FORMA DEL CONTRATO

71. CONCEPTO El contrato es un acto jurdico. Por tanto, todo lo atinente a la forma de los actos jurdicos regulada en la parte general del Derecho civil es aplicable al contrato. Es decir, se aplica a los contratos las normas que dedica el Cdigo, en el Libro II, a la forma de los actos jurdicos (arts. 143 y 144), as como aquellas destinadas, en particular, en el Libro VII, a regular la forma del contrato (arts. 1411 a 1413). Adems, el Cdigo establece normas especiales para determinados contratos, como al tratar del contrato de suministro gratuito (art. 1605), donacin (arts. 1624 y 1625), mutuo gratuito (art. 1649), mutuo entre cnyuges (art. 1650), fianza (art. 1871), renta vitalicia (art. 1925), contrato de constitucin de hipoteca (art. 1098). La forma es el medio por el cual las partes contratantes manifiestan su voluntad. Un contrato no puede existir y vincular a las partes si la voluntad no es exteriorizada (verbalmente, por escrito o tcitamente). La forma es, por tanto, la vestidura exterior de la manifestacin de voluntad, se identifica con ella, sin la cual el contrato, y el acto jurdico en general, no sera conocible. En otros trminos, la forma es el vehculo mediante el cual la voluntad es exteriorizada o, como otros dicen, la modalidad exterior mediante la cual el acto jurdico es percibido736. Conforme a la metodologa legal resulta necesario referirnos en lo esencial a la forma de los actos jurdicos737, antes de pasar a tratar el tema especfico de la forma del contrato.

736

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La forma del contrato es el medio social a travs del cual las partes manifiestan su consentimiento (BIANCA, Dirtto civile, cit., T. III, p. 273). La forma es la tcnica de comunicacin social con la cual se manifiesta la voluntad (ROPPO, El contrato, cit., p. 217). La forma es la exteriorizacin de la voluntad. Por forma del acto jurdico debemos entender los medios por los cuales se exterioriza la voluntad jurdica, sin perjuicio de los supuestos en los cuales la ley o la convencin haya exigido un especfico medio de exteriorizacin de la voluntad (SPOTA, Instituciones de Derecho civil. Contratos, cit., Vol. III, p. 102). Hacemos un tratamiento ms amplio sobre este tema en nuestro libro Acto jurdico, 3 ed., Idemsa, Lima, 2007, Captulo VII, pp. 337 y ss.

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72. FORMA DEL ACTO JURDICO

Artculo 140.- El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para su validez se requiere: 4. Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.

1.

Introduccin El acto jurdico es manifestacin de voluntad. La voluntad se manifiesta a travs del lenguaje oral, escrito, lenguaje mmico, a travs de medios electrnicos, de ciertos comportamientos concluyentes, del silencio cuando por ley o por convenio se le atribuyen ese significado, etc. Por consiguiente, todo acto jurdico tiene una forma as sta no haya sido prescrita por el ordenamiento jurdico. La ausencia de forma implica la ausencia de manifestacin de voluntad, o sea la inexistencia del acto jurdico738. El formalismo es la caracterstica propia de los derechos primitivos en los cuales la eficacia de los actos jurdicos no dependa de la voluntad de las partes sino del cumplimiento de formas rituales. Con el nacimiento de los contratos bona fides en el Derecho romano se reconoci que el simple pacto, desprovisto de formas, obliga a las partes contratantes. Este Derecho romano fue recepcio- nado por los franceses Domat y Pothier, precursores del Code Napoleon que consagr el consensualismo, conforme al cual las partes contratantes quedan obligadas por su solo consentimiento. En el derecho moderno renace la forma (el neoformalism), pero no como el formalismo ritual del Derecho primitivo,

