio no parte da relao H pouca margem de deciso do contratado em relao forma de execuo do objeto contratual Apenas os riscos previsveis e decorrentes da m gesto cabem ao contratado Menos adequado para a prestao de servios Os prazos, no caso de obras, esto vinculados entrega da obra, e a prestao de servios, a 60 meses Os riscos de elaborao e dimensionamento do projeto so arcados pelo Poder Pblico Impossibilidade de financiamento pelo particular
no art. 175 da Constituio Federal, e disciplinadas pela Lei n 8.987/95. O regime conferido pela Lei a esses dois instrumentos extremamente semelhante. As diferenas entre ambos so criaes predominantemente doutrinrias, mas sero aqui esmiuadas.
III.1.2.1. Permisso
As permisses de servio pblico so regulamentadas por uma aplicao subsidiria da Lei n 8.987/9519, que trata predominantemente do regime jurdico das concesses. Essa lei aponta como principal caracterstica de seu regime jurdico a precariedade (conforme artigo 2, IV da Lei n 8.987/95). A relao com o Poder Pblico, tal como se d na concesso, de substituio frente a terceiros, ou seja, ela passa a prestar o servio em nome prprio, cuja remunerao tambm advm diretamente do usurio. interessante notar que, a despeito da referida precariedade, qualquer alterao unilateral do contrato que cause impacto na equao econmico-financeira deve necessariamente ocasionar uma forma de reparao. Tendo sido levada condio de contrato (Constituio Federal, artigo 175, pargrafo nico, inciso I), a permisso tambm atingida pelo princpio do equilbrio econmico-financeiro (Constituio Federal, artigo 37, inciso XXI). As permisses so, em princpio, atos unilaterais revogveis a qualquer tempo, sem natureza contratual. Podem ser divididas entre simples e qualificadas (ou condicionadas). A rigor, a permisso sempre simples, mas pode tornar-se qualificada, mediante estabelecimento de obrigaes ao permissionrio, em decorrncia da continuidade da prestao do servio em
III.1.2. A delegao tpica de servios
Uma outra forma de envolver a iniciativa privada na realizao do projeto seria por meio de instrumentos tradicionais de delegao de servios pblicos. Ao contrrio do que ocorre com os contratos administrativos comuns, na delegao, o particular assume, em nome prprio, a prestao do servio e os riscos decorrentes da atividade. Isso no implica a perda da titularidade por parte do ente pblico que efetivou a delegao (no caso, o municpio), pois apenas a execuo do servio delegada, e, no, a competncia para prest-lo. Existem duas formas de delegao tpica: a permisso e a concesso. Ambas so previstas
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Art. 2., IV e art. 40 da Lei 8.987/95.
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virtude tanto de uma circunstncia ftica quanto de uma disposio contratual. Pode-se qualificar a permisso mediante o estabelecimento de obrigao de investimento ou a fixao de prazo para a delegao. Na permisso qualificada em regra, exige-se respeito ao equilbrio econmicofinanceiro. Ela, porm, segue sendo precria. A precariedade consiste na possibilidade de resciso contratual a qualquer tempo, independentemente de indenizao. Nas concesses, apesar do prazo definido, possvel rescindir o contrato em certas hipteses, mas sempre com alguma forma de indenizao. No caso das permisses, no h que se falar em indenizao, a no ser em ocasies muito excepcionais, quando houver alguma determinao de investimento por parte do Poder Pblico. Da a razo por que a permisso qualificada tem precariedade mitigada. Nas permisses, o particular no tem qualquer direito de permanecer na prestao do servio, ainda que essa tenha sido outorgada com prazo determinado. Tal situao deriva do fato de que o permissionrio no assume qualquer obrigao de investimentos perante a Administrao, principalmente em bens reversveis. Por esse motivo, a utilizao do instituto da permisso para a construo, a regularizao, a desativao e a recuperao de aterros de utilidade diminuta, j que tais empreendimentos pressupem investimento, reverso do bem ao final do perodo de explorao pelo particular e estabilidade no vnculo jurdico entre a Administrao e o particular. O prazo na permisso uma questo controvertida. Maria Sylvia Zanella de Pietro afirma categoricamente que a estipulao de prazo desnatura a permisso, equiparando-a a uma concesso20. Contudo, preferimos adotar o po-
sicionamento de que a estipulao de um prazo no altera a principal caracterstica da permisso (elemento integrante mesmo de sua definio), qual seja, o seu carter precrio. Seriam as chamadas permisses condicionadas, cujo prazo para resciso estaria exposto no prprio instrumento contratual. Esta a sua nica peculiaridade. A proximidade dos regimes jurdicos da concesso e da permisso leva a que a situao concreta determine qual meio de contratao o mais adequado. As permisses podem ser utilizadas quando no houver necessidade de investimentos que demandem amortizao em longo prazo, tampouco impliquem a reverso necessria de bens. Seria diversa, porm, a situao em que se exigem do particular investimentos significativos, seja na execuo de obras, seja na imposio de obrigaes de qualidade. Assim, sendo necessrio o aporte de recursos pelo contratado, a permisso deixa de ser uma alternativa vantajosa relao contratual. No obstante tais notas, temos que o instituto da permisso tende a ser cada vez menos til. Isso pelo fato de que a sua caracterstica de precariedade instabiliza intensamente a relao de delegao, impedindo que se faam exigncias de mnima qualidade de servio ao particular, mesmo sem necessidade de vultosos investimentos. Caractersticas: Base legal: Lei n 8.987/95; Objeto: delegao da prestao de servios pblicos que no demandem investimento substantivos; Responsabilidade objetiva do particular em relao ao usurio (art. 37, 6., da Constituio);
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Parcerias na Administrao Pblica, Ed. Atlas, 4. ed., p. 131.
No envolvimento de reverso de bens; Tarifa: fixada pelo Poder Concedente; Remunerao: pela explorao do servio.
obra pblica para servir de suporte prestao do servio. Com base nas inovaes trazidas pela Lei de Concesses, poder-se-ia pensar que haveria uma mudana radical na repartio de riscos em relao ao sistema mais protetivo imposto pela Lei n 8.666/93. O art. 10 da Lei n 8.987/95 chega mesmo a afirmar que, mantidas as condies contratuais, considera-se mantido o equilbrio econmico-financeiro do contrato. No entanto, conforme aponta a doutrina, no h uma repartio efetiva dos riscos. O concessionrio no est sujeito incidncia de fatos alheios sua vontade. Aqui se aplica a teoria das leas ordinria e extraordinria uma diviso genrica das responsabilidades decorrentes de um fato imprevisto. Assim, as concesses mantiveram um sistema vigente antes da Constituio de 1988, em que o particular assume apenas o risco da gesto de da prpria empresa, e o Estado, o do negcio. Essa configurao da concesso em nosso ordenamento jurdico se deve a uma hegemnica leitura conservadora da lei, luz de consideraes feitas no regime jurdico anterior. Essa tcnica de distribuio de riscos pode ser superada pela previso contratual expressa acerca de cada aspecto da prestao. Com isso, o particular pode precificar devidamente os nus deixados ao seu encargo, ao passo que o Poder Concedente pode manter alguns riscos sob a sua responsabilidade, para manter as tarifas em nveis aceitveis. Uma inovao em relao ao regime da Lei n 8.666/93 a possibilidade (se no obrigatoriedade) de o particular buscar uma fonte de financiamento externa, que inclusive autorizada pelo art. 7., 3., da Lei n 8.987/95. Isso
PRS Remunerao atrelada ao desempenho do particular, como na concesso Maior liberdade para o Poder Pblico retomar os servios
CONTRAS Precariedade e instabilidade do vnculo Revogao no gera direito a indenizao Descabimento de reverso de bens Impossibilidade de atrao de investimentos Excluso da realizao de obra pblica
III.1.2.2. Concesso comum
As concesses de servio pblico permitem uma flexibilizao do regime contratual da Lei n 8.666/93, ao deixar que o contratado assuma uma responsabilidade maior, realizando a prestao por sua conta e risco. Na concesso, o particular assume um servio de titularidade do Estado e passa a explor-lo economicamente, em seu lugar, arcando com todos os encargos da decorrentes. A expresso por sua conta e risco implica maior liberdade empresarial, menor descrio do projeto, obrigaes relativas ao alcance de resultados, e no de meios e remunerao decorrente de seu prprio desempenho. A Lei n 8.987/95 estabelece que as concesses comuns21 de servios pblicos podem abranger ou no a execuo prvia de uma
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Denominao presente na Lei 11.079/04, art. 2., 3.
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decorre de um trao marcante da concesso, que pressupe a existncia de um significativo investimento inicial por parte do particular, que ser amortizado ao longo do tempo, mediante a cobrana de tarifa dos usurios. A vantagem desse sistema, j mencionada, a desnecessidade de aporte por parte do Poder Pblico. A licitao para a concesso de um servio deve necessariamente ser processada mediante a modalidade concorrncia, regida pela Lei n 8.666/93, com algumas peculiaridades em relao ao edital e aos critrios de julgamento. Uma peculiaridade a possibilidade de converter o consrcio vencedor da licitao em uma sociedade de propsito especfico (SPE)22, que assumir a atividade. Em relao ao prazo do contrato, a lei silente. evidente que deve haver um prazo expresso no contrato23. No h limite de prazo previamente estabelecido na Lei. Isto ocorre justamente porque a durao da avena deve depender da relao entre o montante investido e o tempo necessrio amortizao, considerada um taxa mdia de retorno. Sabe-se, por exemplo, que a construo de aterro sanitrio implica um investimento de grande monta, cujo retorno muito baixo. aconselhvel, ento, a estipulao de um prazo contratual longo, que permita recuperao do investimento. Assim, o prazo da concesso depender de uma anlise tcnica de cada caso. Ao contrrio do que ocorre com o contrato administrativo simples, em que a relao contratual fica adstrita contratante e ao contratado, nas concesses surge a figura do usurio. A relao torna-se trilateral, pois o concessionrio relaciona-se diretamente com os usurios, sob a fiscalizao do Poder Pblico. Note-se que,
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nos contratos simples, o contratado, ainda que preste algum servio diretamente aos administrados, o faz em nome da Administrao. Nas concesses, o particular assume o lugar do Estado (sem que este deixe de ser o titular do servio), o que, alis, acarreta a aplicao da teoria da responsabilidade objetiva em relao aos danos por ele causados. A remunerao do concessionrio feita, geralmente, pela cobrana de tarifas diretamente dos usurios do servio. Contudo, como adiante se ver, tem-se admitido a figura do usurio nico, na qual o Estado representa toda a coletividade (item II.1.2.2.1).
III.1.2.2.1. A questo do usurio nico
A alternativa de concesso comum pressupe, como visto, a possibilidade de pagamento da tarifa diretamente pela Administrao, uma vez que inexiste, em regra, pagamento de tarifa pelo usurio final dos servios de tratamento e disposio final de resduos slidos. Como se trata de servios de fruio obrigatria, tais servios seriam no mximo financiados por taxa a ser cobrada dos usurios, e, no, de tarifa. A questo que se apresenta, portanto, a de saber se a contraprestao da Administrao estaria vedada. A discusso antiga no Direito Pblico. Parcela da doutrina mais tradicional considera que no seria possvel um aporte de recursos por parte do Estado, sem distorcer o sistema legalmente estabelecido.24 Esse posicionamento decorre da previso, pela Lei n 8.987/95, de remunerao do concessionrio por meio de receitas tarifrias.
Art. 20 da Lei 8.987/95. Art. 18, I, da Lei 8.987/95, e art. 57, 3., da Lei 8.666/93. Cf., por exemplo, a posio de Benedicto Tolosa Filho, Lei de Concesses e Permisses de Servios Pblicos, Comentada e Anotada, Aide, Rio de Janeiro, 1995.
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Todavia, parte dos administrativistas entende que a percepo pelo concessionrio de receitas oriundas de fontes complementares25 demonstra que a percepo de tarifa diretamente pelos usurios no a nica fonte de remunerao prevista pela Lei, admitindo no somente o aporte complementar de recursos pblicos, que seriam descontados da tarifa praticada, como o prprio pagamento da contrapartida diretamente pelo Poder Pblico. Ao mencionar a possibilidade de custeio dos servios concedidos por meio de receitas alternativas, a Lei de Concesses e Permisses de servios pblicos parece, com efeito, ter autorizado que o preo pblico tradicional cobrado diretamente do usurio no fosse o nico meio de remunerao dos servios prestados e do concessionrio.26 Assim, no haveria sustentao legal ou doutrinria para a excluso de outras formas de remunerao da concesso que no fosse a tarifa classicamente concebida. Em nenhum momento, a Lei teria condicionado o instituto da concesso necessidade de arrecadao de contraprestao dos usurios pelos servios prestados como nica fonte admissvel de receitas do concessionrio. Ao contrrio, o regime estabelecido pela Lei flexvel, adaptvel s peculiaridades do servio, e admite uma pliade de fontes de receitas que no o preo pblico pago pelos usurios finais do servio.
Em parecer que versa exatamente sobre a concesso dos servios municipais de coleta de resduos slidos, Benedicto Pereira Porto Neto consigna igualmente que, se o ordenamento jurdico admitisse to-somente como fonte de receita do concessionrio a contrapartida oferecida pelos usurios, no haveria falar-se em concesso sem tal caracterstica. No entanto, a lei geral de concesses admite outras formas de remunerao, como anteriormente se viu, o que justifica plenamente, segundo o autor, a viabilidade da concesso, mesmo nos casos em que a remunerao do concessionrio no decorra do pagamento de preo pblico pelos beneficirios finais da atividade. Afirma:
Costuma-se adotar o termo tarifa sempre que o regime estabelecido preveja que o concessionrio possa receber contraprestao do usurio. Nada impede, entretanto por isso no se desfigura a concesso que o Poder Pblico estabelea regras segundo as quais ele mesmo assumir a remunerao das atividades do concessionrio. O que importa que o concessionrio deve ser pago. A forma de pagamento secundria, pode dar-se por qualquer processo. E ainda: Uma vez que a Lei de regncia das Concesses contempla fontes de receitas al-
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Art. 11 da Lei 8.987/95: Art. 11. No atendimento s peculiaridades de cada servio pblico, poder poder concedente prever, em favor da concessionria, no edital da licitao, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observando o disposto no art. 17 desta Lei. Nesse sentido, cf. posio de Marcos Juruena Villela Souto, para quem ao prever a receita alternativa como forma de remunerao do particular, abriu-se a oportunidade do Poder Pblico, ao conceder determinado servio pblico, e uma vez registrado o procedimento no edital de licitao, complementar ou substituir a tarifa por outros meio de remunerao do concessionrio., in Desestatizao, Privatizao, Concesses e Terceirizaes, Lmen Iures, Rio de Janeiro, 2000, p. 93. Tambm essa a posio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Com relao s outras formas de receitas admitidas pela Lei Geral das Concesses de 1995, chama a ateno o fato desta falar em receitas alternativas, pois o vocbulo implica a idia de que, em vez da tarifa, a remunerao do concessionrio seja feita por outro tipo de receita. E isto parece ter sido intencional. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas, Atlas, So Paulo, 1996, p. 70.
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ternativas arrecadao de tarifas dos usurios (art. 11), sem estabelecer relao entre a remunerao da concessionria e o resultado econmico da explorao dos servios, vlida sua remunerao diretamente pelo Poder Concedente.
da relao entre a concessionria e a Administrao Pblica. A concessionria assume diretamente as responsabilidades pelo servio. Essa relao direta no decorre necessariamente da forma de remunerao da concessionria.28 O particular presta o servio em nome prprio, no em nome da prefeitura. Por esse motivo, responsabiliza-se diretamente, perante os usurios, pelos sucessos e pelos fracassos da prestao. Como assinala ainda Benedicto Pereira Porto Neto em seu parecer, a arrecadao de tarifas junto aos usurios, pelo concessionrio, s faz tornar mais explcita e identificvel essa relao, mas no constitui seu elemento essencial. O que essencial que o concessionrio responda perante os usurios, no prprio nome e diretamente, pelos servios que prestar. Portanto, de se concluir que o instituto da concesso, tal qual definido na lei e na doutrina brasileiras, seria plenamente compatvel com o modelo de usurio nico. Segundo esse modelo, haveria o efetivo pagamento de preo pblico (tarifa) por usurio do servio. A diferena que, nesse caso, o Poder Pblico definido como usurio do servio, na qualidade de representante da coletividade. Ao invs da contrapartida ser paga diretamente pela coletividade que se beneficia do servio, tal relao intermediada pela Administrao. Ainda assim, trata-se to-somente do meio de pagamento dos valores devidos pela prestao dos servios. O ncleo essencial da concesso que pressupe o recebimento de contrapartida pelos servios prestados por conta e risco
Sob essa perspectiva, o que caracteriza o instituto da concesso no propriamente a contraprestao do usurio final do servio, mas, sim, o fato de os servios concedidos serem prestados por conta e risco do concessionrio. como a Lei Geral de Concesses define o instituto da concesso e como a doutrina em geral o conceitua. No que concerne ao risco, a concesso caracteriza-se por contrato de longo prazo, no qual o concessionrio assume os investimentos necessrios execuo da atividade e assume todos os riscos empresariais inerentes aos servios, com liberdade de gesto de negcios e responsabilidade integral pelos seus resultados. A essncia da remunerao do concessionrio a sua variabilidade, ou seja, a relao intrnseca da remunerao com o resultado financeiro da explorao do servio.27 No que concerne expresso por sua conta, trata-se de diferenciar a concesso da prestao normal de servios, em que o contratado desempenha os servios em nome do poder contratante. No h transferncia de responsabilidades nesse caso. Diversamente, na concesso verifica-se a existncia de uma relao jurdica direta entre a prestadora de servio (concessionria), alm, evidentemente,
27
Cf. Benedicto Pereira Porto Neto, Parecer: concesso dos servios municipais de coleta de lixo. Remunerao da concessionria diretamente pelo concedente, Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo, 2000, n. 5, p. 233 e ss. Idem.
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do concessionrio est plenamente preservado. Por esse motivo, no haveria desvirtuamento da concesso com a adoo do modelo do usurio nico. Nesse sentido, algumas concesses dos servios de manejo de resduos slidos foram efetuadas sob o modelo do usurio nico, como a concesso no Municpio de So Paulo, realizada em 2003. Com o advento da Lei de Parcerias Pblico-Privadas (Lei n 11.079, de 30 de dezembro de 2004), que prev expressamente a possibilidade de complementao tarifria em favor do concessionrio com recursos pblicos (concesso patrocinada) e a possibilidade de contrapartida integral pelo Poder Pblico (concesso administrativa), suscitou-se a questo de saber se o modelo do usurio nico, com pagamento da tarifa diretamente pelo Poder Pblico, seria ainda possvel na concesso comum. Se, de um lado, a Lei n 11.079/04 afasta qualquer dvida quanto legalidade de concesso em que a contrapartida do concessionrio paga diretamente pelo Poder Pblico (concesso patrocinada), h, por outro lado, quem sustente que essa modalidade estaria restrita s hipteses de PPP, passando a ser vedada para a concesso comum. Isso porque, conforme o art. 2 da Lei, as parcerias pblico-privadas corresponderiam aos contratos administrativos de concesso, na modalidade patrocinada ou administrativa, sendo estas definidas, respectivamente, como a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei n 8.987/05, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado (concesso patrocinada, 1) e como o contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao
o de bens (concesso administrativa, 2). De forma ainda mais explcita, o 3o da Lei n 11.079/04 estabelece ainda que no constitui parceria pblico-privada a concesso comum, assim entendida a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando no envolver contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. Observe-se que o 2 do artigo faz referncia Administrao como usuria direta ou indireta dos servios, o que parece compreender expressamente a figura do usurio nico. Em conseqncia, tornou-se mais difcil sustentar o estabelecimento de concesso comum com base no modelo do usurio nico sem que esta configure uma PPP, sujeita ao regime da Lei n 11.079/04 e aos seus limites. Tal enquadramento poder ser contestado pelos rgos de controle da Administrao, notadamente o Tribunal de Contas competente, com base nas disposies expressas do art. 2, caput, e 1 a 3, da Lei n 11.079/04. Caractersticas: Principal base legal a Lei n 8.987/95; Objeto do contrato a delegao da prestao de um servio pblico, precedido ou no por obra; Prestao do servio por conta e risco do concessionrio; Responsabilidade objetiva do particular frente ao usurio (art. 37, 6, da Constituio); reverso dos bens amortizados, mas sem indenizao para o concessionrio; remunerao feita pela prpria explorao do servio, por meio das receitas tarifrias; Em princpio, as tarifas so pagas diretamente pelo usurio final do servio; Tarifa fixada pelo Poder Concedente.
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PRS Equilbrio econmicofinanceiro dinmico
CONTRAS Dificuldade de estabelecimento do crivo de equilbrio Nova Lei de PPP impede o pagamento de tarifa diretamente pela Administrao (modelo do usurio nico) Grande atribuio de responsabilidade ao particular Dificuldade de atender modicidade tarifria
Remunerao atrelada ao desempenho por meio de tarifas Prazo longo, para proporcionar a amortizao dos investimentos e modicidade tarifria Investimento inicial com recursos do particular Prestao do servio por conta e risco do particular
III.1.3. A Parceria Pblico-Privada
As chamadas parcerias pblico-privadas j surgem em um contexto de larga aplicao do modelo de concesses. Grande parte das observaes feitas no tpico sobre III.1.2.1 aplicvel s PPP. H, no entanto, algumas inovaes. Essas formas contratuais surgem para conferir maior flexibilidade e maior confiana s relaes entre Estado e iniciativa privada sobretudo em relao capacidade de o Estado de honrar seus compromissos. A flexibilidade revela-se na possibilidade de ajustes contratuais, em que o particular tenha liberdade para organizar a forma de prestar suas obrigaes, sendo cobrado por seu desempenho. A maior confiana envolve o oferecimento de maiores garantias de cumprimento, por parte do Estado, de suas obrigaes, particularmente as de pagamento.
Assim que prevista, em geral, a criao de um fundo garantidor ou de uma empresa estatal que rena ativos que possam ser oferecidos em garantia, com o objetivo de assegurar o adimplemento das obrigaes de pagamento assumidas pelo Estado em decorrncia da parceria. Devero ser analisadas as leis federal ou estaduais e municipais que criam tais fundos ou empresas, de maneira a verificar o seu regime em cada caso concreto. Na esfera federal, foi criado o Fundo Garantidor de Parcerias (FGP), regulamentado pelo Decreto n. 5411/05. No Estado de So Paulo, por exemplo, a opo foi pela criao da Companhia Paulista de Parcerias (CPP)29. Os modelos so, em geral, semelhantes, com a atribuio de bens pblicos a essas entidades, que garantiriam o pagamento da contraprestao pblica, os quais seriam executados diretamente em caso de inadimplemento. Por possuir personalidade jurdica de Direito Privado, a execuo no demorada, e no est sujeita ao regime de precatrio. A Lei n 11.079/04 prev, ainda, outras formas de garantia, como a vinculao de receitas e o seguro-garantia, prestado por uma instituio financeira30. A flexibilidade dos modelos admissveis para as PPP presta-se tambm a superar a dificuldade freqente de financiamento de projetos financiados exclusivamente por tarifa paga diretamente pelo usurio. Nesse sentido, em todos os mbitos em que foram feitos instrumentos legislativos para viabilizar as PPPs, foram previstos mecanismos de concesso, que contam com o subsdio total ou parcial do Poder Pblico. No mbito estadual, por exemplo, a Lei Paulista de PPPs prev que a remunerao do contratado poder ser feita mediante a utilizao, isolada ou combinada, de: (i) tarifas cobradas dos usurios; (ii) pagamento com re-
