10

FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

Faculdade de Direito de Presidente Prudente

Danos Morais e Responsabilidade Civil na Separao Judicial

Jayson Fernandes Negri

Monografia apresentada como requisito parcial de Concluso de Curso para obteno do grau de Bacharel em Direito, sob a orientao do Prof. Maly Aparecida Ferreira.

Presidente Prudente/SP
Novembro/2001

11

Danos Morais e Responsabilidade Civil na Separao Judicial

Trabalho de Concluso de Curso aprovado como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em Direito.

Maly Aparecida Ferreira Orientadora

Cristina Escher Examinadora

Ana Lcia Fernandes Examinadora

Presidente Prudente, 23 de Novembro de 2001.

12

No triste horror, destes caminhos, cheios de espinhos, e de amargor. Os pobrezinhos, filhos da dor, tm mais carinhos do criador! Pois sabem ver, em seu sofrer pela existncia, a caridade suma bondade da providncia! (Joo de Deus)

13

A DEUS, pelo Dom preciso da vida, sem o qual nada teria sentido. Aos meus pais, Adevaldo e Marlene, exemplos de hombridade e dignidade, que no pouparam esforos para incutir em seu filho as virtudes necessrias a um caminhar tranqilo e sereno na estrada da vida. Aos meus irmos, Robson e Jefferson, meus fiis companheiros, pelo incentivo que souberam me dar nos momentos difceis da vida acadmica.

RESUMO

14 Neste trabalho monogrfico procurou-se mostrar ao leitor, por meio do mtodo hipottico-dedutivo, a urgente necessidade de se aplicar dissoluo culposa da sociedade conjugal os princpios inerentes responsabilidade civil aquiliana, a fim de que o cnjuge inocente, vitimado por infraes a dever conjugal, possa pleitear em juzo, a reparao do dano moral lhe causado. O dano moral perfeitamente justificvel, tendo em vista que as infraes a dever conjugal levadas a cabo por qualquer dos cnjuges, tais como, prtica de adultrio, sevcias, injrias graves, alm de por si s abalarem a honra e a imagem do cnjuge inocente, acarretam tambm a prpria dissoluo da sociedade conjugal. Abstrai-se, desta forma, um nexo do causalidade entre o ato ilcito praticado (infrao ao dever conjugal) e a dissoluo da sociedade conjugal. O cnjuge inocente sofre com as conseqncias do ato ilcito contra ele praticado, especialmente pela ciso da prpria sociedade conjugal. Isto porque, o rompimento dramtico do casamento causa um sentimento de frustrao ao cnjuge inocente. Ningum admite contrair matrimnio, na esperana de que o mesmo possa terminar, ainda mais decorrente de atos ilcitos praticados. O fracasso no casamento decorrente de atos ilcitos causa, com certeza, danos morais ao cnjuge inocente, danos estes que se consubstanciam na frustrao, decepo e no repentino desamparo.

ABSTRACT

15

In this work, one tried to show the reader, though the hypothetical and deductive methods, the urgent need to extend to the guilty dissolution of marriage the principles that rule aquilian civil responsibility, in order that the innocent party, a victim of an infraction of conjugal duties, can legally claim indemnity for moral damages. Moral damages are perfectly justifiable, in view of infractions committed in marriage done by any of the parties, such as the practice of adultery, ill-treatment, serious labeling. These infractions, besides having an impact in the honor and image of the innocent party, also motivate the dissolution of the marriage. This way, the sense of reason between the illicit action (infraction to conjugal duty) and the dissolution of the conjugal society is absent. The innocent party suffers with the results of an illicit act done against him/her, especially by the breaking of the conjugal society. This is so because the dramatic disruption of marriage brings forth a frustrating feeling to the innocent party. No one submits to marriage hoping that the other party can finish with it, and not in the least from illicit acts. The failure in marriage arising from illicit acts is the reason, for sure, of moral damages to the innocent party, and such damages are made up of frustration, disappointment and sudden lack of support.

SUMRIO

16

INTRODUO .........................................................................10 1 O INSTITUTO DO CASAMENTO ............................................13

1.1 Natureza Jurdica ......................................................................................... 13 1.2 Caracteres..................................................................................................... 16 1.3 Finalidades ................................................................................................... 17

1.4 EFEITOS JURDICOS DO CASAMENTO ..............................19 1.4.1 Igualdade entre os cnjuges. Eficcia do preceito constitucional ........................................................................19
1.4.2 Dever de Fidelidade .................................................................................. 22 1.4.3 Dever de Coabitao................................................................................. 25 1.4.4 Dever de Mtua Assistncia..................................................................... 26 1.4.5 Outros Efeitos Jurdicos do Casamento ................................................. 27

2 DIREITO ESTRANGEIRO ......................................................30

2.1 Direito Francs ............................................................................................. 30

2.2 Direito Portugus .............................................................32 2.3 Direito Argentino..............................................................33 2.4 Direito Uruguaio........................................................................................... 34
3 DIREITO BRASILEIRO .................................................................................... 35

4 Antecedentes Histricos do casamento e sua correlao com o Dano Moral .................................................................................................36 5 DISSOLUO DA SOCIEDADE E DO VNCULO CONJUGAL ....44 5.1 Consideraes Iniciais ......................................................44 5.2 Fundamentos e Natureza das Causas de Separao Judicial ..............................................................................................44

17 6 SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA FUNDADA NA CAUSA CULPOSA................................................................................46 6.1 O novo Sistema Legal em seus aspectos atuais..................46 6.2 Causas Culposas da Separao ..........................................47 6.2.1 Adultrio .......................................................................48 6.2.2 Quase-Adultrio .............................................................51 6.2.3 Adultrio Casto ou Inseminao Artificial ......................53 6.2.4 Adultrio precoce ..........................................................55 6.2.5 Sevcias .........................................................................56 6.2.6 Injria Grave .................................................................58 6.2.7 Imputao Caluniosa .....................................................61 6.2.8 Abandono Moral.............................................................63 6.2.9 Abandono Injurioso e Voluntrio do lar ..........................64 6.2.10 Conduta Desonrosa ......................................................68 6.2.11 Insuportabilidade da vida em comum ...........................70 7 REPARAO CIVIL DE DANOS NA SEPARAO....................74 7.1 Responsabilidade Civil ......................................................74 7.1.1 Noes Fundamentais ....................................................74
7.1.2 Pressupostos ............................................................................................ 75

7.1.3 Responsabilidade Civil Subjetiva ou extracontratual ......75 7.1.4 Direitos de Personalidade e Danos Morais ......................78 7.1.5 Consagrao Constitucional da Reparabilidade do Dano Moral......................................................................................79 7.1.6 Dano Moral no mbito das relaes conjugais ................81
7.1.7 Danos Morais e Responsabilidade Civil na Separao Judicial ........... 83

8 CONCLUSO ........................................................................88 BIBLIOGRAFIA .......................................................................90

18

INTRODUO

O homem, enquanto ser concebido pelo criador, constituiu no Cosmo a mais complexa forma de existncia, a qual, v-se comprovada na busca irrefrevel pela sobrevivncia a que o homem se presta. Ao contrrio das demais espcies, a humana no direciona os seus esforos por instinto e, muito menos se contenta em lutar apenas para se alimentar, mas, por si s ou em associao com outras pessoas, comunga seus esforos na tentativa de propiciar a si e aos seus entes queridos uma vida financeira confortvel e tranqila. Mas desde seu remoto surgimento em meados do sculo XX, a raa humana no se resume apenas a angariar bens para satisfao de suas necessidades materiais, mais tambm foi responsvel pela construo de um patrimnio moral, consubstanciado em nobres valores, tais como a honra, a intimidade, a dignidade, enfim todo um conjunto de bens imateriais que moldam a complexa personalidade humana. A esfera de atuao humana em que os atributos inerentes personalidade se mostram mais ntidos, sem dvida, a entidade familiar, o que no poderia ser diferente, por se tratar justamente entidade familiar de um organismo vivo que d base, sustentculo e constri os pilares do edifcio moral do homem. O direito, por seu turno no poderia ficar inerte a esta concepo de famlia, tanto que a concedeu o status de instituio jurdica, ficando assim o Estado obrigado a produzir normas jurdicas visando a disciplinar as relaes advindas do casamento, desde que este tenha tido uma legtima constituio, passando pelo relacionamento homem mulher, pais e filhos. importante observar, que o casamento sempre foi revestido pela idia de moralidade, que se analisada na sua essncia verificar-se- que foi constituda pelo casamento, principalmente depois que o casamento, com o surgimento do cristianismo ganhou os contornos do amor, este sentimento explosivo que sempre deve, ou pelo menos deveria nortear a relao de duas pessoas de sexos opostos.

19
No por outra razo que o ilustre tratadista Eduardo de Oliveira Leite, procura distinguir a famlia de origem (pais, irmos e parentes) da famlia de formao (marido, esposa e filhos). Nesse diapaso, concluiu o renomado mestre que:

A primeira estamos definitivamente vinculados por razes de sangue, o que no acarreta, absolutamente, liame sentimental ou afetivo (embora isso possa ocorrer). uma famlia imposta; segunda aderimos por vontade, opo e, certamente, por intensos laos de efetividade e amor. uma famlia opcional, que pode ou no existir.1

A famlia opcional referida acima pode ser constituda por meio de uma simples unio concubinria, porm, no se pode afirmar que justamente no instituto do casamento em que a mesma encontra melhor respaldo, cujas formalidades inerentes ao instituto prestam a chamar a ateno dos nubentes para a importncia que o ato nupcial tem para suas vidas, e porque no, servir para coroar um relacionamento marcado pela opo livre. evidente que o desfazimento injusto deste liame conjugal

absolutamente incompatvel com os valores morais que informam a sua constituio, razo pela qual deve-se aplicar ao cnjuge infrator dos deveres conjugais, cujo descumprimento fatalmente levou destruio da unio conjugal, os princpios inerentes responsabilidade civil, para que o mesmo possa ser compelido judicialmente a pagar ao cnjuge totalmente inocente os danos morais causados, como forma de compensao e alvio da dor experimentada, da frustrao em no ter sido um casamento prspero, a decepo em ver o companheiro escolhido aviltar os seus sentimentos e, enfim a angstia da solido e do repentino desamparo. Nos tempos atuais, a desagregao das famlias, os rompimentos dos laos conjugais, inclusive daqueles recentemente construdos, traz inmeras reflexes sobre a chamada crise do matrimnio. Os consortes descumprem seus deveres com freqncia, e chega a ser surpreendente a insensibilidade com que o fazem, tornando impossvel a vida em comum.

LEITE, Eduardo Oliveira. Tratado de Direito de Famlia Origem e Evoluo do Casamento, Curitiba: Juru, 1991, vol. I, p. IX-X.

20
A insuficincia das sanes, explicitamente previstas em Lei, aplicveis ao cnjuge culpado pela dissoluo da sociedade e do vnculo conjugal, serve de incentivo violao dos deveres decorrentes do casamento e alimenta a crise matrimonial. Alm disso, obriga o consorte inocente, a fim de instruir o processo, a revelar questes altamente ntimas e delicadas, que deveriam se limitar apenas dentro do lar conjugal e que, agora, com o comportamento reprovvel que se imputa ao outro cnjuge, passam ao conhecimento dos agentes pblicos do Estado e advogados. Finalmente, quando este mesmo Estado que outrora sufragou o seu casamento, reconhece luz de todo arcabouo probatrio dolorosamente produzido, a culpa exclusiva do outro consorte para a falncia da sociedade conjugal, as raras e incuas, sanes que se pode vislumbrar, alm da dissoluo da sociedade conjugal propriamente dita, so a perca do direito aos alimentos e o uso do nome, deixando o dano moral produzido sem qualquer reparao. Desta forma, o Direito Brasileiro, como obvio, no pode se dar o comprazer com tais solues, pois se assim o fizesse estaria premiando o ilcito e a imoralidade, se no vejamos, se o prprio Estado reconhece a dissoluo da sociedade conjugal fundada na culpa, conforme se verifica da leitura do artigo 5 caput da Lei 6.515 de 1977, e mais gerando para o cnjuge infrator no mbito das relaes conjugais, a responsabilidade civil, assim como ocorrem nas demais relaes jurdicas. Com efeito visa o presente trabalho monogrfico, dentro da complexidade do tema proposto, mostrar ao leitor, atravs do mtodo hipottico-dedutivo, uma evoluo do instituto do casamento, como instituio privada, divina e pblica e sua correlao com o dano moral, a natureza jurdica e importncia do casamento sob a gide do direito brasileiro atual, destacar os efeitos jurdicos do casamento e, finalmente expor a tese de que a infrao aos deveres conjugais praticadas por qualquer um dos cnjuges contra o outro acarreta a dissoluo da sociedade conjugal e, conseqentemente danos morais ao cnjuge inocente, os quais devem ser reparados luz dos princpios que informam a responsabilidade civil, seja no plano constitucional ou nas vias ordinrias.

21

1-

O INSTITUTO DO CASAMENTO

Trataremos agora do estudo referente ao instituto do casamento no Direito Brasileiro, bem como precisar sua natureza jurdica, haja vista a repercusso que a mesma apresenta para a verificao da espcie de responsabilidade civil a incidir nos casos concretos, alm de suas caractersticas e finalidades e por fim, examinaremos seus efeitos jurdicos.

1.1-

Natureza Jurdica

O estudo da natureza jurdica do casamento sempre ensejou controvrsias, tendo sido desenvolvidas trs teorias a respeito: institucional, contratual e ecltica. O acolhimento de uma dessas teorias exerce influncia sobre os princpios que devem informar a responsabilidade civil na separao judicial e no divrcio. De um lado, a teoria institucional fundamenta-se na interferncia direta da autoridade pblica na formao do matrimnio, que, segundo seus partidrios, tem carter constitutivo e no meramente probatrio, na inalterabilidade dos efeitos do casamento e na adstrio de sua dissoluo aos casos expressos em lei. O casamento constitui, ento, dentro na tica dos institucionalistas, conforme anota o ilustre doutrinador Caio Mrio da Silva Pereira, um conjunto de normas imperativas cujo objetivo consiste em dar famlia uma organizao social moral correspondente s aspiraes atuais e natureza permanente do homem.2 De outro lado, se considerarmos o casamento como um contrato, as regras de responsabilidade civil contratual podero ser aplicadas em sua dissoluo, sendo que, como veremos posteriormente, tais regras favorecem a posio do
2

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituio de Direito Civil Direito de Famlia, 11 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, vol. V, p. 35.

22
lesado, que dever provar a violao do dever conjugal, ficando estabelecida ex re ipsa a culpa. E se entendermos que o casamento uma instituio, alm da demonstrao de violao a dever conjugal, o cnjuge dever comprovar a existncia de culpa por parte do ofensor, para alcanar o direito reparao dos danos por este ltimo acarretados. A teoria contratual atribui ao casamento essa natureza por que sua formao ocorre por meio do livre acordo de vontade dos nubentes, o qual determinante e indispensvel para a produo dos efeitos jurdicos previstos em lei. Mas, como observam seus seguidores, a natureza desse contrato especial, de Direito de Famlia. Por ltimo e resumindo-se na unio das duas anteriores, temos a teoria ecltica, que nada mais do que a soma dos elementos volitivo e institucional, considerando o casamento um contrato em sua formao, por originar-se de acordo de vontades; e uma instituio em sua durao, em face da interferncia do poder pblico e do carter inaltervel de seus efeitos. Assim, atribui ao matrimnio a natureza de um ato complexo, em que a declarao e o acordo de vontades acarretam aos contraentes a necessria adeso ao estudo legal, impondo-lhes regras cogentes e inalterveis. Data mxima vnia, acreditamos na teoria institucionalista do casamento, pois se percebe claramente a interferncia do Estado desde a constituio do vinculo matrimonial, sua durao e, at mesmo na sua dissoluo. certo que o casamento se perfaz com a anuncia de ambos os consortes, porm, tal fato no tem o condo de afastar o seu carter institucional, posto que a lei que d os seus reais contornos, sua forma e efeitos. Isto assim, pois ainda que os cnjuges estejam de acordo quanto realizao do casamento, faz-se mister, para a sua efetiva complementao, que os nubentes observem a exigncia legal de forma especial e solene da manifestao volitiva, a qual obedece a padronizao prefixada e ao ritual especfico da celebrao. As formalidades que cercam a constituio do casamento so to fortes que, se observarmos o descrito no artigo 197, pargrafo nico do Cdigo Civil Brasileiro, o nubente que se recusar a solene afirmao de sua vontade, declarar que a mesma no livre e espontnea ou manifestar arrependimento no ser admitido a retratar-se no mesmo dia.

23
importante ressaltar que o carter institucional do casamento no se revela apenas na sua constituio, mas tambm, ao longo de sua durao, haja vista a gama de normas de ordem pblica a serem observadas pelos cnjuges. Ao convolarem npcias os cnjuges passam a ter que obedecer todos os efeitos jurdicos do matrimnio, isto , devero ser fiis um ao outro, dispensarem mtua assistncia, manterem uma vida em comum no domiclio conjugal, alm de terem o dever de zelar pelo sustento, pela guarda e alimentao. Nunca podero esquecer de que estes deveres so indelegveis e impostergveis, em decorrncia de sua imposio legal. Oportuno o magistrio de Yussef Said Cahali:

...adquirindo o estado conjugal, os nubentes colocam-se como partcipes necessrios e exclusivos da sociedade que se constitui. Da resultam direitos e deveres de contedo espiritual e econmico, que se entrosam e se completam, a smile da natureza humana que se integra na coexistncia de valores morais e materiais.3

De contedo diverso, tais direitos e deveres fundam-se no s nas leis como nos princpios do bem agir; em nenhum outro campo do direito, mais do que neste, influem a religio, o costume e a moral. Dessas varias fontes, segundo anota Ruggiero, citado pelo insigne Yussef Said Cahali, extraem-se preceitos fundamentais que o direito recolhe, pressupe ou faz prprios, transformando-o em regras obrigatrias.4 Isto posto, ainda que por acordo mtuo dos cnjuges, o dever de fidelidade por exemplo, estatudo no artigo 231, inciso I do Cdigo Civil Brasileiro, no poder sofrer qualquer tipo de alterao, visto a importncia que dada manuteno da instituio social do casamento. Conforme anota Yussef Said Cahali:

...participando da essncia do matrimnio, o dever de fidelidade no pode ser postergado mediante pacto antenupcial ou conveno posterior, tendente liberao de qualquer dos cnjuges; ineficaz a estipulao, a renncia que se tiver feito ao dever do outro afronta disposio absoluta de lei e ofende aos bons costumes...5
3 4 5

CAHALI, Yussef Said. Divrcio e Separao, 8 ed., So Paulo: RT, 1995, tomo I, p. 62. RUGGIERO apud CAHALI, Op. cit., p. 63. CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 63.

24

Est tambm condicionada a dissoluo da sociedade conjugal a uma rigorosa disciplina legal encampada na Lei Federal n 6.515/77, ou seja, os cnjuges no podero, ainda que ambos estejam de acordo, porm fim sociedade conjugal, sem necessariamente passarem pelo crivo do poder judicirio, fato que no ocorre no campo contratual em que o distrato pode se dar a qualquer momento, por livre acordo das partes. Conclui-se portanto, que a teoria institucional marca o casamento em todos os seus momentos, seja na sua constituio, durao e dissoluo e, ainda que exista no tlamo conjugal uma srie de atuaes privadas dos cnjuges, como afirmam os contratualistas, tais atuaes se esbarram nas normas de ordem pblica que regram toda a estrutura matrimonial, restando-se claro o no cabimento das regras de interpretao dos contratos de direito privado relao matrimonial. A responsabilidade civil ao incidir no plano das relaes conjugais , portanto, do tipo subjetiva, calcada na culpa daquele a quem se imputa a conduta desonrosa ou infrao ao dever inerente a sociedade conjugal. Se tomada soluo diversa afrontar cabalmente o disposto no artigo 5 caput, da Lei 6.515/77, pois segundo as falas de Yussef Said Cahali:

...representando o artigo 5 caput, da Lei 6.515/77, o grupo das chamadas causas voluntrias que autorizam a dissoluo da sociedade conjugal, no que caracterizam a separao sano, da decorre que a culpabilidade constitui elemento essencial, tanto da conduta desonrosa como da infrao grave dos deveres matrimoniais.6

Conforme o disposto, admitir o casamento como um contrato, ainda que de forma especial, seria compar-lo a uma venda ou mera sociedade, relegando-se para segundo plano suas nobres e elevadas finalidades.