738

BETTi, Teora general del negocio jurdico, cit., pp. 97 y 98: Forma es el modo como es el negocio, es decir, como se presenta a los dems en la vida de relacin: su figura exterior. Contenido es lo que el negocio es, intrnsecamente considerado, su supuesto de hecho interior, que representa, conjuntamente, frmula e idea, palabra y significado; trminos cuya conexin es tarea de la interpretacin. En la vida de relacin un acto no es reconocible a los otros sino a travs de su forma. ALBALADEJO, Manuel, El negocio jurdico, Librera Bosch, Barcelona, 1993, p. 299: Forma es el modo de ser del negocio, la manera (palabra, escrito, ceremonia, etc.). As, la forma de la compraventa es verbal, tal contrato se celebra hacindose oralmente la oferta y la aceptacin. La forma es la vestidura exterior del acto. MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho civil y comercial, trad. de Santiago Sents Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1979, T. II, p. 381: La forma del negocio jurdico es el medio, o el modo, con el que se pone en ser la declaracin (expresa) de voluntad, o sea, es el aspecto exterior que sta ltima asume. La forma, por consiguiente, es un elemento indispensable que, en cierto sentido, se identifica con la declaracin de voluntad, de manera que, sin una forma, la declaracin de voluntad no podra emitirse.

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sino como forma impuesta por razones de seguridad, publicidad y prueba de la existencia y contenido del acto, con el fin de salvaguardar el derecho de las partes y de terceros. Las partes pueden usar la forma que crean conveniente, excepto los casos en que la ley imponga una forma sustancial como requisito de validez del acto. A los actos jurdicos se les califica de formales y no formales, no porque no tengan una forma, sino segn que el ordenamiento jurdico seale o no una forma en la cual se debe hacer la declaracin de voluntad. Cuando el acto es no formal rige el principio de libertad de formas, pudiendo el otorgante utilizar la forma que desee, y cuando es formal debe realizarse en la forma prescrita por la ley o por la voluntad. La forma prescrita por la ley puede ser probatoria o solemne. Es probatoria cuando su inobservancia no est sancionada con la nulidad del acto (art. 144); si el acto se realiza en una forma distinta a la prescrita, el acto sigue siendo vlido. Es solemne cuando est designada bajo sancin de nulidad del acto en caso de inobservancia (solemnidad legal). La solemnidad tambin puede estar establecida por las partes (solemnidad voluntaria). La forma probatoria no es requisito de validez del acto jurdico, sirve slo para demostrar la existencia del acto, su contenido y alcance. La forma solemne s es requisito de validez del acto. Por tanto, la forma no es requisito de validez de todos los actos jurdicos, sino nicamente de aquellos para los cuales la ley o la voluntad de las partes han sealado una forma solemne. Por ejemplo, el arrendamiento (acto no formal), los requisitos de validez son la capacidad, el objeto y el fin (no se exige la observancia de ninguna forma substancial), mientras que para la donacin de inmuebles (acto formal solemne) los requisitos de validez son la capacidad, el objeto, el fin y la forma (debe celebrarse por escritura pblica, bajo sancin de nulidad art. 1625). La manifestacin de voluntad puede provenir de una sola parte o bien puede requerirse que a la manifestacin de voluntad de una parte deba corresponder una congruente manifestacin de otra parte. El primer tipo de manifestacin da lugar al acto jurdico unilateral, mientras que el segundo da vida al acto bilateral o plurilateral, en el cual, el encuentro de dos o ms manifestaciones de voluntad origina el fenmeno del acuerdo o consentimiento con miras a la regulacin de los intereses previstos. En otros trminos, los actos jurdicos bilaterales o plurilaterales se perfeccionan mediante el consentimiento, entendido como el acuerdo o confluencia de las voluntades de los otorgantes. El consentimiento es la primera condicin de existencia del acto bilateral o plurilateral, porque el acto jurdico es el producto de la manifestacin de voluntad. Cuando estos actos son no formales se les denomina consensales debido a que la ley no exige para su celebracin una forma particular con el carcter de solemne, por lo que se perfeccionan con el simple consentimiento (v. gr., la compraventa), o pueden ser formales con forma probatoria (p. ej., el suministro oneroso, art. 1605) o
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con forma solemne (v. gr., la donacin de inmuebles, art. 1625).

