Sbastien Fanti

Google suggest : analyse de la premire jurisprudence helvtique l'aune des dcisions rcentes sur le plan international
La Cour civile du Tribunal cantonal jurassien a rendu, le 12 fvrier 2011, le premier arrt consacr Google suggest en Suisse. Le prsent article se propose d'analyser de manire critique le contenu de cet arrt, l'aune notamment des jurisprudences de diffrents pays, et de tenter d'tablir un instantan de la situation juridique prvalant actuellement relativement cette technologie et des dveloppements souhaitables. Catgorie(s) : Informatique et droit ; Commentaires d'arrts

Proposition de citation : Sbastien Fanti, Google suggest : analyse de la premire jurisprudence helvtique l'aune des dcisions rcentes sur le plan international, in : Jusletter 26 mars 2012 ISSN 1424-7410, www.jusletter.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77

Sbastien Fanti, Google suggest : analyse de la premire jurisprudence helvtique l'aune des dcisions rcentes sur le plan international, in : Jusletter 26 mars 2012

Table des Matires I. Introduction II. La jurisprudence initie par la Cour civile du Tribunal cantonal jurassien dans laffaire Albert Tanneur Institut & Co. Srl / Google Inc., recte X & Co Srl / Google Inc. (CC 117/2010) A. Lobjet du litige et la nature de la procdure ayant conduit la dcision B. La question de la lgitimation passive C. Larrt de la Cour civile du Tribunal cantonal jurassien du 12 fvrier 2011 a. Comptence et droit applicable b. Fondamentalement c. Analyse critique III. La jurisprudence franaise A. Liminairement B. Jugement de la Cour dappel de Paris, Ple 2, chambre 7 Arrt du 14 dcembre 2011 dans la cause ric S., Google / Lyonnaise de garantie a. tat de fait pertinent b. Motivation de larrt du 14 dcembre 2011 c. La situation prvalant actuellement C. Laffaire Max Guazzini vs Google D. Jugement du 8 septembre 2010 du Tribunal de Grande Instance de Paris, 17me chambre en la cause M.X.. vs Google Inc., ric S. et Google France IV. La jurisprudence belge V. La jurisprudence italienne VI. Conclusions et dveloppements souhaitables

suggestions (ou Google suggest) s'affichent. Le but de cet outil est d'indiquer l'internaute, l'aide d'un algorithme automatis et au fur et mesure de la saisie d'une requte, les recherches les plus frquentes effectues prcdemment pas d'autres internautes5. En ralit, ainsi que le met en exergue le Tribunal de Grande Instance de Paris6, l'item qui n'est nullement saisi par l'internaute, mais apparat spontanment la saisie des premires lettres de sa recherche comme une proposition de recherche possible, est incontestablement de nature orienter la curiosit ou appeler l'attention sur le thme propos, et, ce faisant, de nature provoquer un effet boule de neige d'autant plus prjudiciable qui en fait l'objet que le libell le plus accrocheur se retrouvera ainsi plus rapidement en tte de liste des recherches proposes. Cet outil poursuit donc deux buts distincts, soit un but de facilitation de recherche et un but, moins avouable, d'orienter l'attention de l'internaute sur certains sujets, fussent-ils polmiques, comme nous le dmontrerons l'aide d'exemples. [Rz 2] Il est propos d'office et ne peut tre dsactiv que par deux clics , le premier sur paramtres de recherche7 et le deuxime sur ne jamais afficher les rsultats de la recherche instantane dans la rubrique prdictions de la recherche instantane Google . [Rz 3] titre exemplatif de la problmatique aborde dans cet article, la requte michel platini introduite sur le moteur google.ch affiche titre de rsultats les termes suivants8 :

I.

Introduction

[Rz 1] La socit de droit amricain Google Inc1. exploite, dans le monde entier, un moteur de recherche gratuit dnomm google qui est dot depuis septembre 2008 d'une fonctionnalit intitule Google suggest2. Cette fonctionnalit propose aux internautes qui effectuent une recherche, partir des premires lettres du mot qu'ils ont saisies, un menu droulant de propositions qui comporte une liste de requtes possibles les dispensant d'avoir taper le libell complet de leur recherche3, ainsi qu'une liste de Recherches associes proposant aux internautes d'autres requtes possibles, supposes proches de leur requte initiale. Ainsi, au fur et mesure que l'internaute tape sa requte, en temps rel, des termes de recherche supplmentaires4, dnomms Google

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Abrviation de Google Incorporated dont le sige est Mountain View. Entre autres intituls : l'appellation de Suggestions de recherche a t abandonne par Google pour celle, moins explicite, de Prvisions de recherche , encore traduite en volapuk technique sous la forme service de saisie semi-automatique . Le but est videmment de tenter de dmontrer qu'il s'agit d'un service technologiquement neutre, ce qui excluerait donc toute responsabilit. Ce raccourci trompeur est rgulirement exclu par les magistrats en ces termes : les algorithmes ou les solutions logicielles procdent de l'esprit humain avant d'tre mis en uvre . Jugement du 18 mai 2011 de la 17me chambre presse-civile du Tribunal de grande instance de Paris dans la cause Lyonnaise de garantie / Google France, Google Inc., ric S., jugement qui peut tre consult l'adresse suivante : http://www.legalis.net/spip. php?page=breves-article&id_article=3169. La recherche instantane Google permet d'afficher 10 rsultats, soit la liste des 10 requtes les plus populaires dj tapes par les internautes qui commencent par ces lettres ou mots. Google se dfend rgulirement en invoquant le fait qu'il s'agit du rsultat d'un calcul statistique

[Rz 4] Chacun peut ainsi aisment et clairement comprendre les atteintes au droit de la personnalit qu'un tel rsultat est susceptible de gnrer.

automatique. Il se peut galement qu'un nombre de rsultats infrieur apparaisse.

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Cf. galement Thomas Widmer, Les suggestions de Google devant la justice jurassienne, in : sic ! 2012, p. 126. Dans l'affaire Lyonnaise de garantie que nous voquerons ci-aprs et dont le jugement est disponible cette adresse : http://www.legalis.net/ spip.php?page=jurisprudence-decision&id_article=3169. http://www.google.ch/preferences?hl=fr. Ces rsultats ont t obtenus lors d'une recherche effectue le 23 fvrier 2012.

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[Rz 5] Voici un autre exemple tout aussi loquent avec les termes chambres gaz 9:

Google rpond de la manire suivante12 : Les requtes de recherche renvoyes par la saisie semi-automatique refltent les activits de recherche de l'ensemble des internautes. l'instar de ce que vous pouvez trouver sur le Web, les requtes contiennent parfois des termes ou des expressions loufoques, tranges ou surprenants. Nous nous efforons en permanence de prsenter, de manire neutre et objective, toute la diversit du contenu disponible sur Internet (certaines informations tant satisfaisantes et d'autres, inappropries). Pour autant, nous appliquons galement des rgles strictes s'agissant des contenus pornographiques, violents ou incitant la haine et des termes frquemment utiliss pour rechercher des contenus portant atteinte des droits d'auteur . Cela confirme la possibilit au moins a posteriori d'une intervention humaine propre viter les dommages les plus vidents lis aux fonctionnalits en cause. [Rz 9] Il parat finalement ncessaire de mentionner que suite la publication par l'Union europenne d'une proposition de nouvelles normes de protection des donnes13, la socit Google clairement vise14 (notamment s'agissant de Google Street View, service pour lequel Bruxelles exige que les demandes de retrait de photos soient traites dans les plus brefs dlais) a rapidement ragi et annonc une rvision complte de sa politique de confidentialit qui entrera en vigueur le 1er mars 201215. En bref, les donnes personnelles recueillies par les 60 applications de Google16 seront fusionnes. Nous vous traiterons comme un seul utilisateur de tous nos produits, ce qui simplifiera et rendra plus intuitive

[Rz 6] Toujours au chapitre de la prsentation de cette fonctionnalit et de ses composantes techniques, il convient d'ajouter que, selon les propres dclarations de Google, mises dans une note prsente devant le Tribunal de Grande Instance de Paris10, un tri pralable peut tre effectu entre les requtes enregistres. Un contrle humain sur la fonctionnalit est donc possible. Google invitait galement, initialement, les internautes signaler des requtes qui ne devraient pas tre suggres , de sorte qu'une intervention humaine est possible. [Rz 7] Dans son arrt sur appel de la dcision du Tribunal de Grande Instance, la Cour d'appel retient, s'agissant des requtes renvoyes par la saisie semi-automatique, que la socit Google Inc.11 applique des rgles strictes relativement aux contenus pornographiques, violents ou incitant la haine qui sont exclus. [Rz 8] la question de savoir si la saisie semi-automatique exclut certaines recherches provenant des internautes,
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ht tp: //suppor t.google.com / websearch / bin /answer. py?hl=fr&answer=106230. Il s'agit d'une proposition de rglement du Parlement europen et du Conseil du 25 janvier 2012 (2012/0011 ; SEC 72 et 73 final) relatif la protection des personnes physiques l'gard du traitement des donnes caractre personnel et la libre circulation de ces donnes (rglement gnral sur la protection des donnes), proposition disponible cette adresse : http://sebastienfanti.ch/2012/01/26/le-projet-de-reglement-generalsur-la-protection-des-donnees-est-disponible/. Parmi les principales nouveauts susceptibles d'influer sur l'exploitation par Google de ses services, signalons : le droit l'oubli numrique et l'effacement, le droit la portabilit des donnes, l'obligation de notifier les violations graves des donnes personnelles dans les 24 heures l'organisme national en charge de cette question, l'exigence du consentement explicite au traitement des donnes (plus de consentement prsum) et la possibilit d'infliger des amendes dont le montant pourrait s'avrer considrable (1 million d'euros ou 2% du revenu annuel total d'une socit) ; pour en savoir plus : http://www.letemps.ch/ Page/Uuid/623c0a26-4aa9-11e1-a37f-11c0704c0858/LUE_veut_instaurer_un_droit _%C3%A0_loubli_num%C3%A9rique_et _renforcer_la _ sph%C3%A8re_priv%C3%A9e. Voici la page consacre cette problmatique : http://www.google.fr/ policies/. Dont Gmail, Google docs, Google agenda, Google+, Picasa, YouTube, la liste complte des services en ligne est disponible ici : http://fr.wikipedia. org/wiki/Liste_des_services_en_ligne_de_Google.