29
Art. 12 da Lei Estadual n 11.688/04, regulamentada pelo Decreto Estadual n 48.867/04. Art. 8. da Lei 11.079/04.
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cursos oramentrios; (iii) cesso de crditos do Estado; (iv) cesso de direitos relativos explorao comercial de bens pblicos materiais ou imateriais; (v) transferncia de bens mveis e imveis; (vi) ttulos da dvida pblica; e (vii) outras receitas alternativas, complementares, acessrias, ou de projetos associados (artigo 9). A partir daqui, chamaremos a concesso com subsdio total de concesso administrativa, e a concesso com subsdio parcial de concesso patrocinada, terminologia adotada na legislao federal (Lei Federal n. 11.079/04). H uma grande preocupao em resguardar os interesses dos investidores, em uma tentativa de atrair investimentos a um custo razovel para os projetos de PPPs. No caso da lei federal, prevista a possibilidade de os investidores assumirem a empresa, faculdade conhecida como step in right31. O empenho da contraprestao pblica tambm pode ser feito diretamente em nome dos financiadores do projeto, sem passar pelo caixa da empresa.32 Para minimizar os riscos polticos, a aplicao do ndice de atualizao monetria das tarifas no depende de homologao da parte do Poder Pblico33. A repartio dos riscos entre a Administrao e o parceiro privado expressamente mencionada, tanto no mbito federal quanto nas leis estaduais sobre o tema.34 Isso significa que o edital, e principalmente o contrato de PPP, deve prever expressamente essa distribuio de responsabilidades, que pode divergir do regime tradicional de repartio de responsabilidades
conforme a atratividade e o modelo de negcio adotado para cada parceria. A licitao das parcerias pblico-privadas deve ser processada pela modalidade concorrncia, com regras bastante especficas previstas na Lei Federal n. 11.079/04. prevista a pr-qualificao obrigatria e admitida a inverso de fases de julgamento de propostas e habilitao, bem como os lances em viva voz35, tal como j ocorre no prego. Certamente o processo de contratao torna-se mais gil com a adoo desse procedimento. Ao contrrio do que ocorre com a Lei n 8.987/95, os contratos de parcerias pblico-privadas tm prazo de durao delimitado no intervalo entre um mnimo de cinco anos e um mximo de trinta e cinco anos36. Isso funciona como um dos requisitos indispensveis contratao de uma PPP. Um outro requisito o valor mnimo do projeto, que deve ser de pelo menos vinte milhes de reais37, assim como a necessidade de haver uma contraprestao paga pelo Poder Concedente em favor do concessionrio. Esse limite restringe a possibilidade de utilizao das parcerias para os empreendimentos de pequeno porte. O seu objeto deve sempre estar associado prestao de um servio. No mbito federal, a lei expressa ao prever que no possvel PPP para o fornecimento isolado de um bem ou de uma obra. A legislao federal exige que haja um servio acessrio, como a manuteno da obra, por exemplo, a ser executado ao longo
31 32 33 34 35 36 37
Art. 5., 2., I, da Lei 11.079/04. Art. 5., 2., II, da Lei 11.079/04. Art. 5., 1. da Lei n 11.079/04. V. por exemplo o art. 4., I e 5., III da Lei Federal n 11.079/04. Arts. 12, III e 13 da Lei n11.079/04. Art. 2., 4., II e art. 5., I, da Lei n 11.079/04. Art. 2., 4., I, da Lei n 11.079/04.
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do contrato.38 No que diz respeito Lei do Estado de So Paulo, apesar de menos explcita, ela consigna igualmente que no sero objeto de parcerias pblico-privadas a mera terceirizao de mo-de-obra e as prestaes singelas ou isoladas (art. 5, 1, da Lei Estadual n. 11.688/04). Assim, as parcerias pblico-privadas no poderiam servir to-somente execuo do empreendimento de infra-estrutura sanitria, pressupondo igualmente a delegao da atividade de destinao final de resduos slidos ou ainda de outros servios correlatos manuteno e operao da infra-estrutura. O ltimo requisito diz respeito a um limite imposto aos entes federados, entre os quais os municpios. No lhes permitido exceder 1% da Receita Corrente Lquida com contratos de PPPs, sob pena de o governo federal no efetuar as transferncias voluntrias, nem oferecer garantias em favor do estado ou do municpio que ultrapassar o limite. No cmputo, incluem-se as despesas contratuais da administrao direta e indireta, autrquica e fundacional. Embora de constitucionalidade discutvel39, o dispositivo aplica-se enquanto no houver um posicionamento do STF sobre o tema. Tambm esse limite poder constituir entrave importante utilizao das PPPs pelos municpios. As leis federal e estaduais de PPPs tambm positivaram certas interpretaes consideradas polmicas no mbito da Lei n 8.987/95, como a possibilidade do uso de arbitragem40 e a contraprestao adicional tarifa cobrada do usurio. Passa-se agora anlise das peculiarida-
des de duas modalidades especficas de concesso admitidas no mbito das PPPs, conforme sua caracterizao, constante da Lei Federal n. 11.079/04, quais sejam: as concesses patrocinadas e as administrativas.
III.1.3.1. Concesso Patrocinada
As concesses patrocinadas so regidas tanto pela Lei n 8.987/95 quanto pela Lei n 11.079/04. Esses contratos tm por escopo a explorao de servios pblicos econmicos, com o adendo de contraprestao por parte no apenas do usurio do servio, mas tambm do prprio Poder Concedente.41 Servios pblicos econmicos que demandem investimentos muito expressivos podem ser inviabilizados pelo impacto que sua amortizao teria sobre as tarifas, tornando seu custo proibitivo ou socialmente inaceitvel. Nesse sistema de concesso patrocinada, o Poder Pblico assume parte da contraprestao tarifria, para tornar o contrato economicamente vivel. Um requisito adicional para a configurao de um contrato de concesso patrocinada a necessidade de autorizao legislativa prvia, quando a complementao tarifria atingir mais de 70% do total necessrio para garantir o equilbrio econmico-financeiro do contrato42. No caso especfico da limpeza urbana, a concesso patrocinada mostra-se pouco adequada, pois pressupe o recebimento parcial
39 40
Cf. por exemplo AZEVEDO MARQUES, F., As Parcerias Pblico-Privadas no saneamento ambiental, in SUNDFELD, C.A., (coord.), Parcerias Pblico-Privadas, So Paulo, Malheiros, 2005. Tanto a Lei Federal quanto a Lei Paulista admitem expressamente a previso de mecanismos amigveis de soluo das divergncias contratuais, inclusive a arbitragem, nos instrumentos de parceria pblico-privada. V. art 11, III, da Lei Federal e art. 11 da Lei Paulista. Art. 2., 1., da Lei n 11.079/04. Art. 10, 3., da Lei n 11.079/04.
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de tarifa diretamente dos usurios do servio. Assim, s se aplicaria essa alternativa para os casos dos municpios que prevem a cobrana de tarifa direta dos usurios para a prestao dos servios de limpeza urbana. Caractersticas: Regncia pela Lei n 11.079/04 (federal), e subsidiariamente pela Lei n 8.987/95; Objeto: Prestao de servio pblico precedido ou no por obra; Prazo: mnimo de 5 e mximo de 35 anos. Dentro desse intervalo, o prazo deve ser definido pelo instrumento; Prestao do servio pblico por conta e risco do concessionrio; Relao triangular entre estado, concessionrio e usurios; Remunerao mix de tarifa e aporte oramentrio; Forma de prestao de servios: parmetros objetivos fixados pelo Poder Pblico, flexibilidade organizacional pelo particular e cobrana por desempenho; Responsabilidade objetiva.
PRS Formalizao da viabilidade econmica do empreendimento Prazo mais longo do que ao da Lei 8.666/93 Possibilidade de incluso de obrigaes de investimento no apenas na operao, mas tambm na infraestrutura
CONTRAS Necessidade de fixao detalhada dos nveis de servio esperados Maior complexidade na definio do crivo de exigncias
III.1.3.2. Concesso administrativa
A concesso administrativa, por sua vez, representa a grande inovao nos mecanismos de contratao administrativa e de delegao de utilidades pblicas aos particulares. Ela permite expressamente a contratao de particulares para a execuo de servios pblicos em sentido amplo (no apenas os servios pbicos econmicos), estabelecendo a figura da Administrao Pblica como usuria. Ao admitir tal estrutura, torna-se expressamente possvel a realizao de concesso (no sentido de contrato de longo prazo entre Estado e iniciativa privada, por meio do qual o particular assume a prestao do servio por sua conta e risco) de servios pblicos em sentido amplo, cuja explorao econmica impossvel, como hospitais e escolas. Se at ento a concesso de tais servios no era efetuada pela inconvenincia de remunerar o particular mediante a cobrana de tarifa direta dos usurios, com a nova legislao (federal e estadual) das parcerias pblico-privadas e notadamente com a figura da concesso administrativa, tal estrutura de delegao tornou-se expressamente admitida. H concesso, mas a remunerao do particular efetuada por meio de pagamento integral pela prpria Administrao. Se a concesso administrativa encontra terreno frtil no campo dos servios pblicos noeconmicos, ela tambm pode ser bastante til
PRS Remunerao por meio de tarifa e pagamento complementar por parte do Poder Pblico Compartilhamento dos riscos entre o Poder Pblico e o parceiro privado, na forma estabelecida no contrato Pagamento posterior disponibilizao da infraestrutura
CONTRAS Necessidade de autorizao legislativa para aportes que ultrapassem 70% do valor total Desembolso oramentrio e limites de endividamento de 1% (um por cento) do Receita Corrente Lquida Parcial risco de inadimplncia do Poder Pblico e no-incentivo ao investidor Valor mnimo de R$ 20 milhes
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para aqueles servios pblicos com contedo econmico pronunciado, quando a cobrana de tarifas, embora vivel, no compense. O Poder Pblico tem flexibilidade para adotar o mecanismo que melhor convier para o servio pblico visado, conforme a populao envolvida, as polticas pblicas que pretende implementar e os valores que pretende reafirmar com a prestao do servio. Poder assumir totalmente o pagamento das tarifas, remunerando por completo o servio prestado, caso considere que onerar diretamente o usurio final seja contrrio ao interesse pblico. Um exemplo disso seria o modelo adotado nas concesses rodovirias remuneradas por meio do pedgio-sombra, em que a Administrao paga ao concessionrio um valor correspondente ao nmero de veculos que trafegam naquela rodovia. A concesso administrativa de grande utilidade para a construo e a operao de aterros sanitrios, pois, na grande maioria dos municpios, no h previso de pagamento de tarifas pela fruio desses servios, que so custeados pelo oramento pblico, eventualmente com recursos gerados por taxa. Diante da inexistncia de pagamento de tarifa diretamente pelo usurio final do servio, a concesso administrativa permitiria que, ainda que a execuo da obra e do servio se desse por conta e risco do concessionrio, este fosse remunerado diretamente pelo Poder Pblico. Caractersticas: Regncia pela Lei n 11.079/04, com aplicao de alguns dispositivos da Lei n 8987/95; Objeto: servio pblico precedido ou no por obra; Servios pblicos econmicos ou convencionais (hospitais e escolas, por exemplo) tambm podem ser objeto; Prestao do servio por conta e risco do concessionrio;
blico conforme as unidades definidas de uso ou os critrios de desempenho; Prazo mnimo de 5 e mximo de 35 anos. Dentro desse intervalo, o prazo deve ser definido pelo instrumento.
PRS Compartilhamento dos riscos entre o Poder Pblico e o parceiro privado, na forma estabelecida no contrato Possibilidade de investimento pelo particular Pagamento posterior disponibilizao da infraestrutura
CONTRAS Desembolso oramentrio integral e limites de endividamento de 1% (um por cento) da Receita Corrente Lquida Risco de inadimplncia pelo Poder Pblico com desincentivo ao investidor Necessidade de um preciso dimensionamento dos gastos sob pena de inviabilizao financeira por insuficincia oramentria Valor mnimo de R$ 20 milhes Necessidade de fixao detalhada dos nveis de servios esperados Maior necessidade de definio precisa dos riscos do particular e do crivo de equilbrio
Possibilidade de utilizao para servios noeconmicos Viabilizao econmica imediata do empreendimento
III.1.4 Gesto associada
A gesto associada de servios pblicos consiste no compartilhamento, entre diferentes entes federativos, do desempenho de certas funes ou servios pblicos de seu interesse comum. Trata-se, portanto, de uma forma de cooperao federativa para planejamento, regulao, fiscalizao ou prestao de servios que demandam ou recomendam o envolvimento de mais de um ente federativo. Saliente-se, portanto, que, diferentemente dos itens anteriores, a presente seo tem por foco instrumentos jurdicos a serem celebrados entre
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Remunerao paga totalmente pelo Poder P-
entes federativos, e no entre Estado e iniciativa privada. A gesto associada de servios pblicos foi prevista expressamente no art. 241 da Constituio Federal, com redao estabelecida pela Emenda Constitucional n 19/1998, a saber:
quanto envolver a delegao de funes de fiscalizao e regulamentao de determinadas atividades, realizadas por terceiros ou pelos prprios entes federativos. De forma similar, o grau de vinculao da gesto associada tambm admite um leque variado de opes. Poder consubstanciar-se na criao de uma outra pessoa jurdica, a quem caber desempenhar as funes de gesto associada; ou ento estabelecer um conjunto de obrigaes e direitos contratuais entre entes federativos; ou, ainda, ser mero convnio de cooperao, evidentemente, por convnio que , de carter precrio, que defina diretrizes gerais de interao entre dois ou mais entes federativos.
Art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos.
A partir da, duas constataes devem ser feitas. Primeira: a gesto associada poder envolver no apenas entes da mesma esfera federativa (municpio com municpio, estado com estado), como tambm entes de esferas distintas. Assim, um determinado servio pode ser desempenhado por meio de gesto associada entre vrios municpios e um estado, ou entre um municpio, um estado e a Unio, e assim por diante. Segunda: a gesto associada deve estar consubstanciada em um instrumento jurdico que estabelea as bases do relacionamento entre os entes federativos abrangidos. Nesse sentido, o dispositivo constitucional remete aos consrcios pblicos e aos convnios de cooperao. Esses instrumentos sero discutidos mais detidamente a seguir. Por ora, cabe apenas salientar que o legislador constitucional, ao mencionar os convnios e os consrcios, manifesta sua preocupao em deixar a cargos dos entes federativos a abrangncia a ser dada gesto associada. Assim, ela poder tanto compreender meramente o planejamento conjunto de determinadas polticas, sem se criar uma instncia prpria de deliberao ou execuo de servios,
III.1.4.1. Consrcio Pblico
Uma das alternativas para a integrao de diferentes entes federativos a instituio de consrcio pblico. Os consrcios pblicos travestem-se em formas de associao e de coordenao entre entes federativos no intuito de gerir servios pblicos de maneira conjunta ou coordenada, por meio do regramento da prestao dos servios e da alocao de encargos, servios, pessoal e bens essenciais conforme as necessidades e as possibilidades de cada um dos entes envolvidos. Trata-se, portanto, de manifestao do federalismo de cooperao. Os consrcios pblicos, tal qual os consrcios em geral, tm natureza contratual, dizer, exigem a criao de obrigaes recprocas entre as partes, com vista a bem atingir o objetivo de interesse comum. Essa forma de cooperao entre os entes federados tem as seguintes caractersticas: 1. Versa sobre o exerccio de competncias comuns, em que h atuao conjunta, ou priva-
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tiva, em que h propriamente cooperao; 2. Estipula obrigaes recprocas entre os entes consorciais; 3. Manifesta vontades no-antagnicas; 4. de natureza contratual; 5. Admite clusulas de sanes por inadimplncia ou por danos causado por retirada do consrcio; 6. Necessita de subscrio de protocolo de intenes pelos Chefes do Poder Executivo, cujas clusulas devem estar de acordo com o previsto em lei; 7. Necessita de ratificao do protocolo por lei emanada do Poder Legislativo de cada um dos entes envolvidos; 8. Requer adoo de estatutos; 9. Permite a gesto integrada plena dos servios pblicos, inclusive mediante o exerccio, pelo consrcio, dos poderes de planejar, regular, fiscalizar e avaliar os servios pblicos; 10. No caso de o consrcio prestar servios pblicos, obriga cada ente consorciado a celebrar, com ele, o respectivo contrato de programa.
III.1.4.2. Convnios de cooperao entre entes federados
O convnio, ajuste mediante o qual as partes buscam alcanar interesses comuns, referido na Constituio Federal em dois momentos. O artigo 71, inciso IV da Constituio, menciona tal figura quando trata do controle externo da Administrao Pblica a cargo do Tribunal de Contas. Seu artigo 241, com redao dada pela EC n 19/98, determina que os entes da Federao devero disciplinar, por meio de lei, os convnios de cooperao. Porm, h de se ter em conta que, nesses dois momentos, a Constituio menciona instrumentos completamente diferentes, ou seja, no se deve confundir o convnio, especialmente o convnio de repasses de recursos, com o convnio de cooperao entre entes federados mencionado no art. 241 da Constituio, que pode possuir, entre seus objetos, a gesto associada de servios pblicos. Conforme a doutrina e a jurisprudncia, o convnio existe para firmar a cooperao entre seus signatrios, no havendo a oposio de vontades entre eles. Disso decorre a precariedade do instrumento, ou seja: a possibilidade de desfazimento do vnculo a qualquer tempo. Nos convnios internos, firmados entre pessoas jurdicas de Direito Pblico, no se cogita da hiptese de prvia licitao para sua celebrao, j que eles pressupem a concluso de um objeto especfico e restrito s partes que o celebram43, em que no se verifica uma competio digna de ensejar o certame. Embora os convnios de cooperao entre entes federados no se confundam com o convnio tout court, no que couber, devem obedecer
PRS Estabilidade Contrato verdadeiro entre as partes Admisso de clusula de permanncia obrigatria e de sanes por inadimplncia. Maior enquadramento legal Possibilidade de gesto integrada plena dos servios Existncia de lei especfica (Lei n 11.107/05)
CONTRAS Necessidade de interveno legislativa (ratificao do protocolo) Maior formalidade Novo instrumento (falta de tradio)
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Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito Administrativo, 12 ed. , Atlas, p. 287 entende no caber a licitao em qualquer modalidade de convnio.
s mesmas formalidades e requisitos que a lei impe aos contratos, destacando-se as clusulas essenciais do termo previstas no artigo 55 da Lei n. 8.666/93 e o termo escrito. Deve-se ressaltar que os convnios devem necessariamente estabelecer seu prazo de durao, ainda que possam ser denunciados a qualquer tempo, sujeitando-se ao controle dos Tribunais de Contas dos entes federativos envolvidos. Os convnios, no mbito da gesto associada de servios pblicos, podem dispor sobre a regulao, o planejamento, a fiscalizao e a avaliao de servios pblicos, inclusive formalizando que o exerccio dessas atividades seja delegado para rgo ou entidade de determinado ente federativo. Por exemplo: mediante convnio de cooperao entre entes federados, o municpio pode delegar o exerccio das atividades de regulao de um determinado servio pblico para rgo ou entidade do estado ou de outro municpio. Alm disso, de se notar que o convnio de cooperao entre entes federados, ao contrrio dos convnios comuns, precisa estar disciplinado por lei de cada um dos entes federados que cooperam entre si, nos termos do que expressamente prev o art. 241 da Constituio Federal. Por causa disso, o seu regime jurdico difere-se bastante dos convnios comuns, em que comum a existncia de lei meramente autorizativa, apesar de a jurisprudncia, inclusive do Supremo Tribunal Federal, considerar inconstitucional essa exigncia. Nota-se, aqui, portanto, uma diferena importante entre os convnios comuns, que, a rigor, nem necessitam de lei autorizativa para serem celebrados, e os convnios de cooperao entre entes federados, que podem dispor sobre servios pblicos e autorizar a sua gesto associada, dependendo, porm, de disciplina por lei editada individualmente pelos entes federados cooperantes.
Note-se, tambm, que o convnio comum pode ser subscrito por diferentes pessoas jurdicas, inclusive por pessoas jurdicas de Direito Privado. O mesmo no ocorre com o convnio de cooperao entre entes federados, que, evidentemente, comporta subscrio apenas pelos representantes legais dos respectivos entes federados. Por fim, caso a gesto associada englobe a prestao de servio pblico, ou seja, que rgo ou entidade de um ente federado preste servio pblico de titularidade de outro ente federado, necessrio se faz que isso esteja expressamente autorizado no convnio de cooperao, bem como esteja devidamente contratado, por meio do contrato de programa, a que se far meno a seguir. Segue um resumo das caractersticas do convnio de cooperao entre entes federados: 1. comunho de objetivos institucionais comuns; 2. competncias institucionais comuns aos conveniados; 3. convergncia de objetivos e resultados; 4. mtua colaborao; 5. vontades no-antagnicas; 6. natureza precria; 7. inadmissibilidade de clusula de permanncia obrigatria e de sanes por inadimplncia.
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PRS Elasticidade Possibilidade de ser desfeito a qualquer tempo, incentivando arranjos cooperativos, uma vez que no h, por meio do convnio, a assuno de compromissos irrevogveis ou cuja revogao tenha alto custo Possibilidade de autorizao de celebrao de contrato de programa, para a disciplina da prestao de servios pblicos por meio de gesto associada
CONTRAS Precariedade: pode ser denunciado a qualquer tempo Sujeio a disciplina de lei de cada um dos entes cooperantes Dificuldade de estabelecer direitos e obrigaes determinadas e cogentes Possibilidade de confuso com outro convnio. Como o convnio de cooperao entre entes federados uma novidade, pode se confundir com o convnio comum, o que prejudica sua segurana jurdica
No que toca ao regramento do servio pblico objeto do contrato, o contrato de programa pode ser similar a uma concesso ou parceria pblico-privada, instrumentos discutidos anteriormente. Sua diferenciao, portanto, decorre primordialmente da natureza pblica das partes contratantes. Nesse sentido, o contrato de programa pode ser celebrado no apenas com a Administrao Direta, mas tambm com entidades da Administrao Indireta, sejam de direito pblico, sejam de direito privado45. Para tanto, basta que essa possibilidade esteja devidamente prevista no contrato de consrcio ou no convnio de cooperao entre entes federados. Imaginese, por exemplo, uma situao em que a destinao final de resduos slidos envolva mais de um municpio. Considere-se, ainda, que um desses municpios tenha uma autarquia bastante capacitada nessa rea, interessada em prover a coleta e a destinao final dos resduos nos dois municpios. Nesse caso, os municpios podero, por exemplo, formar um consrcio, que celebrar, com a autarquia do primeiro municpio, um contrato de programa para a realizao de servios de coleta e destinao final de resduos slidos. Oportuno frisar, por fim, que a Lei n 11.107/05 veda a transferncia ao contratado de funes de planejamento, regulao e fiscalizao dos servios por ele prestados. Estabelece, ainda, que as obrigaes advindas do contrato de programa sobrevivem ao consrcio ou convnio de cooperao entre entes federados46. Portanto, as partes permanecem vinculadas aos seus termos mesmo aps extinto o convnio ou o consrcio que deu base celebrao do contrato de programa.
III.1.4.3. Contrato de programa
O contrato de programa foi instituto pela Lei n. 11.107/0544. Tem por objeto a constituio e a regulao de obrigaes de um ente federativo com outro ente, ou com consrcio, no mbito de gesto associada em que haja a prestao de servios pblicos ou a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal ou de bens necessrios continuidade dos servios transferidos. Assim, sua celebrao d-se no mbito de gesto associada, seja ela autorizada por meio de consrcio, seja por meio de convnio de cooperao entre entes federados. Aplica-se, portanto, em complementao aos dois institutos discutidos acima no se admitindo uso fora dessas hipteses.
44 45
Art. 13. Art. 13, 5. Art. 13, 3 e 4.
50
46
QUADRO SINPTICO: RELAES ENTRE O PODER PBLICO E O PARTICULAR.