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El principio es la libertad de formas, el consensualismo, y la excepcin el formalismo. El consensualismo significa que la voluntad se puede expresar de cualquier manera, como lo decida el sujeto o sujetos que intervienen en e otorgamiento del acto, pero, en ocasiones, siempre habr necesidad de proteger a una de las partes, para garantizarle que preste su consentimiento con pleno consentimiento de causa (con suficiente reflexin) sobre las consecuencias de acto que quiere realizar, o para proteger a terceros interesados hacindoles conocer la existencia del acto, o para darle certeza y facilitar la prueba de la existencia del acto, o para facilitar la interpretacin y ejecucin del acto, razones por la que excepcionalmente se establecern formas solemnes como condicin indispensable para su validez. Las partes para celebrar sus actos jurdicos pueden utilizar la forma verbal, la forma escrita, la forma del documento informtico. La manifestacin de voluntad puede resultar tambin de ciertos comportamientos concluyentes o de silencio cuando la ley o la voluntad de las partes le atribuyen ese significado. La forma verbal consiste en la manifestacin de voluntad mediante e lenguaje hablado, el lenguaje mmico, como son los gestos, el movimiento de cabeza, levantar la mano, o mediante la transmisin telefnica o medio similar que no se plasme materialmente. Es una forma insegura por la dificultad para probar la existencia y el contenido del acto. Si el lenguaje escrito es el empleado directamente por las partes se tiene la forma documental o instrumental. Se denomina documento a todo escrito u objeto que sirve para probar un hecho (art. 233 del CPC). Son documentos los escritos pblicos o privados, los impresos, fotocopias, facsmil o fax, planos cuadros, dibujos, fotografas, radiografas, cintas magnetofnicas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informticos, y otras producciones de audio o video, la telemtica en general y dems objetos que recojan, contengan o representen algn hecho, o una actividad humana o su resultado (art. 234 del CPC). Son documentos pblicos los otorgados por funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones; y la escritura pblica y dems documentos otorgados ante o por notario pblico, segn la ley del notariado. La copia de documento pblico tiene el mismo valor que el original, si est certificada por Auxiliar Judicial respectivo, notario pblico o fedatario, segn corresponda (art. 235 del CPC: Los documentos pblicos mantienen su eficacia mientras no sea declarada judicialmente su ineficacia). Son documentos privados los otorgados por los interesados, por tanto, no tienen las caractersticas de los documentos pblicos. La legalizacin o certificacin de un documento privado no lo convierte en pblico (art. 236 del CPC

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El documento privado es distinto de su contenido. Puede subsistir ste aunque el primero sea declarado nulo (art. 237 del CPC).

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Cuando un escrito no produce en el juez conviccin por s mismo, requiriendo ser complementado por otros medios probatorios, es un principio de prueba escrita, siempre que rena los siguientes requisitos: 1) que el escrito emane de la persona a quien se opone, o a quien representa o haya representado; y 2) que el hecho alegado sea verosmil (art. 238 del CPC). Los documentos pblicos son de fecha cierta. Un documento privado adquiere fecha cierta en los siguientes casos: 1) desde la muerte del otorgante; 2) la presentacin del documento ante funcionario pblico; 3) la presentacin del documento ante notario pblico, para que certifique la fecha o legalice las firmas; 4) la difusin a travs de un medio pblico de fecha determinada o determinable; y 5) otros casos anlogos. Excepcionalmente, el juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios tcnicos que le produzcan conviccin (art. 245 del CPC). Segn que la ley establezca o no una forma en la que se debe manifestar la voluntad, los actos jurdicos se clasifican en actos no formales y actos formales. Estos a su vez se dividen en actos con forma probatoria y actos con forma solemne.
FORMA DEL CONTRATO Contratos no formales (consensales): ej., la compraventa
FORMA DEL CONTRATO Contratos formales

Forma probatoria (ad probationem): ej., suministro oneroso Forma solemne (ad solemnitatem)

(art. 1605) Legal: ej., donacin de inmuebles (art. 1625)

Convencional

2.

Principio de libertad de formas

Artculo 143.** Cuando la ley no designe una forma especfica para un acto jurdico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente.