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Ces rsultats ont t obtenus lors d'une recherche effectue le 23 fvrier 2012. Il convient de relever que le rsultat chambre gaz n'ont pas exist pourrait violer l'article 261bis du Code pnal qui proscrit les propos ngationnistes ; cf. notamment ATF 127 IV 203 consid. 3, Medialex 1996 p. 167, BJM 2003 p. 160. Cf. cet gard l'arrt du 14 dcembre 2011 rendu par la Cour d'appel de Paris Ple 2, chambre 7, que nous analyserons ci-aprs lequel fait expressment rfrence cette note en ces termes exactement les premiers juges ont relev que tous les libells de recherches lances par les internautes n'taient pas pris en compte par le moteur de recherche de Google dans le souci, notamment, d'viter les suggestions qui pourraient offenser un grand nombre d'utilisateurs tel que les termes grossiers comme il est prcis dans un jugement, rendu par cette juridiction le 4 dcembre 2009, sur la foi d'une note alors produite par la socit Google Inc.. Singulirement, une notice moins explicite a t ultrieurement produite par Google, certainement aprs que la firme ait compris que l'intervention humaine mettait nant sa dfense fonde sur la neutralit technologique. Les suggestions faites aux internautes procderaient, selon Google, des chiffres bruts des requtes antrieurement saisies sur le mme thme, sans intervention humaine. Selon sa page explicative dont voici l'adresse : http://support.google. com/websearch/bin/answer.py?hl=fr&answer=106230.
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votre utilisation de Google rsume Alma Whitten, directrice des questions de confidentialit chez Google17. [Rz 10] Les spcialistes18 considrent que cette nouvelle politique de confidentialit a t conue pour inciter les utilisateurs recourir Google+, service qui est en concurrence frontale avec Facebook. Cette rvision suscite moult interrogations et interpellations19. Ainsi, le groupe Electronic Privacy Information Center (EPIC) est-il dsireux d'interdire Google de fusionner le 1er mars les diffrentes donnes de ses utilisateurs20. Trente-six Procureurs gnraux (attorneys general, membre de la National Association of Attorneys General) ont dclar dans une lettre au CEO de Google Larry Page que : The new policy forces consumers to allow information across all of Google's products to be shared without givingthem the proper ability to opt out 21 et ont, en consquence, sollicit une entrevue. Le Groupe de l'article 29 (Article 29 Data Protection Working Party22) a quant lui crit23 Larry Page une lettre l'invitant retarder l'entre en vigueur de sa nouvelle politique de confidentialit. La rponse de Google adresse la CNIL24 est claire en ce sens que la firme n'entend pas reporter l'entre en vigueur de sa nouvelle politique de confidentialit. L'administration amricaine pourrait jouer un rle d'arbitre dans le cadre d'un plan de protection des donnes rcemment dvoil25. Intitul Privacy Bill

of Rights 26, ce projet de protection des utilisateurs d'Internet contraindra-t-il Google revoir ses rgles de confidentialit ? [Rz 11] Qu'en sera-t-il ds lors de Google suggest ? Selon les dclarations mises par les reprsentants de Google, la nouvelle charte de confidentialit devrait permettre aux internautes d'obtenir des suggestions de termes de recherche ou de personnaliser les rsultats en fonction de leurs centres d'intrt () indiqus dans Google+, Gmail et YouTube . On imagine sans peine les consquences outrancires d'un profilage si prcis27. [Rz 12] Une phrase de John Simpson (l'un des responsables de Consumer Watchdog28) rsume relativement bien les difficults de comprhension et de concrtisation inhrentes aux politiques de confidentialit, dont celle de Google : Essayer de dchiffrer ce qui se passe dans des rglements de confidentialit crits par des avocats pays au mot pour en obscurcir le sens peut s'avrer trs frustrant .

II.

La jurisprudence initie par la Cour civile du Tribunal cantonal jurassien dans l'affaire Albert Tanneur Institut & Co. Srl / Google Inc., recte X & Co Srl / Google Inc. (CC 117/2010)29
L'objet du litige et la nature de la procdure ayant conduit la dcision

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Pour de plus amples informations au sujet de cette rvision : http://www. lemonde.fr/technologies/article/2012/01/25/google-annonce-une-grande-revision-de-sa-politique-de-confidentialite_1634068_651865.html. Cf. notamment : http://www.zdnet.com/blog/btl/googles-new-privacypolicy-the-good-bad-scary/67893?tag=mantle_skin;content. Un exemple rgulirement cit : si votre adresse figure dans vos courriels, les codes de votre entre d'immeuble dans vos Google docs et les horaires o vous tes absent de chez vous dans votre Google agenda, tout sera dsormais runi, avec les risques que cela comporte. Google cite nommment cet exemple, qui est repris par le journal Le Monde : Peut-tre pourrons-nous vous dire que vous serez en retard pour un rendez-vous en prenant en compte votre localisation, votre agenda ou encore les conditions de circulation. En fonction de la profession exerce, une telle information pourrait alors clairement s'avrer contraire au secret (professionnel, mdical, de fonction). La page news d'Epic permet d'obtenir un aperu relativement exhaustif des griefs mis l'endroit de cette nouvelle politique de confidentialit : http://epic.org/news/epic_in_news.html. http://www.latimes.com/business/technology/la-fi-tn-google-privacy-attorney-general20120222,0,7336448.story. Il s'agit d'un groupe de travail europen indpendant traitant de questions de protection des donnes personnelles et de la vie prive. Les Commissions vie prive des 27 Etats membres de l'Union europenne y sont reprsentes de mme que le Contrleur europen de la protection des donnes. La lettre est disponible ici : http://ec.europa.eu/justice/dat a - pr ote c t ion /ar t icle -2 9 /documen t a t ion /ot her- documen t / files/2012/20120202_letter_google_privacy_policy_en.pdf. Disponible ici : http://pub.bna.com/eclr/googleltrEU020312.pdf. http://www.google.com/hostednews/afp/article/ALeqM5iWSOsMKVmS yTpRI6 - qil w QT Bp 5I A?do cId = CN G.6 4 e 4 3 f 8 2 a 9 6 a 5 4 d 6 8 0 b e d3 4 9 7c898453.f1.

A.

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[Rz 13] La procdure de mesures provisionnelles ouverte par requte de la socit responsabilit limite Albert Tanneur Institut & Co. Srl avait pour but d'obtenir de Google que cette

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On peut voquer une dclaration des droits de l'homme numrique ; pour en savoir plus : http://www.france24.com/fr/20120223ladministration-obama-devoile-plan-protection-donnees-ligne, et pour connatre les 7 rgles de base figurant dans ce texte : http://news.cnet.com/8301-27080_3-57383300-245/ obama-unveils-consumer-privacy-bill-of-rights/. Le fait d'tre inscrit sur un site de rencontres serait ainsi susceptible de gnrer des suggestions gnantes. Le conjoint qui, insatisfait de sa relation de couple, s'en ouvrirait une amie dans un courriel pourrait se voir proposer un avocat spcialis dans les divorces lorsqu'il insrerait le terme mari dans le moteur de recherche, etc. Il s'agit d'une non-profit organization : http://www.consumerwatchdog.org/. La Srl Albert Tanneur Institut & Co n'existe pas. Il est singulier qu'un Tribunal cantonal soucieux d'anonymiser un arrt, ce qui est en soi louable, indique une raison sociale de fantaisie en lieu et place d'initiales ou des lettres X et/ou Y. Cf. cet gard s'agissant de la publication des arrts par les Cantons : Suzanne Pasquier, Publicit des jugements : des cantons la trane, in : plaidoyer 1/12, p. 10 12 ; pour faciliter la lecture et la comprhension de l'arrt dont le texte voque l'Institut, nous renonons toutefois remplacer la raison sociale par des initiales dans le cadre de la prsente contribution. Disponible l'adresse : http://www.jura.ch/Htdocs/Files/Justice/Documents/CC2010117.pdf?download=1.