Regime Jurdico Objeto Remunerao Prazo Valor mnimo do contrato X Responsabilidade do contratado perante terceiros Poder Pblico permanece responsvel Objetiva Objetiva Objetiva Objetiva / Poder Pblico
Contratos administrativos simples
Empreitada (obra ou servio) Concesso comum Permisso Concesso patrocinada Concesso administrativa
8.666/93
Obra ou servio Obra ou servio Servio Obra e servio Obra e servio
Poder Pblico
Entrega da obra: 60 meses At a amortizao Determinado pelo contrato 5 a 35 anos 5 a 35 anos
8.987/95 8.987/95 8.987/95 e 11.079/04 11.079/04
Tarifa Tarifa Tarifa e Poder Pblico Poder Pblico
X X 20 milhes 20 milhes
Delegao tpica
PPP
III.2 - O FINANCIAMENTO PARA CONSTRUO, REGULARIZAO, DESATIVAO E RECUPERAO DE ATERROS SANITRIOS
Para o desenvolvimento desse tema, dividimos sua abordagem em dois tpicos, levando em considerao o agente tomador dos recursos Poder Pblico (item III.2.1) e particular (item III.2.2) , abordando as principais operaes de crdito existentes, com as respectivas caractersticas e requisitos para a sua contratao.
O financiamento questo-chave para a viabilizao dos empreendimentos relacionados construo, regularizao, desativao e recuperao de aterros sanitrios, por se tratar de projetos que demandam vultosos investimentos para a sua consecuo. A forma de obteno dos recursos necessrios para a consecuo dos empreendimentos est diretamente ligada escolha dos modelos jurdicos para a implementao do projeto j apresentados neste relatrio (III.1). A depender do modelo escolhido, podero ser os recursos tomados diretamente pelo particular encarregado da explorao dos servios (como o caso dos aterros privados e da delegao tpica ou da parceria no caso de aterros pblicos), ou diretamente pelo Poder Pblico (quando a prestao dos servios for realizada pela prpria Administrao Direta ou por contrato de prestao de servios).
III.2.1 O financiamento para o Poder Pblico
O financiamento para o setor pblico, no Brasil, tem obtido da legislao um tratamento bastante restritivo, em razo principalmente do gigantesco esforo feito nos ltimos anos para a reduo do dficit pblico e para o cumprimento das metas econmicas acordadas com o FMI. A matria regulada por normas constitucionais. Entre elas, as mais importantes so o artigo 52, incisos VI, VII e IX, que fixam competncias do Senado Federal, no que se refere estipulao de regras e ao exerccio do controle do endividamento pblico, e o artigo 163, incisos I, II e IV, que prev que todos os entes federativos, especialmen-
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te em matria de finanas pblicas, dvida pblica interna e externa e emisso e resgate de ttulos da dvida pblica, devem integral obedincia Lei Complementar editada pela Unio Federal47. O exerccio das competncias arroladas influenciado decisivamente pelo estatudo na Lei Complementar prevista no art. 163 da Carta Constitucional, hoje entendida como duas leis: a Lei 4.320, de 17 de maro de 1964, que regula o oramento e a realizao de receitas e despesas pblicas, e a recente Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000, esta ltima conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), complementadas pelas Resolues expedidas pelo Senado Federal. A disciplina da LRF e das resolues senatoriais quanto aos limites de endividamento tem por objetivo assegurar equilbrio entre as receitas futuras e os montantes a serem empregados para cumprimento das obrigaes pactuadas pelos entes pblicos. Isso expresso da necessidade de compatibilizar as aspiraes da sociedade, traduzidas em polticas governamentais, com os recursos disposio das entidades de natureza poltica. Do ponto de vista operacional, isso se faz pela limitao da dvida pblica em nvel prudente (compatvel com receita e patrimnio pblico), propiciando margem de segurana para absoro de eventos imprevistos. Preserva-se, assim, o patrimnio pblico, uma vez que se evita o seu desgaste em pagamento de encargos financeiros por exacerbada necessidade de uso de recursos de terceiros.
A LRF, alm de ter capitulado e especificado a chamada regra de ouro que probe a realizao pelas entidades federativas de operaes de crdito em montante que exceda as suas Despesas de Capital48 previu, no seu art. 30, procedimento para estipulao, por meio de Resoluo do Senado Federal (nos termos da competncia estabelecida pelos incisos VI, VII, do art. 52 da Constituio Federal), do limite para a dvida consolidada dos estados e das condies e dos limites globais para a realizao de operaes de crdito interno e externo pelos entes federativos. Alm disso, a LRF definiu a relao entre a dvida pblica49 e as receitas correntes lquidas, como critrio para aferio dos limites mximos de endividamento de cada ente federativo (art. 30, 3 da LRF). As Resolues n. 40 e 43, de 2001, do Senado Federal (com nova redao dada pelas Resolues n 3 e 5 de 2002) exercendo as competncias constitucionalmente previstas50 e seguindo o procedimento e os critrios genricos estabelecidos pela LRF dispuseram sobre os limites globais para o montante da dvida consolidada lquida51 e mobiliria52 dos entes federativos e sobre as condies e limites para a realizao de operaes de crdito. No que toca aos limites da dvida consolidada e imobiliria, a Resoluo n 40, de 2001, estabeleceu, ao lado dos seus limites, os procedimentos para a realizao de eventuais ajustes pelos entes pblicos.
47
O sistema federal brasileiro se distanciou do modelo norte-americano, mais se assemelhando ao modelo alemo, posto que, tal como na Grundgesetz, adotou normas de direito financeiro comuns a todos os entes federativos, harmonizando a atuao de cada um deles nesse campo. Essa regra, em termos mais genricos, j estava prevista no art. 167, III, da Constituio Federal. Permitindo, inclusive, que a referncia para tanto seja a dvida lquida, conforme 2 do art. 30 da LRF. Incisos VI, VII e IX do art. 52 da Constituio Federal. Estipulando, inclusive, no seu art. 3, que, para esse efeito, deve ser usada como referncia a dvida consolidada lquida. Apesar de ser competncia do Senado dispor sobre os limites da dvida mobiliria, a LRF no estabelece procedimento para tanto no seu art. 30. Disciplina apenas o procedimento para estabelecimento dos limites da dvida consolidada da Unio.
48 49 50 51 52
52
Por fora das disposies do artigo 32 da LRF e das Resolues 40 e 43/2001 do Senado Federal (com as alteraes posteriores), as atividades relativas s operaes de crdito (anlise de pleitos e consultas, dentre outras) de estados, Distrito Federal, municpios, respectivas autarquias, fundaes e empresas estatais dependentes foram transferidas do Banco Central do Brasil para o Ministrio da Fazenda, que as desempenhar por intermdio da Secretaria do Tesouro Nacional (STN). Devero ser observadas ainda as normas expedidas pelo Conselho Monetrio Nacional (CMN) sobre as regras para o contingenciamento do crdito do setor pblico, e pelo Banco Central (Bacen), quanto gesto do Sistema de Registro de Crdito com o Setor Pblico (cadip), criado pela Resoluo 2008, de 28 de julho de 1993 (CMN), e mantido pelas resolues que a sucederam. Em vista da Resoluo n. 43/2001, do Senado Federal, que sujeita a contratao de operao de crditos a limitaes de ordem jurdica e econmica, bem como a um procedimento administrativo especfico, para que a Administrao Pblica contrate operaes de crdito (financiamento) interno ou externo para custear determinado projeto de infra-estrutura, dever cumprir com todas as regras e limites impostos sob pena de lhe ser inviabilizado o acesso ao financiamento. Uma vez observadas as normas e os limites que regem o endividamento pelo setor pblico, podero os municpios lanar mo da contratao de financiamentos para a consecuo de projetos no setor de resduos slidos. Entretanto, os limites impostos pela legislao acabam por criar dificuldades aos entes pblicos para o acesso s linhas de crdito, sobretudo por aqueles que no tm boa situao financeira e equilbrio em suas contas. Entre as possibilidades de financiamentos interno e externo existentes e que podem ser
utilizados para financiar os empreendimentos objeto deste estudo, destacamos : - Programa Saneamento para Todos Recursos do FGTS; - Organismos Multilaterais Banco Mundial; de Crdito
- Organismos Internacionais de Crdito JBIC.
III.2.1.1 Programa Saneamento para Todos - FGTS
O Programa Saneamento para Todos, institudo pela Resoluo 476, de 31 de maio de 2005, objetiva promover a melhoria das condies de sade e da qualidade de vida da populao por meio de aes integradas e articuladas de saneamento bsico no mbito urbano com outras polticas setoriais, com vista ao aumento da cobertura dos servios de saneamento bsico, includos os servios de resduos slidos. Este programa foi regulamentado pela Instruo Normativa 23, de 23 de julho de 2005, do Ministrio das Cidades, que prev as regras para o financiamento dos projetos com utilizao dos recursos do Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS). Referidas operaes de financiamento encontram-se ainda subordinadas s normas gerais que regem as operaes do FGTS, bem como s diretrizes da Resoluo n. 460, de 14 de dezembro de 2004, do Conselho Curador da Caixa Econmica Federal, e s normas complementares expedidas pela Caixa Econmica Federal (CEF), na qualidade de Agente Operador do FGTS, e pelo Ministrio das Cidades, na qualidade de Gestor da Aplicao dos Recursos. Alm da CEF e do Ministrio das Cidades, participam ainda do Programa os agentes financeiros habilitados e credenciados, bem
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como os muturios (tomadores), os agentes promotores e os garantidores nos termos do Anexo I da IN n. 23. Podero contratar emprstimos no mbito do Programa Saneamento para Todos, nos moldes do Anexo I: Muturios Pblicos, os estados, os municpios, o Distrito Federal e suas entidades da Administrao descentralizada, inclusive empresas pblicas, sociedade de economia mista e consrcios pblicos de direito pblico. Como garantidores funcionaro os estados, os municpios, o Distrito Federal e as empresas pblicas ou sociedades de economia mista. Entre os empreendimentos financiveis pelo Programa esto compreendidos o manejo de resduos slidos (item 6.1.6 do Anexo I) e estudos e projetos (item 6.1.9 do Anexo I). de se notar que os servios de manejo de resduos slidos ser tratado pelo PL 5206/05, bem como pelo Ministrio das Cidades, como parte da noo ampla de Saneamento Bsico. Na modalidade de manejo de resduos slidos, esto compreendidos os seguintes empreendimentos: a) elaborao de estudos complementares ao projeto bsico e de projetos executivos do empreendimento objeto do financiamento; b) aquisio de materiais e equipamentos e execuo de obras e servios, com vista implantao, ampliao, melhoria ou recuperao de: i) sistemas de tratamento e disposio final, de triagem e de compostagem, de desativao, encerramento e recuperao ambiental de lixes; ii) unidades de transbordo e suas instalaes complementares; e iii) urbanizao do entorno de instalaes de tratamento, destinao ou transbordo, quando includa como medida mitigadora do impacto;
iv) execuo de trabalho social de suporte implantao do empreendimento, incluindo aes de educao sanitria e ambiental, e ao desenvolvimento da participao comunitria, ao apoio incluso social de catadores e ao aproveitamento econmico do material reciclvel. No item relativo aos estudos e projetos, esto compreendidos os estudos de concepo e empreendimentos de manejo de resduos slidos, desde que esses empreendimentos possam ser enquadrados nas demais modalidades, ou disponham de recursos para a sua execuo oriundos de financiamentos com organismos nacionais ou internacionais, ou de Programas do Oramento Geral da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios. So financiveis: a execuo de planos municipais e regionais de saneamento ambiental; planos diretores de manejo integrado de resduos slidos e execuo de estudos de concepo, projetos bsicos e projetos executivos. O valor do investimento, tanto para a modalidade de manejo de resduos slidos quanto para a elaborao de estudos e projetos, corresponde ao total do empreendimento, composto pelo valor do financiamento (ou emprstimo) e pela contrapartida a ser oferecida pelo tomador do crdito. Esta ltima, cujo valor mnimo de 10% (dez por cento) do valor total o empreendimento, compreende a aplicao de recursos financeiros de outras fontes, recursos prprios do muturio ou de terceiros, inclusive de fontes de recursos internacionais, oferecida para compor o valor total do investimento, sendo tambm aceitos como contrapartida os valores relativos a obras, servios e terrenos, limitados aos valores pagos atualizados ou aos valores de avaliao, o que for menor. As taxas de juros e prazos mximos de amortizao e carncia previstas na IN n 23 para as modalidades relativas a resduos slidos e estudos e projetos so as seguintes:
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Taxa de juros Modalidades Regular % a.a. 9,0 Mnima % a.a. 6,0
Prazo de amortizao Anos
Prazo de carncia Meses
Manejo de resduos slidos (aterros sanitrios) Estudos e projetos
15
36
8,0
8,0
12
11.2.1.1. do Anexo I da IN 23), analisado o cumprimento de alguns requisitos, tanto pelo prestador de servios pblicos interessado no financiamento, quanto pelo titular do servio pblico de saneamento bsico, constantes dos itens 11.2.1.1 e 11.2.1.2 do Anexo I. Os interessados em financiamento de empreendimentos que se enquadrarem na modalidade de manejo de resduos slidos devero ainda cumprir o disposto no item 11.2.1.9 do Anexo I. Na anlise tcnica, alm do atendimento das disposies especficas da modalidade de manejo de resduos slidos, previstas no item 12.2.2.6, e de estudo de projetos, previsto no item 11.2.2.9, ambos do Anexo I, os empreendimentos devero atender aos requisitos gerais previstos no item 11.2.2 do mesmo Anexo, aplicvel a todas as modalidades de empreendimentos. Na fase de hierarquizao, a SNSA deve classificar as operaes de crdito que atenderem s condies relativas s fases de anlise institucional e tcnica, segundo os critrios de priorizao e sistemtica estabelecidos no regulamento da seleo pblica. Feito isso, o Ministrio das Cidades divulgar a relao das propostas que atenderem s exigncias da anlise institucional e tcnica, hierarquicamente, informando as instituies financeiras, podendo solicitar ainda informaes complementares para a anlise de viabilidade. Na fase seguinte, de anlise de viabilidade, as condies de implementao das operaes de crdito sero analisadas para a verificao da sustentabilidade econmica do empreendimento, sob o prisma do desenvolvimento institucional e do aumento da efici-
O procedimento para obteno de financiamento est previsto nos itens 10 e seguintes do Anexo I da IN 23, e abrange: (i) Apresentao e enquadramento das propostas de operao de crdito; (ii) Habilitao das propostas de operao de crdito, (iii) Contratao; (iv) Desembolsos; e (v) Prestaes de retorno. Quanto apresentao e ao enquadramento de propostas de operao de crdito no mbito do programa, o procedimento est previsto no item 10 do Anexo I da IN 23. No que tange habilitao das propostas, elas sero processadas pela Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental (SNSA) por meio de processo de seleo pblica53. O procedimento de habilitao prev a anlise das condies institucionais, operacionais e financeiras requeridas para a sustentabilidade do empreendimento, compreendendo as seguintes fases: a) b) c) d) e) anlise institucional, anlise tcnica, hierarquizao, anlise de viabilidade, e seleo para contratao.
Na anlise institucional (itens 11.2.1 e
53
De acordo com o item 16.1 das disposies finais da IN 23, o Regulamento de Seleo Pblica ser objeto de normativo especfico a ser expedido pelo Ministrio das Cidades.
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ncia dos prestadores de servios, conforme disposies constantes dos itens 11.2.4.1 a 11.2.4.4 do Anexo I. Na seleo para a contratao, satisfeitas as condies estipuladas no item 11.2.5 do Anexo I, o Ministrio das Cidades fornecer, ao Agente Financeiro, o termo de habilitao referente proposta de operao de crdito, devidamente numerado e com a indicao de sua modalidade, notificando o Agente Operador, bem como promovendo a publicao no D.O.U. da relao dos termos emitidos. Na fase de contratao, cumpridos os requisitos previstos no item 12 do Anexo I, as propostas habilitadas sero objeto de contrato de operao de crdito, sendo certo que o primeiro desembolso ocorrer em at 12 meses, contados a partir da data de assinatura do contrato, perodo esse que poder ser prorrogado, a critrio do gestor da aplicao, por uma nica vez, por no mximo igual perodo. O incio do desembolso fica ainda condicionado apresentao de licena de instalao, fornecida pelo rgo de meio ambiente competente, quando assim couber. As prestaes de retorno sero devidas mensalmente e vencero na data prevista no contrato, reajustadas conforme ndice e periodicidade da atualizao das contas vinculadas ao FGTS.
III.2.1.2.1 Organismos internacionais de crdito (JBIC)
O Japan Bank for International Cooperation (JBIC) um organismo criado em 1999, de capital detido 100% pelo governo japons, cujos principais objetivos so: (i) fornecimento de apoio financeiro para o investimento externo e o comrcio internacional das empresas japonesas, (ii) apoio, por meio de recursos em condies financeiras subsidiadas, de implementao da melhoria da infra-estrutura socioeconmica e de estabilidade econmico-financeira em pases em desenvolvimento. O JBIC possui duas operaes de financiamento que so o International Financial Operation (IFO) e o Official Development Assistance (ODA). Para o financiamento de empreendimentos nas reas de resduos slidos, a operao da modalidade ODA a mais aplicvel, cujos tomadores so o governo federal, o estadual, o municipal e instituio governamental no Brasil. O objetivo bsico dessa operao conseguir, com recursos em condies financeiras subsidiadas, apoiar os pases em desenvolvimento para que promovam a melhoria da infraestrutura socioeconmica e a estabilidade econmico-financeira. Uma operao classificada como ODA a partir do preenchimento de 3 requisitos fundamentais, a saber: a) a origem dos recursos deve provir de organismo oficial; b) os recursos devem ser utilizados para a melhoria do desenvolvimento econmico e social do pas solicitante do emprstimo; c) tratando-se de cooperao financeira, as condies financeiras devem ter o Grand Element superior a 25% (esse ndice demonstra o grau de favorecimento das condies de emprstimo ou seja, quanto mais favorveis, no que
III.2.1.2 Operaes de crdito externo
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Pode ainda o poder pblico socorrer-se das linhas de crdito internacionais oferecidas pelos organismos multilaterais e internacionais de crdito. Podemos citar como exemplo dessas instituies o Banco Mundial (Bird) e o JBIC, cujos procedimentos e condies de financiamento abordaremos a seguir, a ttulo exemplificativo.
se refere a juros e prazos de amortizao, mais se eleva o ndice). Destinam-se aos pases em desenvolvimento econmico, com o objetivo de estimular o auto-esforo e a iniciativa prpria do pas tomador do recurso. Em princpio, so aplicados no melhoramento da infra-estrutura socioeconmica, na preservao do meio ambiente, na reduo da pobreza e no desenvolvimento social, incluindo-se a capacitao de recursos humanos. Os emprstimos ODA tambm podem destinar-se ao financiamento de pesquisas, com o intuito de incrementar a qualidade do processo de acompanhamento da execuo e da utilidade do projeto, desde sua localizao inicial at o follow-up, aps sua concluso (incremento da eficincia da cooperao econmica). A assistncia complementar pode ser de quatro tipos: Saprof, para a elaborao do projeto; Sapi, para a sua implementao; Saps, para lhe dar sustentabilidade; e Procurement, para a obteno de bens e servios.
trizes ganharam total efetividade a partir de 1 de outubro de 2003. Com a adoo do Protocolo de Quioto, foram introduzidos diversos mecanismos, entre os quais o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL), e, nessa linha de comportamento, inmeras medidas foram adotadas pelo JBIC, entre as quais o estabelecimento de taxas de juros especiais para financiamento ODA Condies Preferenciais , em vigor desde julho de 2002. O JBIC estabelece como condies para receber um emprstimo do tipo ODA: 1) Preparao do projeto; 2) Aprovao pelo municpio, pelo estado, pela Unio e pelo Cofiex (Ministrio do Planejamento); 3) Solicitao de emprstimo por intermdio de linha diplomtica, com estudo de viabilidade que inclua o aspecto ambiental; 4) Pr-anlise / Avaliao pelo JBIC; 5) Pr-notificao pelo Governo Japons; 6) Troca de Notas entre os dois governos; e
ODA e Questes Ambientais
7) Assinatura do contrato. As Condies de Financiamento para o Brasil Taxas de Juros Padro para emprstimos ODA so revistas anualmente, de acordo com as oscilaes dos custos de captao de recursos ODA. Na tabela abaixo, so identificados os setores que envolvem Condies Preferenciais, ou seja, financiamentos que abrangem setores como capacitao de recursos humanos, problemas ambientais, entre outros.
Em busca do desenvolvimento sustentvel, as questes ambientais so uma das mais relevantes no contexto global atual; assim, o JBIC leva-as em considerao ao conduzir suas operaes. Com o objetivo de incentivar os executores a tratar apropriadamente as questes ambientais, bem como lhes dar condies para que se avalie de forma eficaz e eficiente suas aes, o JBIC atualizou, em 2002, as Diretrizes para a Confirmao das Consideraes Ambientais e Sociais. Por meio dessas diretrizes, foram estabelecidos aspectos ecolgicos e temas de carter socioambiental como condies para o financiamento de executores de projetos. Essas dire-
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TERMOS E CONDIES PARA EMPRSTIMOS ODA (1 DE ABRIL DE 2005)