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El art. 143 consagra el principio de libertad de formas, segn el cual cuando la ley no seala una forma para la celebracin del acto jurdico, los interesados, en ejercicio de la autonoma de la voluntad privada, pueden usar la forma que juzguen conveniente (verbal, escrita, alfabetos convencionales inscripcin en los registros pblicos, etc.), pudiendo incluso elevar a un acto no formal a la categora de forma solemne (solemnidad voluntaria). Segn este dispositivo, la regla lo constituyen los actos con forma libremente establecida por las partes, lo que se condice con el sistema de economa libre (con control efectivo del Estado para garantizar la libre competencia y defender a consumidor), globalizada y competitiva que no puede estar aprisionada pe- formalidades rigurosas. El acto es jurdicamente vlido cualquiera que sea la forma usada por las partes, eso es garanta de seguridad y celeridad en e trfico comercial. Los actos formales son la excepcin. El liberalismo econmico del siglo XVIII y su entorno filosfico individualista y voluntarista fue el caldo de cultivo del desarrollo del principio ce la libertad de formas, por el cual las partes son libres de elegir la forma en la cual van a realizar sus intercambios econmicos. Si la voluntad existe solo en apariencia no hay contrato; la voluntad es la nica que puede obligar a las partes; la voluntad se basta a s misma y no tiene necesidad de rodearse ce cumplimiento de formalidades. Por el principio del consensualismo, el escrito se exige como medio de prueba, mas no como elemento sustancial del c o n t r a t o . Pero, si bien el liberalismo econmico es una condicin necesaria para el desarrollo completo de la voluntad contractual y de la fuerza obligatoria ce contrato mediante el principio del respeto a la palabra empeada (pacta Su" servanda), no siempre es una condicin suficiente. Esto ocurre en los sistemas jurdicos, como el Derecho francs, que, poniendo trmino a una evolucin comenzada en el Derecho romano, han fundamentado el contrato sobre las voluntades de las partes, sin perjuicio de las disposiciones legales de orce* pblico4. Lo que significa que el principio de la libertad de formas siempre ha tenido excepciones por razones de seguridad y de proteccin a una de las partes o a terceros, es decir, ciertos actos solamente son vlidos con la formaa sealada por la ley. En ejercicio de la autonoma privada, los sujetos solamente pueden -traducir requisitos de forma en los actos jurdicos que segn el ordenamiento jurdico son libres de formalidades o bien pueden establecer formalidades ms severas que las previstas en la ley, siempre que no contravengan normas imperativas, el orden pblico o las buenas costumbres. En cambio, los otorgantes del acto jurdico no pueden dejar sin efecto una solemnidad impuesta por ley bajo sancin de nulidad, pero s pueden dejar sin efecto una solemnidad impuesta por ellos.

LARROUMET, Teora general del contrato, cit., Vol. I, p. 84.

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3.

Forma legal
Artculo 144.- Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye slo un medio de prueba de la existencia del acto.

Del texto del art. 144 se desprende dos tipos de forma del acto jurdico: la forma probatoria y la forma solemne. Con lo dispuesto en este artculo se da respuesta a la pregunta: Cmo saber si estamos frente a una forma probatoria o a una forma solemne? La respuesta es la siguiente: Si la ley seala una forma sin sancionar su inobservancia con la nulidad del acto, es probatoria; si la ley seala una forma sancionando su inobservancia con la nulidad del acto, es solemne. Son de carcter excepcional las normas que imponen el uso de una determinada forma de manifestacin de voluntad para ciertos actos jurdicos. Estas normas no se extienden ms all de los casos considerados, porque la regla es la libertad de formas, por lo que los interesados pueden utilizar la que juzguen conveniente. Las formalidades impuestas por la ley pueden ser obligatorias o necesarias (ad substantiam), cuya ausencia produce la nulidad del acto o pueden ser probatorias (ad probationem), en cuyo caso es mejor hablar de forma de la prueba que de forma del acto. Desde ya hay que precisar que la forma requerida ad substantiam o ad solemnitatem, si bien forma parte de la estructura del acto jurdico, determina su validez, no deja de tener tambin una funcin probatoria del acto.
a.

Forma probatoria La forma probatoria (forma ad probationem) no es requisito de validez del acto jurdico; se puede prescindir de ella sin que por eso se vea afectada la validez y eficacia del acto. La forma impuesta por la ley sin sancionar su inobservancia con la nulidad sirve nicamente para facilitar la prueba de la existencia y del contenido del acto; tiene una funcin procesal y no sustantiva, por ser un medio probatorio y no un elemento necesario para la validez del acto. Constituye un principio de prueba de la existencia del acto, cuya eficacia depender de la clase de documento5 que se adopte; el
5 CDIGO PROCESAL CIVIL, ARTCULO 233. Documento. Es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho. ARTCULO 234. Clases de documentos. Son documentos los escritos pblicos o privados, los impresos, fotocopias, facsmil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografas, radiografas, cintas cinematogrficas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informticos, y otras reproducciones de audio o video, la telemtica en general y dems objetos que recojan, contengan o representen algn hecho o una actividad humana o su resultado.