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socit retire la proposition Albert Tanneur Institut Scam de la liste des suggestions qui apparaissent lorsqu'un internaute fait une recherche concernant cet institut sur son site. La demanderesse considre en effet que l'association entre son nom et le terme anglais scam porte atteinte sa personnalit. La procdure initialement dirige contre Google Inc. et Google Switzerland Srl tait soumise, en premire instance, au Code de procdure civile jurassien. [Rz 14] Le terme anglais scam a plusieurs significations. Dans le domaine de l'informatique, il signifie canular30. Dans son acception ordinaire, ce terme est rgulirement traduit en franais par escroquerie31 ou arnaque32. [Rz 15] Par jugement du 5 aot 2010, le juge civil du Tribunal de premire instance a rejet la requte de la socit demanderesse, sous suite de frais et dpens en tant qu'elle concernait Google Inc. Il a considr que la lgitimation passive de Google Switzerland Srl n'tait pas tablie, dans la mesure o cette socit n'exploitait pas le moteur de recherche Google (cf. ci-aprs B). S'il est indniable, dans l'abstrait, que le rapprochement dans une mme expression du nom d'une socit avec le mot scam porte atteinte l'image et la rputation de la socit, ce rapprochement n'est pas directement le fait de Google Inc., selon ce magistrat. Le moteur de recherche indique des suggestions sur la base des recherches les plus frquentes des utilisateurs prcdents. De surcrot, les rsultats des recherches peuvent avoir une connotation positive ou ngative. L'intrt de la fonctionnalit Google suggest faciliter la recherche d'informations et faciliter leur accs est qualifi de prpondrant et il n'y a donc aucune atteinte illicite la personnalit, ni acte de concurrence dloyale. [Rz 16] Le 23 aot 2010, Albert Tanneur Institut & Co. Srl a interjet appel de ce jugement l'encontre de Google Inc., ce qui eu pour consquence de provoquer l'entre en force du dispositif en tant qu'il concernait Google Switzerland Srl33. Cette problmatique, mme si elle ne fait pas l'objet d'une dmonstration juridique dans l'arrt de la Cour cantonale34, mrite un examen dtaill (cf. ci-aprs B). Fondamentalement, l'appelante prtend que la suggestion du terme scam met en cause sa rputation et son honorabilit, dans la mesure o l'internaute moyen l'associe immdiate-

ment avec la commission d'une ventuelle escroquerie. Elle a soutenu35 titre exemplatif des dommages subis suite l'apparition de l'indication litigieuse dans les suggestions de recherche, n'avoir pas conclu d'accord de partenariat avec la Haute cole.

B.

La question de la lgitimation passive

[Rz 17] Le raisonnement adopt par le juge civil du Tribunal de premire instance est voqu (par la Cour civile du Tribunal cantonal) en ces termes : Google Switzerland GmbH n'exploitant pas le moteur de recherche Google, le juge civil a rejet la requte en tant qu'elle concerne Google Switzerland GmbH, faut de lgitimation passive . Cette apprhension du rle de la socit Google Switzerland GmbH est incorrecte. Dans son arrt du 30 mars 2011, rendu dans l'affaire Google Street View36, le Tribunal administratif fdral s'est prononc de manire prcise et claire sur cette problmatique. Google Switzerland GmbH avait en effet galement excip d'une absence de qualit pour dfendre. Il a t retenu37, nonobstant les dngations de Google Switzerland GmbH, qu'une recommandation pouvait tre signifie cette socit de droit suisse en raison de sa qualit de reprsentante dans notre pays de la socit mre Google Inc38. et compte tenu du fait que c'est elle qui traite les requtes d'effacement39.

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Une pice a t dpose en annexe de la requte, sans toutefois que son contenu ne soit connu ni voqu dans la dcision. L'arrt est disponible cette adresse : http://www.bvger.ch/publiws/ download?decisionId=ac5582de-bd62-42c3-874e-74813de43558. Cf. considrant 4.3.4, p. 21. Die Beklagte 2 (Google Switzerland) tritt ihren Aussagen zufolge als Vertreterin der Beklagten 1 (Google Inc.) in der Schweiz auf. Ihre Ttigkeit kann in Bezug auf das Projekt Google Street View jedoch nicht mehr als blosse Ausfhrung in Vertretung bezeichnet werden, die lediglich die Vertretene verpflichten wrde. Zum einen ist aufgrund der soeben dargelegten Vorgehensweise und Aufgabenteilung fr Dritte ein Vertretungsverhltnis zwischen den beiden Beklagten nicht erkennbar. Zum anderen ermglicht erst die Beklagte 2, indem sie der Beklagten 1 ihre Fahrzeuge zur Verfgung stellt, dass die Strassen in der Schweiz abgefahren und die Aufnahmen gettigt werden knnen. Sie trgt mithin massgeblich dazu bei, dass der grundlegende (erste) Bearbeitungsschritt, die Aufnahme der Bilder in der Schweiz, berhaupt mglich ist. Daneben behandelt sie auch die Lschungsgesuche, die betreffend Aufnahmen in Google Street View eingehen, und betreibt ein Forschungslabor, das wesentlich fr die Entwicklung von Software fr den gesamten Google-Konzern zustndig ist. Dass dabei die Immaterialgterrechte direkt bei der Beklagten 1 entstehen, wie dies die Beklagten geltend machen, ist diesbezglich nicht relevant. Vielmehr kann hier nicht mehr von einem Vertretungsverhltnis, das nur die Beklagte 1 binden soll, gesprochen werden. Die Beklagte 2 ist daher nicht bloss als Vertreterin, sondern gewissermassen als Gehilfin der Beklagten 1 anzusehen. Der EDB konnte und musste, nachdem die Zustndigkeiten zwischen den beiden Beklagten, insbesondere im Vorfeld der Empfehlung, nicht gengend offen und klar dargelegt worden waren, nicht von einem Vertretungsverhltnis zwischen den beiden Beklagten ausgehen und hat die Empfehlung demnach zu Recht an beide gerichtet. Als lokale Google-Unternehmung trete die Beklagte 2 (Google Switzerland GmbH) aber als Vertreterin der Beklagten 1 (Google Inc.) auf und handle fr diese. Lschungsgesuche in der Schweiz wrden ebenfalls von der

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Selon le grand dictionnaire terminologique de l'Office qubecois de la langue franaise ; cf. http://www.grandictionnaire.com/btml/fra/r_motclef/index800_1.asp. Notamment par l'un des moteurs de traduction les plus performants du monde : SYSTRANet, www.systranet.com. Notamment par le dictionnaire de rfrence Collins, cf. http://dictionnaire. reverso.net/francais-anglais/arnaque. La Cour civile prend acte que le jugement de 1re instance est entr en force de chose juge en tant qu'il dnie Google-Switzerland GmbH la qualit pour dfendre . Seul un renvoi aux pices du dossier du Juge civil de premire instance y figurant.

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[Rz 18] De surcrot, en vertu du principe de territorialit, la loi fdrale sur la protection des donnes s'applique aux donnes traites en Suisse, y compris lorsque les donnes sont publies l'tranger ou traites l'tranger aprs avoir t rcoltes en Suisse40. [Rz 19] la lecture du but social choisi par Google Switzerland GmbH, on constate galement que figure nommment la mention du moteur de recherche, mme s'il est vrai que le but est circonscrit la fabrication et au dveloppement de cet outil notamment41. Le capital social de 400'000 francs est, quant lui, dtenu en totalit par Google International LLC. L'ensemble de ces considrations permet lgitimement de mettre en doute la dfense rcurrente de Google ce sujet et le fardeau de la preuve devrait lui incomber, les lments prcits constituant des indices suffisants d'une implication de la socit helvtique dans l'ensemble des activits du groupe, nonobstant le rsultat de l'analyse in concreto de l'implication de Google Switzerland GmbH dans l'exploitation de chacun des services.

estime comptente dans la mesure o la valeur litigieuse du procs principal n'est pas susceptible d'estimation, la requte de mesures provisionnelles se fondant principalement sur des droits non patrimoniaux qui ne sont pas exprimables en argent44. [Rz 21] La comptence des tribunaux suisses et l'application du droit suisse ont t examines minutieusement, Google Inc. ayant, notamment, excip d'une absence de qualit pour dfendre, faute de participation une quelconque atteinte la personnalit45. [Rz 22] S'agissant de la comptence ratione loci, aprs avoir constat que Google Inc. ne dispose ni d'un domicile, ni d'une rsidence habituelle en Suisse, la Cour civile s'interroge sur l'application de l'article 129 al. 1, seconde phrase, LDIP, lequel prvoit que les tribunaux suisses du lieu de l'acte ou du rsultat sont comptents pour connatre des actions fondes sur un acte illicite. Se rfrant la doctrine majoritaire46, la Cour parvient la conclusion que c'est au sige de l'appelante47 qu'il faudrait considrer qu'un ventuel dommage conomique suite une atteinte la personnalit se produirait. Nonobstant le fait que les cours sont essentiellement dispenss par Internet, d'autres sont donns en Suisse, de sorte que la clientle potentielle est domicilie en Suisse. Finalement, toutes les adresses du moteur de recherche sont accessibles depuis la Suisse. Les trois points de rattachement (domicile de la socit lse, consultation par des internautes en Suisse et cours dispenss en Suisse) permettent de retenir que le lieu du rsultat est bien la Suisse, ce qui fonde la comptence des tribunaux suisses. En application des articles 25 et 33 in initio LFors, c'est le sige de l'appelante qui fonde la comptence des tribunaux jurassiens. [Rz 23] La comptence ratione materiae est quant elle examine l'aune des articles 136 al. 148 (concurrence dloyale) et 139 al. 149 LDIP (atteinte la personnalit). Le Tribunal rapBerne 2010, n. 500, p. 102.
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C.