Classe de renda PNB per capita em 2003 Condies Padro/ Opcional2 Padro Condies Gerais Pases menos desenvolvidos Condies Preferenciais Opo 1 Opo 2 Opo 3 Padro Opo 1 Opo 2 Opo 3 Padro Condies Gerais Opo 1 Opo 2 Opo 3 Pases de baixa renda At US$ 765 Padro Condies Preferenciais Opo 1 Opo 2 Opo 3 STEP1 Condies Gerais US$ 766 at US$ 1,465 Padro Opo Padro Opo 1 Opo 2 Padro Condies Preferenciais Opo 1 Opo 2 Opo 3 STEP1 Condies Gerais Pases de renda mdia (ex.: Brasil) US$ 1,466 At US$ 3,035 Padro Opo Padro Opo 1 Opo 2 Padro Condies Preferenciais Opo 1 Opo 2 Opo 3 STEP1 Condies Gerais Padro Opo Padro Opo 1 Opo 2 Padro Opo 1 Opo 2 Taxa de juros (%) 0,90 0,85 0,80 0,75 0,75 0,65 0,60 0,50 1,30 1,00 0,85 0,75 0,75 0,65 0,60 0,50 0,40 0,30 1,50 0,90 0,80 0,75 0,65 0,60 0,50 0,40 0,30 1,50 1,05 0,90 0,75 0,65 0,60 0,50 0,40 0,30 2,00 1,80 1,60 1,20 0,90 0,75 Amortizao (anos) 30 25 20 15 40 30 20 15 30 25 20 15 40 30 20 15 40 30 30 20 15 40 30 20 15 40 30 25 20 15 40 30 20 15 40 30 25 20 15 25 20 15 Carncia (anos) 10 7 6 5 10 10 6 5 10 7 6 5 10 10 6 5 10 10 10 6 5 10 10 6 5 10 10 7 6 5 10 10 6 5 10 10 7 6 5 7 6 5 Untied Untied Tied Untied Untied Tied Untied Untied Tied Untied Untied Untied Untied Condies de Procurement
Pases de mdia baixa renda
Pases de renda mdia alta
US$ 3,036 At US$ 5,295
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Condies Preferenciais
Opes para Programa do tipo ODA
ao manejo de resduos slidos refere-se s linhas de crdito oferecidas pelas Organizaes Multilaterais de Crdito. Entre tais organizaes, destaca-se o Banco Mundial, cujos procedimentos, por serem os mais utilizados para a contratao de financiamento, sero abordados de maneira exemplificativa no presente relatrio. A expresso Banco Mundial refere-se mais comumente ao Bird e AID, instituies particularmente creditcias. O Banco Internacional de Reconstruo e Desenvolvimento (Bird) uma instituio financeira de carter multilateral, criada em 1944, juntamente com o Fundo Monetrio Internacional (FMI), por ocasio da Conferncia Monetria e Financeira de Bretton Woods, realizada com o fim de criar um arcabouo de regras econmicofinanceiras para o ps-guerra. Entre os tipos de financiamentos efetuados pelo Bird/BID, podemos destacar os seguintes:
Em caso de co-financiamento, possvel aplicar o mesmo perodo de repagamento. 1 STEP = Special Term for Economic Partnership. Ser ajustado de modo a estender uma ajuda tied, reconsiderado em 15 de janeiro anualmente. O nvel de concesso de termos opcionais no exceder aquele dos termos-padro.
2
Entre os setores considerados especiais para fins de financiamento ODA esto: (i) Economia de energia e preservao de recursos; (ii) Fontes de energias novas e renovveis; e (iii) Proteo da camada de oznio.
III.2.1.2.2 Organizaes multilaterais de crdito
Outra opo para o financiamento do Poder Pblico para os empreendimentos relativos
EMPRSTIMOS DE INVESTIMENTO (normalmente envolvem contrapartida de 50%) SIL Specific Investment Loan Emprstimos de investimento especfico criao e manuteno de ativos produtivos e infra-estrutura econmica, social e institucional Emprstimos de assistncia tcnica fortalecimento de instituies; construo de capacidade em agncias ligadas a polticas, estratgias e reformas Emprstimos de aprendizagem e inovao - projetos-piloto para preparar intervenes maiores. At US$ 5 milhes
TAL Technical Assistance Loan
LIL Learning and Innovation Loan
EMPRSTIMOS DE AJUSTE (normalmente no requerem contrapartida) Emprstimos de ajuste estrutural para reformas que visam ao crescimento, ao uso eficiente de recursos, e de uma balana de pagamentos sustentvel a mdio e longo prazos; normalmente trata de questes macroeconmicas multissetoriais; desembolso rpido Emprstimos de ajuste setorial mudanas de polticas e reformas institucionais em setores especficos; desembolso rpido baseado em condies predeterminadas. Emprstimos de ajuste estrutural programvel programa nacional de trs a cinco anos, em apoio a reformas de polticas ou capacidade institucional de mdio prazo; cada emprstimo de um PSAL normalmente prev projetos anuais, com uma ou mais parcelas Emprstimos de ajuste setorial programvel como o PSAL, mas visa reformas setoriais
SAL Structural Adjustment Loan
Secal Sector Adjustment Loan
PSAL Programmatic Structural Adjustment Loan
PSECAL Programmatic Sector Adjustment Loan
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OUTROS INSTRUMENTOS54 Mecanismos que buscam apoiar programas de reformas setoriais baseados em objetivos de desenvolvimento de longo prazo. Representam uma abordagem em parceria, em prol de programas amplos, executados pelo Pas. Eles normalmente abarcam um setor inteiro, especialmente as reas sociais
Swaps - Sector-Wide Approaches
Os termos e as condies praticados pelo Bird/BID so os seguintes:

TERMOS BIRD At 50% do custo total do projeto. Admite percentual mais elevado, dependendo da natureza do projeto USD, EUR, JPY, SFr ou um mix dessas moedas Emprstimo com Margem Fixa (EMF) Taxa de juros Libor de seis meses + spread que permanece fixo durante a vigncia do emprstimo 0,85% a.a. nos primeiros 4 anos e 0,75% a.a. nos demais. Vigora a partir de 60 dias da assinatura do contrato Emprstimo com Margem Varivel (EMV) BID At 60% do custo total do projeto. Pode chegar a 70% em projetos sociais e de reduo da pobreza USD, EUR, JPY, SFr ou um mix dessas moedas Mecanismo Unimonetrio Mecanismo Unimonetrio Baseado na LIBOR
Financiamento
Moeda
Libor de seis meses + spread varivel semestralmente
Custo mdio ponderado das captaes do Banco + spread
Taxa Libor de 3 meses + spread
Comisso de Compromisso (sobre o saldo nodesembolsado do emprstimo)
0,75% a.a. Vigora a partir de 60 dias da assinatura do contrato
Contratualmente, prev-se uma taxa de 0,75%a. a. A partir do 2 semestre de 2003, a taxa foi reduzida, por tempo indeterminado, para 0,25% a.a. Vigora a partir de 60 dias da assinatura do contrato
Outras Comisses
Comisso de abertura de crdito: 1,0% do valor do financiamento, pago na data de efetividade do emprstimo, podendo ser reduzido do valor do financiamento At 5 anos 12 a 15 anos 3 a 5 anos
Comisso de Inspeo e Vigilncia: contratualmente, prev-se uma taxa de 1% do valor do financiamento. A partir do 2 semestre de 2003, a taxa foi reduzida a 0 (zero), por tempo indeterminado 3 a 6 anos 20 a 25 anos At 6 anos
Desembolsos Amortizao Carncia
Fonte: Manual de Financiamentos externos do MPO.
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Ressalte-se que os processos de obteno de financiamento externo so bastante complexos e burocrticos, exigindo normalmente a contratao de consultores para a sua viabilizao. Em vista do grau de complexidade e da burocracia envolvidos na obteno desses financiamentos, os municpios de pequeno porte podem encontrar dificuldades para contratar essas operaes de crdito.
III.2.2. O financiamento para o particular
Uma alternativa que vem sendo vislumbrada para o financiamento de projetos no setor saneamento bsico o financiamento com recursos do FGTS para Muturio SPE, com locao de ativos para utilizao pelo Poder Pblico. Trata-se de modelo hbrido de financiamento, inserido num contexto no qual o Estado ser o prestador do servio por meio da utilizao da infra-estrutura construda pelo particular, com utilizao dos recursos do FGTS. Esse modelo, por sua peculiaridade, objeto de maior detalhamento no item III, 2.2.1, a seguir.
Os financiamentos dos empreendimentos a cargo do particular aplicam-se s modalidades de concesso de servios pblicos e PPP j expostas neste relatrio, bem como aos aterros privados. Nesses casos, a responsabilidade pela obteno do financiamento exclusiva do concessionrio a quem o Poder Pblico outorgou a prestao dos servios de tratamento e a destinao final de resduos slidos, de servios relativos conservao e manuteno da infraestrutura, no caso da PPP, ou, ainda, ao proprietrio do aterro privado. No que tange especificamente aos aterros pblicos, o concessionrio dos servios poder optar pelas mais variadas fontes de financiamentos nacionais e internacionais, cujas operaes de crdito sero contratadas por sua conta e risco, no sendo aplicveis os limites de crdito previstos para o endividamento do Poder Pblico previstos na LRF e nas Resolues Senatoriais. H que se frisar que, nos casos de PPP, eventual subsdio a cargo do Poder Pblico estar sujeito s regras e limitaes ao endividamento pblico. Entretanto, ressalvada a hiptese de PPP, poder o particular optar pelo financiamento que melhor lhe convier no mercado interno ou externo, entre os quais tem prevalecido a opo por emprstimos tomados do BNDES e da CEF (FGTS), por serem contrados em moeda nacional e em condies normalmente mais favorveis.
III.2.2.1 Programa Saneamento para Todos FGTS Muturio Privado - SPE com Locao de Ativos
Esta modalidade de financiamento inserese no Programa Saneamento para Todos, criado pela Resoluo CCFGTS no 476, de 31 de maio de 2005, e regulamentada pelas Resolues CCFGTS no 411, de 26 de novembro de 2002, no 491, de 14 de dezembro de 2005, e no 460, de 14 de dezembro de 2004, e pela Instruo Normativa (IN) do Ministrio das Cidades, n 06, de 2 de fevereiro de 2006, bem como pelas normas complementares do Gestor da Aplicao e do Agente Operador. O financiamento por meio de SPE tem como objetivo possibilitar a consecuo de projetos da Administrao Pblica, em operao estruturada, sem onerao dos patrocinadores, por meio da transferncia ao particular da responsabilidade pelo financiamento, lastreado em ativos selecionados, que oferecem menor risco instituio credora. A SPE ser constituda para viabilizar os investimentos, por meio de projetos estruturados, com a finalidade de: a) construir e locar ao prestador pblico de servios de saneamento bsico, empreen-
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dimentos de saneamento a serem construdos com recursos do FGTS, como a construo de um aterro sanitrio; b) adquirir, dos construtores de empreendimentos de saneamento bsico, seus direitos creditrios junto ao prestador pblico de servios de saneamento, decorrentes de obras em execuo ou a serem executadas com recursos do FGTS; c) adquirir, dos construtores de empreendimentos de saneamento bsico, os recebveis referentes s faturas mensais de consumidores, dados em pagamento pelas obras em execuo ou a serem executadas com recursos do FGTS, pelo prestador pblico dos servios de saneamento. Nos termos do Anexo III da IN n 06, participam do Programa para Muturios SPE os seguintes atores: - Gestor da Aplicao Ministrio das Cidades; - Agente Operador Caixa Econmica Federal; - Agentes Financeiros instituies financeiras habilitadas e credenciadas; - Patrocinadora Autarquias, fundaes pblicas e sociedades de economia mista constitudas com a finalidade de prestar servios pblicos de disposio final de resduos slidos, integrantes da administrao descentralizada dos estados, municpios e do Distrito Federal; - Tomador Sociedade de propsito especfico (SPE), constituda sob a forma de sociedade annima ou limitada, criada pela empresa vencedora do certame licitatrio promovido pela patrocinadora, para realizar empreendimento especfico, financiado por operao estruturada;
pela SPE, com anuncia do agente financeiro e devidamente habilitada pela CEF, responsvel pelo controle e pelo acompanhamento dos recebveis (conjunto de faturas dos consumidores) e das contas-garantia, se for o caso, alm de fiscalizar a prpria SPE e seu gestor administrativo; - Gestor Administrativo entidade contratada pela SPE para gerir, conforme as orientaes do agente fiducirio, as garantias, e observar o cumprimento das clusulas contratuais durante toda a vigncia do contrato de financiamento.
Entre os empreendimentos financiveis pelo Programa, encontra-se o tratamento e a disposio final dos resduos slidos (itens 6 c e 6.3 do Anexo III, da IN n 06), abrangendo: 1) a elaborao de estudos complementares ao projeto bsico e de projetos executivos do empreendimento objeto do financiamento; 2) a aquisio de materiais e equipamentos e a execuo de obras e servios, com vista implantao, ampliao, melhoria ou recuperao de: i) sistemas de tratamento e disposio final; ii) unidades de transbordo e suas instalaes complementares; iii) urbanizao do entorno de instalaes de tratamento, destinao ou transbordo, quando includa como medida mitigadora do impacto; e iv) execuo de trabalho social de suporte implantao do empreendimento, incluindo aes de educao sanitria e ambiental, e ao desenvolvimento da participao comunitria, ao apoio incluso social de catadores e ao aproveitamento econmico do material reciclvel. O FGTS pode financiar at 100% (cem por cento) dos recursos necessrios ao investimento do empreendimento. No h, portanto, contrapartida para ese tipo de financiamento, no havendo necessidade de o tomador contribuir com parcela do investimento proveniente
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- Agente Fiducirio Entidade contratada
de recursos prprios ou de financiamento internacional, tal como ocorre com o financiamento para muturios pblicos (Anexo I da IN n 06) e privados (Anexo II da IN n 06). As taxas de juros e prazos mximos de amortizao e carncia previstas na IN n 06 para as modalidades relativas a resduos slidos e estudos e projetos so:
Taxa de juros Modalidades Regular % a.a. Tratamento e disposio final de resduos slidos 8,0
Prazo de amortizao Anos (at)
Prazo de carncia Meses (at)
o muturio pblico, prev a anlise das condies institucionais, operacionais e financeiras requeridas para a sustentabilidade do empreendimento, compreendendo as mesmas fases j expostas por ocasio do financiamento para o setor pblico, a saber: Anlise institucional (10.1 do Anexo III da IN n 06); Anlise tcnica (item 10.2 do Anexo III); Hierarquizao56; Anlise de viabilidade (item 10.4 do Anexo III da IN n 06)57; Seleo para contratao (item 10.5 do Anexo III); e Contratao (item 11 do Anexo III).
IV. A VIABILIZAO DA CERTIFICAO DE REDUO DE EMISSES DE CARBONO
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Os procedimentos para a apresentao e o enquadramento de propostas de operao de crdito no mbito do programa esto previstos no item 9 do Anexo III da IN n 06. Com relao habilitao das propostas de operao de crdito, elas sero processadas pela Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental (SNSA), por meio de processo de seleo pblica55. O procedimento de habilitao, previsto no item 10 do Anexo III da IN n 06, da mesma forma como ocorre com o financiamento para
IV.1.MODELOS DE VIABILIZAO DA CERTIFICAO DE REDUO DE EMISSO DE CARBONO
V.1.1. A titularidade dos crditos de carbono
A eventual gerao de Redues Certificadas de Emisso (RECs) de carbono por meio da queima (simples ou para reaproveitamento) do gs metano produzido em aterros sanitrios leva questo da titularidade desses crditos. No parece haver dvida de que a titularidade dos eventuais certificados produzidos pertencer ao municpio a que pertence o aterro
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De acordo com o item 16.1 das Disposies Finais da IN n 06, o Regulamento de Seleo Pblica ser objeto de normativo especfico a ser expedido pelo Ministrio das Cidades. Nesta fase, a SNSA vai classificar as operaes de crdito que atenderem s condies relativas fase de Anlise institucional e Tcnica, em conjunto com as operaes de financiamento de muturios privados (Anexo II, da IN n 06), segundo os critrios de priorizao e sistemtica estabelecidos no regulamento da Seleo Pblica. Feito isso, o Ministrio das Cidades divulgar a relao das propostas que atenderem s exigncias da Anlise Institucional e Tcnica, hieraquicamente, informando as instituies financeiras e podendo solicitar ainda informaes complementares para a anlise de viabilidade. Os requisitos referem-se comprovao de que a patrocinadora, prestadora de servio pblico de saneamento bsico (inclusive disposio final de resduos slidos) tem a capacidade de cobrir os seus custos e os da locao do ativo resultante da operao de financiamento da SPE, por intermdio da poltica de recuperao dos custos e servios com base no efetivo estabelecimento de tarifas ou taxas legalmente institudas e de outras receitas de que disponha.
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sanitrio que dar origem aos certificados, tanto sob a perspectiva da propriedade dos bens envolvidos quanto sob o prisma da atividade necessria para a reduo dos gases de efeito estufa. Do ponto de vista dos bens envolvidos, os resduos slidos depositados no aterro, decorrentes da prestao dos servios pblicos locais de limpeza urbana, pertencem, em princpio, ao municpio. O biogs decorrente da decomposio de tais resduos tambm pertencer, em conseqncia, municipalidade. Alm disso, o prprio aterro sanitrio em que so depositados tais resduos poder ser bem pblico (de propriedade do municpio ou do estado) ou, ainda que seja aterro privado, de bem afeto prestao de servio pblico. Do ponto de vista da atividade necessria produo dos certificados, deve-se reconhecer igualmente que a reduo da emisso de carbono decorre diretamente do exerccio de atividade integrante do servio pblico de limpeza urbana (a destinao final de resduos slidos) e da gesto desses resduos, que fazem parte do servio pblico. Tambm, e sobretudo, por esse motivo, os certificados eventualmente produzidos em razo do desempenho dessa atividade pertencero, em princpio, ao municpio que tem a competncia constitucional para a prestao desses servios.58 Assim, em princpio, a titularidade dos crditos decorrentes da explorao dos aterros sanitrios e da atividade de destinao final dos resduos slidos decorrentes da prestao dos servios pblicos de limpeza urbana do municpio. Isso no quer dizer, como vimos, que no seja admitida a sua transferncia, por via contratual ou legal, a outrem. Seria o caso
dos consrcios pblicos (que podem ser incumbidos da prestao dos servios pblicos de limpeza urbana), ou, ainda, de particular delegatrio dos servios pblicos por meio de concesso ou permisso. De tal constatao, decorre a questo quanto necessidade ou no de proceder a licitao pblica para contar com a colaborao de entidades privadas ou alheias Administrao Pblica na realizao das atividades necessrias gerao das Redues Certificadas de Emisso (RECs), sejam elas relacionadas prpria construo, regularizao, desativao ou recuperao dos aterros sanitrios, ou ainda ao desenho, validao e certificao do projeto de reduo de gases de efeito estufa em conformidade com as prescries do Protocolo de Quioto. de se perguntar, da mesma forma, se seria necessria a realizao de licitao para a comercializao dos RECs depois de obtidos tais certificados. o que passamos a responder a seguir.
IV.1.2. A exigncia de licitao e suas excees
Convm inicialmente tecer algumas consideraes gerais sobre a necessidade de realizao de licitao para a contratao pela Administrao Pblica. princpio geral do ordenamento jurdico nacional a necessidade de licitao para celebrao de contratos por rgos da Administrao Pblica direta, indireta e fundacional. Ao contrrio do particular, o Poder Pblico no pode escolher livremente aquele com quem contratar. Por representar a coletividade, protegendo seus interesses e gerindo seus recursos, a Administrao
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No h dvida de que os servios pblicos de limpeza urbana, a compreendida a destinao final dos resduos slidos, encontramse entre os servios locais de competncia municipal de que trata o art. 30, inciso V, da Constituio Federal de 1988: Art. 30. Compete aos Municpios: (...) V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o transporte coletivo, que tem carter essencial;
deve obedecer a procedimentos legalmente estabelecidos com o objetivo de selecionar oferta mais vantajosa, em conformidade com os princpios da impessoalidade, da moralidade administrativa e da objetividade do julgamento, entre outros. Como o administrador pblico no dono da coisa pblica59, no tem autonomia para livremente dela dispor. No pode, por conseqncia, pactuar a partir do exerccio da autonomia da vontade, prpria do Direito Civil. Tampouco pode eleger, livremente, aquele com quem contratar. Tal exigncia inscrita na prpria Constituio Federal, em seu art. 37, inciso XXI:
Esses dois escopos visados com a realizao de licitaes esto a garantir duas das pedras angulares na polmica relao pblico versus privado: por um lado, a garantia de que ningum obter privilgio decorrente de caractersticas pessoais; e por outro, a certeza de que o agente pblico sempre perseguir o melhor negcio, a melhor oportunidade (entendida no seu sentido amplo), para consagrar o interesse pblico. Justamente pela necessidade de realizar esses dois objetivos que a regra nas contrataes do Poder Pblico a realizao de certame licitatrio. A obrigao de realizao de prvia licitao pblica, nos termos definidos na Constituio, tem ampla abrangncia, tanto subjetiva quanto objetiva. Sob o plano subjetivo, como consigna o art. 1, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93, subordinam-se ao regime da Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Sob o prisma objetivo, o art. 2, pargrafo nico, da Lei determina que, para a sua aplicao, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada. Assim, deve haver prvia licitao para a celebrao de quaisquer
XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Pode-se assim resumir em dois grandes vetores os objetivos da Administrao nos procedimentos licitatrios: (i) a proteo ao princpio da isonomia entre os particulares e (ii) a busca da melhor proposta.60
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Segundo Ruy Cirne Lima: Administrao, segundo nosso modo de ver, a atividade do que no proprietrio, - do que no tem a disposio da cousa ou do negcio administrativo. (Princpios de Direito Administrativo Brasileiro, Edio da Livraria do Globo, 1939, Porto Alegre, p.23). E prossegue o autor: Ora, trao caracterstico da Administrao Pblica estar vinculada no a uma vontade ou personalidade porm, a um fim impessoal. Logo, este h de ser, tambm, um dos atributos dos bens do domnio pblico e do patrimnio administrativo. Costuma dizer-se que os bens do domnio pblico, por natureza, e o patrimnio administrativo, por destino, so insusceptveis de propriedade, quer dizer, de vincular-se, pelo lao do direito real, a uma vontade ou personalidade. (idem, ob. cit., p.62 e 63). A seleo de contratantes privados pela Administrao remete (...) a frmulas de licitao pblica com as quais se pretende garantir tanto a igualdade dos particulares quanto a obteno pela Administrao, atravs da concorrncia, das condies mais vantajosas para o interesse pblico (in Eduardo Garca de Enterria e Tomz Ramon Fernndez, Curso de Direito Administrativo, So Paulo, RT, 1990, p. 627).
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ajustes da Administrao com particulares em que haja acordo de vontades, por meio do qual se estabeleam obrigaes recprocas, independentemente de sua denominao ou forma. Parece evidente, portanto, que a contratao, com particulares, de atividades relacionadas ao servio pblico de destinao final de resduos slidos ou gerao de Redues Certificadas de Emisso (RCE) em decorrncia de tal atividade depender de prvia licitao, ao menos em princpio. Tambm depender de licitao a alienao dos certificados de propriedade do Poder Pblico, no s pelo fato de que essa tambm acarreta em benefcio em favor de um particular, em detrimento dos demais, mas tambm por prescrio expressa e especfica da Lei de Licitaes, em seu art. 17.61 No entanto, a obrigatoriedade de proceder licitao comporta excees. No por outra razo que o artigo 37, XXI, da Constituio Federal que o estabelece, ao mesmo tempo que o afirma, obtempera que podero ser ressalvados os casos especificados na legislao.... Tambm na sua verso infraconstitucional, constante do
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art. 2 da Lei 8.666/93, o enunciado do princpio admite excees. Como j disse Celso Antnio Bandeira de Mello:
A licitao instituto que se assenta na idia de competio e dos proveitos da decorrentes. (grifos do original, Licitao Inexigibilidade, Servio Singular, BLC Boletim de Licitaes e Contratos setembro/96, p. 417)
Se a licitao pblica existe para que a Administrao possa buscar a melhor proposta entre as existentes no mundo privado, dispensando a todos os particulares um tratamento isonmico, somente dever ter lugar uma licitao quando estiverem presentes estes dois pressupostos: (i) possibilidade de se comparar as propostas disponveis para se aferir, objetivamente, a melhor entre elas; e (ii) pertinncia de se falar em respeito isonomia entre os particulares. Inexistindo um desses condicionantes, descaber falar em licitao, quer porque a lei a declara inexigvel, quer porque a sua realizao constituiria procedimento ocioso, vazio de fina-
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Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinadas existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos: a) dao em pagamento; b) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, de qualquer esfera de governo; c) permuta, por outro imvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro rgo ou entidade da administrao Pblica, de qualquer esfera de governo; f) alienao, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis construdos e destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais de interesse social, por rgos ou entidades da administrao Pblica especificamente criados para esse fim; II - quando mveis depender de avaliao prvia e de licitao, dispensada esta nos seguintes casos; a) doao, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, aps avaliao de sua oportunidade e convenincia scioeconmica, relativamente escolha de outra forma de alienao; b) permuta, permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da Administrao Pblica; c) venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada a legislao especfica; d) venda de ttulos, na forma da legislao pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao Pblica, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da Administrao Pblica, sem utilizao previsvel por quem deles dispe.
lidade e, portanto, prejudicial para a consumao do interesse pblico.