1.2-

Caracteres

Segundo a mais abalizada doutrina, independentemente da posio adotada em face da sua natureza jurdica, reveste-se o casamento de

25
determinados caracteres, sendo alguns consagrados, e outros peculiares a determinados sistemas, dentre eles podemos destacar, a solenidade do ato, a adversidade de sexos e a dissolubilidade. O matrimnio ato solene. Ainda quando despe de toda pompa, no abdica de requisitos formais que o retiram da craveira comum dos contratos em geral, para revesti-lo de ritual completo. importante ressaltar que o Direito Civil de todos os povos ocidentais envolve o ato matrimonial numa aura de solenidades, que se iniciam com os editais, desenvolvendo-se na cerimnia e continuam na inscrio ou assento prprio. Outro caractere que reveste o casamento, de no ter em vista a unio de pessoas quaisquer, porm de duas pessoas de sexos opostos. Oportuno magistrio de Virglio de S Pereira:

E todos os civilistas o repetem, assinalando s vezes que no est a apenas um elemento jurdico, mas um elemento natural do matrimnio, to relevante, que no se qualifica somente como requisito, porm se erige em pressuposto ftico de sua existncia, cuja postergao vai fundamentar a teoria do casamento inexistente.7

Desta forma em nenhum ordenamento jurdico admite-se o matrimnio de pessoas do mesmo sexo. O matrimnio reveste-se por fim de dissolubilidade, porm caractere muito contestado antigamente, devido a pregarem as legislaes vigentes,

principalmente brasileira indissolubilidade do casamento, entretanto, com a Emenda Constitucional n 9, de 1977, a indissolubilidade do matrimnio foi abolida, ensejando assim a criao da Lei 6.515 de 1977, que passou a regulamentar o divrcio.

1.3- Finalidades

A anlise das finalidades do casamento, que no so reguladas em lei, relevante, tendo-se em vista que a disciplina dos efeitos jurdicos do matrimnio

6 7

CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 362. PEREIRA, Virglio de S. Direito de Famlia, 2 ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959, p. 72.

26
deve estar em sintonia com os objetivos que motivam duas pessoas celebrao desse ato e as orientam na vida em comum. No direito ptrio verificamos que os doutrinadores que se dedicam ao estudo dessa matria citam como finalidade bsica do casamento a mtua assistncia. Assim, andou bem lvaro Villaa Azevedo ao citar Washington de Barros Monteiro ao afirmar que Unindo-se pelo matrimnio visam... os cnjuges a obteno da mtua assistncia para a superao dos encargos da vida.8 Dentre outros mais, o ilustre mestre Silvio Rodrigues enfatiza que os fins do casamento esto intimamente ligados natureza humana, e diz que a aproximao dos sexos e o natural convvio entre marido e mulher, ordinariamente, suscitam o desenvolvimento de sentimento afetivo recprocos, dos quais o dever de se prestarem assistncia mero corolrio.9 Ante o exposto conclumos que, a finalidade essencial de todos aqueles que se casam a realizao pessoal, sendo a mtua assistncia o principal instrumento para que os cnjuges atinjam esse fim ou objetivo primordial. Chega-se a essa concluso, por serem limitados os seres humanos, e buscarem no casamento a superao de suas deficincias, para que se realizem e alcancem a felicidade, o que depende de uma conduta de mtuo auxlio e respeito, a qual imposta, juridicamente, pelo dever recproco de assistncia imaterial entre os cnjuges. Como enfatiza Regina Beatriz Tavarez da Silva Papa dos Santos, ao acostar em sua obra o pensamento de Jorge Adolfo Mazzinghi, doutrinador argentino, e Puig Pea, autor espanhol, ao tratar da finalidade do casamento.

...o matrimnio complementa a limitao da pessoa humana, que procura a prpria perfeio e a perfeio do cnjuge, na busca da mtua realizao, razo pela qual os consortes devem observar uma conduta de satisfao recproca, prpria de duas pessoas que se amam.10 Da a relevncia do dever de mtua assistncia, dentre os efeitos jurdicos do casamento, a seguir analisados.
AZEVEDO, Alvaro Villaa. Curso de direito civil: teoria geral das obrigaes. 7 ed., So Paulo : Revista dos Tribunais, 1998. cit., p. 12. 9 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade Civil, 13 ed., vol IV, So Paulo: Saraiva, 1993. cit., p. 21. 10 SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Reparao Civil na Separao e no Divrcio. So Paulo: Saraiva, 1999, cit.., p. 62.
8

27

1.4-

EFEITOS JURDICOS DO CASAMENTO

1.4.1- Igualdade entre os cnjuges. Eficcia do preceito constitucional

Ser preciso, antes de adentrarmos ao estudo dos efeitos jurdicos do casamento, analisarmos a evoluo ocorrida no tratamento dispensado aos cnjuges pela legislao brasileira, tendo-se em vista que num regime de igualdade, no qual deve preponderar o respeito recproco, sem prevalncia de vontade e sem subordinao, que se destaca e se exige maior ateno matria da responsabilidade civil na dissoluo da sociedade e do vnculo conjugal. Apesar de nossas constituies sempre terem reconhecido o princpio de que a lei deve ser igual para todos, a legislao ordinria, por longos anos, estabeleceu regras marcadas pela desigualdade entre os cnjuges, na matria do casamento. A ttulo de exemplo, sob a gide da Constituio de 1824, vigorava a lei de 20 de outubro de 1823, que determinava a aplicao das ordenaes portuguesas, as quais estatuam o direito do marido de castigar sua mulher, a ponto de poder mat-la se a encontrasse em adultrio (Ordenaes Filipinas, Livro V, Ttulos XXXVI, 1, e XXXVIII). Ao mesmo tempo, com a promulgao do Cdigo Civil brasileiro, Lei n.3.071, de 1 de Julho de 1916, as mulheres casadas foram consideradas pessoas relativamente incapazes, ao lado dos menores pberes, dos prdigos e dos silvcolas. Neste perodo era atribuda ao marido com exclusividade, a chefia da sociedade conjugal, e o ptrio poder sobre os filhos. O Direito de Famlia ptrio, portanto, no mais se compraz com a opresso masculina e a submisso da mulher, resultantes de uma ntida desigualdade no ambiente familiar, que caracterizou as relaes entre os cnjuges brasileiros desde a poca das Ordenaes Filipinas at sofrer uma mitigao com a edio do Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121, de 27 de Agosto de 1962), diploma legal que representou o marco inicial da superao do poder marital na sociedade conjugal e do tratamento legal assimtrico entre o homem e a mulher.

28
Como conseqncia da mitigao da desigualdade existente entre o homem e a mulher at ento, o Estatuto da Mulher Casada aboliu definitivamente a incapacidade feminina, revogou diversas normas que retratavam a

desigualdade entre os cnjuges, inobstante deixasse alguns resqucios de desigualdade, pois cabia ainda ao marido o direito exclusivo de fixar o domiclio conjugal, alm de conferir ainda ao marido a chefia da sociedade conjugal e o ptrio poder, reservando a mulher apenas a funo adjutora neste mister. J prenunciada pelo Estatuto da Mulher Casada, a Constituio Federal promulgada em 1988, estabeleceu no seu artigo 226, 5, in verbis, definitivamente a trajetria do princpio da igualdade jurdica entre os cnjuges: Art. 226, [...] 5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. No entanto, passados vrios anos da promulgao da Constituio da Repblica, as disparidades ainda constam da legislao ordinria, que no recebeu as alteraes necessrias. Como observa Carlos Alberto Bittar, ao dizer em sua obra que:

...em face dessa inrcia legislativa, os efeitos jurdicos do casamento precisam ser examinados com a devida ateno e adaptao aos novos princpios de Direito da Famlia ditados pela Constituio da Repblica de 1988, que se estilhaaram as regras do Cdigo Civil.11

Com a consagrao do princpio da igualdade jurdica, no devero mais os cnjuges, se socorrerem de uma ordem hierrquica que, outrora, supunha-se necessria para a manuteno do lar conjugal. Para o pleno desenvolvimento da famlia, repise-se, no ser mister que homem se sobreponha mulher sob o argumento de que sua exclusiva autoridade necessria para a ordem familiar. Tal concepo machista pretendeu o legislador constituinte claramente assolar, trazendo para o meio familiar o princpio da igualdade como condio necessria para que os prprios cnjuges possam se desenvolver moral e espiritualmente com o casamento. A norma constitucional em anlise no foi condicionada pelo legislador constituinte a lei ordinria posterior, tampouco se constitui em plano de atuao

29
governamental, restando indagar se completa e definida hiptese e disposio. Ao estabelecer que Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, o artigo 226, 5, da Constituio da Repblica contm completa definio da hiptese: direitos e deveres oriundos do casamento, e da disposio: igualdade entre os sexos. Assim, essa norma constitucional auto-aplicvel ou auto-executvel, isto porque, como ensina J. H. Meirelles Teixeira:

...no se poderia admitir, dentro de um mesmo ordenamento jurdico em que suprema a Constituio Federal, normas em sentidos opostos, sancionando princpios, valoraes, finalidades diversas, quando uma dessas normas se apresentar como norma constitucional.12

Nesse diapaso, demonstra seu pensamento Luiz Netto Lobo:

Os dois preceitos da Constituio que impem a igualdade entre homem e mulher e entre os cnjuges so auto-executveis e bastante entre si. Todas as normas que instituram direitos e deveres diferenciados entre os cnjuges restaram revogados integralmente.13

Desta forma, foram revogados pela Constituio, dentre outros, os artigos 233 a 254 do Cdigo Civil, que tratavam dos direitos e de deveres do marido e da mulher, exceto o artigo 235 (combinado com o art. 242, I, e com os artigos que tratem do suprimento judicial do consentimento do outro cnjuge) porque comum a ambos. Sendo assim, revogou-se o ttulo II que trata Dos Efeitos Jurdicos do Casamento do Livro de Direito de Famlia do Cdigo Civil, quase em sua totalidade, excetuando-se apenas o artigo 231 do Estatuto Civil, que trata dos efeitos jurdicos do casamento referentes a ambos os cnjuges, cujo princpio da igualdade reafirmou mais ainda os seus valores, posto que os deveres recprocos
11

BITTAR, Carlos Alberto. Novos rumos do direito de famlia, in O direito de famlia e a Constituio de 1988, 3 ed., So Paulo: Saraiva, 1989, p. 28.

12

TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de direito constitucional, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, p. 339. 13 LOBO, Luiz Netto. Igualdade Conjugal Direitos e Deveres, in: Direito da Famlia Contemporneo (Coord. Rodrigo da Cunha Pereira), Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 224.

30
previstos no artigo 231 do Cdigo Civil devero ser interpretados sob a tica e sob a nova orientao do princpio da igualdade. Desta feita, agora mais do que nunca, devem cada um dos cnjuges respeitar alm dos deveres recprocos previstos no art. 231 do Estatuto Civil Ptrio, outros deveres do casamento, posto que ambos os cnjuges possuem a independncia e liberdade para conduzirem a sociedade conjugal por eles formada. Com a ausncia da figura do chefe que tempos passados permeava o ambiente familiar, passaram a ter os cnjuges com a liberdade de manterem o ambiente familiar nica e exclusivamente com o afeto, alm de serem coresponsveis para que a liberdade e a igualdade sejam os traos caractersticos da sociedade conjugal. Com efeito, a infringncia aos deveres conjugais levadas a cabo por qualquer dos cnjuges, que forosamente conduziu ao desfecho da sociedade conjugal, vem a se revestir de uma gravidade maior, uma vez que no momento histrico atual aplica-se s relaes conjugais o princpio da igualdade. Deste modo, exsurge com maior razo a reparabilidade do dano moral ocasionado ao cnjuge inocente.

1.4.2- Dever de Fidelidade

O dever de fidelidade, determinado pelo artigo 231, inciso I, do Cdigo Civil, pode ser conceituado como a lealdade, sob o aspecto fsico e moral, de um dos cnjuges para com o outro, quanto manuteno de relaes que visem satisfazer o instinto sexual dentro da sociedade conjugal. O dever de fidelidade dentro da base monogmica em que se assenta a famlia brasileira, constitui o mais importante efeito jurdico do casamento e a sua violao por qualquer dos cnjuges implicar no adultrio, que poder dar margem ao de separao judicial fundada na culpa, e at mesmo procedimento criminal contra o cnjuge culpado, por ser o adultrio

concomitantemente delito penal.

31
Como esclarece Arnaldo Rizzardo, Essa imposio uma das mais importantes, pelo menos nos sistemas tradicionais do casamento. Ningum admite uma vida conjugal dupla ou de infidelidade.14 Neste mesmo sentido, ensina o preclaro Yussef Said Cahali:

Sintoma de amor recproco e acalanto diuturno da vida em comum entre marido e mulher, a fidelidade conjugal exigida em lei e em nome de interesses superiores, colocando-se como o mais importante dos deveres, eis que expresso natural da monogamia.15

Esse dever tem duplo aspecto: material ou fsico e imaterial ou moral, de forma que seu descumprimento d-se pela prtica de ato sexual do cnjuge com terceira pessoa (adultrio), e, tambm, de outros atos que, embora no cheguem cpula carnal, demonstram o propsito de satisfao do instituto sexual fora da sociedade conjugal (quase adultrio). O quase adultrio consubstancia-se nas intimidades excessivas do cnjuge com terceira pessoa, que extrapolam os limites da pura amizade, como tem decidido nossos tribunais. importante salientarmos que a infidelidade imaterial importa o descumprimento de dever jurdico, imposto pela lei, e no somente de um dever estabelecido pelos princpios ditados pela moral. Atribuir a esta infidelidade o carter exclusivamente imoral inaceitvel, uma vez que a norma constante do artigo 231, inciso I, do Cdigo Civil no restringe o dever de fidelidade ao seu aspecto fsico ou material, e alm disso tal pensamento conduziria a srias injustias, ficando o cnjuge trado sem a proteo do ordenamento jurdico, mediante a prtica por seu consorte de atos que demonstrem a inteno de satisfao sexual fora do casamento, mas que no cheguem ao congresso carnal propriamente dito. Em face do conceito dado ao dever de fidelidade, seu descumprimento dse pela prtica de atos que visem satisfao do instinto sexual com terceira pessoa, de sexo diverso ou de mesmo sexo. Desse modo, as relaes extraconjugais de carter homossexual enquadram-se como inadimplemento desse dever.
14

RIZZARDO, Arnaldo. Separao e Divrcio, In: Direito de Famlia Contemporneo (Coord. Rodrigo da Cunha Pereira), Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 355. 15 CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 63.

32
A compensao de culpas no admitida em nosso Direito, de forma que o cnjuge no pode ilidir a acusao que lhe feita de adultrio, ao contrapor ao consorte idntica imputao, pois, conforme esclarece Yussef Said Cahali:

...se um cnjuge infringe os deveres matrimoniais, nem por isso o outro se investe impunemente do direito de compuscar o tlamo conjugal; nem ficar inibido da faculdade de requerer a separao judicial motivada pela infidelidade deste.16

Quanto ao perdo da infidelidade, pela continuidade da coabitao entre os cnjuges, sua existncia depende da avaliao da suportabilidade da vida em comum, que nem sempre ocorre pela mera convivncia dos cnjuges sob o mesmo teto. Com efeito, embora o adultrio tradicionalmente estampe a infrao do dever de fidelidade propriamente dito, o certo que tal dever assume um contedo mais amplo, no importando mais apenas o dever de manter relaes sexuais dentro da sociedade conjugal, mas exorta tambm os cnjuges a exigirem um do outro a lealdade recproca, a mtua confiana, a probidade, a sinceridade dentre outras. Diante disso, outras formas que no o adultrio, podero ensejar a transgresso do dever de fidelidade recproca, como por exemplo, todos os atos tendentes prtica do adultrio, ou ao relacionamento amoroso com outra pessoa, como os contatos exageradamente ntimos, as amizades exclusivas e significativas de propsitos sexuais, a freqncia a determinados locais mais apropriados a pessoas no casadas, os constantes telefonemas a algum do sexo oposto, as sadas freqentes e demoradas com amigos no-casados, os passeios longos e estadias que revelam posturas incompatveis com os fins da sociedade conjugal, que correspondem justamente na plena comunho de vidas, por meio da mtua assistncia. Portanto, o dever de fidelidade no individual, mas recproco, conforme prev a lei, devendo ser respeitado de igual modo pelos cnjuges, sob

16

CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 355. V., tambm, Orlando Gomes, Direito de famlia, cit., p. 152, e acrdo: RT, 500/106.

33
pena de colocarem em risco a prpria estrutura interna do casamento, a comunho espiritual que liga os cnjuges na conduo da famlia. Sendo assim, deve a infrao do dever de fidelidade, quer promane do varo ou da varoa, receber idntica reprovao.

1.4.3- Dever de Coabitao

A vida em comum no domicilio conjugal, tambm denominada coabitao, outro dever recproco entre os cnjuges estabelecido pelo artigo 231, inciso II, do Cdigo Civil, cujo conceito, formulado por lvaro Villaa de Azevedo, a imposio legal, de ordem pblica, aos cnjuges de seu relacionamento fisiolgico, sexual, recproco, enquanto durar a convivncia no lar conjugal.17 Isto porque, parte-se do princpio de que o casamento supe a comunidade, moradia e leito, tendente a obteno de uma plena comunho de vidas entre os cnjuges, a qual s ser possvel se os consortes habitarem juntos e viverem to intimamente que sejam duos in carne uma. Portanto, o seu descumprimento no deriva apenas do abandono voluntrio e injustificado do lar, mas decorre, tambm, da recusa quanto manuteno de relacionamento sexual com o consorte. Com isso, buscam os consortes no casamento e no dever de coabitao a plena satisfao das necessidades sexuais, alm de um relacionamento afetivo que lhes possibilitem criarem e educarem os filhos. De igual modo, abrange o dever de coabitao, alm dos reclamos do sexo, a possibilidade de os cnjuges formarem no lar conjugal uma convivncia privada e uma personalidade e individualidade prpria da famlia. Observa-se, ento, para que os consortes consigam encontrar na sociedade conjugal a satisfao de suas necessidades sexuais, bem como a formao de uma convivncia privada prpria que venha identificar a famlia, mister que ambos vivam sob o mesmo teto. Esse contedo do dever de coabitao advm da necessidade de integrao e desenvolvimento da sociedade conjugal, havendo no casamento o

17

AZEVEDO, lvaro Villaa. Dever de coabitao inadimplemento, So Paulo: Bushatsky, 1976, cit., p. 196 e 197.

34
jus ad copulam, ou direito prestao sexual, que, no entanto, no se confunde com o jus in corpore, pois este implicaria no direito sobre o corpo do outro cnjuge, que no existe, como veremos adiante, na anlise do dever de mtua assistncia. Conforme demonstrado, o dever de coabitao reclamado pela prpria ordem pblica, pois no existe casamento se no mais existe vida em comum. Nesse pensamento, encontramos o ilustre Washington de Barros Monteiro, que em sua obra nos diz que: Da essncia do casamento faz parte vida em comum no domicilio conjugal. Sem essa coabitao entre os cnjuges no existe lar, apto a abrigar a famlia.18 No entanto, observamos que o modo de vida, a profisso, a idade e os problemas de sade impem caractersticas prprias quele direito-dever prestao sexual, no sendo de rigor o relacionamento carnal, por exemplo, no casamento de idosos. Para que o abandono do lar caracterize descumprimento do dever de coabitao, deve estar revestido de voluntariedade e ausncia de justa causa. Desta forma, caso o cnjuge seja obrigado a afastar-se do lar por justas razes, como por exemplo, em face de comportamento agressivo ou desonroso do outro cnjuge, no haver infringncia do dever de coabitao. Ento, deve-se divisar um elemento material e moral aqui, como ocorre no dever de fidelidade. Do ponto de vista material, o dever de coabitao restar descumprido quando qualquer dos cnjuges efetivamente abandonar o lar conjugal. Analisando, pois, o dever de coabitao sob o aspecto moral, conclui-se que tal dever poder ser violado por qualquer dos cnjuges, ainda que o casal continue levando uma vida domstica normal, ou, em outras palavras, ainda que o casal esteja vivendo sob o mesmo teto.

1.4.4- Dever de Mtua Assistncia

O chamado dever de mtua assistncia, tem sua previso legal no artigo 231, inciso III, do Cdigo Civil, e tem duplo contedo: material e imaterial.

18

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Direito de Famlia, 33 ed., So Paulo: Saraiva, 1996, p. 118.

35
Quando falarmos no aspecto material do dever de mtua assistncia, a assistncia significa o auxlio econmico necessrio subsistncia dos cnjuges, a constante contribuio para com os encargos do lar, compreendendo a prestao de alimentos em sentido amplo que se subdividem em - alimenta naturalia (alimentao propriamente dita) e alimenta civilia (habitao, vesturio, medicamentos, transporte e lazer). Os cnjuges no se satisfazem apenas com o conforto material, de forma que o dever de assistncia exige do casal tambm a prestao de cuidados, ateno, apoio e participao em todos os momentos da existncia, como sempre reconheceu nossa doutrina. Nos dizeres de Henri de Pages:

...quantas mulheres no tem o corao martirizado pela indiferena e pelo alheamento de seus maridos! Quantos homens no sofrem pela descuidada frivolidade de suas mulheres! Quantas desunies no foram provocadas por esse desconhecimento inicial do dever de assistncia! O casamento no somente a unio de sexos, ou a ocasio de obter uma situao pecuniria invejvel, uma vida confortvel e fcil. bem mais do que isso, e os tribunais deveriam, eventualmente, ter a coragem de afirm-lo.19

Devido a isso, a lei impe aos cnjuges o dever de mtua assistncia imaterial. Conforme o objeto desta monografia, nos limitaremos a discorrer sobre a obrigao de fazer ou de prestar amparo e cooperao, a qual, como visto, estampa uma obrigao recproca aos cnjuges de ordem moral. Como decorrncia da plena comunho de vidas a que o casamento se presta, insere-se na comunho de prestar amparo ou cooperao, o dever que se impe a qualquer dos cnjuges de dispensar ao outro assistncia moral e espiritual nos momentos de enfermidade, prestar conforto em todas as adversidades. Podem ser tidas como adversidades ditas no pargrafo anterior, a perda de parentes e amigos prximos, enfim, deve cada um dos consortes conferir ao outro auxlio constante em todas as vicissitudes da vida.