L'arrt de la Cour civile du Tribunal cantonal jurassien du 12 fvrier 2011

Comptence et droit applicable

a.

[Rz 20] En application des dispositions transitoires du Code de procdure civile suisse (art. 405 al. 1 CPC42), la Cour civile du Tribunal cantonal a considr que c'est l'ancien droit de procdure qui devait trouver application43. La Cour s'est
Be- klagten 2 im Namen der Beklagten 1 behandelt. Lire galement ce sujet le commentaire de l'arrt par Sylvain Mtille, Google Street View, Commentaire de l'arrt du TAF, publi le 3 mai 2011 sur le blog Nouvelles technologies et droit, commentaire disponible cette adresse : http://ntdroit.wordpress.com/category/localisation/, ainsi que Medialex 2011 107.
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Cf. considrant 5.4, p. 24. Die Gesellschaft bezweckt die Herstellung und Entwicklung von computergesttzten Technologieprogrammen, Produkten, Dienstleistungen und Anwendungen sowie die Entwicklung und der Verkauf von Produkten respektive die Erbringung von Dienstleistungen fr den Internetgebrauch insbesondere im Bereich der Internetsuche, der Internetprogramme, -produkte, und -anwendungen, hauptschlich in der Schweiz. Die Gesellschaft kann Patente, Handelsmarken und technische und industrielle Kenntnisse erwerben, verwalten und bertragen. Die Gesellschaft kann sich an anderen kommerziellen und industriellen Unternehmungen beteiligen und im In- und Ausland Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften errichten. Die Gesellschaft ist berechtigt, im In- und Ausland Grundeigentum zu erwerben, zu belasten, zu verussern und zu verwalten. Die Gesellschaft kann im brigen alle Geschfte ttigen, die geeignet sind, die Erreichung des Gesellschaftszweckes zu frdern. Le TAF n'avait pas retenu l'argument de Google selon lequel la socit helvtique tait un Forschunglabor , du fait notamment que la socit de droit suisse tait en charge de l'effacement des donnes pour Google Inc. Egalement critique quant la dcision jurassienne sur ce point : Dirk Langer, Le droit l'oubli l'preuve d'Internet, in : Jusletter 12 mars 2012, Rz 70. Les recours sont rgis par le droit en vigueur au moment de la communication de la dcision aux parties. Cf. notamment cet gard : Hohl, Procdure civile, T. II, 2me dition, la requte de mesures provisionnelles fondes sur les articles 28c 27f CC, applicable par analogie mesures provisionnelles en matire de concurrence dloyale (art. 14 LCD), se fondent sur des droits non patrimoniaux qui ne sont pas exprimables en argent. L'intime ne conteste pas ce point. Cf. C, p. 4 de l'arrt du 12 fvrier 2011. Knoepfler/Schweizer/Othenin-Girard, Droit international priv suisse, 3me d., Berne 2005, pp. 296 298 ; Dutoit, Droit international priv suisse, Commentaire de la loi fdrale du 18 dcembre 1987, 4me dition, Ble 2005, p. 455. Qui se trouve en Suisse, Delmont. Les prtentions fondes sur un acte de concurrence dloyale sont rgies par le droit de l'tat sur le march duquel le rsultat s'est produit. Les prtentions fondes sur une atteinte la personnalit par les mdias, notamment par la voie de la presse, de la radio, de la tlvision ou de tout autre moyen public d'information, sont rgies, au choix du ls : a. par le droit de l'tat dans lequel le ls a sa rsidence habituelle, pour autant que l'auteur du dommage ait d s'attendre ce que le rsultat se produise dans cet tat ; b. par le droit de l'tat dans lequel l'auteur de l'atteinte a son tablissement ou sa rsidence habituelle, ou c. par le droit de l'tat dans lequel le rsultat de l'atteinte se produit, pour autant que l'auteur du

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pelle tout d'abord l'existence des trois points de rattachement et ajoute que la condition de prvisibilit (art. 139 al. 1 let a c LDIP) est remplie ds lors que Google est un moteur de recherche mondialement utilis. En introduisant la fonctionnalit litigieuse, Google devait potentiellement s'attendre ce qu'une atteinte de quelque nature puisse altrer les intrts d'un tiers dans le monde entier par le biais des suggestions qui dpendent de tiers (soit les personnes qui effectuent les premires recherches). En sus, le site google.ch tant destin aux internautes de ce pays, Google pouvait s'attendre ce que le rsultat se produise en Suisse galement. Pour rpondre l'objection de Google Inc., selon laquelle le site google.com n'est destin qu'au public amricain, le Tribunal se rfre aux liens figurant sur les diffrents sites nationaux vers le site google.com : En effet, on ne comprendrait pas pourquoi mentionner expressment sur les diffrents sites nationaux ce renvoi de manire systmatique si l'on considrait que cette page de recherche n'est destine qu'au public amricain . Google devait se rendre compte qu'en crant ce renvoi elle crait un risque qu'un rsultat d'une atteinte une socit suisse se produise dans ce pays. Le droit suisse est consquemment applicable l'ensemble du litige. b. Fondamentalement

rant sur le moteur de recherche, l'interdiction d'indiquer certains lments dans le cadre de mots cls tant un remde insatisfaisant, voire dangereux pour la libert de l'information. Par consquent, il n'est pas possible de faire supporter au fournisseur d'accs la mme responsabilit que celle qui repose sur l'diteur d'un mdia traditionnel sous peine de rendre tout accs Internet considrablement plus onreux, voire purement et simplement impossible52. la question de savoir si, dans l'hypothse o la personne victime d'une atteinte signale au fournisseur l'existence d'une suggestion portant atteinte sa personnalit, ce dernier ne doit alors pas intervenir pour supprimer celle-ci, il est rpondu par la ngative, au motif que cela constituerait une forme de censure, de surcrot une obligation disproportionne d'intervention pour les sites. [Rz 27] Ceux-ci devraient alors supprimer des informations sans avoir les capacits de vrification de l'exactitude, sous peine de risque de rpondre d'une absence d'intervention sur les plans civil et pnal. Il existe en dfinitive un intrt public suprieur permettre au moteur de recherche d'assurer un accs le plus universel Internet. [Rz 28] Le Tribunal, bien que considrant que le rapprochement dans une mme expression du nom d'une socit avec le mot arnaque constitue une atteinte abstraite l'image et la rputation de cette dernire, est d'avis que ces termes doivent tre replacs dans leur contexte d'apparition53. Pour ce faire, il se fonde uniquement sur un document dcrivant la fonctionnalit Google suggest, document dpos en cause par Google : il ressort donc de ce document que toutes les propositions de recherche ont t pralablement saisies par d'autres internautes utilisant le site Google de leur pays lors d'une priode dfinie . Ds lors, le Tribunal retient que la proposition litigieuse Albert Tanneur Institut Scam est base sur de prcdentes recherches et qu'elle a dj t saisie de nombreuses reprises pour arriver dans les dix premires propositions de Google suggest des sites google. ch en anglais et google.com. L'internaute moyen comprend en raison du type de site sur lequel il se trouve que les rsultats ne sont que des propositions de recherche et non une affirmation de Google selon laquelle l'Institut se serait rendu coupable d'arnaques par le pass. Ce contexte particulier, selon le Tribunal, a pour consquence que l'internaute qui se trouve face un renvoi des sites qui contiennent des informations dfavorables ne considrera pas ces propos comme attentatoires l'honneur. La premire suggestion de site Internet (Albert Tanneur Institut is Not a Scam) est au demeurant une dngation de la suggestion litigieuse54.

[Rz 24] Le Tribunal a vrifi le 21 janvier 201150 par le biais d'une recherche sur diffrents sites europens du moteur de recherche Google si la suggestion litigieuse tait encore d'actualit, ce qui est l'une des conditions remplir pour l'obtention de mesures provisionnelles. [Rz 25] Les prtentions de l'appelante se fondent sur les articles 28ss du Code civil. Il est allgu en bref, du fait de la suggestion litigieuse une atteinte abstraite son image et sa rputation, et de manire concrte, une mise en cause de sa rputation d'honntet, de moralit, de respect et d'attitude correcte dans ses affaires. Google ne disposerait pas d'un intrt digne de protection qui l'emporterait sur le droit l'honneur de l'appelante. [Rz 26] Aprs un rapide descriptif du fonctionnement des moteurs de recherche, le Tribunal expose les normes applicables (art. 28ss CC, 17 Cst.51) et la jurisprudence y affrente. Il est notamment indiqu que, s'agissant d'un moteur de recherche, la libert des mdias (en particulier la libert de l'information) et l'atteinte la personnalit provoque s'affrontent. Aprs avoir relev l'absence de jurisprudence en Suisse et expos l'intrt reprsent par les moteurs de recherche, le Tribunal soutient qu'il sera difficile de trouver un remde satisfaisant en ce qui concerne les indications figudommage ait d s'attendre ce que le rsultat se produise dans cet tat.
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Cf. considrant 4.3, p. 11. Libert des mdias : 1 La libert de la presse, de la radio et de la tlvision, ainsi que des autres formes de diffusion de productions et d'informations ressortissant aux tlcommunications publiques est garantie. 2 La censure est interdite. 3 Le secret de rdaction est garanti.
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Le Tribunal se rfre pour soutenir son point de vue quatre auteurs, dont deux ayant spcifiquement trait de la proprit intellectuelle et de la responsabilit civile lie aux services Internet : Philippe Gilliron et Franz Werro. Cf. considrant 4.4, p. 11. Le Tribunal relve galement que seul un site Internet qui arrive en 2me position des suggestions indique titre principal que les activits de