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A Lei n 8.666/93 (Lei das Licitaes) estabelece hipteses de licitao dispensvel, dispensada e inexigvel. Enumera, de forma taxativa, nos artigos 17 e 24, os casos de licitao dispensada, ou dispensvel. E prev, no artigo 25, os casos de licitao inexigvel. Importa, nos limites deste trabalho centrar a ateno nas disposies sobre inexigibilidade de licitao. O artigo 25 da Lei de Licitaes dispe, verbis:
A impossibilidade de competio elide, pois, a exigncia de licitao. Alm disso, muitas vezes, apesar de possvel, a licitao no conveniente, uma vez que sua realizao vulneraria interesses que o direito entende tutelar. Da porque, ao lado do imperativo de se proceder licitao, o prprio sistema jurdico prev hipteses de inexigibilidade e de dispensa de licitao. Cuida-se, no primeiro caso, de situaes em que o processamento da licitao seria intil. Nesses casos, sua realizao acarretaria em dispndio de tempo e de recursos sem que fosse cumprida a sua finalidade, que a de selecionar proposta mais vantajosa para a Administrao, dispensando tratamento isonmico entre os particulares que pretendem com ela contratar. J o caso de dispensa de licitao mira situaes em que, apesar de vivel a licitao, a sua ocorrncia restaria em desprestgio de interesses aos quais o sistema jurdico protege. Calha, pois, examinar perfunctoriamente o tratamento dispensado pela legislao ptria s excludentes de licitao.
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio pelo Sindicato, Fede-
1 Os imveis doados com base na alnea b do inciso I deste artigo, cessadas as razes que justificaram a sua doao, revertero ao patrimnio da pessoa jurdica doadora, vedada a sua alienao pelo beneficirio. 2 A administrao poder conceder direito real de uso de bens imveis, dispensada licitao, quando o uso se destina a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica. 3 Entende-se por investidura, para os fins desta Lei, a alienao aos proprietrios de imveis lindeiros de rea remanescente ou resultante de obra pblica, rea esta que se tornar inaproveitvel isoladamente, por preo nunca inferior ao da avaliao e desde que esse no ultrapasse a 50% (cinqenta por cento) do valor constante da alnea a do inciso II do art. 23 desta Lei. 4 A doao com encargo ser licitada e de seu instrumento constaro obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e clusula de reverso, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitao no caso de interesse pblico devidamente justificado. 5 Na hiptese do pargrafo anterior, caso o donatrio necessite oferecer o imvel em garantia de financiamento, a clusula de reverso e demais obrigaes sero garantidas por hipoteca em 2 grau em favor do doador. 6 Para a venda de bens imveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia no superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alnea b, desta Lei, a administrao poder permitir o leilo.
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De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello: sempre que se possa detectar uma induvidosa e objetiva contradio entre o atendimento a uma finalidade jurdica que incumba Administrao perseguir para bom cumprimento de seus misteres e a realizao de certame licitatrio, porque esta frustraria o correto alcance do bem jurdico da licitao e, se esta no for dispensvel com base em um dos incisos do art. 24, dever ser havida como excluda com supedneo no art. 25, caput (in Curso de direito administrativo, 14. ed, So Paulo, Malheiros, 2002, p. 500).
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rao ou Confederao Patronal, ou ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; III - para a contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. (grifou-se)
ptese de inviabilidade de competio relacionase com a idia de objeto singular.63 Haver, pois, inviabilidade de competio quando o objeto requerido pela Administrao para atendimento do interesse pblico padecer de peculiaridade que torne a realizao do certame um sem sentido, ou (i) porque somente um ente seria capaz de prov-lo, ou (ii) porque as pessoas capazes no se engajariam em disputa, ou, ainda, (iii) porque no haveria parmetros objetivos aptos a operacionalizar a verificao da proposta mais conveniente para a Administrao. Falece em qualquer desses casos as condies que verteriam a licitao em capaz de aportar o resultado para qual tende: a escolha da proposta mais adequada ao preenchimento da necessidade administrativa a ser atendida.64 J disse, com razo, Celso Antnio Bandeira de Mello que:
Assim, o caput do dispositivo estabelece que a inexigibilidade de licitao decorre da impraticabilidade da competio. Convergem doutrina e jurisprudncia, com reflexos em decises dos Tribunais de Contas, no entendimento de que a enumerao que segue tal enunciado apenas exemplificativa. impossvel antever e expor de forma exaustiva todos os eventos que podero conduzir a essa inviabilidade de competio. O prprio art. 25 da lei n. 8.666/93, ao utilizar a expresso em especial, deixa claro que h outras hipteses alm daquelas ali enumeradas. Com isso, ser caso de licitao inexigvel sempre que a competio seja invivel. Poder e dever ser afastada a licitao sempre que houver inviabilidade da competio, ainda que a hiptese no tenha sido expressamente prevista pela legislao. A inviabilidade da competio advm sempre de condies de natureza ftica. Por esse motivo, a doutrina nacional costuma abordar o tema por meio da noo de singularidade do objeto da licitao. Alis, isso se justifica, como j notou Maral Justen Filho, porque: ...toda hi-
...s faz sentido realizar licitao quando seja lgica, ftica e juridicamente possvel uma competio e entre objetos homogneos na qual possam vir a concorrer propostas aptas a atender convenientemente o que quer a Administrao para preenchimentos da utilidade ou necessidade a ser suprida. (grifou-se, Bandeira de Mello, C. A., op. cit., p.418).
A impossibilidade de configurar a homogeneidade das vantagens a serem oferecidas pelos licitantes, ou seja, a inexistncia de outros entes capazes de trazer Administrao prestao equivalente em vista do interesse pblico a ser atendido, desencadeia supresso da necessidade de licitao. Como aduz Maral Justen Filho:
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Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativo, p. 262. Cf. Bandeira de Mello, C. A., ob.cit. p. 418.
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A raiz da inexigibilidade da licitao reside na necessidade a ser atendida e no no objeto ofertado. Ou seja, no o objeto que singular, mas o interesse pblico concreto. A singularidade do objeto contratado reflexo da especialidade do interesse pblico (grifou-se) (Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativo, p. 262)
destinao final de resduos slidos ou ao seu reaproveitamento, inclusive aquelas relacionadas queima do biogs decorrente da decomposio dos resduos e aquelas relacionadas certificao da reduo de gases de efeito estufa; (iii) Haver, no entanto, inexigibilidade de licitao caso se mostre invivel a competio, pela singularidade do objeto da contratao e pela impossibilidade de se proceder a julgamento objetivo sobre ela.
Em outras palavras, se a prestao demandada pela Administrao no encontra equivalente, ou seja, se as suas peculiaridades a tornam indispensvel ao atendimento do interesse pblico colimado (singularidade objetiva); e, se somente uma pessoa ou ente pode realiz-la a contento (singularidade subjetiva), razo no h para a efetivao de certame.65 , alis, nesta relao entre a singularidade do objeto pretendido pela Administrao e a singularidade do ente capaz de prest-lo que, em ausculta percuciente, se realiza em toda a extenso a inexigibilidade de licitao, por conseqncia da nas palavras do art. 25 da Lei de Licitaes inviabilidade de competio. Feitas essas consideraes iniciais, podemos concluir que: (i) , em princpio, obrigatria a realizao de prvia licitao em todo e qualquer ajuste celebrado entre a Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas; (ii) A esto compreendidas as contrataes para a realizao de atividades relacionadas
IV.1.3. A inexigibilidade no caso de projeto singular
Poder ocorrer, assim, que a contratao com particular de atividades que integrem o projeto de construo, regularizao, desativao ou recuperao dos aterros sanitrios e de certificao do projeto de reduo de gases de efeito estufa possua caractersticas que tornem tal contratao singular, dispensando, assim, a realizao de licitao. Tal singularidade poder ser objetiva ou subjetiva. Poder ser objetiva se o perfil do projeto que se pretende implementar for um arranjo to nico que seria impossvel coloc-lo em licitao. Seria o caso, por exemplo, de projeto que se inserisse em programa mais amplo e institucional de desenvolvimento sustentvel que fosse compreendido em perspectiva de cooperao entre o Poder Pblico e outras entidades dedicadas a essa finalida-
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Alis, a possibilidade de escandir uma dimenso subjetiva da singularidade do objeto (relacionada especial posio, habilidade, talento, capacitao, etc., da pessoa com quem a Administrao contrata) da objetiva (que se atm s peculiaridades do objeto pretendido) e a necessidade de jungi-las como condies necessrias no mister de verificar a inexigibilidade da licitao j foi reconhecida em deciso do Tribunal de Contas da Unio sobre a inexigibilidade de licitao na prestao de dados servios, cuja ementa enuncia: Inexigibilidade de Licitao: natureza singular dos servios; singularidade objetiva. Notria especializao; singularidade subjetiva. Dispensa de licitao. Possibilidade de competio. Exato cumprimento da Lei. (Grupo I Classe III 1 Cmara, TC-012.154/93-8, DOU de 13.5.94, BLC Boletim de Licitaes e Contratos, agosto/94).
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de. A singularidade decorrer, portanto, das caractersticas materiais do projeto, do local e das condies do aterro existente ou a ser implantado. A singularidade poder ainda ser subjetiva, ou seja, relativa s caractersticas especficas daquele com quem o Poder Pblico vai contratar. Seria o caso, por exemplo, da implementao de projeto de certificao das RECs em aterro cujas operao e manuteno j foram concedidas a particular, em que se demonstrasse invivel a introduo de novo agente privado a atuar no mesmo aterro. Nesse caso, poderia ser considerada inexigvel a licitao em favor do particular que j atua no aterro, uma vez que o empreendimento no se viabilizaria de outra forma. Outra hiptese de singularidade subjetiva seria, por exemplo, a contratao com instituies financeiras de carter especfico, como agentes multilaterais de crdito, tambm inserida em projeto maior de desenvolvimento sustentvel. importante ressaltar, no entanto, que a singularidade do projeto ou do contratante devero estar claramente demonstradas para que a inexigibilidade da licitao seja declarada. Tratar-se-ia de exceo regra geral de obrigatoriedade da licitao, e, por isso, dever ser amplamente justificada e motivada. Tal expediente no poder servir mera convenincia da Administrao. Dever o Poder Pblico esforar-se por delinear o objeto da contratao e as suas condies para realizar a licitao, nos termos do disposto na Constituio Federal e na Lei de Licitaes, de maneira a se beneficiar da competio como mecanismo de seleo da proposta mais vantajosa. Somente nos casos em que efetivamente inexistir parmetro suficiente para o estabelecimento de licitao, diante da singularidade do projeto, que ser reconhecida a inexigibilidade do certame.
A eventual inexigibilidade de licitao no implica dizer, evidentemente, que a contratao dos particulares no deva obedecer a regras prdeterminadas, que resguardem da melhor forma o interesse da Administrao contratante e assegurem a consecuo dos princpios que orientam a atividade pblica. O fato de ser a licitao inexigvel no permite a contratao informal e discricionria da Administrao. Assim, dever ser obedecido o procedimento previsto na prpria Lei n 8.666/93 para as hipteses de contratao direta. A Administrao que estiver diante de hiptese de inexigibilidade de licitao dever proceder autuao, motivao e formalizao dos pressupostos ensejadores da contratao direta (artigo 26 da Lei de Licitaes). Tambm o artigo 54, 2 da mesma lei prev enquadramento para tal hiptese, ao estabelecer que os contratos firmados diretamente adstrir-se-o aos termos do ato que os autorizou, o que tambm os vincula ao procedimento prvio. Resta claro, portanto, que o contrato realizado sem prvio certame licitatrio dever observar regras e procedimentos formais. Quando ausente a licitao, maior dever ser a preocupao e as cautelas do administrador para demonstrar e fundamentar a observncia dos indesviveis princpios da Administrao Pblica no seu proceder.
Convnio
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Tambm poder inexistir a licitao nos casos em que o projeto se insere em um mbito maior de convnio entre o Poder Pblico e o particular. O convnio comumente definido como acordo administrativo para a realizao de atividades de interesse das partes pactuantes. O convnio no rgo, nem entidade personalizada. ajuste obrigacional para a obteno de servios convenentes aos municpios
e ao estado66. Assim, o convnio teria duas caractersticas essenciais, das quais decorrem outras: a) os convnios envolvem um aspecto pactual (acordo de vontades); mas b) no tm carter contratual dizer no so contratos porquanto as partes convenentes no pactuam movidas por vontades antagnicas, e sim levadas por um esprito de cooperao.67 Ainda segundo a doutrina autorizada, no convnio, a posio jurdica dos signatrios uma s e idntica para todos, podendo haver, apenas, diversificao na cooperao de cada um, segundo as suas possibilidades para a consecuo do objetivo comum, desejado por todos68. Assim, o convnio caracteriza-se pelo fato de que, contrariamente ao contrato, em que o interesse das partes divergente e oposto, nele, os interesses das partes coincidem e so comuns.69 Tal definio coaduna-se perfeitamente com o tipo de avena que pode envolver a realizao de empreendimentos do tipo que se est a cogitar no caso da construo ou da recuperao de infra-estrutura de limpeza urbana e o seu aproveitamento econmico para a gerao de crditos de carbono. Com efeito, dependendo de seus contornos e do tipo de relao que se trava entre o Poder Pblico e os particulares
notadamente no caso de instituies que tm por objeto o fomento do desenvolvimento sustentvel o projeto pode caracterizar pela unio de esforos no intuito de atingir um objeto de interesse comum que, ao contrrio de opor as partes, as une. Em vista do disposto no pargrafo nico do artigo 2 da lei e no esteio da doutrina dominante, o convnio no constitui modalidade de contrato, caracterizando-se como forma de ajuste autnoma da Administrao com outras entidades, pblicas ou privadas, visando conjugao de esforos para a realizao de interesses comuns.70 Por essa razo, o mencionado artigo 2 da lei, ao estabelecer a necessidade de licitao para as compras, as alienaes etc., quando contratadas com terceiros, no incide, por bvio, nas hipteses em que inexistir a celebrao de contrato, mas sim de convnio. So exatamente nesse sentido os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
(...) o convnio no abrangido pelas normas do art. 2 da Lei n 8.666/93; no caput, exigida licitao para as obras, servios, compras, alienaes, concesses,
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Hely Lopes Meirelles, Comisses Intermunicipais, in Estudos e Pareceres de Direito Pblico, So Paulo, RT, Vol. I, 1971, p. 244. Como afirma Hely Lopes Meirelles: No intuito de afastar a confuso que alguns administradores ainda fazem entre o contrato administrativo e o convnio, depois de conceituar este ltimo como o acordo firmado por entidade pblica de qualquer espcie com outra ou com organizao particular, para a realizao de objetivos de interesse comum, procuramos deixar bem claro que: Convnio acordo, mas no contrato. No contrato, as partes tm interesses diversos e opostos; no convnio, os partcipes tm interesses comuns e coincidentes. Por outras palavras: no contrato h sempre duas partes (ter mais de dois signatrios); uma, que pretende o objeto do ajuste (a obra, o servio etc.); outra, que pretende a contraprestao correspondente (o preo, ou qualquer outra vantagem), diversamente do que no convnio, em que no h partes, mas unicamente partcipes com as mesmas pretenses. Por essa razo, no convnio, a posio jurdica dos signatrios uma s e idntica para todos, podendo haver, apenas, diversificao na cooperao de cada um, segundo as suas possibilidades para a consecuo do objetivo comum, desejado por todos. Contrato Administrativo Anulao pelo Tribunal de Contas, in Estudos e Pareceres de Direito Pblico, So Paulo, RT, Vol. IX, 1986, p. 101. Hely Lopes Meirelles, idem, ibid em. Cf. Os Convnios Administrativos, In RT, Vol. 669, p. 39. Ver, entre outros, Meirelles, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 21 ed., So Paulo: Malheiros, 1996, p. 358 e seguintes; DI PIETRO, Maria Silvia Zanella, Direito Administrativo, 15 ed., So Paulo: Editora Atlas S.A., 2003, p. 292 e seguintes; e GASPARINI, Diogenes, Direito Administrativo, 5 ed., So Paulo: Editora Saraiva, 2000, p. 364 e seguintes.
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permisses e locaes, quando contratadas com terceiros; e no pargrafo nico definese o contrato por forma que no alcana os convnios e outros ajustes similares, j que nestes no existe a estipulao de obrigaes recprocas a que se refere o dispositivo.71 (destaques do original)
no existe qualquer dispositivo legal que coloque o procedimento licitatrio como antecedente necessrio ao estabelecimento de convnios.73 (destaques acrescentados) Em vista dos argumentos acima expostos, seria desnecessria a realizao de licitao caso o projeto assumisse feies de convnio, pelas caractersticas do contratante e do relacionamento que se estabelecer entre ele e a Administrao. No entanto, de se ressaltar que parcela relevante da doutrina e dos tribunais negam ao convnio qualquer estabilidade jurdica, uma vez que no tem natureza contratual. Assim que muitos consideram que, pelo fato de no constituir contrato, o convnio tem natureza precria, podendo ser denunciado a qualquer tempo, por qualquer das partes, sem que assista outra direito de indenizao. Apesar disso, uma quantidade imensa de investimentos srios e de longo prazo quotidianamente viabilizada por meio de convnio, sem que isso implique qualquer dificuldade em sua concretizao. No entanto, o convnio no pode servir a mascarar uma relao que, em realidade, contratual, ou seja, corresponde a obrigaes recprocas e antagnicas mais do que a cooperao comum. Alm disso, outro inconveniente do convnio a freqente exigncia, nas Leis Orgnicas Municipais ou Constituies Estaduais, de que esse tipo de avena seja precedido de autorizao especfica do Poder Legislativo (por meio de decreto legislativo ou lei), seja ele a Assemblia Estadual ou a Cmara Municipal. Porm, apesar de normalmente observada, de se no-
A concluso pela desnecessidade de processo licitatrio tambm nesse caso decorre do fato de que, em geral, no h competio que justifique a realizao do certame. Isso ocorre seja porque, tratando-se de negcio jurdico que visa regular a mtua colaborao da Administrao com um terceiro,72 exista to-somente uma nica instituio com a qual tal colaborao pode ser estabelecida. Por fim, ressalte-se que a desnecessidade de licitao prvia celebrao de convnios encontra respaldo na jurisprudncia dos tribunais de contas. Destaque-se, nesse sentido, julgado do egrgio Tribunal de Contas de Unio, no qual deixou assente aquela Corte:
7. Entendemos que o mencionado dispositivo do Estatuto das Licitaes [art. 24, VIII] aplicvel to-somente nas hipteses em que no seja possvel a utilizao do convnio, ou seja, quando inexistem interesses recprocos entre as partes envolvidas, que podem ser alcanados em regime de mtua colaborao. Presentes estas circunstncias, que viabilizam a assinatura de convnio, pensamos estar descartada a necessidade de licitao, mesmo porque
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Ob. cit., p. 296. Cf. Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, ob. cit., p. 296.
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Deciso n 278/96 TCU Plenrio, de 22/05/96, Relator Ministro Iram Saraiva, publicada no Dirio Oficial de Unio, edio de 17/6/96. In Boletim de Licitaes e Contratos, n. 11, novembro/1997, p. 570.
tar que, inclusive nos termos da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, essa exigncia inconstitucional, sem prejuzo de que, no caso especfico de convnio de cooperao entre entes federados, j analisado neste texto, haja a exigncia de prvia disciplina por meio de lei de cada um dos entes federativos cooperantes exigncia essa que, como dito, um dos elementos que distingue os regimes jurdicos dos convnios comuns dos convnios de cooperao entre entes federados.
uniformes para a realizao da licitao, a Administrao ainda poder adotar procedimento capaz de averiguar se existe proposta mais vantajosa para a contratao. Poder e, caso possvel, dever proceder a chamamento pblico no intuito de conferir ampla publicidade contratao, convocando eventuais interessados a se manifestar sobre eventual interesse no projeto. Assegurar, dessa forma, ainda que invivel a licitao em sentido estrito, a obedincia aos princpios orientadores da Administrao Pblica.
Chamamento pblico
IV.1.4. Organizaes Sociais e Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIPs)
Ainda que inexigvel a licitao, deve-se adotar procedimento obediente aos princpios da isonomia, impessoalidade, publicidade e legalidade sem, contudo, ficar adstrito s lindes procedimentais da licitao tpica. Com efeito, a licitao no trata apenas de assegurar a melhor proposta econmica e tcnica para a Administrao. Serve ainda para aumentar as expectativas de efetivo cumprimento do contrato pelo particular, por meio do afastamento dos concorrentes que, por exemplo, se encontrem em situao irregular perante o fisco e a previdncia social, em m situao econmica e financeira ou ainda que no apresentem experincia anterior na execuo de servios similares (habilitao). Destina-se tambm a assegurar a consecuo dos princpios e das diretrizes que devem pautar os atos da Administrao Pblica. Essas finalidades podero e devero ser atendidas, por meio de procedimento prprio a ser adotado pela Administrao contratante, ainda que no seja exigvel ou vivel a licitao no regime da Lei n 8.666/93. Por esse motivo, haver casos em que, ainda que se considere a licitao invivel em sentido estrito, especialmente no caso em que no se considera possvel o estabelecimento de critrios
Cumpre ainda analisar o impacto sobre o dever de licitar no caso de o Poder Pblico contratar Organizaes Sociais (OS) ou Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIPs) para a realizao de parcela das atividades relacionadas construo ou reforma de infra-estrutura de limpeza urbana e reduo de emisses de gases de efeito estufa. A Lei Federal n. 9.637/98 introduziu as Organizaes Sociais que, entre outras, podem ser qualificadas para proteo e preservao do meio ambiente (art. 1 da Lei). Para que sejam qualificadas como Organizaes Sociais, as pessoas jurdicas de direito privado devem satisfazer, entre outros, os requisitos de finalidade no-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das prprias atividades, e ainda natureza social, que compreenda em seu objeto a atividade que contratar com o Poder Pblico (art. 2). No seu artigo 5, dita lei prev que tais entes (OS) firmem com o Poder Pblico contratos de gesto de modo a assumir o fomento e a execuo de algumas atividades, entre elas a proteo do meio ambiente. J no artigo 12, prev-se a possibilidade de o Poder Pblico destinar recursos e bens pblicos necessrios ao cumprimento dos contratos de gesto.