19

PAGES, Henri de. Trait lmentaire de drot civil belge, 2 ed., Bruxelles, mile Bruyant, 1948, t. I, p. 770 e 771.

36

1.4.5- Outros Efeitos Jurdicos do Casamento

importante salientarmos, que o legislador ptrio no artigo 231, do Cdigo Civil, contentou-se em explicar os deveres conjugais recprocos e indispensveis entre os cnjuges, ou seja, aqueles necessrios para a manuteno da sociedade conjugal. Devido, a ser o casamento um instituto complexo, evidente que para sua manuteno harmnica, mister se faz coexistncia de outros deveres, bem como de outros efeitos implcitos. Esses efeitos so estabelecidos de acordo com a moral conjugal e de um modelo ou paradigma de conduta conjugal conceitualmente exigvel de qualquer dos cnjuges. Insta ressaltar, que tais deveres so estabelecidos pela jurisprudncia e, cuja violao poder constituir aos olhos dos tribunais uma injria grave, causa de dissoluo da sociedade conjugal e conferir ao cnjuge lesado nos seus direitos de personalidade uma indenizao por danos morais, como forma de compensao da dor experimentada. Dentre estes deveres, podemos encontrar, o dever de respeito, isto , o dever que se impe a ambos os cnjuges em respeitar a honra, a dignidade e todos os atributos morais do consorte. O dever de respeito, segundo o magistrio de Arnaldo Rizzardo, defini-se em, um sentimento moral que se inspira na dignidade da pessoa, constituindo o valor merecedor da proteo legal.20 Sendo assim, na constncia da sociedade conjugal, os cnjuges podero exigir um do outro que se abstenham de lesar um ao outro fsica ou moralmente, de exigir do outro um comportamento que respeite os seus diversos modos de ser, fsicos e morais. Isso ocorre, devido ao casamento ser uma instituio jurdica que se perfaz por pessoas diferentes, com hbitos, tabus, formas de agir e de sentir prprias da personalidade de cada um. S assim, a instituio do casamento ser coberta pelo equilbrio necessrio, que torna a vida conjugal possvel.

20

RIZZARDO, Arnaldo. Separao e Divrcio, In: Direito de Famlia Contemporneo (Coord. Rodrigo da Cunha Pereira), Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 365.

37
Englobam o dever de respeito, o de no injuriar ou maltratar um consorte ao outro, e tambm o de no levantar falsas afirmaes ofensivas e humilhantes, tais como acusaes infundadas de adultrio, de homossexualismo, de prtica de crimes, etc. Essa observao levantada, devido a grande incidncia destes tipos de acusaes nos atuais processos que envolvem separaes, divrcios e cautelares de separao de corpos. Ainda podemos encontrar vrios outros deveres se for analisada a jurisprudncia, tais como, o dever de sinceridade, tolerncia, manuteno da comunho espiritual, o de velar pela prpria honra e conseqentemente proteo da honra do consorte, que nada mais do que seu scio solidrio. Apesar de no encontrarem previso legal no direito brasileiro, os deveres, devem integrar e permear toda a sociedade conjugal, fato este, que por si s, impe aos cnjuges seu fiel cumprimento.

38

2-

DIREITO ESTRANGEIRO

A tese sustentadora da reparao civil no mbito das relaes conjugais realmente recente. No estudo do Direito estrangeiro, elegemos o Direito Francs e o Direito Portugus, por conterem regulamentao legal expressa sobre a reparabilidade de danos na dissoluo do casamento, bem como dispositivos que acolhem, mesmo que indiretamente, esse princpio. Ainda apresentam a tese, a Argentina e o Uruguai que, embora no contenham regulamentao expressa acerca da indenizao por danos morais na dissoluo da sociedade conjugal, vem reconhecendo a necessidade de indenizabilidade do dano moral, por meio da doutrina e jurisprudncia, fontes subsidirias do direito que buscam fundamento para a admissibilidade da tese reparadora nos princpios inerentes a responsabilidade civil. Conclui-se ento, que poucas so as naes civilizadas a possurem em seus ordenamentos jurdicos, disposies expressas prevendo a reparabilidade do dano moral decorrente nica e exclusivamente da ruptura injusta e culposa da sociedade conjugal, dentre eles, o ordenamento jurdico francs e portugus.

2.1-

Direito Francs

A evoluo dos costumes que se verificavam na sociedade francesa, foi acompanhada pelos legisladores franceses, que passaram a instituir vrias leis tendentes reformulao do Direito de Famlia, dentre as quais destaca-se a Lei de 11 de junho de 1975, que rompeu definitivamente com aquela velha estrutura familiar em que somente o homem dirigia o ncleo familiar, restando para mulher uma posio acessria. Como enfatiza a ilustre doutrinadora Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos ao citar Alain Bnabent:

39
...a hierarquia conjugal foi substituda pela autonomia individual, baseada na direo conjunta dos interesses familiares, com a admisso de que a personalidade dos esposos no se funda mais no casal , conservando cada um deles sua prpria esfera de personalidade, que merece ser respeitada pelo consorte, sob pena de impor-se ao cnjuge faltoso dever de reparar os danos acarretados ao inocente.21

Este novo ponto de vista que as pessoas passaram a ter a respeito do casamento impulsionou e comoveu o legislador francs acerca da necessidade de previso legal especfica da indenizabilidade do dano moral decorrente nica e exclusivamente da dissoluo do casamento, sem a necessidade de se perquirir qualquer outra espcie de reparao a que o cnjuge inocente tambm teria direito. Com isso, surge a Lei de 2 de abril de 1941, a qual estatui que:

...independentemente de outras reparaes devidas pelo cnjuge contra o qual o divrcio foi pronunciado, os juzes podero atribuir ao cnjuge que obteve o divrcio indenizao pelos prejuzos materiais e morais causados pela dissoluo do casamento.22

Alm da evoluo legislativa francesa, ora verificada, introduziu-se ainda no sistema jurdico francs a Lei de 11 de julho de 1975, a qual se encarregou da reforma do Cdigo Civil Francs, cujo artigo 226 estabeleceu expressamente a ressarcibilidade do dano moral decorrente diretamente da ruptura do prprio vnculo conjugal. importante observar que mesmo antes do advento da Lei de 2 de abril de 1941, j se admitia entre os franceses o princpio da reparabilidade dos prejuzos oriundos da dissoluo do vnculo conjugal, tendo em vista que a jurisprudncia francesa j sufragava a tese, ao invocar o artigo 1382 do Cdigo Civil Francs, que consubstanciava a regra geral em sede de responsabilidade civil. Neste diapaso, comenta brilhantemente Jos de Castro Bigi:

Na Frana a jurisprudncia, com base na regra geral do artigo 1382, admitia, mesmo antes da existncia da lei especfica, a reparao de danos morais, vinculados separao de cnjuges,

21 22

BNABENT apud SANTOS. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Op. cit., p.15. SANTOS, Regina Beatriz Tavarez da Silva Papa dos. Op. cit., p. 23.

40
em conseqncia dos fatos que deram origem dissoluo da sociedade conjugal, como observou o ento Ds. Athos Gusmo Carneiro, no voto vencido que proferiu no ac. 36.016, em 17.03.81, na 1 C. Civ do TJRS.23

A partir de ento, a doutrina francesa passou a distinguir duas espcies de danos morais no mbito das relaes conjugais: os danos morais imediatos, com fundamento legal no artigo 1382 do Cdigo Civil Francs, ou seja, danos morais decorrentes da prpria violao dos deveres conjugais. Ao lado dos danos morais mediatos, vislumbra-se expressamente no ordenamento jurdico francs os danos morais mediatos, isto , os decorrentes da simples ruptura do vnculo conjugal. Tanto o dano imediato, quanto o mediato encontram fundamento legal no artigo 266 do Cdigo Civil Francs, e so de ordem puramente moral, como o sofrimento ocasionado pela ruptura do casamento e a solido em que se encontra o consorte divorciado para educar os filhos.

2.2- Direito Portugus

Tambm no Direito Portugus o casamento teve grande evoluo legislativa no presente sculo, no sentido de igualarem-se os cnjuges em direitos e deveres e estabelecer-se o princpio da reparao civil de danos na dissoluo das relaes matrimoniais. Na Constituio da Repblica de 1976 consagrou-se o princpio da igualdade de direitos e deveres dos cnjuges quanto capacidade civil e poltica e manuteno e educao dos filhos (art. 36 n. 3). Sendo assim, instituiu-se em Portugal o decreto Lei n. 496, de 25 de novembro de 1977, diploma legal responsvel pela adaptao do Cdigo Civil Portugus de 1966 nova ordem constitucional. O Cdigo Civil Portugus passou a prever a igualdade jurdica entre os cnjuges, e conseqentemente, passou a prever regras expressas acerca da reparao de danos no patrimoniais oriundos da dissoluo culposa do casamento.

23

BIGI, Jos de Castro. Doutrina Cvel, Dano Moral em Separao e Divrcio, So Paulo: RT 679, maio. 1992, p. 47.

41
Seguindo o mesmo patamar da doutrina francesa, a doutrina portuguesa tambm faz distino entre danos morais imediatos e mediatos. Os danos morais mediatos ou decorrentes da prpria ruptura do casamento, podem ser cumulados, a exemplo do que ocorre tambm no Direito Francs, na prpria ao de divrcio, conforme exige o artigo 1792 do Cdigo Civil Portugus. J em relao aos danos morais imediatos, ou danos emergentes to somente dos fatos causais do divrcio, que segundo o direito portugus se verificam quando o cnjuge culpado infringe os deveres inerentes ao casamento, tais como, dever de fidelidade, respeito, coabitao, cooperao e assistncia (Cdigo Civil Portugus art. 1672), os mesmos continuam a ser reparados luz da regra geral sobre responsabilidade civil por atos ilcitos, constantes no artigo 483, I, do mesmo diploma legal.

2.3- Direito Argentino

No Direito Argentino o tema de igualdade dos cnjuges foi motivo de rduos debates, desde a segunda metade do sculo passado, vinculado, como era, tradicional incapacidade jurdica da mulher casada, que, conseqentemente, submetia-se a autoridade marital. Embora no disponha de previso legal especfica que autorize a reparao de danos morais decorrentes da ruptura da sociedade conjugal, vem encontrando fundamento para fins de concesso de indenizao na regra geral sobre responsabilidade por atos ilcitos, ditada pelo artigo 1109 do Cdigo Civil Argentino, pela qual Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a outro, esta obligado a la reparacin Del perjucio. Sendo assim, o fundamento para a ressarcibilidade do dano moral decorrente da ruptura do casamento no encontrado em fontes suprapositivas de direito, isto porque, segundo o brilhante doutrinador Omar U. Barreto, citado pela insigne doutrinadora Regina Beatriz Tavares Papa dos Santos:

...a responsabilidade civil de que trata o artigo 1109 do Cdigo Civil Argentino no requer tipicidade, como ocorre na responsabilidade penal, de modo que diante da configurao dos seus pressupostos no h como desconhecer seu efeito: a reparao.24
24

BARBERO apud PAPA SANTOS, Op, cit., p. 50.

42

O divrcio vincular e a separao pessoal tm como causas o adultrio, a tentativa de um dos cnjuges contra a vida do outro ou dos filhos, comuns ou no, como autor principal, cmplice ou instigador, a instigao de um dos cnjuges a que o outro cometa delitos, as injrias graves e o abandono voluntrio e malicioso do domicilio conjugal (arts. 202, 1 a 5, e 214, 1, do Cdigo Civil, com redao da lei 23.515). Portanto, qualquer dos cnjuges que praticar atos ilcitos no seio da famlia, ter o dever de indenizar os danos morais causados ao inocente, sejam tais danos imediatos ou mediatos. Pode na Argentina, a indenizao pelos danos morais mediatos e imediatos derivados da separao pessoal ou divrcio ser pedida cumulativamente nas respectivas demandas ou em aes autnomas.

2.4-

Direito Uruguaio

O Direito uruguaio a exemplo do que ocorre no Direito Argentino tambm no dispe de norma jurdica expressa prevendo a reparabilidade do dano moral na separao judicial, porm verificou-se, no ano de 1989, um precedente jurisprudencial admitindo a reparabilidade. Conforme anota Jos de Castro Bigi, em 6.3.89 tendo como Min. Rel. a Dra. Varela Motta, surgiu o Primer Fallo Dicitado em el Uruguay admitindo el ressarcimento por Dano Moral Causado por el adultrio de uno de los cnyuges.25

25

BIGI, Jos de Castro. Op. cit., p. 48.

43

3- DIREITO BRASILEIRO

Convm ressaltar que tanto o Direito Francs, quanto o Direito Portugus influenciaram em muito o Direito Brasileiro. Podemos observar resqucios de influncia Francesa quando tratamos dos institutos relativos a questes de Direito de Famlia no Brasil, e em especial, sobre os casos de dissoluo da sociedade e do vinculo conjugal. J o Direito Lusitano, tido como um verdadeiro referencial pelo jurista brasileiro na anlise de temas jurdicos. Desta forma, indiscutvel a necessidade de o Direito Brasileiro agasalhar o esprito do legislador francs e portugus em relao ao dano moral nos casos de separao judicial fundada na culpa, devendo para tanto, se valer os exegetas brasileiros do estudo do Direito Francs e Portugus ou, pelo menos, aplicar a regra geral constante no art. 5 caput, inc X, da Constituio Federal. O inciso referido no pargrafo anterior, prev genericamente a

indenizabilidade do dano moral combinado com o artigo 159 do Cdigo Civil que consubstancia a regra geral da responsabilidade civil no Direito Brasileiro, visando a reparao dos danos infligidos ao cnjuge inocente. Nossos vizinhos latino-americanos, Argentina e Uruguai, vm adotando o disposto no Direito Francs e Portugus, em relao ao dano moral nos casos de separao judicial fundada na culpa.

44

4- Antecedentes Histricos do casamento e sua correlao com o Dano Moral

No momento atual, o instituto jurdico do casamento, a forma moralmente mais legtima de constituio de famlia, porm, nem sempre se revestiu das formalidades legais, nem to pouco foi tratado com o atributo de uma verdadeira instituio jurdica, merecendo nos dias de hoje tratamento especial na nossa codificao civil. Discorrer acerca da gnese do casamento uma cruz pesada para o intelecto, seja para juristas, socilogos, antroplogos ou historiadores em decorrncia de ser a famlia uma instituio muito antiga, anterior ao Estado e ao prprio direito. Por ser a famlia uma instituio condicionada prpria espcie humana, observa-se que, os ideais de reproduo e conservao levam o segmento homem mulher a um relacionamento sexual. importante observar que este segmento homem-mulher sempre existiu, conforme lio extrada do ilustre professor Eduardo de Oliveira Leite, ainda que: etimologicamente, no se tivesse atribudo a esta unio o ttulo pomposo de casamento e, a esse conjunto de seres, a condio de famlia".26 Se analisarmos o casamento como instituio privada, o relacionamento entre homem e a mulher na fase primitiva da organizao familiar era muito precrio, desprovido, se comparado aos dos laos de afetividade e da igualdade jurdica a que hoje marido e mulher desfrutam. Durante este estgio evolutivo da raa humana, os contatos sexuais e a procriao eram expresses meramente biolgicas, marcadas pelo temor e desejo de sobrevivncia. Indo alm, para se ter uma idia a cerca dessa precariedade no relacionamento, pode-se tomar como exemplo o que ocorre na espcie animal, em que as fmeas ficam vagando em grupos isolados dos machos, ou dominadas por um chefe mais poderoso, ocorrendo o acasalamento em determinadas pocas, quando a necessidade fisiolgica se impunha, surgindo nesta poca a dita famlia consangnea.

26

LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. cit., p. 03.

45
Esta famlia marcada pela promiscuidade, com relaes sexuais entre adultos e entre jovens sem nenhuma limitao do nmero de parceiros, o que caracteriza uma inferioridade mental e moral do homem selvagem. Um marco importante foi o surgimento do fogo, das cermicas e da agricultura, verificando-se pela primeira vez na histria da humanidade a diviso sexual do trabalho, ou seja, homens se dedicando ao trabalho exterior, como a caa e as mulheres se voltando ao trabalho domstico, sobretudo na irrigao da terra, colheita da produo e no trato com a prole. Desta forma, passa-se do nomadismo vida secundria, ocasio em que o homem passa a no depender to diretamente da caa, estreitando assim seu contato com o grupo familiar, circunstncia esta reveladora de uma evoluo moral do homem, que acabou por substituir a unio aos pares pela unio de um s casal. O homem, portanto, passa a viver com uma nica mulher, porm tal unio apresenta carter polgamo permitindo ao homem uma infidelidade ocasional, a qual passou a ser um direito seu, coisa que no acontecia com a mulher, que devia fidelidade absoluta ao seu homem, acarretando o descumprimento punies rigorosssimas. Essa desigualdade sexual e afetiva entre homem e mulher acompanhar toda a evoluo humana, principalmente a partir da Idade Mdia, at ser rigorosamente contestada na metade do sculo XX. Com o surgimento da famlia monogmica, afirma-se de maneira definitiva, o predomnio do homem e a conseqente submisso da mulher, porm de se vislumbrar um certo estgio de desenvolvimento moral na relao entre os esposos, pois se assiste em Roma, bero dos ordenamentos jurdicos modernos, a gnese da noo de casamento, cercado de todas as garantias legais e da noo de legitimidade da prole. Como fosse conhecida em Roma a idia de injria, entendido este vocbulo como ofensa moral, e uma vez praticado sujeitava o ofensor a sanes, inclusive de ordem puramente morais, podia-se vislumbrar na dissoluo do casamento romano, sanes de ordem moral, ainda que estivessem ligadas a idia de pecnia. Devido converso de alguns imperadores romanos ao cristianismo, passou-se a combater o divrcio, que passaram a se tornar freqentes nos fins da Repblica e no incio do Alto Imprio, fato que trazia ao Imprio Romano j em

46
formao uma crise de natalidade legtima, relaxamento dos costumes, e um estado de desagregao familiar que precisava ser combatido pelo Estado. Desta forma, o imperador Constantino apenas admitiu que o marido ou a mulher pudesse repudiar um ao outro quando ocorressem certas causas (por exemplo, se sua mulher fosse declarada culpada de adultrio ou por envenenamento, ou com relao ao marido, se ru de homicdio, envenenamento ou violao de sepulcro). Se verificasse o repdio sem a existncia de qualquer destas causas, o cnjuge que repudiasse o outro sofria sanes, como por exemplo, se o marido praticasse a falta, era o mesmo obrigado a restituir o dote e a no contrair segundas npcias; se a mulher, perdia, em favor do esposo, o dote e as doaes nupciais, alm de sofrer a pena de deportao. Ademais, no tempo do imperador Justiniano punia-se tambm o marido que tivesse acusado sua mulher sem qualquer fundamento, ou se a causa do repdio fosse o fato de ter outra mulher em sua prpria casa ou na mesma cidade em que era domiciliado e, sendo alertado desse fato por seus parentes e pessoas dignas de boa-f, no se abstinha da prtica desse ato. Diante destas duas situaes, informa a ilustre doutrinadora Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, que:

Nesses casos, em indenizao pela calnia de ter acusado injustificadamente a consorte e como castigo pela injria de manter outra mulher naquelas condies, o marido, alm de restituir o dote e entregar a doao nupcial mulher, tinha o dever de dar, de seus bens esposa, uma quantidade equivalente tera parte do importe da doao nupcial.27

Sendo assim, encontramos no Direito Romano, antecedentes histricos expressamente referentes imposio de sanes ao cnjuge culpado pela separao da famlia. Segundo Jos Carlos Moreira Alves, pode-se argumentar que tais sanes tinham carter meramente pecunirio:

Quando um dos cnjuges se divorcia do outro sem iusta causa, ou quando d iusta causa para que outro o repudie, ele punido segundo as Novelas CXVII, CXXVII e CXXXIV com penas pecunirias (assim, por exemplo, para a mulher, a perda do dote; para o marido, a perda das doaes nupciais) e corporais (de
27

SANTOS, Regina Beatriz Tavares Papa dos. Op. cit., p. 10.