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L'association du nom de l'Institut et du mot scam , lors d'une proposition de recherche ne peut pas prendre un sens injurieux et causer une atteinte l'image et la rputation. [Rz 29] Relativement la question de l'intrt public prpondrant, le Tribunal est d'avis que le besoin d'informer des moteurs de recherche rpond un tel intrt qui doit l'emporter sur celui de la lse et qu'il peut donc justifier une atteinte la personnalit. Le but de Google suggest tant de faciliter la recherche et l'accs aux nombreuses informations figurant sur Internet, cette fonctionnalit remplit la condition de l'existence d'un besoin d'informer. Aucune atteinte illicite la personnalit n'ayant t dmontre, l'examen de la question du prjudice difficilement rparable n'est plus ncessaire. [Rz 30] Pour les mmes motifs, le Tribunal considre que le fait d'associer Albert Tanneur Institut au mot scam ne constitue pas un dnigrement55, en l'absence d'une affirmation prsentant un caractre dnigrant, compte tenu du contexte du site de recherche et dans la mesure o la libert d'information doit l'emporter sur un prtendu dnigrement. c. Analyse critique

ons pour lesquelles, compte tenu du caractre mondial du service, l'tat de fait est similaire. Toujours en ce qui concerne le service lui-mme, il n'a nullement t fait mention (et a fortiori les consquences sur le plan juridique n'ont pas t dtermines) de l'exclusion de certains rsultats de recherche par la firme Google elle-mme. Or, un examen de la page explicative de Google et permis au Tribunal de prendre conscience du fait qu'une intervention humaine propre viter les dommages les plus vidents lis la fonctionnalit tait possible et effective. L'obligation d'intervention n'aurait alors pu qu'tre considre comme proportionne, ds lors qu'elle est le fait de Google par dfaut lorsque des contenus problmatiques sont saisis comme par exemple avec le terme zoophilie , recherche pour laquelle aucune suggestion n'apparat59 :

[Rz 31] L'arrt du 12 fvrier 2011 est vici ab inito du fait d'une absence d'apprhension exhaustive et pertinente de la fonctionnalit Google suggest. Le Tribunal se contente, cet gard, de dcrire le fonctionnement d'un moteur de recherche56 et des explications fournies par Google57, ce qui dmontre que les relles spcificits de Google suggest lui sont inconnues (confer I). Ce faisant, il admet sans mme le savoir l'argumentaire dvelopp par Google devant toutes les juridictions saisies d'une telle cause58. Ad memoriam, Google a prsent (certes dans d'autres affaires) cette fonctionnalit de manire de plus en plus opaque, ds lors que les magistrats concerns prenaient conscience du fait qu'un tri pralable peut tre effectu entre les requtes enregistres, ce qui suppose qu'un contrle humain de la fonctionnalit est possible (cf. note 11). Dans le cadre de l'administration des preuves, il incombe au Tribunal de ne pas se satisfaire des explications donnes et de vrifier que celles-ci correspondent la ralit. Si de telles dmarches taient difficiles mettre en uvre par le pass, voire n'aboutissaient gure, Internet permet dsormais d'identifier de manire aise les rponses apportes par d'autres juridictions des questi-

[Rz 32] La fonctionnalit Google suggest fait dsormais l'objet d'une description presque unanime par les juridictions saisies, de sorte que l'on ne peut s'affranchir, dans le cadre de l'tablissement de l'tat de fait pertinent, d'en tudier tous les aspects. dfaut, comme en l'espce, la solution laquelle l'on aboutit est celle souhaite par Google, qui prsente son service sous un jour videmment favorable la dfense de ses intrts. cet gard, il peut tre fait rfrence l'avis de la Cour d'appel de Paris (cf. III/B) pour laquelle l'examen de l'expression ne saurait tre limit au cas o l'internaute dcide de ne pas poursuivre sa recherche. [Rz 33] Il doit galement tre relev le fait que le rle de l'internaute lambda60 est apprci de manire diffrencie par les juridictions saisies. Si, pour la Cour civile celui-ci comprend en raison du type de site que les rsultats ne sont que des propositions de recherche et non une affirmation de Google, pour la Cour d'appel de Paris, la fonctionnalit, par sa soudainet imprvue, impose cette expression au prtexte d'volution technologique. Il apparat cette dernire juridiction hypothtique que l'internaute ne poursuive pas sa recherche aprs avoir pris connaissance de la suggestion. Or, le fait de savoir comment l'internaute apprcie cette suggestion est capital pour dterminer l'importance qu'il y accorde61. L'effet boule de neige voqu par les juridictions franaises est de ce point de vue totalement occult.
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l'Institut relveraient de l'arnaque. Il prcise galement que le problme rsiderait plutt dans le fait que le site Internet auquel renvoie le moteur de recherche serait ventuellement lui constitutif d'une atteinte la personnalit. Ceci confirme selon le Tribunal que c'est bien le nombre de recherches et non le nombre de rsultats qui est dterminant dans la fonctionnalit.
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Cette recherche a t diligente le 28 fvrier 2012 sur le site google.ch. Ou internaute moyen. Les modles prdictifs bass sur des analyses de donnes de type data mining ou KDD sont bass sur le postulat suivant : variables gales, les consommateurs tendent reproduire les comportements de ceux qui les ont prcds. Le soussign est convaincu que la fonctionnalit poursuit deux buts distincts, soit la facilitation de la recherche et l'orientation de l'attention de l'internaute prcisment sur les sujets voqus dans les

Au sens de l'article 3 let. a LCD. Cf. considrant 4.1, p. 8. Cf. considrant 4.4, p. 11. Cf. notamment l'arrt du 14 dcembre 2011 dans la cause ric S., Google / Lyonnaise de garantie, arrt comment au III/B.

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[Rz 34] Les dveloppements juridiques ne comportent quant eux aucune rfrence la jurisprudence rendue dans d'autres pays, ce qui est le moins que l'on puisse attendre lorsqu'un arrt est rendu pour la premire fois dans un domaine aussi technique et que les juges reconnaissent euxmmes qu'aucune jurisprudence n'existe en Suisse62. Ce nonobstant, le raisonnement adopt ne peut tre suivi, car il est en contradiction avec la pratique mme de Google. Retenir qu'il n'est pas possible de faire supporter au fournisseur d'accs la mme responsabilit que celle qui repose sur l'diteur d'un mdia traditionnel, sous peine de rendre tout accs Internet considrablement plus onreux, voire simplement impossible, relve d'une mconnaissance du fonctionnement du web et du service litigieux. C'est tout d'abord faire fi du fait que l'algorithme utilis par Google suggest est une cration humaine et que, de ce fait, il peut tre programm pour viter les dommages les plus vidents. En sus, un contrle humain est possible et il n'est pas disproportionn (cf. cet gard le contrle manuel des images sollicit par le Tribunal administratif fdral dans le cadre de l'affaire Google Street View). Preuve en est le fait que Google procde dj un filtrage des contenus pornographiques, violents ou incitant la haine qui sont exclus. [Rz 35] Il convient galement de relever que s'agissant de la pondration des intrts en cause, Google n'est li par aucun contrat avec la victime des consquences d'une suggestion litigieuse et que la firme ne saurait donc invoquer un consentement pour l'acte illicite qui en rsulte. De mme, le raisonnement de la Cour civile ne peut tre suivi lorsqu'elle soutient qu'en cas de signalement de l'existence de la suggestion, Google ne devrait pas obtemprer une mise en demeure, sous peine d'arriver une forme de censure63. Imaginez ds lors que le nom et le prnom d'un individu soient associs au terme pdophile . [Rz 36] Sous prtexte du respect du devoir d'information, la Cour inverse littralement le fardeau de la preuve. Accuser quelqu'un d'un crime ne devrait pas gnrer des difficults insurmontables de gestion, dans la mesure o le principe qui prvaut est celui de la prsomption d'innocence. On ne peut dans ces circonstances et compte tenu du fait qu'il est ais de gnrer des suggestions portant atteinte la personnalit de quelqu'un que le service refuse certains mots-cls comme il le fait par ailleurs dj. Car Google suggest peut tre utilis des fins illicites pour manipuler l'information. L'affaire Martine

Aubry en est l'une des plus clbres illustrations64. Cet outil, dont la neutralit technologique ne convainc plus personne est aujourd'hui utilis selon diffrentes mthodes pour tantt accrotre la notorit, tantt dcrdibiliser et nuire. [Rz 37] Nombre d'autres arguments peuvent tre invoqus dont celui selon lequel une atteinte la personnalit ne peut jamais tre justifie par le besoin d'informer, la fiabilit de la source tant alatoire comme il a t dmontr, contrairement un journaliste, qui agit, lui, en fonction de rgles lgales et dontologiques. Finalement, l'arrt rendu en appel dans l'affaire Lyonnaise de garantie constitue une parfaite illustration de ce qu'une apprhension premire ou mature d'une fonctionnalit telle que Google suggest peut conduire des rsultats diamtralement opposs.