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documento pblico

ARTCULO 235. Documento pblico. Es documento pblico: 1. El otorgado por funcionarle pblico en ejercicio de sus atribuciones; y 2. La escritura pblica y dems documentos otorgados ante o por notario pblico, segn la ley de la materia. La copia del document: pblico tiene el mismo valor que el original, si est certificada por Auxiliar jurisdicciona respectivo, notario pblico o fedatario, segn corresponda. ARTCULO 236. Documento privado. Es el que no tiene las caractersticas del documento pblico. La legalizacin o certificacin de un documento privado no lo convierte en pblicc ARTCULO 238. Principio de prueba escrita. Cuando un escrito no produce en el Juez conviccin por s mismo, requiriendo ser complementado por otros medios probatorios, es u principio de prueba escrita, siempre que rena los siguientes requisitos: 1. Que el escrito emane de la persona a quien se opone, o a quien representa o haya representado; y 2 Que el hecho alegado sea verosmil.

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producir mayor conviccin que el documento privado sobre la existencia ) contenido del acto6. Como actos jurdicos con forma probatoria, mencionemos, por ejemplo el contrato de suministro y el de mutuo. La ley prescribe que si el contrato de suministro o el contrato de mutuo se hubieran celebrado por escrito, el mritc del instrumento respectivo prevalecer sobre todos los otros medios probatorios (arts. 1605 y 1649). Pero el hecho deque el suministro o el mutuo no se celebrer por escrito no invalida el acto, cuya existencia y contenido se demostrar po los medios probatorios reconocidos por el Derecho7. Si se hubieran celebra do por escrito hay la ventaja de que para probar su existencia es suficiente e escrito, pero si se han celebrado verbalmente hay la desventaja consistente en la dificultad, no imposibilidad, de la prueba de su existencia y contenido. Veamos otro ejemplo, el art. 853, con referencia a la particin de la herencia, prescribe: Cuando todos los herederos son capaces y estn de acuerdc en la particin, se har por escritura pblica tratndose de bienes inscritos er registros pblicos. En los dems casos, es suficiente documento privado cor firmas notarialmente legalizadas. Aqu, la escritura pblica es necesaria para la inscripcin registral de la particin, pero ello no quiere decir que la escritura pblica constituya una solemnidad, puesto que no est establecida bajo sancir de nulidad, por lo que constituye slo un medio de prueba de la existencia de acto. El hecho de encontrarse registrado el bien materia de la particin no significa que sta debe efectuarse necesariamente por escritura pblica, puestc que no existe norma que disponga tal formalidad como una ad solemnitatem. por lo que los interesados pueden utilizar la que crean conveniente. Si nc

CDIGO PROCESAL CIVIL, ARTCULO 197. Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada. Sin embargo, en la resolucin slo sern expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustenta' su decisin. CDIGO CIVIL ITALIANO, ARTCULO 2724: La prueba de testigos se admite en todos le; casos: 1) cuando existe un principio de prueba por escrito: ste est constituido por cua - quier escrito, proveniente de la persona contra la cual se dirige la demanda o por su representante, que haga aparecer verosmil el hecho alegado; 2) cuando el contratante se ha encontrado en la necesidad moral o material de procurarse una prueba escrita; 3) cuanc: el contratante ha perdido sin su culpa el documento que le proporcionaba la prueba.