47
acordo com a novela CXXXIV, quer para o homem, quer para a mulher, priso perptua em convento).28 Contudo, deve-se levar em considerao, pela prpria relevncia do direito discutido, o carter ressarcitrio e punitivo das penalidades impostas, como conseqncia do dano moral causado. Isto assim devido ao fato de que nesta fase da evoluo humana j se podia constatar no relacionamento entre os esposos contornos de afetividade e respeito, verdadeiros atributos morais, embora no casamento cum manu estivesse mulher romana ainda sujeita ao poderio de seu Pater Famlias. Ditos atributos morais podem ser comprovados na prpria formao do casamento romano, hiptese em que o mesmo s efetivamente acontecia se houvesse um consentimento contnuo dos cnjuges em se tratarem como marido e mulher, ou seja, havia a necessidade do estabelecimento de fato de uma comunho de vidas manifestado na affectio maritais. Manenti, citado por Jos Carlos Moreira Alves, salientou em seu livro Della inopponibilit delle condizioni ai negozi giuridici e in ispecie delle condizioni opposte al matrimonio, que:

...para constituio do casamento romano, havia a necessidade do estabelecimento de fato, entre os nubentes, da comunho de vida, bem como da existncia do consentimento deles, que consistia, no no acordo inicial de vontade, mas no contnuo, a que as fontes, por causa mesmo dessa continuidade, do a denominao de affectio maritalis.29

Eduardo de Oliveira Leite, salienta que, na mentalidade romana, essencialmente jurdica, o consentimento manifestvel pela inteno da essncia do casamento. necessrio e suficiente criao dos laos conjugais.30 Ademais, no direito romano pr-clssico, como anota o doutrinador Jos Carlos Moreira Alves, as relaes pessoais entre marido e mulher eram reguladas apenas pela moral.31

28

ALVES, Jos Carlos Moreira. Curso de Direito Romano, 6 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, vol. II. p. 319. 29 MANENTI apud MOREIRA ALVES. Op. cit., p. 285. 30 LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. cit., p. 65. 31 ALVES, Jos Carlos Moreira. Op. cit., p. 303.

48
Com a evoluo dos costumes, o direito romano viu-se pouco a pouco obrigado a regular os efeitos pessoais entre os cnjuges, tendo como um dos objetivos viabilizar os casos de dissoluo do casamento. Sendo assim, a Lei Pompia de parricidis, considerou o assassnio de um cnjuge pelo outro como parricdio, ou seja, matar o consorte corresponde a tirar a vida do prprio ascendente. Insta salientar, que na poca no se admitia na constncia do casamento, fosse intentada Actio Furti (Ao de furto) entre os cnjuges, e tambm,

dispensava-se, entre ambos o testemunho de um contra o outro, porm, era lcito esposa reivindicar a liberdade do marido, ainda que ele pretendesse passar-se por escravo. Todo demonstrado at aqui, serve para vislumbrarmos que toda essa gama de direitos e deveres resultantes do casamento romano, vem reforar a idia de que, ao menos de forma reflexa, existiam poca, sanes decorrentes da ruptura culposa do casamento, gerando ao ofensor a punio de reparar o mal moral causado. Isso fica mais claro, ao analisarmos o pensamento do mestre Christino Almeida do Valle, ao citar Ihering, afirmando que: os romanos admitiam quase que ilimitadamente o ressarcimento do dano moral. Tais casos incidiam no somente quando se tratava de culpa contratual, como tambm, na culpa extracontratual.32 Segundo o esclio do mesmo autor, os romanos para se ressarcirem dos danos morais causados se valiam do actio injuriarum aestima tria, expresso encontrada na Lei das XII Tbuas. Por tratar-se a Lei das XII Tbuas de ao infamante e personalssima, J. Cretella Junior, afirma que:

...o Direito Pretoriano visando corrigir os abusos que se verificavam na Lei das XII Tbuas, como a pena de talio que no mais se ajustava aos novos costumes e a pena de multa que se tornou incua com a desvalorizao da moeda, passou-se a alargar a noo de injria, que, de ofensa fsica, passou a abranger a personalidade moral, significando difamao.33

32

IHERING apud VALLE, Christino Almeida do. Dano Moral Doutrina, Modelos e Jurisprudncia, 4 tiragem., Rio de Janeiro: Aide, 1996, p. 32. 33 JUNIOR, J. Cretella. Curso de Direito Romano, 21 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 307/308.

49
Sendo assim, incluiu-se no conceito amplo de injria qualquer leso que se praticasse entidade familiar, pois ainda seguindo o magistrio de Christino Almeida do Valle, a actio injuriarum aestimatoria poderia ser aforada em virtude das afeies familiares, como de um servo corrupto, pelo pai devido seduo do filho, pela injria esposa ou ao filho...34 Insta salientar, que esta evoluo moral que se evidencia dentro da sociedade romana em matria matrimonial se deveu atuao da Igreja Crist em formao no decadente imprio romano. Devido doutrina da Igreja Crist no ver com bons olhos as segundas npcias, os imperadores romanos convertidos ao cristianismo passaram a estabelecer srias restries ao divrcio. Diante disto, surge na esteira da evoluo do casamento, emparelhada ao Estado, uma Igreja Crist oficial e institucional, que durante muito tempo imps a idia de indissolubilidade do vnculo matrimonial, e logo depois passou a ditar as regras para o casamento, e a traar seus contornos legais, como sua forma jurdica, como entendemos hoje se procurou estabelecer uma moral religiosa que se direciona o casamento para o ideal cristo: marido e mulher eram iguais e, como tais, deveriam partilhar dos mesmos direitos e deveres. A partir deste momento histrico ocorreu uma inverso dos valores genuinamente cristos, o que no poderia ser diferente, graas ao modelo patriarcal em que se assentou a famlia romana e demais povos antigos, como os Hebreus e Egpcios, visto que a Igreja ao invs de unir noo de amor a de corpo e alma, vinculou o casamento a uma idia de pecado carne e ao corpo. Para a filosofia matrimonial criada na idade mdia o casamento era um mal necessrio, ou melhor, era tido como uma vlvula de escape para aqueles que no conseguiam guardar a castidade, considerados como seres pobres de esprito, incapazes de guardar continncia para Deus. Outro ponto marcante, tornou-se a indissolubilidade da relao entre os esposos, e a profunda desigualdade entre os mesmos. Imperando nessa relao autoridade marital, paterna, sobre a mulher e os filhos. Tudo isso ocorreu, devido ao cristianismo, que invocava naquela poca as lies do apstolo Paulo acerca dos deveres conjugais.

34

VALLE, Christino Almeida do. Op. cit., p. 32.

50
Somente com o surgimento do movimento renascentista e com a exploso da reforma protestante, que o casamento, passou a ser tratado como matria profana, fora das atribuies da igreja. Surgia assim o casamento civil, que nos primeiros anos de existncia (fins do sculo XVII) foi marcado pela ausncia de afeio nas relaes matrimoniais, graas ao absolutismo poltico em vigor. Neste perodo de transio entre casamento como instituio divina e casamento como instituio pblica, os laos conjugais eram preponderantemente econmicos, a mulher casada torna-se relativamente incapaz e os poderes do marido mostramse quase que absolutos sobre os demais membros da famlia. Tais poderes, geradores de profunda desigualdade no plano jurdico entre os esposos, e muito prejudicial clula familiar comearam a se amenizar no sculo XIX, com o advento do Cdigo Civil Francs, momento em que as concepes sociais e no mais a moral rgida e imposta da igreja, passou a inspirar a legislao matrimonial. certo que referido diploma legal continuou mantendo a famlia hierarquizada no varo, mas j era possvel constatar um avano em relao ao sculo XVII, da instituio familiar, a qual j cedia cada vez mais espao afeio e ao cmputo pessoal na escolha do parceiro. Foi to somente na segunda metade do sculo XX, especialmente na dcada de sessenta em diante que o mundo assiste pela primeira vez uma grande revoluo no seio da famlia, denominada de revoluo sexual. Esta revoluo faz eclodir o amor livre, o casamento aberto e desgarrado de qualquer imposio, seja da Igreja ou do Estado. A partir deste acontecimento, a mulher consegue a to sonhada independncia e, conseqentemente a igualdade jurdica no que se refere ao exerccio dos direitos e deveres inerentes sociedade conjugal, reconhecida pela maioria dos pases acidentais civilizados, inclusive o Brasil, no artigo 226, 5 da Constituio Federal de 1988.35 A igualdade entre homem e mulher agora admitida, porm como ficou demonstrado, inadmitida sculos atrs, extremamente benfica para a harmonia conjugal, pois homem deixa de se sobrepor mulher e de lhe exigir castidade e obedincia, mas passa a integr-la na vida conjugal.

35

Art. 226, 5 CF/88 A Famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

51
Como descreve Eduardo de Oliveira Leite:

... a noo de dupla moralidade, to em voga nos sculos anteriores, exigindo uma atitude masculina casta no lar e permitindo-lhe todas as liberdades` fora do casamento, fora do lar, duramente contestada e repelida pelas novas geraes. Homem e mulher tornam-se marido e esposa, mas o casamento tambm procurado como o terreno privilegiado da doao recproca: marido e mulher devem ser, necessariamente amigos, companheiros e amantes.36

Fica claro assim, que a igualdade jurdica entre os cnjuges, bem como o total afastamento de qualquer elemento exterior que possa atrelar o

relacionamento conjugal, como a lei ou qualquer conveno social, projeta para a instituio do casamento uma boa perspectiva. O casal desfruta da liberdade de viverem o seu prprio destino, da forma como bem entenderem. Valoriza-se deste modo o companheirismo, a vida a dois, onde tudo livremente discutido, enfim, o casamento tende a se aproximar do ideal cristo e bblico, antes renegado, ou seja, um s corpo, uma s carne, um s ser. Conclui-se, portanto, que desde os primrdios da civilizao humana (estado selvagem) at o momento histrico atual, pde-se comprovar o quanto humanidade e, em especial, o segmento homem-mulher, tiveram que dar mostras de evoluo e desenvolvimento moral, para que o casamento pudesse ser alcanado com absoluta liberdade, ou seja, pudesse ser entendido como um meio de se alcanar felicidade e a integrao de duas vidas, de dois sexos opostos, que se unem movidos pelos mais nobres propsitos. Por fim, no indenizar o cnjuge inocente, os danos morais a ele causados por ao ilcita do outro consorte, equivale a romper com todos os atributos e qualidades que o casamento se reveste, qualidades que, conforme foi demonstrado, demoraram muito tempo para serem plenamente alcanadas.

36

LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. cit., p. 360.

52

5- DISSOLUO DA SOCIEDADE E DO VNCULO CONJUGAL

5.1- Consideraes Iniciais

Passaremos a tecer algumas consideraes iniciais acerca da dissoluo da sociedade e do vinculo conjugal, bem como estabelecer e precisar os fundamentos e causas da separao judicial. Neste tpico, estudaremos a regra ditada pelo artigo 2, inciso I a IV e pargrafo nico, da Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, segundo a qual a sociedade entre os cnjuges termina pela morte de um deles, pela nulidade e anulao do casamento, pela separao judicial e pelo divrcio, sendo que a extino do vnculo vlido d-se apenas pela morte e pelo divrcio. O casamento cria entre os cnjuges um vnculo jurdico, em que est contida a sociedade conjugal, que importa a comunho de vidas, nos aspectos espiritual, social e fsico e, por vezes, de patrimnios, a depender do regime de bens no casamento. A separao judicial dissolve a sociedade conjugal, pondo fim aos deveres de coabitao, fidelidade recproca e ao regime de bens, nos moldes do artigo 3, da Lei 6.515/77, mas conserva integro o vnculo entre os consortes, de modo a impedi-lo de convolar outras npcias.

5.2-

Fundamentos e Natureza Das Causas de Separao Judicial

Com base nos fundamentos da dissoluo da sociedade conjugal e do vnculo conjugal, a doutrina brasileira, classifica a separao judicial em trs espcies: sano, remdio e ruptura. A espcie remdio implica na impossibilidade de convivncia conjugal, acarretada pelo estado de enfermidade do cnjuge ou pelo rompimento da vida em comum. Nesta espcie ocorre o fracasso ou destruio da comunho de vidas, sem a perquirio da culpa de qualquer dos cnjuges pelo rompimento matrimonial. J a espcie sano, que em tese de monografia a que nos mais interea, tem como fundamento culpa de um ou de ambos os cnjuges pela ruptura do casamento consubstanciada no descumprimento dos deveres

53
matrimoniais, tendo recebido essa denominao por acarretar punies ao inadimplente. E por fim, so classificadas como ruptura as separaes que se fundam no mtuo consentimento (artigo 4 da Lei 6.515/77) e na ruptura da vida em comum por um consecutivo. de grande valia observarmos, que em todas essas formas de dissoluo da sociedade conjugal, com exceo apenas da separao consensual, os citados dispositivos legais aditam como requisito impossibilidade da vida em comum. Quanto natureza das causas da dissoluo da sociedade conjugal, a doutrina classifica-as como peremptrias e facultativas. Em se tratando de peremptria, a dissoluo h de ser decretada, sem que se discuta sobre a gravidade do fato que lhe deu origem ou a insuportabilidade da vida em comum, bastando que o motivo previsto em lei seja provado. Diante de causas facultativas, cabe a averiguao da gravidade do fato ocasionador da dissoluo e da conseqente impossibilidade ou intolerabilidade da convivncia conjugal. Como acentua Yussef Said Cahali, a tendncia das legislaes modernas volta-se atribuio de carter facultativo a todas as causas de separao judicial ou divrcio.37 Seguindo essa tendncia, a legislao brasileira adotou quando se tratar de separao-sano por pedido unilateral, as causas facultativas, e ainda dever ser feita averiguao da gravidade da violao ao dever conjugal.

37

CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 51 a 54.

54

6CULPOSA

SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA FUNDADA NA CAUSA

6.1-

O novo Sistema Legal em seus aspectos atuais

Graas ao advento ao ordenamento jurdico ptrio da Lei n 6.515/77, a separao judicial recebeu esta terminologia, diploma legal responsvel pela substituio do termo desquite, consistente na separao pessoal ou de corpos. Embora seja o instituto da separao judicial desconhecido do Direito Romano, este encontra origens no Direito Cannico (Separatio quoad thorum et mensa). Consoante reza o artigo 3 da Lei do divrcio, a separao judicial pe termo aos deveres de coabitao, fidelidade recproca e ao regime matrimonial de bens, como se o casamento fosse dissolvido. visvel, porm, que o instituto da separao judicial no tem o poder de colocar termo ao casamento, ou seja, no dissolve o vinculo matrimonial, o que, alis s possvel atravs do divrcio. Apesar de a separao judicial no ter fora para dissolver o casamento, o fato que a dissoluo da sociedade conjugal provocada nica e exclusivamente pelo comportamento reprovvel de qualquer dos cnjuges conduzir, ao menos na prtica, na prpria dissoluo do casamento, posto que no existir mais a vida em comum no domiclio conjugal. Insta salientar, que a separao judicial fundada no artigo 5, caput, da Lei do Divrcio, por causa culposa consubstanciada na grave violao de dever conjugal ou na conduta desonrosa, que acarrete a insuportabilidade da vida em comum, denominada doutrinariamente separao sano, tem conseqncias que visam punio do cnjuge culpado. A declarao da responsabilidade do cnjuge culpado pela dissoluo da sociedade conjugal decorre da precedncia do pedido de separao judicial formulado na ao, na qual est implcita. Desta forma, fica claro que optou o legislador brasileiro em manter a par do instituto do divrcio, o instituto da separao judicial, devido a ter em vista, casais que por motivos talvez religiosos optariam pela separao judicial ao divrcio e da a necessidade de receberem o amparo da lei.

55
No suprfluo acrescentar, que a implantao do divrcio no Brasil sofreu srias resistncias e o Congresso Nacional, visando ameniz-las, manteve ao lado do divrcio a separao judicial, em respeito as mais caras tradies morais do povo brasileiro incutidas pela Igreja Catlica que no via com bons olhos as segundas npcias. Diante do exposto, para que o cnjuge inocente possa buscar em juzo o reconhecimento da culpa do outro consorte para a falncia da sociedade conjugal e, via de conseqncia fazer com que o outro seja apenado com as sanes previstas em lei e buscar a reparao do dano moral sofrido, ter que obrigatoriamente se valer do instituto da separao judicial fundada na culpa. Deve-se tudo isso, h ter a Lei 7.841/89 dado nova redao ao artigo 40 da Lei 6.515/77, eliminando a figura da ao de divrcio direto com causa culposa, e permitindo-o apenas se estiverem os consortes separados de fato h mais de dois anos.

6.2-

Causas Culposas da Separao

Antes de tratarmos diretamente das causas culposas da separao, devemos salientar que, no que tange as causas ensejadoras da separao fundada na culpa, a Lei do Divrcio preferiu a opo pelas causas facultativas de separao judicial, trazendo ao poder judicirio a responsabilidade de modelar o standard da conduta desonrosa, ou da infrao aos deveres conjugais que, pela sua gravidade, torna insuportvel a vida em comum dos esposos. Com efeito, abandonou o legislador a enumerao taxativa das causas de separao fundada na culpa previstas no revogado artigo 317 do Cdigo Civil, dentre elas, o adultrio, a tentativa de morte, sevcia, injria grave e o abandono voluntrio do lar, preferindo o legislador o critrio genrico estatudo no artigo 5 caput da Lei 6.515/77. Insta salientar, que todas as causas que poderiam dar ensejo a uma separao judicial so agora marcadas pela relatividade, cabendo aos juzes identificarem em cada caso concreto o que pode ser conceituado como conduta desonrosa ou o que deva ser considerado grave na violao dos deveres conjugais ou quando ocorrer a insuportabilidade da vida em comum.

56
6.2.1- Adultrio

Como informado anteriormente, o dever de fidelidade um dos mais importantes deveres do casamento, e a sua violao representa a mais grave das infraes dos deveres conjugais. Dentro dos padres convencionais da sociedade moderna, estruturada base do casamento monogmico, o adultrio constitui sria injria ao consorte e grave ameaa vida conjugal. Fica claro, porm, que a infrao a este dever implica na prtica de adultrio, fato que abala todo o alicerce da vida conjugal, constituindo srio risco para a manuteno do liame conjugal, alm de infligir o cnjuge inocente, certamente, danos de ordem moral. mister, que o adultrio fique categoricamente configurado nos autos da separao judicial fundada na culpa, aps o conseqente reconhecimento da culpa exclusiva que se imputa a qualquer dos cnjuges, para o devido pleiteamento de danos morais. Chega-se a concluso, assim, tal a gravidade da infrao, que as legislaes persistem em qualific-lo como causa absoluta ou peremptria da dissoluo do matrimnio. Desta forma, faz-se necessria conceituao de adultrio e o momento de sua ocorrncia. Segundo o culto magistrado Yussef Said Cahali, consiste o adultrio na unio sexual com pessoa outra que no o cnjuge, ou no fato de um dos cnjuges (casamento existente) manter relaes sexuais completas (e no tentadas) com terceira pessoa.38 Em boa doutrina, contudo, um elemento mais deve ser acrescentado ao conceito, pelo menos para qualific-lo como causa do desquite; o elemento intencional. Da dizer que o adultrio a violao dolosa da f conjugal. Divisam-se efetivamente no adultrio um elemento material representado pelas relaes sexuais com pessoas que no o cnjuge, e um elemento subjetivo, representado pela vontade livre para a prtica da infrao. Deste modo, para que o cnjuge adltero possa ser compelido judicialmente a reparar os danos morais causados ao cnjuge inocente, necessrio que o tal adultrio contenha resqucios de maldade, engodo, ou seja, necessrio que o agente tenha perpetrado meditado o ato ilcito, visando ofender

38

CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 365/366.

57
com tal ato a esfera dos direitos de personalidade do outro cnjuge, violando assim, a f jurada. Em uma parte de sua brilhante obra Yussef Said Cahali refere-se ao acrdo proferido pela 4 Cmara do TJSP, o qual afirma que, a quebra da fidelidade, a traio da palavra empenhada e da confiana entre os cnjuges que caracteriza o adultrio.39 Percebe-se, pois, a tamanha importncia do dever de fidelidade e, isto posto, como o mesmo deve ser cumprido de maneira cabal, no admitindo o legislador qualquer deslize, quer do varo ou da varoa. Tudo isto, por que, o adultrio indica a falncia da prpria moral familiar, desagregando toda a vida da famlia, alm de agravar a honra do outro cnjuge, injuriando-o gravemente. Considerou o legislador ptrio diante de sua gravidade, o adultrio como crime contra a famlia, dando-o como punio, sanes cominadas no artigo 240 do Cdigo Penal. Em realidade, a orientao da preclara doutrinadora Maria Helena Diniz, Para que se configure o adultrio, basta uma s transgresso ao dever de fidelidade por parte do marido ou da mulher.40 Diante disso, no se exige, portanto, a continuidade de relaes sexuais com terceiros. Sem embargo da insistncia de certas legislaes, quanto hiptese de existir tratamento discriminado conforme o adultrio seja do homem ou da mulher, j no mais se compadece com a distino, haja vista a igualdade jurdica doravante conquistada pelos cnjuges e reconhecida a nvel constitucional. O Direito brasileiro no se compraz com a compensao da injria grave com adultrio. Assim, no poder o cnjuge que sofreu injria grave quebrar para com o dever de fidelidade ou alegar o adultrio pelo outro praticado, para escapar da procedncia da ao de separao judicial fundada na culpa. Portanto, se um cnjuge infringe os deveres matrimoniais, nem por isto o outro se investe impunemente do direito de conspurcar o tlamo conjugal, nem ficar aquele inibido da faculdade de requerer a separao judicial motivada pela infidelidade deste. Se por manifesta violao dos deveres conjugais, qualquer dos consortes vier a sofrer um gravame em seus direitos de personalidade, o lesado ter que se

39 40

CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 359. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 7 ed., So Paulo: Saraiva, 1993, vol. V, p. 99.