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Disso decorre a possibilidade de que o Poder Pblico contrate com essas pessoas jurdicas de direito privado (assim o artigo 1 da Lei n 9.637/98 classifica as OS) a prestao de atividades de proteo do meio ambiente, a includas as atividades necessrias reduo dos gases de efeito estufa emitidos pela decomposio de resduos slidos e a certificao de tal reduo. A Lei de Licitaes (art. 24, inciso XXIV) prev a dispensa de licitao para a contratao com tais entidades. No entanto, deve-se observar que, em muitos aspectos, a lei promove uma publicizao das Organizaes Sociais, aproximando-a do regime da Administrao Pblica. Assim que, alm dos requisitos formais, as OS devem adotar regulamento de procedimento para a contratao de obras, servios, compras e alienaes, que obedea aos princpios gerais do procedimento licitatrio. So previstos instrumentos de controle interno das OS (notadamente pelo Conselho de Administrao, rgo obrigatrio das OS, que deve contar com 20% a 40% de representantes do Poder Pblico e 20% a 30% de representantes da sociedade civil) e de controle externo (auditoria externa e controle do Tribunal de Contas). A proposta oramentria e o programa de investimentos, bem como o contrato de gesto entre o Poder Pblico e a organizao social, devem ser submetidos ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da rea correspondente atividade fomentada, e deve
ser regido pelos princpios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade e da economicidade. Dever, tambm, conter a especificao do programa de trabalho e a estipulao dos limites e critrios para a despesa com remunerao e vantagens dos dirigentes e empregados. Assim, ser possvel a contratao dessas entidades sem a realizao de prvia licitao, desde que elas se enquadrem nos requisitos da lei e sejam qualificadas como OS. A tal processo dever, no entanto, corresponder a conseqente publicizao da entidade. Por outro lado, a Lei Federal n. 9.790/99 previu a possibilidade de que pessoas jurdicas de direito privado se qualificassem como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, devendo ter por objeto, entre outras finalidades, a defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel (art. 3, inciso VI). Mais adiante (artigo 9 e artigo 10), vemos previsto que, mediante Termo de Parceria (instrumento tipicamente convenial), o Poder Pblico pode cometer s OSCIPs a execuo das atividades referidas no art. 3, entre as quais a de preservao e conservao do meio ambiente e de promoo do desenvolvimento sustentvel.74 Por se assemelhar a convnio, o Termo de Parceria tambm dispensa a realizao de licitao conforme o regime da Lei n 8.666/93.
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As atividades desempenhadas pelas OSCIPs guardam relao com o fomento dos direitos sociais e polticos, entre os quais o de desenvolvimento sustentvel. O ttulo de OSCIP corresponde a uma qualificao especfica acordada a determinadas entidades que, por se encontrarem dedicadas s finalidades anteriormente indicadas, desenvolvem relacionamentos especficos com o Poder Pblico, aproximando-se consideravelmente da esfera pblica e dependendo, na maior parte dos casos, de recursos pblicos para o custeio de suas atividades. A Lei n 9.790/99 e a sua regulamentao explicitam tal relacionamento, prevendo prerrogativas, benefcios e obrigaes decorrentes de tal proximidade. Assim que, por exemplo, o artigo 4 da Lei n 9.790/99 prescreve que seria necessrio que a OSCIP seja regida por estatuto, cujas normas disponham sobre: i) a observncia dos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficincia; ii) a adoo de prticas de gesto administrativa, necessrias e suficientes a coibir a obteno, de forma individual ou coletiva, de benefcios ou vantagens pessoais, em decorrncia da participao no respectivo
No entanto, a Lei das OSCIPs criou procedimento prprio para a seleo dos parceiros, correspondente ao concurso de projetos. Conforme o art. 23, a escolha da Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico, para a celebrao do Termo de Parceria, poder ser feita por meio de publicao de edital de concursos de projetos pelo rgo estatal parceiro para obteno de bens e servios e para a realizao de atividades, eventos, consultorias, cooperao tcnica e assessoria. Assim, a alternativa se assemelharia ao chamamento pblico de que tratamos mais acima. De qualquer forma, a adoo dessa forma de contratao dependeria de prvio enquadramento e qualificao das entidades privadas como OSCIPs, em conformidade com o disposto na Lei n 9.790/99.
com as atividades de desenho, validao e certificao do projeto de reduo de gases de efeito estufa em conformidade com as prescries do Protocolo de Quioto. A modalidade de licitao a ser selecionada depender das atividades contratadas e, notadamente, do valor da contratao, em conformidade com o disposto na Lei n 8.666/93. Trataremos especificamente da licitao isolada da comercializao dos certificados, uma vez obtidos, no tpico V.2. Importa consignar, pelo momento, que poder ser adotada a modalidade de leilo para a mera comercializao dos certificados, conforme definida no art. 22, 5, da Lei n 8.666/93, uma vez que se trata da alienao de bem mvel inservvel para a Administrao.
IV.1.5. A realizao de licitao
IV.1.6. Concluses
Finalmente, deve-se observar a hiptese de realizao de licitao para a contratao, com particular, das atividades referidas na introduo deste tpico. Poder ser feita, inicialmente, licitao para a prpria realizao do projeto bsico que fundamentar, posteriormente, a licitao para a realizao do empreendimento de construo, regularizao, desativao ou recuperao dos aterros sanitrios. Tal atividade poder ou no ser delegada em conjunto
Podemos concluir este tpico reafirmando, em sntese: (i) que os certificados de reduo da emisso de carbono so de titularidade do municpio que opera o aterro sanitrio que dar origem aos certificados; (ii) que, em regra, a contratao com particular da execuo das atividades de construo, regularizao, desativao ou recuperao dos aterros sanitrios, e de desenho, validao e certificao do projeto de reduo de
processo decisrio; iii) a constituio de conselho fiscal ou rgo equivalente, dotado de competncia para opinar sobre os relatrios de desempenho financeiro e contbil, e sobre as operaes patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade. E ainda, referido estatuto deve conter normas que expressamente prevejam: i) que, em caso de dissoluo da entidade, o respectivo patrimnio lquido ser transferido a outra pessoa jurdica qualificada como OSCIP e que, preferencialmente, tenha o mesmo objeto social da extinta; ii) que, na hiptese de a pessoa jurdica perder a qualificao de OSCIP, o respectivo acervo patrimonial disponvel, adquirido com recursos pblicos durante o perodo em que perdurou aquela qualificao, ser transferido a outra OSCIP, que tenha, preferencialmente, o mesmo objeto social; iii) a possibilidade de instituir remunerao para os dirigentes da entidade em decorrncia do vnculo empregatcio, que atuem efetivamente na gesto executiva e para aqueles que a ela prestam servios especficos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na regio correspondente sua rea de atuao.
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gases de efeito estufa dever ser precedida de licitao; (iii) que possvel a contratao direta, em casos especficos de singularidade do projeto, que torne invivel a competio; (iv) que, no caso de contratao direta, dever obedecer-se ao procedimento previsto na prpria Lei n 8.666/93, principalmente a confeco de processo administrativo que formalize e motive a inexigibilidade de licitao; (v) que a licitao tambm poder inexistir caso o projeto se insira em um mbito maior de convnio entre o Poder Pblico e o particular, com caractersticas no-contratuais, devendo-se, no entanto, observar que os convnios no servem a mascarar contratos, que so desprovidos da estabilidade jurdica contratual e podem ser denunciados a qualquer tempo; (vi) que, mesmo nos casos em que a licitao se mostre invivel, a Administrao poder lanar mo, em casos especficos, de procedimento de chamamento pblico, no intuito de conferir ampla publicidade contratao, convocando eventuais interessados a se manifestar sobre eventual interesse no projeto; (vii) que poder ainda ser dispensada a licitao no caso de contratao com Organizaes Sociais e OSCIPs , devendo, para isso, os particulares se qualificarem como tal e se submeterem s exigncias legais de configurao (Leis n 9.637/98 e n 9.790/99); (viii) que a licitao para a contratao de tais atividades, excepcionadas as hipteses de inexigibilidade e de dispensa de licitao, dever obedecer ao rito previsto na Lei n 8.666/93 e poder ser prevista, especificamente, a realizao de leilo para a mera comercializao dos certificados.
IV.2. O FINANCIAMENTO DA CERTIFICAO DO SEQESTRO DE CARBONO
O financiamento da certificao do seqestro de carbono em si tende a enfrentar menores dificuldades do que o financiamento do empreendimento de infra-estrutura sanitria tratado anteriormente. Com efeito, existem linhas de crdito especficas para tal financiamento oferecidas pelas principais instituies financeiras internacionais dedicadas a essa finalidade, principalmente dos fundos criados especialmente para a aquisio de CER decorrentes da certificao. Em princpio, o investimento no processo de certificao justifica largamente o proveito econmico posteriormente advindo da certificao da reduo de emisses e de sua conseqente comercializao. Tambm nesse caso pode-se cogitar de duas alternativas: a obteno do financiamento pelo concessionrio ou pelo parceiro privado (III.2.1), ou o financiamento pelo prprio Poder Pblico (III.2.2).
IV.2.1. Financiamento pelo concessionrio ou pelo parceiro privado
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O financiamento pelo concessionrio ou parceiro privado encarregado da realizao das atividades de queima ou reaproveitamento do biogs envolveria a sua negociao direta com fundos internacionais ou nacionais que estivessem interessados na aquisio posterior dos certificados, ou ainda o seu financiamento direto pelo particular, que posteriormente se remuneraria pela comercializao dos CER em bolsa ou mediante negociao privada com os prprios fundos. H que se observar, nesse sentido, que os fundos tm oferecido aos particulares a possibilidade de pr-financiamento do processo de certificao dos crditos de carbo-
no com oferecimento deles em forma de garantia de tal pr-financiamento. Por se encontrar na esfera de liberdade privada do concessionrio ou parceiro privado, h pouco a ser observado em relao a tal financiamento. Devese to-somente ressaltar que o Poder Pblico poder e dever ter proveito econmico no caso da certificao, que dever contribuir para a modicidade das tarifas de que trata o art. 11 da Lei n 8.987/95.
meio do regramento da prestao dos servios e da alocao de encargos, servios, pessoal e bens essenciais conforme as necessidades e possibilidades de cada um dos entes envolvidos. H que se frisar que essa forma de cooperao entre os municpios tem natureza contratual, devendo ser elaborado um estatuto, que dever contemplar direitos e obrigaes recprocas entre os entes consorciais, admitindo-se, tambm, clusula de sanes por inadimplemento. Requer ainda para a sua instituio a subscrio de protocolo de intenes pelos chefes do Poder Executivo, cujas clusulas devem atender ao previsto em lei, documento esse que dever ser referendado pelo Poder Legislativo de cada ente federativo envolvido. de se destacar que essa alternativa permite a adeso de outros municpios ao consrcio, desde que prevista a sua participao no Protocolo de Intenes, no havendo necessidade da existncia de fronteira geogrfica entre os integrantes, o que possibilita a formalizao do consrcio por escopo, ainda que os municpios estejam situados em regies distintas. evidente que a previso de ingresso do municpio, por meio de clusula no Protocolo de Intenes, depender que esse municpio subscreva oportunamente o mesmo Protocolo e o ratifique por meio de lei. O consrcio pblico possibilita ainda a participao dos estados e do governo federal, inclusive por meio de aporte de recursos financeiros. Devero, contudo, ser atendidos os requisitos da lei. H que se mencionar por oportuno que essa alternativa possibilitaria a comercializao em massa dos crditos de carbono e, portanto, melhores condies de negociao e uma nica licitao. Alm disso, o consrcio pblico poderia ter objeto mais amplo: a capacitao tcnica de quadros municipais e estaduais, o intercm-
IV.2.2. Financiamento pelo Poder Pblico
No caso do financiamento pelo Poder Pblico, as facilidades de financiamento so equivalentes. No entanto, tambm nesse caso, coloca-se a questo da necessidade de licitao para a obteno do financiamento e para a posterior comercializao dos certificados. Tal questo j foi abordada no item IV.1. acima. No que diz respeito, especificamente, questo da comercializao dos certificados, pode-se cogitar da constituio de consrcio pblico entre os municpios eventualmente interessados em participar dos empreendimentos e do processo de certificao, ou ainda de empresa intermunicipal, cujo objeto seja exatamente a comercializao dos certificados. Essas duas alternativas possibilitariam aos municpios congregar esforos para a comercializao dos CERs. A instituio de consrcio pblico do qual participariam os municpios interessados na comercializao dos crditos de carbono est prevista no artigo 241 da Constituio Federal, disciplinado pela recente Lei n 11.107, de 6 de abril de 2005. Os consrcios pblicos travestem-se em formas de associao e de coordenao entre entes federativos no intuito de gerir servios pblicos de maneira conjunta ou coordenada, por
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bio de tecnologias e modelos de viabilizao, a extenso das melhores prticas, entre outros. Como segunda alternativa comercializao dos crditos de carbono, se apresentaria a criao de uma empresa intermunicipal, cujo quadro social seria composto por todos os municpios interessados. Essa alternativa impe, primeiramente, a constituio da empresa pblica por meio de lei, por fora do disposto no art. 173, 1. da Constituio Federal. Para o ingresso dos municpios interessados em integrar sua estrutura, necessria ser a promulgao de uma lei autorizadora em cada municpio envolvido. Outrossim, tal como ocorre na criao de qualquer empresa, os municpios devero aportar o capital social subscrito na proporo da sua respectiva participao. de se notar ainda que, para possibilitar a comercializao dos certificados de carbono pela empresa criada, a mesma lei que cria a empresa dever prever, entre suas atribuies, a comercializao dos certificados de carbono. Criada a empresa nos moldes gerais acima explicitados, ela poder proceder comercializao dos certificados sem a necessidade de licitao, uma vez que referida comercializao representar a sua atividade-fim, prevista no seu estatuto social, para a qual foi criada por lei. A esse propsito, a entrega dos CERs pode ser a forma encontrada pelos municpios para integralizar o capital que subscreveram na constituio da empresa, havendo, assim, de forma direta e imediata, a transferncia da titularidade dos CERs, diretamente dos municpios para a empresa intermunicipal encarregada de comercializ-los. No tocante s alternativas de comercializao dos CERs, deve-se observar que ambas as alternativas dependem de lei para sua criao, entretanto, diferem no tocante necessidade de realizao de procedimento licitatrio, presente na primeira alternativa (consrcio) e dispensada na segunda (empresa intermunicipal).
V. PRINCIPAIS CONCLUSES O Projeto de Lei n 5.296/05. Vimos que o Projeto de Lei n 5.296/05, que institui a Poltica Nacional de Saneamento Bsico e define diretrizes para a prestao dos servios pblicos de saneamento bsico, atualmente em tramitao na Cmara dos Deputados, incentiva e favorece a utilizao do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL) para a viabilizao econmica total ou parcial de empreendimentos de infraestrutura sanitria, tanto sob a perspectiva de proteo ambiental, quanto sob o prisma de sustentabilidade econmica do servio, oferecendo parmetros jurdicos para o desempenho de tal atividade. Ele fixa, igualmente, condies para a contratao de obras e servios relativos s aes de saneamento ambiental e para a delegao do servio pblico envolvido (a destinao final dos resduos slidos), que devero ser respeitados na implementao do empreendimento caso o Projeto de Lei seja aprovado.
O Mecanismo de Desenvolvimento Limpo
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O MDL mecanismo estabelecido pelo Protocolo de Quioto que permite a certificao da reduo de emisso de gases de efeito estufa no ambiente e a posterior comercializao desses certificados para os interessados, especialmente para os pases desenvolvidos sobre os quais pesa compromisso de reduo de tais emisses. No caso dos aterros sanitrios, a queima simples ou associada ao aproveitamento energtico do biogs decorrente da decomposio do resduo orgnico propicia a reduo de emisso do gs metano, mais poluente do que o gs carbnico resultante da combusto. Por isso, possvel a certificao desse processo e a conseqente aquisio de ganho econmico, que podem auxiliar a viabilizar economicamente as obras de
construo, regularizao, desativao e recuperao dos aterros. Devero, no entanto, ser atendidos os requisitos do Protocolo (voluntariedade, efetividade, adicionalidade) e, sobretudo, o procedimento previsto para a certificao.
nas disposies expressas do art. 2, caput e 1 a 3 da Lei n 11.079/04. A vantagem da adoo desse modelo estaria na alocao da responsabilidade pelo financiamento do empreendimento a cargo do particular. (iii) A adoo de parceria pblico-privada nos moldes da concesso administrativa, em substituio ao modelo de usurio nico, para a consecuo dos empreendimentos implicar o preenchimento dos requisitos contidos na Lei n 11.079/04, particularmente o valor mnimo do contrato, que dever ser de R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais), o que restringe a aplicao desse modelo para empreendimentos de pequeno porte. Dever ser observado ainda o limite de endividamento em 1% da receita corrente lquida do ente contratante. (iv) Pode-se cogitar da execuo dos empreendimentos, por meio da locao de ativos pelo particular em favor do Poder Pblico, em que a responsabilidade pelo financiamento e pela construo da infra-estrutura fica a cargo de uma SPE, e a utilizao e a operao da infra-estrutura e dos servios a ela relacionados so realizadas pelo Poder Pblico. Trata-se de modalidade nova de empreendimento, que vem sendo vislumbrada como alternativa para a viabilizar projetos na rea de saneamento bsico e que tem linha de crdito especfica com recursos do FGTS, criada no mbito do programa Saneamento para Todos, na qual o muturio a Sociedade de Propsito Especfico (SPE).
A viabilizao do empreendimento de infra-estrutura
Nesse contexto, h que se promover a construo de novos aterros e regularizao, desativao e recuperao dos aterros existentes, impondo-se, para tanto, alm da coordenao dos diversos entes envolvidos (II.2.2), a adoo de modelo pelo qual ser efetivado o empreendimento (III.1). A execuo do empreendimento poder ser direta, por delegao tradicional ou ainda por meio de parceria pblico-privada. Quanto a esse tpico, destacamos algumas concluses: (i) A contratao de prestao dos servios de construo ou regularizao dos aterros pelo Poder Pblico ou ainda da prestao dos servios sob o regime da Lei n 8.666/93 pressupe previso oramentria e disposio dos recursos em caixa para os gastos a ela inerentes, vedado o financiamento pelo particular contratado. Poder o municpio lanar mo das alternativas de financiamento previstas para o Poder Pblico (item III.2.1). O prazo de contratao no poder, entretanto, ser superior a sessenta meses. (ii) A concesso comum para a construo de novos aterros e explorao dos servios de operao do aterro pressupe a utilizao do modelo usurio nico, por se tratar de servio de fruio obrigatria, que no admite a cobrana de tarifa diretamente do usurio final. Em razo da criao do instituto da PPP, tal modelo poder ser contestado pelos rgos de controle da Administrao, principalmente o Tribunal de Contas competente, com base
Financiamento do empreendimento
O financiamento depender da modalidade de viabilizao eleita. O financiamento para o Poder Pblico encontra mais restries do que o financiamento para o privado, em
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razo da incidncia da Lei de Responsabilidade Fiscal, das Resolues do Senado relativas a limites de endividamento e das normas do Banco Central e do Conselho Monetrio Nacional. Existem, no entanto, linhas especficas de crdito para empreendimentos de saneamento bsico, o que poder facilitar o acesso dos municpios aos recursos. Da mesma forma, tambm os entidades internacionais de financiamento prevem linhas especficas e taxas de juros menores para empreendimentos de desenvolvimento sustentvel e de despoluio do meio ambiente.
a contratao direta, em casos especficos de singularidade do projeto, que torne invivel a competio, a exemplo da cooperao mais ampla entre o Poder Pblico e o particular, com caractersticas no-contratuais.
Viabilizao e financiamento da certificao
Necessidade de licitao
A titularidade dos crditos de carbono pertence ao municpio que opera o aterro, o qual poder transferir para particular (concessionrio ou parceiro privado) o direito de obter os certificados. Em geral, a contratao com particular da execuo das atividades de construo, regularizao, desativao ou recuperao dos aterros sanitrios, e de desenho, validao e certificao do projeto de reduo de gases de efeito estufa dever ser precedida de licitao, ainda que seja possvel
H mais facilidade para a viabilizao e o financiamento da certificao, em razo do proveito econmico que poder dela advir. O financiamento dever obedecer s mesmas regras observadas para o empreendimento, havendo, no entanto, fundos de aquisio dos CER dispostos a pr-financiar todo o procedimento de validao do projeto e de certificao da reduo de emisses. No que diz respeito, especificamente, comercializao dos certificados j obtidos, pode-se cogitar da constituio de consrcio pblico ou de empresa intermunicipal, com o objetivo de agregar vrios municpios que estejam em processo de certificao, dando-lhes melhores condies de comercializao e, eventualmente, possibilitando-lhes a capacitao tcnica de quadros municipais e estaduais, o intercmbio de tecnologias e modelos de viabilizao, a extenso das melhores prticas, entre outros.
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O Mecanismo de Desenvolvimento Limpo nos empreendimentos de manejo de resduos slidos urbanos e o impacto do Projeto de Lei n 5296/2005