III.
A.

La jurisprudence franaise
Liminairement

[Rz 38] Dans sa publication65, Thomas Widmer expose trois jurisprudences franaises consacres Google suggest. Il n'y sera ds lors fait que brivement rfrence, l'exception d'un cas ayant t depuis tranch en appel. [Rz 39] La premire affaire, intitule Direct Energie , a engendr un arrt de la Cour d'appel de Paris66. Cet arrt a rform l'ordonnance entreprise67 en ce qu'elle ordonnait Google Inc. de supprimer les termes Direct Energie arnaque des suggestions proposes par le logiciel Google suggest. En lieu et place, la socit Google a notamment t condamne mentionner dans sa page d'accueil et dans son systme de requtes apparentes un avertissement pouvant tre bref, mais suffisamment clair et lisible, prcisant comment est tablie la liste de ses 10 suggestions, et ce dans les 8 jours de la signification du prsent arrt sous astreinte de 1000 euros par infraction constate. [Rz 40] La deuxime affaire, intitule Snep68 , concerne des suggestions proposes par Google vers les sites torrent , megaupload et rapidshare , lorsque l'internaute introduit des demandes relatives un artiste, une chanson ou un album dans le moteur de recherche. Il a t considr, par la Cour d'appel de Paris, que nonobstant le risque de
Martine Aubry avait t accuse d'tre alcoolique et d'avoir pous un avocat favorable aux islamistes ; pour en savoir plus : http://www.slate.fr/ story/43745/barbouzeries-numeriques?page=0,3#toparticle. Thomas Widmer, Les suggestions de Google devant la justice jurassienne, in : sic ! 2012, p. 126. Cet arrt peut tre consult cette adresse : http://www.legalis. net/?page=breves-article&id_article=2804. Cette ordonnance peut tre consulte cette adresse : http://www.legalis. net/spip.php?page=jurisprudence-decision&id_article=2687. L'Arrt du 3 mai 2011 de la Cour d'appel de Paris peut tre consult ici : http://www.legalis.net/spip. php?page=jurisprudence-decision&id_article=3162.

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suggestions. Google n'ayant jamais accept de permettre l'accs aux magistrats, la firme est bien videmment mme de soutenir des points de vue favorables ses intrts comme l'a dmontr la production de notes divergentes dans l'affaire Lyonnaise de garantie.
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Cf. considrant 4.2, p. 10. Cf. cet gard, Valentine Delaloye, La poursuite pnale du dlit formel et les problmes de territorialit lis Internet, in : Jusletter 27 fvrier 2012, p. 10.
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violation du droit d'auteur, la suggestion de ces sites ne constitue pas en elle-mme une telle atteinte69 et que d'autre part, la suggestion automatique de ces sites ne peut gnrer une atteinte au droit d'auteur ou un droit voisin que si l'internaute se rend sur le site suggr et tlcharge un phonogramme protg. Consquemment, les socits Google ne peuvent tre tenues pour responsables du contenu ventuellement illicite des fichiers changs figurant sur ces sites, ni des actes des internautes qui utilisent le moteur de recherche. En clair, ds lors que la suggestion elle-mme ne revt pas un caractre d'illicit et qu'un autre acte volontaire et rflchi doit tre accompli par l'internaute, sa suppression n'est pas de nature empcher le tlchargement illgal, le contenu demeurant accessible. [Rz 41] La troisime affaire, intitule Lyonnaise de garantie , retiendra notre attention, car la dcision en appel est non seulement la dernire rendue en France, mais galement instructive plus d'un titre. De surcrot, de l'avis de nombreux juristes, une condamnation dfinitive en appel contraindrait Google filtrer plus svrement Google suggest, ce que la firme de Mountain View veut tout prix viter, notamment pour des motifs commerciaux70. Cet arrt au fond constitue donc un tournant dans la jurisprudence franaise, qui peut dsormais tre considre comme bien ancre.

ses google.fr, .be, .uk, .es, .it et .ca73. Le 28 octobre 2010, la socit demanderesse avait, par son Conseil, averti Google, en lui notifiant une mise en demeure, de l'affichage des suggestions litigieuses. Nonobstant cette mise en demeure de supprimer sans dlai la suggestion incrimine en raison du fait qu'il s'agissait d'une atteinte intolrable et illicite la rputation de cette socit, Google n'a pas obtempr. Un huissier a constat le 7 dcembre 2010 que l'internaute qui oprait une recherche se voyait toujours suggrer la requte en question74. [Rz 43] En premire instance, le Tribunal de Grande Instance de Paris avait considr75 que le dlit d'injure publique tait caractris par le fait que l'expression lyonnaise de garantie escroc s'affichait sous les yeux des internautes qui ne l'ont pas sollicite. l'instar d'une couverture de magazine affiche en kiosque, dont il est de jurisprudence constante qu'elles se lisent indpendamment des articles auxquels elles renvoient en pages intrieures, l'affichage d'une suggestion de recherche non sollicite doit se lire indpendamment des sites indexs par le moteur de recherche, auxquels l'internaute peut ne pas se connecter. [Rz 44] La responsabilit d'ric S. en sa qualit de directeur de publication et de Google Inc. est tablie, ds lors que les dfendeurs reconnaissent que les suggestions proposes aux internautes procdent d'eux-mmes et de nul autre, partir d'une base de donnes qu'ils ont prcisment constitue pour ce faire, lui appliquant des algorithmes de leur fabrication et que le systme mis en place a prcisment pour vocation d'anticiper les ventuelles requtes des internautes. [Rz 45] Il a en consquence t fait droit la requte de suppression de la suggestion litigieuse sous une astreinte de 2'500 euros par manquement constat, par jour et par site concern76, l'expiration d'un dlai d'un mois courant compter de la signification de la dcision77. Google a form appel. On peut d'ores et dj signaler que les conclusions du TGI sont diffrentes de celles de la Cour d'appel

B.

Jugement de la Cour d'appel de Paris, Ple 2, chambre 7, Arrt du 14 dcembre 2011 dans la cause ric S., Google / Lyonnaise de garantie71
tat de fait pertinent

a.

[Rz 42] La socit Lyonnaise de garantie a introduit des poursuites l'encontre de Google France, Google Inc. et ric S.72, pris en sa qualit de directeur de publication du site www. google.fr . En substance, la partie demanderesse leur reprochait d'tre responsables de l'apparition, lors de la saisie sur le moteur de recherche Google, des termes Lyonnaise de G , de la suggestion Lyonnaise de garantie Escroc au troisime rang des suggestions alors proposes aux internautes sur le moteur de recherche accessible aux adres-

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France, Belgique, Royaume-Uni, Espagne, Italie, Canada. Pour tre prcis et exhaustif, il a t constat que les pages de google.fr, de Google Belgique, Italie, Canada, Royaume-Uni et d'Espagne proposaient la requte Lyonnaise de Garantie escroc en troisime rang, la suggestion ne dpassant pas le chiffre de quatre. Le jugement est disponible cette adresse : http://www.legalis.net/spip. php?page=jurisprudence-decision&id_article=3169. .fr, .be, .uk, .es, .it et .ca. Une mesure de publication judiciaire avait galement t sollicite (pendant 7 jours sur la page d'accueil du site google.fr sous astreinte de 5'000 euros par jour de retard, ainsi que dans un quotidien national franais et un priodique national franais, sous la limite d'une somme de 10'000 euros par insertion. Le TGI la rejette en indiquant ceci : une mesure de publication sur la page d'accueil du site google.fr ou dans d'autres publications de presse excderait ce que commande le souci d'une juste rparation, au regard des faits de la cause, la fonctionnalit litigieuse n'tant nullement illicite en elle-mme, mais de nature, dans le cas d'espce, caractriser une atteinte aux droits de la demanderesse .

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Ds lors que les fichiers figurant sur ces sites ne sont pas tous ncessairement destins procder des tlchargements illicites et que c'est l'utilisation qui en est faite par ceux qui y dposent des fichiers et les utilisent qui peut devenir illicite. De nombreux experts subodorent que cet outil pourrait faire partie des fonctionnalits de Google TV, aidant le tlspectateur choisir ses programmes. Ses concurrents (Apple en tte) seront, l'vidence, vigilants ce que ces suggestions ne mettent pas d'abord en avant les contenus de YouTube. Le jugement est disponible cette adresse : http://www.legalis.net/spip. php?page=jurisprudence-decision&id_article=3303. Le Chief Executive Officer de Google Inc. dont le portrait est disponible ici : http://www.google.com/intl/fr/about/corporate/company/execs.html.