58
valer, de forma civilizada, da faculdade prevista no artigo 5 caput da Lei 6.515/77 e postular a separao judicial fundada na culpa e, aps, reconhecida a culpa exclusiva do consorte para a falncia da sociedade conjugal, buscar a reparao do dano porventura causado. No raro, ambos os consortes infringem reiteradamente os deveres conjugais, fato que vem a revelar um progressivo deterioramento ou esfacelamento das relaes afetivas entre os consortes. Se os cnjuges se encontram reciprocamente colocados na posio de culpados por fatos iguais, um vista do outro, ou se a falta de um tiver provocado no outro, faltas de natureza diversa, no resulta da uma exceo base da qual o demandado possa fazer com que seja rejeitada, como non-recevable (do direito francs), a demanda proposta contra ele. Neste corolrio, o entendimento de Arnaldo Rizzardo:

Numa sociedade conjugal j em declneo, onde ambos os cnjuges cometem infraes, no se pode atribuir a responsabilidade pela separao a um deles apenas. Dando um cnjuge azo falta de respeito no casamento, por sua conduta liberal e imprpria de pessoa casada, no se mostra coerente acusar o outro de mau esposo, ou verberar suas atitudes e atribuir-lhe o peso da culpa pela separao.41

Desta forma, a nosso ver, s o cnjuge totalmente inocente poder fazer jus a reparao do dano moral causado em virtude de infrao a dever conjugal e, via de conseqncia, pela prpria ruptura do liame conjugal, dever demonstrar a culpa exclusiva do outro consorte. Cumpre-nos observar, que tal orientao vai de encontro com o posicionamento da doutrina, a qual aconselha a aplicao dos princpios norteadores da responsabilidade civil subjetiva ao Direito de Famlia apenas quando o cnjuge inocente sofra severas humilhaes. Ademais, brilhante foi resposta dada pelo mestre Jos Osrio de Azevedo quando perguntado, se no ambiente familiar, caberia indenizao por dano moral, em casos de adultrio, rompimento de casamento, de noivado, afirmou que, em princpio sim, com as muitas limitaes relativas a esse ramo do direito.42

41 42

RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., p. 357. AZEVEDO JUNIOR, Jos Osrio de. O dano moral e sua avaliao. So Paulo: Revista do Advogado AASP. N 49, dezembro 1996, p. 12.

59
Concluiu o autor que apenas em casos de dolo ou culpa muito grave, em que uma das partes sofreu pesada humilhao que a reparao ser devida. Sendo assim, na separao-sano, o adultrio de um e de outro cnjuge no constitui uma garantia de boa marcha futura do matrimnio, apesar de poder o adultrio ser perdoado por um dos cnjuges, contudo, poder-se- tornar-se totalmente ineficaz, agravando ainda mais a vida conjugal.

6.2.2- Quase-Adultrio

O dever que cada consorte tem de abster-se sexualmente com estranho, no limita o dever de fidelidade, por ser esta alm de incondicionada, tambm ser ampla. Deste modo qualquer deslize ou ato a ser praticado pelo cnjuge que revele uma excessiva intimidade ou afeio com terceiro, que no seu prprio consorte, e signifique para este, um ataque a sua honra subjetiva, no acarretando, porm, o adultrio mas que dele se aproximam, caracterizam a infidelidade conjugal e ofensa aos direitos de personalidade do outro cnjuge. Diante disso, todo comportamento que no chega ao congresso sexual completo com terceiro, mas que tende a chegar, tais como, o coito vestibular, atos libidinosos diversos do ato sexual, tambm, resultam em injria grave ao cnjuge inocente, e causas de separao judicial fundada na culpa. Segundo o magistrio de Yussef Said Cahali:

Se a deslealdade no chega a esse extremo, se a cpula no se consuma, limitando-se o infrator aos atos que denunciam aquele propsito, ou caminham na sua direo, manifesto ter havido grave violao do dever de fidelidade, e como injria grave de ser punido o adultrio tentado, buscado, concebido, pensado, projetado ou desejado, ainda que no ultrapassada a fase preparatria dos atos tendentes a sua prtica.43

Portanto, o adultrio que no se completa como tal pode ainda assim ter infringido gravemente os deveres do matrimnio, e diante de uma falha conjugal, no sentido de uma excessiva intimidade ou afeio carnal com pessoa de outro sexo, que surja como conduta leviana ou irregular do cnjuge, injuria gravemente

43

CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 381.

60
o cnjuge e ofende a dignidade de sua famlia, podendo assim, exigir o cnjuge inocente o decreto de separao judicial, bem como a reparao dos danos morais sofridos. Isto posto, para a configurao do quase-adultrio, basta que fique revelado por parte do infrator, diante do seu comportamento reprovvel, uma falta de unio, de participao, de comunho de vivncias, condies necessrias a uma harmnica vida familiar. Insta salientar que, aps ser institudo pela Lei do divrcio disciplina, na qual ficou estipulado o abandono a enumerao taxativa das causas legais de separao judicial, a jurisprudncia vem enquadrando todo tipo de

comportamento que revele a vontade do cnjuge em praticar o quase-adultrio como causa de decretao da separao judicial. Em outros termos, e mais claramente, invocando-se, na inicial, a prtica de adultrio pelo outro cnjuge, embora no venha a ser provado o congresso sexual completo do ru com terceiro, permite-se decretao desde logo da separao judicial por infrao dos deveres conjugais, mas desde que provado o quaseadultrio, no que h de comum a infrao dos deveres de fidelidade, aproximando-se portanto as duas figuras. Hiptese esta, que sobre o manto do direito anterior era impossvel, dada enumerao taxativa das causas de separao judicial. No direito anterior, caso ajuizada ao de desquite com fundamento no artigo 317, I (adultrio), no suficientemente provado este, seria defeso ao juiz decret-lo com fundamento no artigo 317, III (injria grave), devendo ser observado o princpio da imutabilidade do libelo. Assim, na figura do quase-adultrio inclui-se o comportamento conjugal intencionado no sentido do congresso sexual com estranho, exaurido nos atos preparatrios ou circundantes, como tambm se inclui o deslize envolto em sensualidade, porm despido de qualquer contato carnal, representado pela infidelidade moral ou espiritual. Possvel, pois, a violao grave de deveres matrimoniais atravs desse vnculo alienado de espiritualidade, quando o procedimento subtrai ao outro cnjuge a afeio que lhe deve ser dedicada. Desta forma, a carncia afetiva a que passa o cnjuge que no encontra no seu parceiro a ateno e o cuidado exclusivo, que justifica o dano moral causado, bem como o ataque a sua honra subjetiva.

61
Quanto s aberraes ou perverses sexuais havidas com pessoa do mesmo sexo, cumpre-nos informar, que no se incluem na figura do quaseadultrio, e que tais anormalidades ficaro mais bem classificadas como conduta desonrosa do cnjuge infrator.

6.2.3- Adultrio Casto ou Inseminao Artificial

O tema inseminao artificial do ser humano comea a interessar ao direito, atraindo a ateno dos juristas. O que at h pouco tempo no passava de teoria, o tecnicismo dos nossos dias est convertendo em sistema a forma substitutiva da funo reprodutora. importante observar, que no instituto da inseminao artificial no se encontra presente noo de sexualidade, que se faz imprescindvel para a configurao do adultrio. Em relao inseminao artificial feita em terceira mulher que no a esposa, sem o consentimento da mesma, no configura a prtica de adultrio pelo esposo. De igual modo, no cometer adultrio para com seu esposo, a mulher que fizer a inseminao artificial sem o consentimento do mesmo, fato este que denominado pelos juristas como adultrio casto. Na inseminao artificial ou no adultrio casto, no se v o congresso carnal, a concupiscncia e a satisfao da libido, o que se verifica to somente o desejo da procriao, da fecundao, mas nunca a sexualidade e o desejo inflamado de o cnjuge satisfazer completamente os seus instintos sexuais fora da sociedade conjugal. Diante do que ensina o insigne Barberena, citado pelo ilustre doutrinador Yussef Said Cahali:

...o ato sexual inserido no cerne da conjuno carnal, h de entender-se, segundo a acepo comum da doutrina, como um ato destinado a satisfazer o instinto sexual (libido), prescindido da fecundao, elemento eventual e insuficiente para configurao do ato sexual.44

44

BARBERENA apud CAHALI, Op. cit., p. 391.

62
Chega-se, assim, a concluso, de que ausente o ato sexual, a cpula perfeita, no se h falar em adultrio, nem tampouco em quase-adultrio. Ainda neste sentido, o ilustre doutrinador cita Orlando Gomes, outro renomado autor que nos coloca que:

...devido ao elemento objetivo do adultrio s se configurar com a cpula perfeita com estranho de outro sexo, segue-se que no o configura a fecundao artificial, pois nesta no ocorre, rigorosamente, a denominada divisio carnis, ou ter ela decorrido de uma unio contra naturam.45

Embora haja doutrina considerando a inseminao artificial adultrio, temse que o correto o entendimento de que inexistir o adultrio, mas sim, injria grave. Assim, conquanto restar-se inadmitida a assimilao, resta de sua prtica um fato gravemente injurioso, quando levado a efeito sem o assentimento do esposo, ou na sua ignorncia. Com isto, a mulher poder dar causa separao judicial, ao sujeitar-se inseminao sem o consentimento do marido. E injurioso ser igualmente mulher o procedimento do marido que, mediante fraude na obteno do material que lhe provoque a gravidez por este processo, contra a vontade dela, ou lhe ocultando esse propsito, fazendo-a crer que se trata de auto-inseminao. Do mesmo modo, o fornecimento de smen pelo homem casado para a inseminao de mulher estranha, constitui conduta injuriosa sua esposa, se praticado revelia dela. A injria grave tanto se caracteriza nas situaes em apreo, que figura no projeto do novo Cdigo Penal, no artigo 268, pena de deteno, de at 02 anos, para o fato de permitir a mulher casada prpria fecundao por meio artificial com smen de outro homem, sem que o consinta o marido. Fica claro, que em se tratando de adultrio casto, a confiana e a comunho de interesses to imprescindveis manuteno da sociedade conjugal resultaram quebradas. Tal fato poder conduzir a derrocada ou a runa da sociedade conjugal e, at mesmo, poder-se-ia sustentar, trazer danos morais ao cnjuge inocente.

45

GOMES, Orlando apud CAHALI, Op. cit., p. 120.

63
6.2.4- Adultrio precoce

Ainda se tratando das possveis infraes ao dever de fidelidade, tem-se como certo que as relaes sexuais com terceiros, que configuram o adultrio, sero aquelas posteriores celebrao do matrimnio, haja vista que o dever jurdico de serem os cnjuges fiis promana do casamento. Inicialmente, as relaes sexuais com terceiro, que configuram o adultrio, sero aquelas posteriores a celebrao do matrimnio, s e como efeito deste, resultar o dever de fidelidade juridicamente exigvel. A conduta desvirtuada do nubente antes do casamento, poder caracterizar o erro essencial, expondo o vnculo anulabilidade, no podendo assim, em hiptese alguma, constituir injria grave. Como regra geral, temos, que fatos anteriores ao matrimnio no podem constituir motivo para a separao judicial, de grande valia frizar, que na mesma dimenso a recproca vlida, regra geral, fatos posteriores ao casamento no podem constituir causa de sua anulao. A doutrina, porm, diz que tais princpios no devem ser levados a extremos, preconizando excees. Isto acontece quando aqueles fatos foram maliciosamente dissimulados at o momento de celebrar-se o matrimnio, ou sempre que forem conexos com fatos injuriosos posteriores. Quando se tratar destes casos, ainda que o fato injurioso se verifique antes da celebrao do casamento, poder o cnjuge vitimado com referida injria obter o pedido de separao judicial e pronunciada a culpa exclusiva de qualquer dos cnjuges, obter a reparao do dano moral sofrido. Freqentemente os fatos anteriores assim dissimulados sero uma ligao amorosa comprometedora, como, a inscrio da mulher no cadastro policial de prostitutas, ou seu estado de gravidez diante da impotncia conhecida, tambm podemos exemplificar com a condio eclesistica, o voto de castidade, a molstia venrea ou incurvel, o defeito fsico a posio social do cnjuge. A injria contempornea ao casamento e se caracteriza pela dissimulao nos casos em apreso, ou seja, no procedimento engendrado pelo cnjuge culpado que, sem razo, engana o seu consorte. Repise-se que, embora o fato tenha ocorrido anteriormente ao casamento o que poderia sugerir ao intrprete o uso da medida judicial de anulao de casamento por erro essencial a pessoa do outro cnjuge, o correto que nestes

64
casos excepcionais, o remdio jurdico a propositura da ao de separao judicial fundada na culpa e, uma vez caracterizado o dano moral pela injria praticada ao cnjuge inocente, possa o mesmo obter a reparao pecuniria do dano sofrido.

6.2.5- Sevcias

Segundo Clovis Bevilaqua relata em sua sntese, sevcia o mau tratamento, a grosseria material continuada, a ofensa fsica.46 A sua prtica configura infrao ao dever de respeito integridade fsica do outro cnjuge, com a negao do dever de mtua assistncia e socorro. Na lio de Washington de Barros Monteiro fica claro que sevcia pancada, mau trato, imposio de qualquer sofrimento fsico de um cnjuge ao outro.47 De forma exemplificativa, se o marido empurra a mulher, arranca-lhe os cabelos, esbofeteia-a, derruba-a ao solo, fere-a, ter praticado sevcia, de molde a justificar a terminao da sociedade conjugal. A sevcia retrata a baixa formao moral do agente, o mau instinto de que possuidor. Nos dizeres de Cato, um homem que bate na mulher, coloca mpias mos sobre o que ele tem de mais sagrado. Para a constituio da sevcia, como fundamento da ao de separao, basta um s ato, no se tornando necessria sua repetio, ou seja, para fins de separao judicial e reparao dos danos morais, temos para ns que a sevcia j resta caracterizada com um s ato. Insta salientar que a repetio de atos constitui mero exaurimento da infrao ao dever de respeito e mtua assistncia. Conforme ensina Yussef Said Cahali, Um s agravo que o cnjuge venha a praticar contra o outro ter dado causa ao desquite, sendo impossvel justific-lo com o jus corrigend, outrora outorgado ao marido pelas velhas Ordenaes do Reino.48 importante observar tambm, que para que reste configurada a sevcia e d causa separao, no se faz necessria sua prtica em pblico, e mesmo

46

BEVILAQUA, Clovis. Cdigo Civil II, 10 ed., Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1954, p. 214. 47 MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit., p. 206. 48 CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 395.

65
que ocorrida na intimidade do lar, no h a exigncia das testemunhas presenciais. Ela demonstra falta de respeito ou de considerao de um cnjuge ao outro, legitimando assim o pedido de terminao da sociedade conjugal, dado ao ambiente insustentvel estabelecido para a vida em comum. Ao proceder na avaliao da gravidade da sevcia, isto , do grau de perturbao que o agressor causou sociedade conjugal, o juiz dever levar em considerao, a educao dos cnjuges, o ambiente em que vivem, o local em que se verificou a agresso. Convm ressaltar que tais fatores tambm devero ser levados em conta pelo magistrado ao determinar em que gravidade a sevcia teria ofendido o outro cnjuge em seus direitos de personalidade, a justificar o ressarcimento do dano moral. Sendo assim, tem influncia na verificao e quantificao do dano moral a educao, civilizao e padro scio-econmico, como ensina o ilustre doutrinador Clayton Reis, no resta dvida de que as pessoas mais aculturadas, de modo geral, possuem maior sensibilidade e so, portanto, mais suscetveis dor moral.49 Os tribunais j h algum tempo afirmam que:

...a gravidade da injria se mede pela educao dos cnjuges, o ambiente em que vivem, o local em que se verifica e por outras circunstncias ainda; o fato de a mulher suportar, durante muito tempo, os maus tratos do marido, no elide o pedido de desquite.50

Desta forma, no se pode negar que fatores como a cultura e educao podero auxiliar a justia a caracterizar e quantificar melhor o dano moral devido. Quanto ao elemento subjetivo, embora, em princpio, a ausncia de inteno de maltratar irrelevante para caracterizar a sevcia de um cnjuge em relao ao outro, no se pode deixar de considerar a hiptese de agresso que resulta de injusta provocao da vtima. Entretanto, no restar configurada a sevcia se a mesma se verifica em resposta a uma agresso injusta perpetrada por qualquer dos cnjuges. Tratar-se de legtima defesa e, com efeito, injusto seria atribuir ao cnjuge agressor a

49 50

REIS, Clayton. Dano Moral. 4 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 54. 5 Cmara do TJSP, 20.4.56, RT 253/200.

66
culpa pela ruptura da sociedade conjugal pela prtica de sevcia, diante de um revide s agresses injustas levadas a cabo anteriormente pelo outro cnjuge.

6.2.6- Injria Grave

O matrimnio traz aos consortes uma srie de obrigaes de fazer e no fazer, como por exemplo o dever de assistncia, fidelidade, convivncia, respeito tolerncia, compreenso, colaborao, etc, estreitamente pessoais e infungveis, a cuja observncia necessrio que os cnjuges se submetam renovada e continuadamente, para que possam realizar-se as finalidades da instituio. Continuando o assunto no que diz respeito infrao ao dever de mtua assistncia, qualquer dos cnjuges que venha injuriar gravemente o outro consorte, violando gravemente os deveres inerentes ao casamento, ser tido como culpado pela separao ou ciso da sociedade conjugal, alm de poder ser obrigado a vir a reparar os danos morais infligidos ao cnjuge inocente. importante frizar, que o casamento constitui o ato mais solene e de efeitos e conseqncias jurdicas que se irradiam em toda a sociedade, e no somente dentro do tlamo conjugal, dentro da rbita civil. Enfim, cada um dos partcipes da sociedade conjugal, para que proporcionem a felicidade conjugal, tanto no aspecto social, quanto da estabilidade social, guardam ou conservam o direito de dar um ao outro a satisfao dos deveres conjugais, a fim de que o casamento atinja as suas finalidades. Conforme j frizado, todos os reflexos e efeitos jurdicos decorrentes do casamento guardam similitude com a noo de moralidade, bom comportamento, objeto do dano moral, especialmente no terreno da injria grave, isto , dentro das variadas infraes ao dever de mtua assistncia, que os direitos inerentes personalidade se vem mais aviltados, isto porque, em se tratando de injria grave, toda a ao do cnjuge injuriador dirigida ao ncleo moral e afetivo do cnjuge inocente. Do prprio conceito fornecido pelos doutos de injria grave, pode-se facilmente concluir o quanto esta espcie abrangente de infrao ao dever de mtua assistncia agride os atributos inerentes personalidade do cnjuge injuriado.

67
Em sentido amplo, representa injria segundo a Lei do Divrcio em seu artigo 5, qualquer ato que importe em grave violao dos deveres do casamento. plausvel a explicao do carter amplo da injria grave, alis, de todos os deveres conjugais, tendo em vista que a expresso injria grave implicitamente est inserida no caput do artigo 5 da Lei do Divrcio, norma jurdica definida pelos cultores e cientistas do direito como flexvel, por trazer aos juzes e tribunais ptrios toda a carga da discricionariedade e liberdade na sua identificao ante os casos concretos submetidos a julgamento. Em sentido tcnico, porm, na definio de Clvis Bevilqua, injria grave toda ofensa honra, respeitabilidade, dignidade do cnjuge, que consista em atos, quer em palavras.51 Sendo assim, para fins de decreto de separao judicial fundada na prtica de injria grave, bem como para fins de reparao de dano moral suportado pelo cnjuge inocente, mister que as atitudes injuriosas levadas a efeito por qualquer dos cnjuges se revistam de tamanha gravidade que torne a vida conjugal insuportvel e severa afronta ao patrimnio imaterial do cnjuge inocente. Mas, conquanto simples a definio, a dificuldade se transfere para a caracterizao do procedimento injurioso. Temos como causa facultativa de separao, a injria grave s autoriza a dissoluo da sociedade conjugal, quando ela se apresente grave. Os juzes apreciaram livremente a gravidade, estando autorizados a repelir a demanda, se convencidos de que o teor da gravidade no se revela bastante, investe-se, pois, aqueles de um poder discricionrio de valorao, cumprindo-lhes examinar as vrias circunstncias, hbeis tanto para incriminar o ato praticado como para esvaziar o contedo reprovvel do gravame. V-se pois o alcance, a abrangncia da injria grave e como a mesma atinge profundamente os sentimentos e a honra do cnjuge inocente. Ter o magistrado, portanto, que analisar todas as circunstncias que cercam o caso concreto, tais como, a educao dos cnjuges, o estado de nimo em que os cnjuges se encontram, o local em que o procedimento injurioso se verifica. Aps, analisadas todas estas circunstncias, que o magistrado estar autorizado a reconhecer a injria grave.

51

BEVILAQUA, Clovis. Op. cit., p. 214.