SANEAMENTO PARA TODOS

Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental

Ministrio das Cidades

SANEAMENTO PARA TODOS

Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Advocacia

SANEAMENTO PARA TODOS

SANEAMENTO PARA TODOS

SANEAMENTO PARA TODOS

SANEAMENTO PARA TODOS

SANEAMENTO PARA TODOS

SANEAMENTO PARA TODOS

II.1.1. Os objetivos do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL)

II.1.2. Os Certificados de Reduo de Emisses

II.1.3. Requisitos para a obteno do CRE

II.1.3.1 A voluntariedade da participao

SANEAMENTO PARA TODOS

II.1.3.2 A efetividade dos benefcios

II.1.3.3 A adicionalidade dos benefcios advindos do Projeto

II.1.4. O aspecto processual do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo

SANEAMENTO PARA TODOS

II.1.5. Os projetos de MDL em aterros sanitrios

SANEAMENTO PARA TODOS

II.2.1. A situao ftica dos aterros

SANEAMENTO PARA TODOS

II.2.2. Atores envolvidos

SANEAMENTO PARA TODOS

SANEAMENTO PARA TODOS

III. A VIABILIZAO DA CONSTRUO, DA REGULARIZAO, DA DESATIVAO E DA RECUPERAO DE ATERROS SANITRIOS

III.1.1. Execuo direta dos servios pelo prprio Poder Pblico

III.1.1.1. Execuo direta sem contratao de particulares

SANEAMENTO PARA TODOS

III.1.2. A delegao tpica de servios

Art. 2., IV e art. 40 da Lei 8.987/95.

SANEAMENTO PARA TODOS

Parcerias na Administrao Pblica, Ed. Atlas, 4. ed., p. 131.

III.1.2.2. Concesso comum

Denominao presente na Lei 11.079/04, art. 2., 3.

SANEAMENTO PARA TODOS

III.1.2.2.1. A questo do usurio nico

SANEAMENTO PARA TODOS

SANEAMENTO PARA TODOS

PRS Equilbrio econmicofinanceiro dinmico

III.1.3. A Parceria Pblico-Privada

SANEAMENTO PARA TODOS

III.1.3.1. Concesso Patrocinada

III.1.3.2. Concesso administrativa

SANEAMENTO PARA TODOS

Possibilidade de utilizao para servios noeconmicos Viabilizao econmica imediata do empreendimento

III.1.4 Gesto associada

Remunerao paga totalmente pelo Poder P-

III.1.4.1. Consrcio Pblico

SANEAMENTO PARA TODOS

III.1.4.2. Convnios de cooperao entre entes federados

SANEAMENTO PARA TODOS

III.1.4.3. Contrato de programa

Art. 13. Art. 13, 5. Art. 13, 3 e 4.

QUADRO SINPTICO: RELAES ENTRE O PODER PBLICO E O PARTICULAR.

Contratos administrativos simples

Obra ou servio Obra ou servio Servio Obra e servio Obra e servio

Entrega da obra: 60 meses At a amortizao Determinado pelo contrato 5 a 35 anos 5 a 35 anos

8.987/95 8.987/95 8.987/95 e 11.079/04 11.079/04

Tarifa Tarifa Tarifa e Poder Pblico Poder Pblico