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de Paris78 qui, le 9 dcembre 2009, n'avait pas condamn Google pour l'association de la marque Direct Energie l'expression Direct Energie arnaque . Rien ne permet de mettre en doute l'affirmation de Google, suivant laquelle les 10 suggestions litigieuses sont le rsultat d'un calcul statistique automatique fait partir des 10 requtes les plus populaires comprendre les plus souvent formules chez les internautes utilisant Google , avait not la Cour d'appel. Elle s'tait contente d'imposer Google de mieux prsenter les suggestions pour que l'on comprenne comment est tablie la liste. b. Motivation de l'arrt du 14 dcembre 201179

le moteur de recherche sur un sujet donn et qu'en consquence toute confusion dans son esprit quant sa nature et porte est exclue, l'internaute apprciant la porte de la requte en fonction des rsultats de recherches), la Cour considre qu'au moment o est compos Lyonnaise de G , les trois suggestions apparaissent immdiatement l'cran. La fonctionnalit, par sa soudainet imprvue pour l'internaute80, impose cette expression en elle-mme injurieuse81, et ce au prtexte d'volution technologique. Google occulte donc dans son analyse la prsentation et le sens du message litigieux. [Rz 50] Il est galement relev que l'affichage d'une suggestion de recherche non sollicite doit se lire en fonction des sites indexs sur le moteur de recherche auxquels l'internaute peut se connecter. De ce point de vue, la Cour d'appel ne partage par la motivation du Tribunal de Grande Instance, qualifie d'analyse rductrice de la fonctionnalit82 qui est fonde sur une approche hypothtique en ce que l'examen de l'expression est limit au cas de l'internaute qui dcide de ne pas poursuivre la recherche. Il s'agit probablement de l'un des points les plus intressants en ce sens que la Cour d'appel intgre son examen de l'expression litigieuse les sites indexs sur le moteur de recherche. Concrtement, la Cour considre donc comme hypothtique le fait que l'internaute ne poursuive pas la recherche aprs avoir pris connaissance de la suggestion. Cette extension de l'examen du caractre illicite de la suggestion l'aune des sites indexs signifie clairement que, dans les cas limites , le rsultat de la recherche effectue pourrait influer sur le sort du litige. Il ne fait nul doute que si Google avait su que la Cour d'appel autoriserait une extension de l'analyse, la firme n'aurait probablement pas contest la prcdente dcision qui lui tait plus favorable, nonobstant sa condamnation. [Rz 51] La Cour carte finalement les arguments tirs d'une prtendue bonne foi du directeur de publication83 et de la violation de l'article 10 CEDH. Il est cet gard mis en exergue le fait qu'aucun avertissement de nature attnuer la force de l'outrage n'a t prvu, que l'item incrimin ne renvoie pas des documents pouvant expliciter l'injure et que, parmi les commentaires anonymes, aucun ne comporte de justificatif

[Rz 46] Comme l'accoutume, Google tente de se soustraire aux procdures judiciaires en invoquant divers motifs, dont celui-ci : Google Inc. serait soumis au droit amricain et, de ce fait, le droit franais ne lui serait pas applicable. La Cour carte ce motif en indiquant que la loi applicable est celle de l'Etat du lieu o le fait dommageable s'est produit, soit la loi franaise, la filiale franaise de Google Inc., quoique mise en demeure de faire cesser l'atteinte, ayant persist dans la diffusion de cette requte et, de ce fait, directement contribu la ralisation du dommage. Le constat de l'huissier instrumentaire a en effet permis d'tablir que le message circulait dans l'espace internaute franais et tait accessible en France. [Rz 47] La Cour constate ensuite, l'aune du filtrage pralable diligent par Google et des informations qui figurent sur sa page explicative, qu'une intervention humaine propre viter les dommages les plus vidents lis la fonctionnalit tait possible. [Rz 48] De mme, il est relev que tant la socit Google. fr que son dirigeant ont eu parfaitement connaissance de la mise en demeure du 28 octobre 2010 selon laquelle la fonctionnalit proposait sur l'interrogation Lyonnaise de Garantie la rponse Lyonnaise de Garantie escroc . Google n'a, en l'occurrence, pas apport une preuve contraire s'agissant de ce double constat. [Rz 49] Fondamentalement, la Cour d'appel retient qu'accoler l'pithte escroc la raison sociale Lyonnaise de garantie constitue une diffusion publique, en ce sens qu'aucune restriction de diffusion n'a t mise en uvre par Google. Cette adjonction est outrageante envers la socit Lyonnaise de garantie qu'elle dvalorise et rabaisse. Le terme escroc sert de surcrot de qualificatif pour cette socit et n'est pas un simple agrgat. Nonobstant les dngations de Google (qui soutient que l'internaute qualifi de moyen percevrait les requtes comme un simple moyen d'interroger

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Cf. pour la Suisse une jurisprudence similaire s'agissant d'un diaporama au contenu pornographique pour lequel le Tribunal fdral a considr que les images s'imposent au destinataire qui ouvre l'application indpendamment de sa volont ou d'une quelconque intervention de sa part (ATF 128 IV 260 consid. 2.3). Il a en consquence t retenu que les destinataires ont t effectivement atteints dans leur pudeur et qu'ils n'avaient pas la possibilit de s'opposer la publication. Selon le sens commun, que ce soit comme mot ou comme adjectif. L'objet de la fonctionnalit aurait t dlaiss par les premiers juges, soit l'accs des sites ou messages lectroniques se rapportant la socit demanderesse. Aucune provocation n'manant de la socit Lyonnaise de garantie n'ayant pu tre dmontre, le Directeur de publication n'ayant quant lui pas russi dmontrer qu'il ignorait l'existence de la requte litigieuse.

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L'arrt est disponible cette adresse : http://www.legalis.net/spip. php?page=breves-article&id_article=2804. La Cour d'appel fait siens les faits rapports par les premiers juges, ainsi que la description de la fonctionnalit.

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ou de preuve. Ds lors, l'acte de faciliter l'accs des textes qui quivalent de simples prises partie ne saurait bnficier de la protection de l'article 10 CEDH, ce d'autant que la socit victime est trangre ces sites Internet et qu'elle n'a aucune relation commerciale ou contractuelle avec Google. Elle a galement pris le soin de signaler les faits dont elle tait la victime directe avant de saisir la justice. L'appel est donc rejet et le jugement dfr confirm en toutes ses dispositions. [Rz 52] Cet arrt accrot le devoir de diligence de Google et doit l'inciter revoir rapidement le mode de fonctionnement de Google suggest, avec l'introduction d'une surveillance humaine84. dfaut, les condamnations pourraient se multiplier rapidement avec les consquences financires que l'on peut aisment imaginer85. De manire plus large, c'est la question fondamentale de l'oubli numrique qui se pose avec ce type de fonctionnalits. L'on conoit difficilement, compte tenu de l'volution des rglementations sur le plan europen, que Google puisse persister soutenir n'tre pas responsable des atteintes causes par Google suggest. c. La situation prvalant actuellement

Le 22 juin 2011, le Tribunal de Grande Instance de Paris a fait droit sa requte tendant la suppression de suggestions portant atteinte sa vie prive88. Quand l'internaute entrait les nom et prnom de M. Guazzini, des expressions relevant de sa sphre intime taient suggres. [Rz 55] L'argumentaire dvelopp par Google pour s'opposer l'admission de cette requte est rcurrent. Il a, entre autres, t fait rfrence un systme automatis depuis une base de donnes et rappel que les rsultats affichs dpendraient d'un algorithme qui se fonde sur les recherches des autres utilisateurs, ce qui signifierait donc qu'aucune intervention humaine n'aurait lieu. Cette prtendue neutralit de l'algorithme ne convainc plus les juges qui objectent, avec une rcurrence identique, que les algorithmes procdent de l'esprit humain avant d'tre implments. Le Tribunal a galement mis en exergue le fait que Google ne fournit aucune preuve sur le fonctionnement rel de l'outil, ce qui fragilise sa position qui confine des allgations de partie sans dmonstration effective. Le Tribunal relve galement l'effet boule de neige qu'induit la fonctionnalit en incitant les internautes effectuer des recherches auxquelles ils n'auraient pas pens liminairement. Finalement, en bannissant certaines expressions relatives la pornographie, la violence, la haine ou incitant au piratage, Google adopte une position dont l'ubiquit ne peut que conduire les magistrats considrer qu'ils sont jobards. La firme n'a en effet pas attendu d'ventuelles dcisions de justice pour procder des filtrages. Elle ne peut ds lors, sous peine de faire preuve d'une attitude contradictoire et abusive, s'opposer des requtes tendant, entre autres, la suppression de suggestions. [Rz 56] Google a fait appel de cette dcision. L'issue provisoire de cette affaire rappelle celle d'un particulier ayant obtenu le retrait de son nom accol aux termes violeur ou sataniste 89. Au vu de la dcision de la Cour d'appel de Paris dans l'affaire Lyonnaise de garantie , les chances de succs de l'appel form par Google sont infimes, la jurisprudence franaise ayant manifestement atteint un seuil de maturit, respectivement tant dsormais solidement motive et tablie.

[Rz 53] Nonobstant cet arrt de la Cour d'appel de Paris, Google Inc. et ric S., son directeur de publication, ne semblent pas dcids faire preuve de la diligence requise par la Cour d'appel. Preuve en est le rsultat suivant, obtenu le 26 fvrier 2012, en saisissant sur les moteurs de recherche google.ch et google.fr les lettres Lyonnaise de G :

C.

L'affaire Max Guazzini vs Google86

[Rz 54] M. Max Guazzini est un ancien avocat et un ancien prsident du directoire de la radio NRJ87. Il s'agit d'une personnalit, dont la notorit en France n'est plus dmontrer.

D.

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Qui doit certainement dj exister au vu du filtrage reconnu de certains contenus. En l'espce, Google et son prsident ric S. ont notamment t condamns verser 50'000 euros de dommages et intrts : http://www.leparisien.fr/faits-divers/une-entreprise-fait-condamner-google-france-pour-injures-publiques-28-12-2011-1787006.php. Cette affaire a t rvle par le quotidien La Tribune : http://www.latribune.fr/technos-medias/internet/20110914trib000649423/la-neutralite-degoogle-remise-en-question-devant-la-justice.html et la dcision ne semble pas avoir t publie. http://fr.wikipedia.org/wiki/Max_Guazzini.