68
Este livre arbtrio conferido ao juiz importante, dada a relao sinalagmtica que opera no casamento. Sem falar que os cnjuges podem se situar em meios culturais diversos ou ambientes diferenciados. Deste modo, aquilo que no pode ser considerado injria grave para um rude casal, pode ser para um casal dotado de alta educao. Neste sentido, a correta observao do 2 Grupo de Cmaras do TJRJ:

A norma jurdica contida na Lei 6515/77, artigo 5, daquelas que a cincia do Direito chama flexveis, em oposio s chamadas normas rgidas. Flexveis, porque seu contedo depender do exame do caso concreto, com suas feies e seus lineamentos prprios, visto sob a tica ponderada do juiz investido das funes de bom varo. O que no injria para um casal de agrestes lidadores, poder s-lo para pessoas de fino trato. De outro prisma, certas palavras e gestos que seriam profundamente agressivos, em tempos de mtuo respeito do casal, deixam de slo, em tempos de conduta desabrida do outro cnjuge.52

Desde que a injria envolve um juzo de fato, devem os tribunais utilizar, no exame dos casos, os modelos convencionais, os tipos de conduta

estandardizados na sociedade de que participam os cnjuges e o prprio juiz, tendo sempre presente que as faltas so variveis e diversas como todos os incidentes da vida social. De qualquer forma, a injria grave envolve substancialmente o exame de um fato hbil para a configurao da causa de dissoluo da sociedade conjugal, conquanto apresentado na multiplicidade de seus aspectos, pois sabido que no conceito de injrias graves, no se contm apenas as palavras ofensivas, mas, tambm, o procedimento aparentemente despido de contundncia verbal, mas constitutivo no s de omisses aos deveres de delicadeza e respeito aos direitos do outro cnjuge, como vulnerador do respeito mtuo que exige o casamento. Dever o magistrado em primeiro lugar proceder com a comparao do comportamento injurioso a que se imputa a qualquer dos cnjuges com o comportamento a que teria qualquer outro cnjuge que participe de outra sociedade conjugal. Ser feita aqui, a mesma indagao a que os doutrinadores penalistas fazem ao buscar a identificao da culpa do agente: O bom cnjuge, colocado nas mesmas circunstncias do cnjuge a que se imputa o procedimento

52

2 Grupo de Cmaras do TJRJ, 10.12.86, Revista de Direito do TJRJ 3/232.

69
injurioso, teria agido da mesma forma? Quanto mais rpido puder se chegar resposta negativa, tanto maior ser injusta e grave a injria praticada. Com efeito, deve-se conferir ao seu comportamento o carter injurioso e culpvel. Isto posto, dever o juiz repelir a demanda e afastar qualquer possibilidade de reparao de danos morais, se perceber que pela educao dos cnjuges, e pelo ambiente familiar em que os mesmos vivem, a injria no se revele com bastante gravidade. Em matria de provas, vale a advertncia geral de que a prova de injrias, sevcias e agresses verbais entre os cnjuges e falta de cumprimento dos deveres do casamento , de modo geral, muito difcil. Devido aos fatos passarem-se no recesso do lar, na maioria das vezes, e os envolvidos, por sentimentos de pudor, piedade ou mera conciliao, evitam expor suas feridas, a realar, assim, o princpio processual da imediatidade, com relevncia para o convencimento das partes e de testemunhas. Sendo assim, resta-se configurada a injria grave, em decorrncia da intencionalidade do agente, afastando-se o comportamento injurioso quando o mesmo provenha de cnjuge que no faz bom uso de suas faculdades mentais. necessrio, portanto, a existncia do chamado animus injuriandi, ou seja, a inteno de ofender a dignidade e a honra de qualquer dos cnjuges. Contudo, no restar-se- configurado o animus injuriandi, quando o casal, por fora das circunstncias, cultura, formao moral, j viverem com agresses verbais comuns.

6.2.7- Imputao Caluniosa

O respeito e a lealdade por constiturem um reflexo inerente ao dever abrangente de mtua assistncia, so tambm objetos de tutela jurdica. O dever recproco de lealdade e respeito honra e dignidade impede a imputao entre os cnjuges de efeitos pessoais, intimidades desabonadoras ou deslizes conjugais, invocado como fundamento de ao de dissoluo de sociedade conjugal, de anulao de casamento por culpa exclusiva de um dos cnjuges, se no existirem srios elementos de convico a robustece-la. Mesmo que os autores e a jurisprudncia se refiram mais freqentemente imputao caluniosa de adultrio, outros fatos injuriosos imputados podem

70
igualmente constituir violao do dever de lealdade e respeito para com o outro cnjuge. Insta salientar, que no basta, porm, como por vezes se tem ensaiado, a simples imputao do adultrio ou de outra falta, desacolhida, para se ter como caracterizada a injria. que o s fato de no ter sido provada a acusao no implica necessariamente o reconhecimento da injria, no caso, o que se procura coibir leviandade ou temeridade do autor, reveladores de uma inteno injuriosa incompatvel com o decoro e o respeito mtuo que deve existir entre os cnjuges. de fundamental importncia, a observncia dos deveres conjugais por ambos os consortes, e que o desrespeito a qualquer destes deveres, acarretar ao cnjuge inocente danos sua honra e dignidade, bem como levar a runa toda sociedade conjugal. Cada um dos consortes dever zelar pela honra e demais atributos da personalidade do outro, no sendo lcito a qualquer dos cnjuges como fundamento da ao de dissoluo da sociedade conjugal, de anulao de casamento, de interdio, de contestao de paternidade, de alimentos, ou mesmo de ao penal, imputar ao seu consorte acusaes inverdicas e destituveis de fundamento, tais como, prtica de adultrio, etc... Insta salientar, que o cnjuge indevidamente envolvido em uma ao de dissoluo de sociedade conjugal poder, por exemplo, se valer de pedido reconvencional e requerer ao juiz que decrete a separao judicial por culpa exclusiva do reconvindo, em decorrncia de ter o mesmo, declarado em juzo contra o seu prprio consorte imputaes caluniosas. Inexistir, portanto, o carter injurioso se a demanda foi provocada por aparncias, que poderiam induzir o seu autor, escusadamente, sua formulao de boa f, a demanda fundada em adultrio teria resultado, assim, da falsidade dos fatos, no se identifica, caso, nimo de injuriar o outro cnjuge, e a injria no estar tambm caracterizada, se a acusao teve como causa nica, no um esprito de vingana, mas as fraquezas aparentes ou imprudncias evidenciadas na conduta do outro. Entretanto, para desculpar-se o autor da ofensa e se ter como ilidida a gravidade da injria que resulta da acusao, necessrio que tivesse havido uma convico sincera do adultrio ou de outra infrao desabonadora imputada, que essa convico tivesse sido fundada em presunes graves, capazes de gerar a certeza no xito da ao proposta.

71
necessrio que tenha existido, por parte do caluniador, m-f e leviandade, ou seja, necessrio que o mesmo tenha abusado de seu direito de defesa. O dito no pargrafo anterior ocorre porque, o que se busca coibir exatamente a leviandade ou temeridade do autor, reveladores de uma inteno injuriosa incompatvel com o decoro e o respeito mtuo que deve existir entre os cnjuges. Por fim, quanto s injrias irrogadas reciprocamente entre os cnjuges no curso do processo, tem-se admitido a sua aproveitabilidade como jus superveniens para o decreto de separao judicial, embora haja tambm jurisprudncia ao contrrio.

6.2.8- Abandono Moral

Se observada a regra do artigo 231, III, do Cdigo Civil, encarta-se entre os efeitos jurdicos do casamento o dever de mtua assistncia. Conquanto impreciso o dispositivo, nele se compreende, segundo o melhor entendimento, tanto o dever de assistncia material, como espiritual. Andou bem o mestre Yussef Said Cahali ao citar Pedro Sampaio, ofende este preceito o cnjuge que se nega a confortar o outro, quando um deles sofre transe maior, tal a perda de um filho, ou de um genitor, e o agrava pelo natural sentimento que lhe causa a perda.53 Sendo assim, trata-se de abandono moral, e ser passvel de ao de separao judicial a atitude do cnjuge que no dispensar ao seu parceiro qualquer amparo moral. Ao contrrio deixa-o sem lazer e conforto. Ser tambm procedente a ao de separao judicial se as provas evidenciarem que, em razo de fanatismo religioso, o ru descurou-se definitivamente da famlia, dedicando-se prtica religiosa de maneira anmala e doentia, recusando-se inclusive, prestao do dbito conjugal. Fica evidente que a gravidade da infrao ser tanto maior quanto maior for a carncia afetiva de qualquer dos cnjuges. Tal fato se dar especialmente nos momentos traumticos e infelizes da vida, tais como, na perda de parentes, no insucesso profissional, etc..

53

SAMPAIO apud CAHALI. Ob. cit., p. 60.

72
Perante estes casos, a humilhao patente, fato que por si s, j justifica a reparao dos danos morais ocasionados.

6.2.9- Abandono Injurioso e Voluntrio do lar

mister que o abandono do lar seja voluntrio, malicioso e parta de apenas um dos cnjuges que, sem razo plausvel, abandona o seu consorte, deixando-o sem qualquer amparo e conforto. O abandono voluntrio e malicioso do lar sancionado com a separao judicial, como sendo uma infrao ao dever de coabitao estatudo no artigo 231, II, do Cdigo Civil, como de resto o nas demais legislaes. Segundo Brando Lima, mestre citado por Yussef Said Cahali em sua obra j citada:

...o abandono do lar conjugal para poder fundamentar a separao legal requer, entre outras coisas: a) sada do domiclio conjugal; b) voluntariedade desta sada; c) sem o consentimento do outro cnjuge; d) com o intuito de romper a vida em comum; e) que esta circunstncia se prolongue por dois anos contnuos.54

Dentre eles, o requisito de maior importncia aquele que diz respeito voluntariedade do abandono. Conforme exposto acima, para que se configure a causa de dissoluo da sociedade conjugal, necessrio que o abandono seja voluntrio e injusto: entende-se voluntrio o abandono no sentido de ter o desertor se ausentado do lar movido por uma vontade livre, sem que houvesse um motivo justo para tanto. Tem-se na doutrina e jurisprudncia duas interpretaes para procurar evidenciar a infrao ao dever de coabitao. Os chamados doutrinadores partidrios, dizem, que o dever de coabitao envolve alm da comunidade domstica, ou seja, vida em comum sob o mesmo teto, envolve tambm a sociedade conjugal. Isto posto, para essa corrente, ficar caracterizada a infrao ao dever de coabitao, quando qualquer dos cnjuges praticarem quaisquer atos ou manifestaes inequvocas e evidentes de se alhearem totalmente da vida conjugal. Esta corrente defende o pensamento, de

54

LIMA, Brando apud CAHALI. Ob. cit., p. 82.

73
que o dever de coabitao apresenta um conceito mais amplo, no se restringindo to somente na obrigao de viverem os cnjuges sob o mesmo teto, mas implicaria no prprio dever conjugal. O dever de coabitao representaria a comunidade conjugal por excelncia, a qual obrigaria os cnjuges a satisfao do dbito conjugal um ao outro. Se enfocarmos o dever de coabitao na noo de comunidade conjugal, evidente que para a caracterizao da infrao a este dever, poderia se dispensar o elemento material e tangvel da coabitao. Em outra direo, encontram-se os autores fiis idia de que o dever de coabitao envolve to somente a comunidade domstica, isto , vida em comum no tlamo conjugal, entendem, por certo, que a infrao ao dever de coabitao se caracterizar to somente quando qualquer dos cnjuges simplesmente se afastar do lar conjugal, desde que tal abandono seja absoluto e definitivo. Filiamo-nos ao entendimento de que, em sede de reparao de danos morais entre os cnjuges, mister conferir importncia ao elemento material e tangvel da coabitao. Segundo a melhor doutrina, com o dever de coabitao, no pretende a lei limitar a liberdade pessoal dos cnjuges, nem excluir-lhe do conceito uma comunho mais elevada e completa, que se exprime na convivncia conjugal; certo, porm, que do aspecto da sano, interessa precipuamente o momento material e tangvel da coabitao sob o mesmo teto, pois o direito se mostraria importante para impor aos cnjuges uma desejada intimidade de vida, fundamento sublime da famlia. Trocando em midos, entendem estes doutrinadores que, seria muito difcil para os juizes e tribunais ptrios verificarem as hipteses, momentos e casos em que o dever de coabitao, visto pela tica da comunidade conjugal estaria infringido. Isto assim, pois em se tratando de sociedade conjugal, os fatos se passam no recesso do lar, e pr esta razo restaria complicado reconhecer em que casos teria qualquer dos cnjuges se alheado da vida conjugal. Portanto, entendemos que razo assiste aos partidrios da corrente doutrinria que caracterizam a infrao ao dever de coabitao quando qualquer dos cnjuges se afasta do lar comum, ou seja, quando se verifica o abandono positivo, a desero do lar conjugal, a negativa de continuar o casamento, a cessao ou o desamparo voluntrio, expresso ou tcito, abdicativo da relao matrimonial.

74
Na perquirio do requisito voluntariedade, devem ser examinadas inicialmente as condies pessoais do cnjuge contra o qual feita a acusao de abandono. Desta forma, caracteriza-se o abandono voluntrio do lar conjugal, que autoriza a separao judicial fundada na culpa, o desaparecimento da mulher, inobstante termo de separao amigvel assinado anteriormente plos cnjuges, diante do decurso de prazo razovel em possibilidade de soluo amigvel para a separao. Neste sentido posiciona-se a 1 Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo:

A retirada do lar conjugal que inibe o relacionamento do casal, e seguida de desaparecimento, impede soluo amigvel aps o decurso do tempo necessrio, caracteriza abandono, qualquer que tenha sido o motivo inicial do desfazimento do convvio.55

Objetivamente, o abandono do lar que rende ensejo ao desquite a desero, o abandono mau, assim, a simples ausncia, o mero afastamento sem o nimo de abandono no configura a procedncia da ao de separao ajuizada pelo outro cnjuge. Deste modo, no incidir em falta alguma o cnjuge que abandona o lar devido a prticas e condutas escandalosas, sevcias, agresses verbais vindas do outro cnjuge, para fins de reparao do dano moral. Quando acontece isso, o abando traduz uma resposta imediata e prtica do cnjuge que fora injustamente vitimado por existncia de uma justa proporo entre o abandono e a provocao, posto que aquele foi conseqncia desta. Diante da anlise da doutrina, observa-se que o dever de coabitao recproco, e assim, tanto o infringe a mulher que se recusa a acompanhar o marido, como o marido que a abandona ainda que na residncia da famlia. Importa observar, que este dever est subordinado a certas condies, e especialmente a mulher pode ser acusada de no t-lo cumprido, se o marido no a trata com o devido respeito e considerao, impondo-lhe maus tratos, ou no cumprindo ele prprio obrigao de manter e sustentar o lar.

55

1 Cmara do TJSP, 10.02.87, RT 619/80.

75
Sendo assim, se por motivo de sade, qualquer dos cnjuges abandonar a casa em que mora, no incidir na prtica do abandono, isto ocorrer, devido ao comportamento do cnjuge no estar eivado de malcia e voluntariedade. Ademais, tambm no restar caracterizando o abandono do lar conjugal, a esposa que se afasta do lar conjugal para visitar um filho que reside em outra cidade, isto porque, para que reste caracterizado o abandono do lar, para fins de reparao do dano moral, se faz necessria existncia do escopo de ofender o cnjuge inocente, isto , abandonar o ambiente de elevao moral que perfaz o lar conjugal. O artigo 317, IV do Cdigo Civil exigia que o abandono fosse prolongado, estabelecendo-lhe o limite mnimo de continuidade por dois anos. Contudo, o requisito no repetido na Lei do Divrcio, sendo tranqila a jurisprudncia no sentido de que o binio deixou de ser exigvel. Todavia, mesmo ao nvel do direito anterior, doutrina e jurisprudncia evoluram no sentido de admitir o desquite mesmo antes do binio do abandono, se as circunstncias o caracterizassem como injurioso, em outros termos, quando o afastamento viesse acompanhado de circunstncia especial, gravemente ofensiva ao outro cnjuge. Em virtude de no mais se exigir o prazo mnimo, torna-se certo que, no configura a infrao temporria desero do teto conjugal, efmera, determinada por dissabores domsticos, desde que presente no afastamento momentneo o nimus revertendi; necessrio que o cnjuge tenha abandonado o domiclio conjugal com deliberada vontade de no mais conviver com o outro, com intento de romper definitivamente o consortium omnis vitae, uma das pedras angulares da sociedade conjugal. A recusa ao dbito conjugal por qualquer dos cnjuges, desde que tal recusa se manifeste aps o casamento, certamente ofende a honra do cnjuge inocente, isto ocorre, devido a ser uma das finalidades mais importantes do casamento a efetiva entrega de corpos, a comunicao sexual e espiritual calcada no amor recproco. Fica evidente, que tais finalidades s sero alcanadas, se o dbito conjugal for devidamente prestado. No se pode conceber o casamento sem a perfeita unio de uma pessoa para com a outra. Isto posto, e atentando-se ao fato de que o dever de coabitao no se limita apenas vida em comum sob o mesmo teto, mas abrangeria tambm a

76
obrigao de satisfao do dbito conjugal, insta ressaltar que o dever de coabitao restar infringido quando qualquer dos cnjuges, aps o casamento, se escusa de manter relaes sexuais com o seu companheiro sem justa causa. Enfim, afirmar que a recusa ao dbito conjugal no tem o condo de macular a honra do cnjuge inocente o mesmo que conferir ao instituto do casamento um verdadeiro contra-senso, excepcionadon-se apenas casos de extrema raridade, pois ningum convola npcias para se manter ou tornar-se casto.

6.2.10- Conduta Desonrosa

O casamento desencadeia uma serie de obrigaes de fazer ou no fazer, como por exemplo assistncia, fidelidade, jus in corpus, convivncia, respeito, tolerncia, compreenso e colaborao, estreitamente pessoais, infungveis e recprocas, e cuja observncia se faz necessria como condio de subsistncia da prpria sociedade conjugal, e para que esta possa realizar os seus fins essenciais. Entretanto, no s no mbito restrito do lar e da famlia, isto , cnjuge e prole, que tais preceitos devem encontrar espontnea observao, mas deve-se prolongar o alcance tambm para as relaes dos cnjuges com terceiros, ou seja, nas relaes intersociais dos cnjuges. Devem igualmente ser observadas as normas de comportamento tico e jurdico, para evitar que da sua inobservncia o desprestgio, o descrdito, a desconsiderao, e degradao moral ou social a que se exponha um dos cnjuges, venham se refletir negativamente, como inexorvel conseqncia, sobre a pessoa do outro cnjuge, e da famlia. Isto posto, tais atributos ou qualidades no sero alcanadas, se verificada, qualquer conduta imoral, antijurdica de qualquer dos cnjuges em suas relaes intersociais. Isto ocorrer porque, conduta desonrosa corri aos poucos a

sociedade conjugal e embora no dirigida diretamente ao cnjuge inocente, ou at mesmo, prole, os atinge de forma reflexa ou indireta, situao que gera abalo nos direitos de personalidade do cnjuge inocente, sobretudo em sua honra e imagem. Da resultar na insuportabilidade da vida me comum do casal e o dever que se deve impor ao cnjuge transgressor de reparar os danos morais sofridos por seu consorte.

77
insofismvel a violao honra do cnjuge inocente, e a possibilidade jurdica de reparar o dano moral causado se extra do prprio conceito de conduta desonrosa que nos dado pelo brilhante doutrinador Yussef Said Cahali, seno vejamos:

Configura-se a conduta desonrosa no ato ou comportamento imoral, ilcito ou anti-social de um dos cnjuges que, infringindo os deveres implcitos do matrimnio, provoca no outro cnjuge um estado ou situao de constrangimento, humilhao, desprestgio moral ou social, desconsiderao no ambiente da famlia, do grupo ou da sociedade.56

Conforme ensina Lcio Grassi:

a inobservncia de um certo comportamento tico, ainda que fora de restrito mbito conjugal e familiar, desde que manifestado de forma contrria honra, ao decoro, dignidade do matrimnio, constitui motivo legtimo de separao por culpa, no diverso daqueles atentados diretamente injuriosos pessoa do outro cnjuge, ou vinculo matrimonial.57

Insta ressaltar, que a conduta desonrosa representa in genere igualmente infrao grave dos deveres do casamento, o que a especifica, o que a distingue da categoria genrica, est no pressuposto da inexistncia de um ato ou ao direta contra o outro cnjuge ou famlia. Note-se ainda, que a inobservncia de um comportamento tico, exigido pelo casamento, por qualquer dos cnjuges, alm de ofender a honra subjetiva do cnjuge inocente, ofende tambm a reputao e a imagem que o cnjuge inocente gozava na sociedade, antes de descobrir o gnio irascvel de seu prprio companheiro. Conforme assinala Antunes Varela, citado pelo insigne mestre Yussef Said Cahali:

...o casamento cria uma honra ou dignidade solidria entre os cnjuges, e essa honra ou dignidade solidria atingida pelos atos desonrosos de qualquer dos cnjuges; o prprio cnjuge sofre na

56 57

CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 444. GRASSI, Lcio. La legge sul Divorzio: manuale di diritto sostanziale e processuale, n. 6, Napoli : Casa Editirce Dott. Eugenio Jovene, 1970, p. 29.