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han usado la escritura pblica el acto de particin es perfectamente vlido, y, precisamente por ello, para fines de la inscripcin registral de la particin, las partes podrn compelerse recprocamente a llenar tal formalidad (art. 1412). En los actos con forma probatoria y tambin en los no formales, no debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo. Puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo (art. 225)8. El documento ad probationem fijado por la ley o por las partes tiene por nica finalidad facilitar la existencia o el contenido de un acto jurdico que se presupone celebrado y perfeccionado antes de su documentacin, por la sola manifestacin de voluntad de las partes. Siendo el acto jurdico preexistente al documento que lo contiene, lo que interesa realmente es el acto jurdico antes que el documento que lo contiene. En el acto jurdico con forma ad probationem, la prdida o destruccin de documento ad probationem, sea culpable o no, no impide la prueba del acto y su contenido por cualquier otro medio.

b. Forma solemne La forma solemne (forma adsolemnitatem) es requisito de validez del acto jurdico. No tiene una funcin simplemente probatoria, sino que es una forma esencial: ad esentiam, ad solemnitatem, ad substantiam o ad validitaterr9, sustantiva, cuya inobservancia invalida el acto jurdico, por disposicin expresa de la ley que prescribe que El acto jurdico es nulo cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad (art. 219.6). La solemnidad vale el acto jurdico mismo; es un elemento constitutivo del acto y, por consiguiente, el nico medio probatorio de su existencia10. La forma probatoria sirve solamente para documentar la existencia del acto y la forma solemne tiene un carcter constitutivo, sin la cual el acto no existe vlidamente; la forma impuesta atae a la vida misma del acto. La forma probatoria es una forma prescindible, la solemne es imprescindible. La forma probatoria no es sustancial, la solemne es ad substantiam. Cuando la forma es sealada por la ley como un elemento constitutivo del acto, bajo pena de nulidad, se presenta como una carga, sin cuya observancia, no se puede alcanzar la finalidad perseguida con la actividad negocial, en cambio, cuando la forma es requerida como un medio de prueba, el acto, faltando la forma, es vlido, pero presenta dificultades de prueba de su existencia y contenido.
8 9 10 CDIGO PROCESAL CIVIL, ARTCULO 237. Documento y acto. Son distintos el documento y su contenido. Puede subsistir ste aunque el primero sea declarado nulo. ALBALADEJO, El negocio jurdico, cit., p. 300. CDIGO PROCESAL Civil, ARTCULO 243. Ineficacia por nulidad de documento. Cuando en un documento resulte manifiesta la ausencia de una formalidad esencial que la ley prescribe bajo sancin de nulidad, aqul carece de eficacia probatoria. Esta declaracin de ineficacia podr ser de oficio o como consecuencia de una tacha fundada.

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Slo por excepcin, el Derecho exige una solemnidad para que la declaracin de voluntad llegue a ser eficiente, esto es, para que el acto jurdico llegue a existir vlidamente (forma dat esse re), ya que lo normal es que cualquier manifestacin inequvoca de voluntad sea suficiente. La funcin del acto solemne, conectada con la oportunidad de predisponer una documentacin y de tener certeza del exacto contenido de la declaracin, es sobre todo la de llamar la atencin del agente sobre la importancia del acto que est por hacer; en efecto, la solemnidad es exigida por la ley para los actos de disposicin o gravamen del declarante, para el testamento y para algunos de los ms importantes actos de Derecho de familia11. Cuando la forma est establecida como un elemento constitutivo del acto jurdico, ste no se perfecciona sino cuando la declaracin est rodeada de la solemnidad necesaria exigida por la ley. No hay que confundir solemnidad con escritura pblica como suele ocurrir en nuestro medio. La solemnidad est establecida por la ley (o en su caso por la voluntad) y puede consistir en la escritura privada, o en la escritura pblica, o en la inscripcin en los registros pblicos, etc. As, se exige la escritura como solemnidad requerida, bajo pena de nulidad, por ejemplo, para celebrar un contrato de fianza (art. 1871), una transaccin extrajudicial (art. 1304), una cesin de derechos (art. 1207). En estos casos la ley exige como elemento constitutivo del acto la escritura, siendo suficiente la escritura privada, si las partes usan la escritura pblica, lo hacen por razones de mayor seguridad, pero no como un requisito de validez del acto. Para otros actos se exige como solemnidad la escritura pblica, bajo sancin de nulidad, v. gr., la constitucin del rgimen de separacin de patrimonios dentro del matrimonio (art. 295), la donacin de bienes inmuebles (art. 1625), la renta vitalicia (art. 1925), el contrato de constitucin de anticresis (art. 1092). Para estos casos, la escritura pblica es el elemento ad substantiam del acto jurdico; si ste no se ha celebrado en escritura pblica es nulo. La solemnidad puede consistir en la inscripcin del acto en los registros pblicos, por ejemplo, el art. 1099.3 dispone que es requisito para la validez de la hipoteca que se inscriba en el registro de la propiedad inmueble. No pueden existir hipotecas secretas, por consiguiente, la falta de publicidad de la hipoteca mediante su inscripcin determina su invalidez (publicidad constitutiva), no obstante que el Cdigo ha omitido consignar que esta solemnidad es bajo sancin de nulidad. Cuando la formacin del acto requiere de ms de una declaracin de voluntad, la ley puede disponer que una sola solemnidad puede alcanzar a todas las declaraciones (p. ej., en la donacin de inmuebles, la oferta del donante y la aceptacin del donatario deben constar por escritura pblica), o
11 Cfr. TRABUCCHI, Alberto, Istituzioni di Diritto civile, 7-ed., Cedam, Padua, 1953, p. 142.