Jugement du 8 septembre 2010 du Tribunal de Grande Instance de Paris, 17me chambre en la cause M.X.. vs Google Inc., ric S. et Google France90

[Rz 57] La personne intresse avait t implique dans une

Et lui a allou 9'000 euros de dommages et intrts. Affaire voque dans l'article de La Tribune : http://www.latribune.fr/technos-medias/internet/20110914trib000649423/la-neutralite-de-googleremise-en-question-devant-la-justice.html et la dcision ne semble pas avoir t publie. Le jugement peut tre consult cette adresse : http://www.legalis.net/ spip.php?page=jurisprudence-decision&id_article=2985.

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affaire de corruption de mineurs qui avait engendr une condamnation91. Ayant remarqu que la fonctionnalit faisait apparatre titre de suggestions les termes viol, condamn, satanisme, prison, violeur lorsque son nom et prnom taient saisi (M. X viol)92, il en a sollicit la suppression au motif qu'elles constituaient des diffamations publiques envers un particulier. Le TGI lui a donn gain de cause en soulignant que Ces propositions, prises sparment, et plus encore associes les unes aux autres, constituent ainsi, au moins par insinuation, des faits prcis susceptibles de preuve et videmment de nature jeter l'opprobre sur qui en est l'objet . La motivation de Google ayant trait au caractre automatique de son systme a t balaye, notamment du fait que certains libells de recherche sont exclus, ce qui suppose un tri pralable dans les requtes et, a fortiori, laisse supposer qu'une intervention humaine est possible. Auparavant, Google permettait aux internautes de signaler des requtes qui ne devraient pas tre suggres, ce qui conforte cette opinion. [Rz 58] Le tribunal a condamn le directeur de la publication de Google.fr et Google Inc. pour diffamation et il a ordonn au premier de prendre toutes les mesures pour supprimer les suggestions et propositions litigieuses apparaissant sur Google suggest et sur Recherches associes , sous astreinte de 500 euros par manquement constat et par jour93.

ctionnalit Google suggest proposait parmi ses rsultats les termes ServersCheck keygen . [Rz 60] Un programme de keygen est un gnrateur de cls de dverrouillage qui permet de pirater un logiciel. La socit sollicitait de Google Benelux que la fonctionnalit Google suggest soit modifie de manire ne plus proposer de termes relatifs au piratage. Elle n'avait par contre pas requis l'allocation de dommages et intrts. Par dcision du 1er mars 2007, le Tribunal correctionnel de Louvain a exclu toute responsabilit de Google, prcisant que la firme ne pouvait tre considre comme responsable des sites Web potentiellement impliqus dans des activits de piratage. Il a galement cart l'argument selon lequel l'affichage d'un message d'avertissement pour ce genre de termes sensibles devait tre diligent.

V.

La jurisprudence italienne

IV.

La jurisprudence belge

[Rz 59] La socit ServersCheck BVBA94, qui dite des logiciels, et dont le sige se trouve Louvain en Belgique, a saisi le Tribunal correctionnel de Louvain d'une requte l'encontre de Google Benelux, en raison du fait que la fon-

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Il parat important de signaler qu'au jour du jugement du TGI, la condamnation n'tait pas dfinitive. Exhaustivement : ds que les lettres suivantes M. X... taient saisies par l'internaute sur le moteur de recherche Google.fr de faire apparatre les suggestions de recherche suivantes parmi un total de dix suggestions : M. X... viol , M. X... condamn , M. X... sataniste , M. X... prison , lorsque l'internaute saisit le nom complet du demandeur, de faire apparatre les mmes propositions, compltes par la suggestion de recherche M. X... violeur , soit six suggestions sur les dix proposes, de prsenter au titre de la rubrique Recherches associes , lorsque l'interrogation ne porte que sur ses seuls nom et prnom, les propositions suivantes : M. X... viol , M. X... prison , M. X... violeur , M. X... condamn , outre deux autres propositions trangres au prsent litige : procs M. X...et M. X... justice . La mesure de publication judiciaire sur la page d'accueil du site google. fr a t refuse, car elle excderait ce que commande le souci d'une juste rparation, au regard des faits de la cause, les deux fonctionnalits litigieuses n'tant nullement illicites en elles-mmes, mais de nature, dans le cas d'espce, caractriser une atteinte aux droits du demandeur. http://www.serverscheck.ch/Default.asp?Region=EU&Country=CH&Stat e=&page=/Default.asp&cf=.

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[Rz 61] Le 31 mars 2011, le Tribunal de Milan95 (Tribunale Ordinario di Milano) a reconnu en appel le caractre diffamatoire d'une suggestion qui associait le nom d'un entrepreneur italien96 aux termes escroc et escroquerie , soit en italien truffa et truffatore 97. Les magistrats ont retenu que Google n'avait pas mis en place de filtres prventifs pour viter de tels abus et que la firme avait refus d'intervenir a posteriori pour supprimer la conjonction des termes litigieux98. Google a tent d'exciper du caractre automatis et neutre de l'algorithme dont les suggestions seraient le fruit, en l'absence donc de toute intentionnalit. Il lui a t rtorqu par la partie plaignante que le filtrage de certaines associations tait reconnu par Google, notamment en matire de droits d'auteur. Ainsi, lorsqu'un utilisateur introduirait les premires lettres de mots tels que RapidShare ou MegaUpload, la saisie semi-automatique n'affiche plus aucun rsultat, ni aucune suggestion instantane99. Dans cette affaire, Google n'a pas russi apporter la preuve que les suggestions s'opraient indpendamment d'une intervention humaine. Consquemment, le Tribunal de Milan a ordonn Google de supprimer au plus vite les suggestions litigieuses et a condamn la firme verser une somme de 1'500 euros en sus des frais de justice l'entrepreneur.

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La dcision est disponible cette adresse : http://www.piana.eu/files/Ordinanza.pdf. Il convient de prciser que cet entrepreneur exerait la majeure partie de son activit sur Internet. Pour obtenir plus d'informations relativement cette jurisprudence, cf. http://edri.org/edrigram/number9.8/italian-case-google-suggest et http://www.piana.eu/suggestions. Cf. page 7 du jugement. Tel ne semble pas tre le cas en Suisse.

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VI.

Conclusions et dveloppements souhaitables

[Rz 62] Le droit amricain est plus favorable Google Inc. s'agissant de la fonctionnalit litigieuse100. Reste savoir si tel sera toujours le cas l'heure o les autorits de rgulation (galement amricaines) et de surveillance des donnes sonnent la charge pour obtenir une extension majeure des droits des internautes, soit une convention des droits de l'homme numrique. cela s'ajoute la leve de boucliers issue de la rvision de la charte de confidentialit de Google, laquelle augure de difficults grandissantes, compte tenu de la prise de conscience gnralise de la valeur de nos donnes personnelles. Google ne pourra plus dans ces conditions se contenter de faire valoir des arguments certes rods, mais qui ne convainquent plus les magistrats aguerris aux usages d'Internet. La prolifration des donnes associe leur fusion (sous une forme encore inconnue) par Google, dans le but affich de rendre plus intuitive et simple l'utilisation des services gnrera, n'en point douter, une multiplication des litiges du type de ceux exposs dans la prsente contribution. La diffrence rsidera principalement dans le fait que les magistrats devront dterminer les consquences exactes de donnes pouvant porter atteinte la personnalit du fait de cette fusion de donnes. En bonne logique, celles-ci devraient tre exponentielles si Google ne met pas en place rapidement une politique efficace permettant tout le moins le signalement d'un excs ou d'une atteinte et sa correction. Collecter toujours plus de donnes gnre des devoirs tendus. Les donnes personnelles sont le ptrole du 21me sicle et il ne fait de ce point de vue aucun doute qu'elles rapporteront des sommes considrables aux gants du web. Le moins que l'on puisse ds lors en attendre est une prise de conscience rapide que la neutralit des outils offerts n'exonrera plus les bnficiaires de cette manne numrique de rendre des comptes des internautes toujours plus soucieux d'thique et de protection de leur vie prive. La scurit s'agissant de ces traitements de donnes est galement un moteur de croissance dont il ne faut pas sous-estimer l'ampleur. [Rz 63] L'arrt de la Cour civile du Tribunal cantonal jurassien est insatisfaisant plus d'un titre, ainsi qu'il a t expos. Cet arrt, le premier en Suisse consacr cette problmatique, a t rendu dans un contexte difficile, les magistrats n'ayant gure que quelques rfrences de doctrine disposition et une mconnaissance de la fonctionnalit litigieuse. Le seul reproche que l'on peut formuler dans ces circonstances est celui du manque de curiosit, les magistrats s'tant limits accepter la prsentation qui leur a t faite par Google. Pour reprendre un dicton jurassien (Que n' pougniate ne frout' salle !), l'arrt aura eu le mrite de susciter le dbat, chacun

tant dsireux d'mettre son opinion ce sujet, dans l'attente d'un jugement au fond, celui-ci, du Tribunal fdral. Gageons que l'volution pressentie des services fournis par Google va prochainement susciter d'autres controverses et d'autres dcisions.

Sbastien Fanti, avocat notaire Sion, est spcialis en droit des rseaux informatiques.

* * *

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Cf. notamment l'affaire Goodard v. Google Inc. : http://en.wikipedia.org/ wiki/Goddard_v._Google,_Inc.

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