78
sua considerao social os reflexos do comportamento desonroso, desonesto ou indigno do cnjuge prevaricador.58

Da mesma forma que ocorre com a injria grave, a conduta desonrosa tambm se inclui em causa facultativa de separao judicial, o que nos leva a dizer que, aos juizes e tribunais caber delimitar a gravidade da conduta desonrosa a que se imputa a qualquer dos cnjuges e seu reflexo na insuportabilidade da vida em comum do casal conforme o estudo de cada caso. Para que isso ocorra, dever o juiz, portanto, levar em considerao a formao moral dos cnjuges, educao, grau de civilizao, dentre outros. Por fim, mister que a conduta seja ilcita e imoral, que venha a abalar toda a estrutura da sociedade conjugal.

6.2.11- Insuportabilidade da vida em comum

De incio, no basta para a separao judicial do art. 5, caput, da Lei do Divrcio, imputar-se ao outro cnjuge conduta desonrosa ou grave violao dos deveres matrimoniais; necessrio que da decorra insuportvel a vida em comum. Assim, necessrio que do ato ou da conduta do infrator resulte gravemente perturbada a convivncia conjugal, tornando intolervel

manuteno ou restaurao da vida em comum, em termos que correspondam essncia do matrimnio. Desta forma, para que o cnjuge, porventura vitimado em seus direitos de personalidade, devido prtica de infrao a deveres conjugais levadas a cabo exclusivamente pelo seu consorte, possa fazer jus reparao do dano moral sofrido, necessrio que d infrao ao dever conjugal ou da conduta desonrosa tenha resultado insuportvel vida em comum do casal. Nesse sentido posiciona-se o ilustre doutrinador Vicente Miranda, citado por Yussef Said Cahali em sua obra, ao assinalar que:

...ao estabelecer tal requisito, levou o legislador em conta um dado da experincia: o casamento uma instituio que se caracteriza pela unio ntima de duas pessoas formando uma comunho de vida; haver, por certo, tendo em vista a imperfeio
58

VARELA apud CAHALI. Op. cit., p. 445.

79
humana, falhas por parte de ambos os cnjuges, algumas leves, outras graves; aquelas e estas, por si s, no so suficientes para causar o desfazimento do matrimnio. O que provoca, na realidade, a dissoluo da sociedade conjugal aquele mal-estar que nasce ou nascer como decorrncia da falta conjugal cometida; se no ocorrer este mal-estar, nenhum dos cnjuges se interessar em pedir a separao.59

Diante do exposto, observa-se que o legislador condiciona a admissibilidade da separao judicial fundada na culpa, constatao do requisito da insuportabilidade da vida em comum. Nesse particular, bem andou o legislador ptrio, pois no h qualquer outra relao jurdica mais sinalagmtica e dialtica do que as relaes jurdicas que emanam do casamento. Como a causa ltima, real, verdadeira, decisiva da separao culposa , no a violao dos deveres conjugais, mas, sim, o comprometimento da vida em comum dos cnjuges, de rigor a decretao da separao judicial e a condenao do cnjuge culpado ao ressarcimento do dano moral causado, quando dito comprometimento tem tamanha gravidade a ponto de molestar e agredir tanto a honra e os atributos da personalidade do cnjuge inocente que torne o mesmo incapaz de superar a humilhao e afronta recebida . Isto assim, pois a afronta personalidade do cnjuge inocente to forte, como no adultrio. Em outras palavras, o casamento nestes casos se perturbou de tal maneira, a ponto de o cnjuge inocente no mais conseguir nutrir pelo seu consorte o mesmo amor e confiana que doravante nutria em momento anterior a prtica do ilcito. Quando tal fenmeno ocorre, tem-se a vida em comum como insuportvel. Neste diapaso posiciona-se a 2 Cmara do TJSP: a insuportabilidade da vida em comum decorrncia natural da gravidade da ofensa.60 Insta salientar, que luz dos casos concretos, os juzes tero a rdua tarefa de reconhecer a existncia ou no do requisito da insuportabilidade da vida em comum, para efeitos de decretao da separao judicial e reparao do dano moral. Neste ato particular verificaro os juzes se a conduta ou o ato teriam razoavelmente provocado o acirramento dos nimos e a invencvel

incompatibilidade entre os cnjuges, com uma inconcilivel desarmonia do casal, gerando de tudo isto a definitiva ruptura da affectio maritalis, degenerada a

59 60

MIRANDA apud CAHALI. Op. cit., p. 451. 2 Cmara do TJSP, apelao 72.262-1, 5.8.86.

80
sociedade conjugal em acrimoniosa convivncia propcia s agresses

recprocas, e prenhe de divergncias que so prejudiciais e perigosas para os cnjuges e para a prole. Na perquirio de tal mister, se v o magistrado diante de trs critrios apontados pela doutrina, quais sejam, o critrio subjetivo, objetivo e o misto. A melhor doutrina pe em confronto os critrios objetivo e subjetivo para a apreciao da insuportabilidade da vida em comum. Pelo critrio subjetivo leva-se em conta a apreciao subjetiva ditada pelo consorte requerente da separao judicial. Segundo este critrio basta que o cnjuge inocente declare a vontade de no mais prosseguir na convivncia conjugal para que o juzo possa reconhecer a insuportabilidade da vida em comum. Pelo critrio objetivo, como o prprio nome preceitua, dever o juzo dispensar o foro ntimo do cnjuge e apreciar objetivamente os fatos e circunstncias do caso concreto. Pelo critrio misto, dever o magistrado ponderar os sentimentos de ambos os cnjuges, levar em considerao a personalidade de cada um deles, alm da valorao dos fatos que constituem o motivo legal para a separao. Enfim, ao lado do critrio objetivo e subjetivo, tem-se um critrio misto que resulta na combinao perfeita do critrio subjetivo e objetivo. Isto assim, pois a insuportabilidade da vida em comum corresponde o ponto crucial, a causa ltima e decisiva da decretao da separao judicial fundada na culpa e, como tal, s poder ser a mesma reconhecida pelo juzo se presentes e combinados harmoniosamente os dois critrios. Dever o magistrado, portanto, verificar se a infrao ao dever conjugal ou a conduta desonrosa realmente acirrou os nimos do cnjuge inocente, a ponto de no mais conseguir coabitar com o seu consorte. Ao mesmo tempo, dever o magistrado tambm levar em considerao dados e elementos objetivos, tais como, as condies pessoais de formao, de educao, de cultura, de religiosidade, de cada um dos cnjuges; as condies da sociedade conjugal, do ambiente em que vivem os cnjuges, aos antecedentes do casal; enfim, tudo isto deve ser examinado, em cada caso concreto, para a constatao da insuportabilidade da comunho familiar, abalada profundamente pela conduta imoral ou desabonadora do outro cnjuge.

81
Para a doutrina o critrio misto o mais adequado, isto porque, adotar como critrio nico o subjetivo, colocando toda a acentuao sobre a vontade de um dos cnjuges que ditaria a existncia ou no da insuportabilidade, seria sumariamente perigoso alm de exigir tal cnjuge em juiz de sua prpria causa e, o que seria pior, em juzo de seu consorte, a justia correria o risco de endossar meros caprichos de um dos cnjuges. Por outro lado, se adotado o critrio objetivo na sua integralidade, surgiriam srios inconvenientes.

82

7-

REPARAO CIVIL DE DANOS NA SEPARAO

Torna-se necessrio tecer algumas noes fundamentais acerca do instituto jurdico da responsabilidade civil, devido a ter como objeto este trabalho monogrfico possibilidade jurdica da reparao dos danos morais no mbito das relaes conjugais. Isto assim, pois admitindo a infrao aos deveres conjugais

expressamente estatudos na nossa legislao civil como ato ilcito, bvio que tal ato acarretar ao cnjuge lesado um dano expressivo em seu patrimnio moral. Referido dano se cristalizar na prpria ruptura da sociedade conjugal, evidentemente derivada da ao lesiva de qualquer dos cnjuges aos deveres matrimoniais. Devido a este tipo de ocorrncia surge a necessidade de elencar os pressupostos fundamentais da responsabilidade civil extracontratual, tais como a conduta antijurdica, o dano, em especial o dano moral, o nexo de causalidade havido entre o ato ilcito e a efetiva ocorrncia do dano e, principalmente a culpa, pois esse o pressuposto que exerce maior influencia em sede de responsabilidade civil aplicada s relaes conjugais. Por fim, ser feita a anlise do dano moral, a justificao do dano moral, e a observncia de seus critrios de identificao, sua consagrao constitucional quanto efetiva reparabilidade do dano moral no direito brasileiro e, enfim, analisaremos os danos morais surgidos em decorrncia do ato ilcito.

7.1-

Responsabilidade Civil

7.1.1- Noes Fundamentais

relevante a apresentao das noes bsicas sobre responsabilidade civil, para o devido desenvolvimento do tema do presente trabalho monogrfico. A idia de responsabilidade est presente em todas as reas da atividade humana. No , portanto, fenmeno exclusivo da cincia jurdica. A espcie de responsabilidade que se aplica s relaes conjugais, como no poderia ser

83
diferente a responsabilidade jurdica e civil, em oposio responsabilidade moral e penal. Exige-se para a configurao da responsabilidade civil, a presena de um efetivo prejuzo a pessoa da vtima, ou seja, necessria a ocorrncia do dano indenizvel.

7.1.2- Pressupostos

Para que surja a responsabilidade civil e o direito reparao necessria a reunio de trs pressupostos; ao, dano e nexo causal. A ao qualificada pelo direito como geradora da obrigao de reparar, tem carter comissivo ou omissivo e consubstancia-se em ato do prprio imputado ou fato de terceiro, traduzindo-se em ato ilcito ou lcito, porque ao lado da responsabilidade subjetiva ou com culpa existe a responsabilidade objetiva, que se baseia no risco. J o dano na definio de Carlos Alberto Bittar, a ofensa um bem jurdico, a perda, ou a diminuio, total ou parcial de elemento ou de expresso, componente da estrutura de bens psquicos, fsicos, morais ou materiais.61 E o mesmo autor conceitua nexo causal como sendo, o liame entre a ao e o dano, a relao certa e direta, entre o fato desencadeador e o resultado danoso.62 Embora esta relao de causa e efeito entre o fato e o prejuzo deva ser demonstrada, deve-se ter presente que a relao de causalidade no algo que se veja ou que toque, mas uma relao que se deduz das circunstancias de fato.

7.1.3- Responsabilidade Civil Subjetiva ou extracontratual

Se observarmos o casamento ao qual se d um carter institucional, concluir-se- que a espcie de responsabilidade civil a incidir nos casos de infrao a dever conjugal a subjetiva ou extracontratual. Seguindo este raciocnio, para que o cnjuge inocente possa ter o direito reparao, se faz necessria comprovao dos requisitos alinhavados no tpico anterior, seno vejamos:
61 62

BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit., p. 8. BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit., p. 12.

84

1 Ato Culposo Tem-se como conceito de ato ilcito, todo aquele fato do homem que contraria os ditames da ordem jurdica e ofende direito alheio, causando leso ao respectivo titular. Referida definio pode ser abstrada da simples leitura do artigo 159 do Cdigo Civil, que assim define o ato ilcito: Todo aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Desta forma, se o prejuzo de qualquer dos cnjuges no tenha sido causado por comportamento culposo ou doloso do agente, no se h de cogitar a responsabilidade aquiliana prevista no artigo 159 do Cdigo Civil. Tratase pois, de responsabilidade por ato prprio e, conforme esclarece o mestre Silvio Rodrigues:

A responsabilidade por ato prprio se justifica no prprio princpio informador da teoria da reparao, pois se algum, por sua ao pessoal, infringindo dever legal ou social, prejudica terceiro, curial que deva reparar o dano.63

Ser, portanto, imprescindvel que a conduta do cnjuge se enquadre na tipicidade do ato ilcito, onde a culpa se manifeste como a fonte da responsabilidade. No sendo suficiente o fato humano do agente e o dano da vtima; , ainda, indispensvel a ilicitude do comportamento lesivo, intencional ou culposo. Ter grande valia a perquirio da subjetividade do agente, sua vontade de causar o dano (dolo), ou de sua atuao negligente, imprudente ou imperita (culpa no sentido estrito). Desta forma, a verificao da culpabilidade imprescindvel para que a responsabilidade entre os cnjuges possa prosperar. Ontologicamente a conceituao de culpa unitria, embora, na prtica, a culpa possa se manifestar de vrias maneiras. Contudo, todas as suas formas no passam de modalidades de caracterizao de um s fenmeno, ou seja, a violao do dever preexistente.

63

RODRIGUES, Silvio. Op. cit., p. 15.

85
Judiciosas so as palavras do professor Caio Mario da Silva Pereira a esse respeito: Em toda culpa h uma violao do ordenamento jurdico, caracterizando ontologicamente o comportamento ilcito.64 Praticar o ato ilcito desta forma, qualquer dos cnjuges que venha infringir qualquer dos deveres conjugais expressamente estatudos no artigo 231 do Cdigo Civil, posto que tais deveres so perfeitamente perceptveis por ambos os cnjuges. Enfim, trata de deveres que informam a prpria constituio da sociedade conjugal, extremamente sensveis aos consortes e que, fatalmente, sero observados se o agente agir com prudncia, razo e inteligncia, como age o bnus pater famlias. 2 Dano Temos como segundo requisito ensejador da responsabilidade civil subjetiva a ocorrncia de efetivo dano pessoa da vtima. Dano este que deve ser considerado em sentido amplo, definido como ofensa a um bem jurdico, a perda, ou a diminuio, total ou parcial, de elementos de expresso, componentes de estrutura de bens psquicos, fsicos, morais ou materiais. Nesse diapaso posiciona-se o ilustre doutrinador Caio Mario da Silva Pereira, ao relatar em sua obra que para que o dano seja reparvel deve possuir a caracterstica da certeza, de modo que deve fundar-se num fato preciso e no numa hiptese.65 Para que surja a responsabilidade civil entre os cnjuges, necessrio a ocorrncia do dano moral, ou seja, ser imperioso que o ato ilcito praticado afronte o patrimnio imaterial do cnjuge inocente. 3 Nexo Causal Temos como terceiro requisito a exigncia da configurao de um nexo de causalidade entre o dano moral produzido e a ao que gerou a responsabilidade. Deve-se comprovar, portanto, que entre o ato ilcito praticado e o dano sofrido exista um vnculo. Para que haja a falncia da sociedade conjugal, ser necessria a inexistncia de causa excludente de responsabilidade, como por exemplo, ausncia de fora maior, de caso fortuito ou de culpa recproca dos cnjuges.

64

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil, 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 78. 65 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Op. cit., p. 39 a 42.

86
Nos dizeres de Orlando Estevo da Costa Soares: o conceito de relao de causalidade decorre do princpio geral de causa e efeito, de antecedente e conseqente, princpio esse comum investigao cientfica.66 Desta forma, a causa o antecedente ou conjunto de antecedentes dos quais o fenmeno chamado efeito constitui, de modo invarivel e incondicional, a conseqncia. Devido a isto, todo fenmeno tem uma causa. Sendo assim, pode-se constatar que o dano moral resultante do ato ilcito uno e indivisvel, ou seja, do ato ilcito constitui a causa da ruptura da sociedade conjugal e da, danos morais ao cnjuge inocente. Uma vez presente conduta ilcita, positiva ou negativa, conclui-se que, qualquer dos cnjuges que infrinja o dever de fidelidade, coabitao, ou deixe reiteradamente de prestar auxlio moral e espiritual ao consorte, violando, desta forma, o dever de mtua assistncia, assim como a ecloso do resultado danoso, e o nexo causal entre, a conduta e o resultado, exsurgir ao culpado o dever de indenizar o prejuzo moral experimentado pelo cnjuge inocente.

7.1.4- Direitos de Personalidade e Danos Morais

Por ser principalmente no campo dos danos morais que se manifesta o maior interesse de aprofundamento do tema proposto no presente trabalho monogrfico, trataremos a seguir das principais noes sobre direitos da personalidade, em cujas violaes se manifesta a grande parte daqueles danos. Esses direitos so classificados segundo a melhor doutrina em fsicos, psquicos e morais. Nos fsicos incluem-se os elementos extrnsecos da personalidade como os direitos liberdade, integridade psquica, intimidade e ao segredo. E nos morais, localizam-se as qualidades de pessoa em suas projees ou valoraes sociais, nos quais se inserem os direitos identidade, honra e s criaes intelectuais. Alm dessas existem outras classificaes, mas todas elas reconhecem como direitos da personalidade aqueles acima apontados, os quais foram analisados em captulo anterior sobre os deveres conjugais, tendo com estes ntima ligao.
66

SOARES, Orlando Estevo da Costa. Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro Teoria, Prtica Forense e Jurisprudncia Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 24.

87
Observe-se que h uma nova concepo sobre esses direitos, pela qual existe um direito geral de personalidade, de modo a garantir o respeito a todos os elementos, potencialidades e expresses da personalidade humana, ou seja, a toda a esfera individual em seus vrios aspectos ou manifestaes, que acaba por apontar os mesmos bens da personalidade antes citados, aos quais so acrescidos os sentimentos, a inteligncia, vontade, a igualdade, a segurana e o desenvolvimento da personalidade. Insta ressaltar, que os sentimentos so definidos, naquela concepo, como um direito, justificavelmente tutelado, de cada um integridade de sua vida sentimental e autodeterminao sobre os sentimentos prprios, que exclui s outras pessoas de ilicitamente lesarem os seus sentimentos existentes ou de instilarem sentimentos juridicamente censurados ou ainda de atentarem contra a sua estrutura afetiva.

7.1.5- Consagrao Constitucional da Reparabilidade do Dano Moral

A matria da reparao civil por danos morais teve longa e rdua evoluo, em face das resistncias sua aceitao, que procuravam embasar-se na incerteza quanto existncia de um direito violado, na impossibilidade de estabelecer-se equivalncia entre o dano moral e o ressarcimento e na imoralidade existente na compensao da dor com dinheiro. A alegada incerteza quanto existncia de um direito violado tinha ntima ligao com a resistncia relativa ao reconhecimento dos direitos da personalidade, pois em face das violaes e estes direitos que surge a maior parte dos danos morais. Apesar de a aceitao do dano moral pelo direito brasileiro ter se dado de forma lenta, o certo que no atual estgio de nossa evoluo jurdica, principalmente aps a promulgao da Constituio Federal, no h como mais negar a plena reparabilidade dos danos morais. Entronizou-se no artigo 5 da Carta Magma o dever de indenizao moral como proteo a direitos individuais, por sua vez considerados imutveis (clausula ptrea art. 60, 4, IV). Corrobora para a plena possibilidade jurdica de reparao do dano moral, o disposto no artigo 5, X da Constituio Federal: So inviolveis a intimidade, a

88
vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. O Direito Brasileiro foi integrado por um princpio geral de reparao do dano moral, visto que a Carta Magma, de forma ampla e genrica busca tutelar todo o acervo imaterial dos homens, a saber, a honra, a vida privada e a imagem das pessoas. Trata-se de valores eminentemente subjetivos, os quais, se verificam em qualquer rea de atuao humana, em especial no ambiente familiar. Nesse sentido, o douto Clvis V. Do Couto e Silva, afirma que atualmente pode-se afirmar a existncia do princpio da reparao de um dano moral com generalidade, fora das regras do Cdigo Civil Brasileiro.67 Assim, garantida constitucionalmente a indenizabilidade do dano moral decorrente de violao a direito da personalidade. Apesar disso, repise-se, que no h como alegar restrio, no plano constitucional, s hipteses mencionadas no inciso X do artigo 5 da Constituio Federal. Nesse sentido o magistrio de Caio Mrio da Silva Pereira: essa enunciao meramente exemplificativa enumerao constitucional, sendo lcito jurisprudncia e lei ordinria aditar outros casos.68 Retira-se, portanto, como lio do texto constitucional, a crescente necessidade de se proteger o patrimnio imaterial da pessoa humana, ou seja, a todos os sujeitos de direitos assiste o dever de exigir que todas as pessoas respeitem a sua personalidade, ou seja, a sua identidade, a liberdade, a sociabilidade, a reputao e a honra. Resta concludo ento, que tais direitos de personalidade constituem verdadeiros bens jurdicos, e uma vez violados acarretam ao ofendido verdadeiros danos morais, isto porque, o dano moral guarda perfeita similitude com os direitos de personalidade. Desta forma, o dano moral s se verificar se os direitos inerentes personalidade forem ultrajados. A conceituao de dano moral que se abstrai da doutrina nos leva a crer em tal similitude, seno vejamos:
67

COUTO E SILVA, Clovis D. do. O conceito de Dano no Direito Brasileiro e Comparado. So Paulo: RT 667, p. 7-16. 68 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil, 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 58.

89
Para a professora Maria Helena Diniz Dano moral vem a ser a leso a interesse no patrimonial de pessoa fsica ou jurdica, provocada pelo fato lesivo.69 O ilustre Wilson Melo da Silva assim conceitua o dano moral:

So leses sofridos pelo sujeito fsico ou pessoa natural de direito em seu patrimnio ideal, entendendo-se por patrimnio ideal, em contraposio ao material, o conjunto de tudo aquilo que no seja suscetvel de valor econmico.70

Por seu turno, Antnio Chaves acentua o dano moral como sendo: Dano moral a dor resultante da violao de um bem juridicamente tutelado sem repercusso patrimonial.71 Os atributos inerentes personalidade, tais como a honra e a imagem das pessoas, ficam assim evidentes, e tambm esto disseminados no crculo familiar ou na sociedade conjugal, aonde justamente o respeito a tais direitos deve ser cumprido de forma cabal, sob pena de o cnjuge violador ter que reparar o dano moral causado.

7.1.6- Dano Moral no mbito das relaes conjugais

A punio que se aplica ao cnjuge culpado em oferecer uma compensao financeira ao cnjuge inocente constitui em exemplo para os demais casais. Em outras palavras, isto implica dizer que a reparao dos danos morais, alm de compensar os dissabores sofridos pelo cnjuge inocente, em virtude da ao ilcita do cnjuge lesionador, constitui tambm em importante instrumento estatal de controle social. Desta feita, cada partcipe da sociedade conjugal procurar dar o seu esforo pessoal, a fim de que o relacionamento no sofra qualquer abalo, que possa resultar na prpria ciso familiar. Havendo a mera possibilidade de qualquer dos cnjuges ter de vir a reparar o dano moral causado a outrem, servir para fortalecer o casamento diante do

69

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 9 ed., So Paulo: Saraiva, 1995, vol. VII, p. 66. 70 SILVA, Wilson Melo da. O Dano Moral e a sua Reparao, 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 01. 71 CHAVES, Antonio. Tratado de Direito Civil, 2 ed., So Paulo: RT, 1993, p. 607.

90
estgio em que se encontra a sociedade brasileira atualmente, cada vez mais impulsionada pelos meios de comunicao a se mergulhar em futilidades e coisas vs. Isso vem ocorrendo devido a um fenmeno universal, a chamada era da informao. Com a vertiginosa acelerao dos meios de comunicao, criado, dia-a-dia, novos motivos de atrao, e novas fontes de apetites e desejos, incitao aos adultrios e as intrigas. Outro fato positivo nesta derrocada do casamento no direito brasileiro, so os problemas de ordem econmica que tambm contribuem para o progressivo esfacelamento dos relacionamentos conjugais, sem falar na prpria crise espiritual que se verifica no seio da sociedade. Conforme o magistrio do ilustre doutrinador Yussef Said Cahali:

...h um induvidoso declnio das convices religiosas e dos valores espirituais. A nossa uma gerao de aproveitadores, que olvidam os seus deveres mais comezinhos, na nsia dos prazeres humanos.72

Diante da brilhante passagem, percebe-se na sociedade brasileira uma verdadeira crise de esprito e de moralidade, a qual certamente conduz para as superficialidades das unies e o proliferamento das separaes. Diante de dados colhidos da matria sob o ttulo, At que o casamento os separe, publicada no dia 22 de maro de 2.000 pela Revista Veja, ficam confirmados os dados e as tendncias que atualmente vigoram em nossa sociedade. Informa ainda a referida matria que levantamento realizado pelo IBGE indica que a freqncia de unies rompidas cresce a cada ano, como por exemplo em 1996, ano avaliado na ltima pesquisa, a quantidade de separaes judiciais e divrcios foi de 12% maior que em 1991.73 Desta forma fica revelado diante de tais nmeros o quanto esto degenerados e superficiais os relacionamentos. Sendo assim, ante a ameaa cada vez mais presente das proliferaes das cises familiares, alm de contribuir para a preservao do patrimnio moral de
72 73

CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 16. REVISTA VEJA n 12. At que o casamento os separe, de 22/03/00. Dina Duarte, Bel Moherdaui, RacheI Campelio, p.120-125.

91
cada um dos cnjuges, a reparao do dano moral no mbito das relaes conjugais, contribuir tambm pra a preservao da sociedade como um todo.

7.1.7- Danos Morais e Responsabilidade Civil na Separao Judicial

No h como negar que a ruptura da sociedade conjugal, derivada da infrao a dever conjugal levada a efeito por qualquer dos cnjuges, constitui profundo gravame aos direitos de personalidade do cnjuge inocente, em especial sua honra e imagem. Insta salientar que at mesmo o rompimento do noivado capaz de dar margem a reparao dos danos morais. Nestes casos, a reparao do dano moral pode ser exigida pelo noivo que, diante da promessa no honrada daquele que lhe assegurou a celebrao do casamento, sofreu abalos em seus direitos de personalidade. Marco Aurlio S. Viana, fundado em lies de Lafayette e Moura Bittencourt, ao proceder uma retrospectiva histrica acerca do instituto dos esponsais, informa que j: ...no Direito Romano referida promessa de casamento criava um vnculo pessoal entre os noivos, criando uma relao de afinidade, de tal modo que os impedia de contrair casamento com outra pessoa, at que rompida a promessa, hiptese em que era comum o pagamento de arras esponsalcias. Informa ainda o ilustre autor que no Direito Imperial cominava-se a perda das arras e no Direito justinianeu o pagamento em triplo, quando injustificado o rompimento .74 Observa-se que desde o direito romano, j havia uma preocupao por parte dos juristas em oferecer uma compensao financeira quele que se viu prejudicado moralmente pela ruptura injusta do noivado. Apesar de o direito brasileiro no ter se preocupado tanto com o tema dos esponsais, a doutrina brasileira tem admitido a reparao, quando se mostrarem presentes trs requisitos essenciais, a existncia de promessa de casamento feita pelos noivos, a recusa injustificada de contrair o matrimnio e a existncia de prejuzo ou dano.

74

VIANA, Marco Aurlio S. Curso de Direito Civil Direito de Famlia, Belo Horizonte: Del Rey, 1.993, vol. II, p. 31- 32.

92

A reparao do dano moral decorrente do rompimento injusto do noivado ser resolvida de acordo com a regra geral do ato ilcito. Sendo assim, o silncio do Cdigo Civil no impede a que os esponsais possam dar causa a uma indenizao de danos. Neste sentido o entendimento do lustre mestre Yussef Said Cahali citado pelo Juiz Rui Stoco: ...no ficando comprovados motivos ponderveis para o desfazimento do noivado, assiste ao prejudicado o direito de ser ressarcido dos prejuzos75. Observa-se que os prejuzos podem ser de ordem moral, pois conforme ainda ensina o insigne Yussef Said Cahali:

...a ruptura sem motivo, da promessa de casamento, pode dar lugar a uma indenizao, face s suspeitas que ela far pesar sobre a pessoa abandonada. Garbonnier acrescenta que se a reparao pode concernir a um prejuzo de ordem material, mais comum invocar-se o dano moral causado noiva, uma vez que atingida a sua reputao.76

Contudo, aplica-se ao Direito de Famlia o princpio geral de que diante de ao lesiva assegurado o direito do ofendido reparao, o qual inspira a responsabilidade civil e viabiliza a vida em sociedade, com o cumprimento da finalidade do Direito e o restabelecimento da ordem ou equilbrio pessoal e social. Isto assim, pois processos de separao judicial fundada na culpa constituem numa das situaes mais estressantes em que um ser humano pode se envolver, pois toda idia de separao significa perda e conseqentemente, angstias e sofrimentos materializados na idia de que o casamento que, supunha-se, fosse durar pela vida inteira, simplesmente fracassou, dado ao comportamento culposo que se atribui a qualquer dos cnjuges. evidente que toda idia de perda ou de ciso capaz de por si s gerar dores e angstias. No entanto, no se pode esquecer que a dor resultante da prpria sociedade conjugal h de ser bem maior, haja vista os laos afetivos que prendiam todos os integrantes da clula familiar. O ato ilcito praticado pelo cnjuge, que descumpre dever conjugal e

75

CAHALI apud STOCO (1.994) Responsabilidade Civil e sua Interpretao Jurisprudencial, Doutrina e Jurisprudncia, So Paulo: RT, 1994, p. 234. 76 CAHALI apud STOCO (1.994). Op. cit., p. 234.

93
acarreta dano ao consorte, ensejando a dissoluo culposa da sociedade conjugal, gera a responsabilidade civil e impe a reparao dos prejuzos, com o carter ressarcitrio ou compensatrio, consoante o dano seja de ordem material ou moral. Devido a ser o casamento um contrato, embora especial e de Direito de Famlia, a responsabilidade civil nas relaes conjugais contratual, de forma que a culpa do infrator emerge do descumprimento do dever assumido, bastando ao ofendido demonstrar a infrao e os danos dela oriundos para que se estabelea o efeito, que responsabilidade do faltoso. Na demonstrao dos danos, no olvidamos que, sendo morais, surgem da prpria ofensa, desde que grave e apta a produzi-los. Porm, os danos indenizveis na responsabilidade contratual so aqueles decorrentes direta e imediatamente da inexecuo do dever preestabelecido, de forma que os danos mediatos, que derivam do rompimento do matrimnio e somente tm ligao indireta, no so reparveis no Direito posto. O dano moral resultante da ciso da sociedade conjugal derivada da culpa exclusiva de qualquer dos cnjuges reside no fato de que a ruptura injusta do consrcio representa tambm a ciso de planos e projetos futuros traados pelos cnjuges, para eles mesmos, e para seus filhos. Tais projetos e perspectivas, quase sempre bons, tambm so totalmente quebrados com o desfazimento do lar. A ilustre doutrinadora Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, traz a baila dois julgados tirados da jurisprudncia francesa em que o dano moral decorrente da ruptura injusta da sociedade conjugal se assenta. Assim ensina a ilustre autora: exemplo de dano mediato a perda pela esposa dos benefcios que tinha no casamento, sendo que a boa situao de seu marido se devera aos estudos que pde realizar com a contribuio da consorte durante a vida em comum. E situao infelizmente comum, que bem demonstra e caracteriza os danos que podem decorrer da dissoluo do casamento, a da mulher que aps um casamento com durao por longos anos, no qual se dedicou exclusivamente ao lar, tendo sido vedada sua atividade profissional, depara-se com o desfazimento do matrimnio pela culpa do marido, com conseqncias danosas nos planos moral e material.77

77

SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Op. cit., p. 154.

94
A injusta dissoluo da sociedade conjugal, alm de ferir a honra do cnjuge inocente, agride tambm a sua prpria imagem perante a sociedade. Isto assim, pois um casamento bem estruturado e constitudo confere aos cnjuges na sociedade em que vivem um bom conceito social. Com o casamento, os cnjuges passam a ser visualizados com o estado de casados, ou seja, todas as pessoas que se situam ao redor do casal passam a moldar nas famlias bem constitudas um bom exemplo, um suporte para suas vidas . A relao conjugal, com o passar do tempo, vai projetando o casal e a prpria famlia por ele constituda a uma boa imagem na sociedade, de tal forma que homens e mulheres casados passam a ser encarados com mais respeito e seriedade, como chefes de famlia e pessoas comprometidas com o pleno desenvolvimento de seus filhos, Este bom conceito social adquirido pelos consortes tende a desaparecer quando qualquer deles injustamente vem a provocar a ruptura da sociedade conjugal, restando maculada a boa imagem outrora usufruda pelo cnjuge inocente. Isto posto, conclui-se que a ciso injusta da sociedade conjugal acarreta danos morais ao cnjuge inocente, os quais devem ser reparados luz dos princpios informadores da responsabilidade civil, conforme entendimento j assentado na doutrina ptria, seno vejamos: Mrio Moacyr Porto assevera que, embora uma ao de responsabilidade civil entre cnjuges possa, primeira vista, causar estranheza, no h nada que se oponha ao procedimento, e acrescenta que o art. 5, caput, c/c o art. 19 da Lei do Divrcio so, a rigor, desdobramentos do art. 159 do Cdigo Civil.78 Wladimir Valler afirma que: A separao judicial ou o divrcio importam um dano para o cnjuge atingido pela conduta antijurdica do outro, violadora dos valores conjugais que sustentam as relaes familiares, ensejando a reparao dos danos meramente patrimoniais, como tambm dos danos morais.79 Desta forma, se at mesmo o rompimento injustificado dos esponsais,

78

PORTO, Mrio Moacyr. Responsabilidade Civil entre marido e mulher. In Responsabilidade Civil, doutrina e jurisprudncia (Coord. Yussef Said Cahali), So Paulo: Saraiva, 1984, p. 203. 79 VALLER, Wladimit. A reparao do dano moral no direito brasileiro. Campinas: E. V. ed., 1.994, p. 159.

95
considerado um verdadeiro pr-teste para o casamento, gera para o noivo injustamente abandonado, o direito de obter em juzo a reparao do dano moral, to mais justa ser a reparao se o prprio casamento for rompido injustamente por qualquer dos cnjuges. Isto assim, pois, por certo, o casamento representa um estgio mais avanado do que o instituto dos esponsais. Os cnjuges, ao convolarem npcias, o fazem com vistas a perdurarem pela vida inteira, O casamento forma a famlia, ou seja, o esteio da prpria sociedade. A famlia formada pelo casamento representa uma realizao, pessoal para os seus fundadores e quando a mesma rompida injustamente por qualquer dos consortes, o dano moral produzido evidente, devendo, pois, ser reparado.

96
8- CONCLUSO

O presente trabalho monogrfico procurou mostrar ao leitor acerca da necessidade de se aplicar s relaes conjugais os princpios inerentes responsabilidade civil subjetiva, a fim de que o cnjuge culpado pela ciso da sociedade conjugal, derivada de violao a deveres conjugais, possa ser obrigado a indenizar o dano moral causado ao cnjuge inocente. O estudo do Direito francs, portugus e argentino, os antecedentes histricos encontrados no Direito Romano e a anlise das conseqncias da separao judicial e do divrcio previstas expressamente na legislao brasileira indicam a necessidade de evoluo em nosso Direito, no sentido de sanar as deficincias e contradies apontadas e buscar melhor adequao dos efeitos as varias espcies de dissoluo da sociedade e do vnculo conjugal com a aplicao dos princpios da reparao civil de danos na separao judicial e no divrcio. Embora se reconhea moderna tendncia que atribui a separao e ao divrcio o carter de remdio, no se pode olvidar que se trata de um remdio herico, visto que, se pe fim a certos conflitos conjugais, pode causar muitos prejuzos, de ordem moral e material, que no devem ficar sem reparao. No Direito brasileiro, diante da legislao vigente e projetada descabida qualquer interpretao que impea a aplicao dos princpios e regras sobre a responsabilidade civil dissoluo culposa da sociedade conjugal, porque a essncia tica do casamento e a defesa da paz familiar, argumentos estes nos quais busca apoiar-se aquela exegese no tem qualquer valia depois que um dos cnjuges promove contra o outro uma ao de separao judicial. Realmente, desejvel que os Tribunais acolham as demandas cujos pleitos indenizatrios referem-se aos danos decorrentes do grave

descumprimento de dever conjugal o que se no constituir um freio aos rompimentos matrimoniais aliviar a situao do cnjuge inocente e lesado. E igualmente esperado que os legisladores confiram a devida ateno ao regramento das conseqncias da dissoluo da sociedade e do vnculo conjugal corrigindo suas graves falhas e estabelecendo norma explcita sobre

reparabilidade de danos, de modo que no se restrinja aos prejuzos oriundos da violao a dever conjugal e seja estendida aos danos decorrentes da prpria ruptura conjugal.

97
Salientamos, por ltimo, que a aceitao do princpio da reparabilidade de danos nas relaes conjugais importa a aproximao entre a Moral e o Direito, desejvel em todos os seus ramos e em especial no Direito de Famlia.

BIBLIOGRAFIA
ALVES, Jos Carlos Moreira. Curso de Direito Romano. 16 ed., vol. l. Rio de Janeiro: 1998.

ALSINA, Jorge Bustamante. Teoria Geral de la Responsabilidade Civil. 9 edicion. Buenos Aires: Editora Abeledo-Perrol, 1994. AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade Civil por Dano a Honra. 2 edico. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. AZEVEDO JUNIOR. Jos Osrio de. O dano moral e sua avaliao. Revista do Advogado, AASP, n 49, dez. 1996, p. 7-14.
AZEVEDO, Alvaro Villaa. Curso de direito civil: teoria geral das obrigaes. 7 ed., So Paulo : Revista dos Tribunais, 1998. BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil, 10 ed., Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1954.

BIGI, Jos de Castro. Dano Moral em Separao e Divrcio. RT 679, maio de 1992. BITTAR, Carlos Alberto. Reparao Civil por Danos Morais. 3 ed., So Paulo: Editora RT, 1998. CAHALI, Yussef Said. Divrcio e Separao. 8 ed., Tomo I, So Paulo: RT, 1995. ________. O Casamento Putativo. 2 ed., So Paulo: Lex Editora. ________. Dano Moral. 2 ed., So Paulo: Editora, RT. 1998. CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Barcelona: Editora Bosh.

98 CHAVES, Antnio. Tratado de Direito Civil. 2 ed., So Paulo: RT, 1993. COUTO E SILVA, Clvis V. do. O conceito de dano no direito brasileiro comparado. So Paulo: RT, 667. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro Responsabilidade Civil. 9 ed., vol. VII, So Paulo: Saraiva, 1995. ________ . Curso de Direito Civil Brasileiro Direito de Famlia. 7 ed., vol. V, So Paulo: Saraiva, 1993. _________.Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil, vol. 7. 11 ed., So Paulo: Editora Saraiva, 1997. ESPNOLA, Eduardo. A Famlia no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Conquista, 1954. GOMES, Orlando. Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999. GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 6 ed., So Paulo: Editora Saraiva, 1995.
GRASSI, Lcio. La legge sul Divorzio: manuale di diritto sostanziale e processuale, n. 6, Napoli : Casa Editirce Dott. Eugenio Jovene, 1970, p. 29. JNIOR, J. Cretella. Curso de Direito Romano. 21 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de Direito de Famlia. Origem e Evoluo do Casamento. Curitiba: Juru, 1991. LOBO, Luiz Netto. Igualdade Conjugal Direitos e Deveres, in: Direito da Famlia Contemporneo (Coord. Rodrigo da Cunha Pereira), Belo Horizonte: Del Rey, 1997. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. Vol. IV. 4 ed., Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S.A. 1995.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de famlia. Vol. 1. 3 ed., Rio de Janeiro: Max Limonad, 1947. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Direito de Famlia V ed., So Paulo: Saraiva, 1957. _________.Curso de Direito Civil - Direito de Famlia - 3 ed., So Paulo: Saraiva, 1996.

99 PAGES, Henri de. Trait lmentaire de drot civil belge, 2 ed., Bruxelles, mile Bruyant, 1948. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 11 ed., vol. V, Rio de Janeiro: Forense, 1997. _________.Responsabilidade Civil. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1990. ________ .Responsabilidade Civil. 33 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1992. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Famlia Contemporneo Doutrina, Jurisprudncia, Direito Comparado. Belo Horizonte: DeI Rey, 1997. PEREIRA, Virglio de S. Direito de Famlia, 2 ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959. PORTO, Mrio Moacyr. Responsabilidade Civil entre marido e mulher. Responsabilidade Civil, doutrina e jurisprudncia. Coord. Yussef Said Cahali. So Paulo: Saraiva, 1984. REIS, Clayton. Dano Moral. 43 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997. REVISTA VEJA no 12. At que o casamento os separe, de 22/03/00. Dina Duarte, Bel Moherdaui, RacheI Campelio, p.120-125.
RIZZARDO, Arnaldo. Separao e Divrcio, In: Direito de Famlia Contemporneo (Coord. Rodrigo da Cunha Pereira), Belo Horizonte: Del Rey, 1997.

RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade Civil, 13 ed., vol. IV. So Paulo: Saraiva, 1993. RUGGIERO, Roberto de. Instituies de Direito Civil. vol. 2. 1 ed., Campinas: Bookseller, 1999. SANTOS, Carvalho. Cdigo Civil Brasileiro Interpretado. Vol. IV. 10 ed., Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S.A., 1984. SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Reparao Civil na Separao e no Divrcio. So Paulo: Saraiva, 1999.
SILVA, Wilson Meio da. O Dano Moral e sua reparao. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1983.

SILVEIRA, Alpio. O Casamento Putativo no Direito Brasileiro. So Paulo: Editora Paulo: Editora Universitria do Direito Ltda. SOARES, Orlando Estevo da Costa. Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro Teoria. Prtica Forense e Jurisprudncia. Rio de Janeiro:

100 Forense, 1997. STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretao jurisprudencial - Doutrina e Jurisprudncia. So Paulo: RT 1994.
TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de direito constitucional, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991.

VALLE, Christino Almeida do. Dano Moral Doutrina modelos e jurisprudncia. 4 tiragem. Rio de Janeiro: Aido, 1999. VALLER. Wladimit. A reparao do dano moral no direito brasileiro. Campinas: ed., E .V., 1994. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Teoria Geral. 4 ed., So Paulo: Editora Atlas, 1996. VIANA, Marco Aurlio S. Curso de Direito Civil Direito de Famlia. vol. II. Belo Horizonte: DeI Rey, 1993. WALD, Arnaldo. Direito de famlia. 11 ed., So Paulo: Editora RT. 1998.