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puede exigirse solamente para alguna o algunas de ellas, o puede establecer una solemnidad para cada declaracin. Adems, la formalidad del acto jurdico no es siempre ni slo forma de emisin de la declaracin, es decir, no es siempre forma de actuacin del declarante, sino que tambin puede ser forma (circunstancias) que rodee en medio de la cual se emita la declaracin, o solemnidades que deban seguir a esta emisin, para entender que hay declaracin perfecta (formal)12. Veamos un ejemplo: para la celebracin del matrimonio civil se debe cumplir una serie de formalidades: los pretendientes lo declararn oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos. Acompaarn copia certificada de las partidas de nacimiento, la prueba del domicilio y el certificado mdico, expedido en fecha no anterior a treinta das, que acrediten que no adolecen de enfermedad crnica, contagiosa y transmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole, o, si en el lugar no hubiere servicio mdico oficial y gratuito, la declaracin jurada de no tener tal impedimento. Acompaarn, tambin en sus respectivos casos, la dispensa judicial de la impubertad, el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o ascendientes o la licencia judicial supletoria, la dispensa del parentesco de consanguinidad colateral en el tercer grado, copia certificada de la partida de defuncin del cnyuge anterior o la sentencia de divorcio o de invalidacin del matrimonio anterior, el certificado consular de soltera o viudez, y todos los dems documentos que fueren necesarios segn las circunstancias. Cada pretendiente presentar a dos testigos mayores de edad que lo conozcan por lo menos desde hace tres aos, quienes depondrn, bajo juramento, acerca de si existe o no algn impedimento. Los mismos testigos pueden serlo de ambos pretendientes. Cuando la declaracin sea oral se extender un acta que ser firmada por el alcalde, los pretendientes, las personas que hubiesen prestado su consentimiento y los testigos (art. 248). El alcalde anunciar el matrimonio proyectado, por medio de un aviso que se fijar en la oficina de la municipalidad durante ocho das y que se publicar una vez por peridico, donde lo hubiera. Si no hay peridico, el aviso se efectuar a travs de la emisora radial de la respectiva localidad que elijan los contrayentes, o de las ms cercanas a su localidad; debiendo entregarse el texto publicado, con la firma y DNI del responsable de la emisora radial, al jefe de los registros civiles. El aviso consignar el nombre, nacionalidad, edad, ocupacin u oficio, domicilio de los contrayentes, el lugar donde ser celebrado el matrimonio y la advertencia de que todo el que conozca la existencia de algn impedimento debe denunciarlo. El matrimonio se celebrar en la municipalidad, pblicamente, ante el alcalde que ha recibido la declaracin, compareciendo los contrayentes en presencia de dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar. El alcalde despus de leer los arts. 287, 288, 290,
12 ALBALADEJO, El negocio jurdico, cit., p. 301.

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418 y 419, preguntar a cada uno de los pretendientes si persiste en su voluntad de celebrar el matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente, extender el acta de casamiento, la que ser firmada por el alcalde, los contrayentes y los testigos (art. 259). La no observancia de todas las formalidades exigidas para el matrimonio determina su invalidez, por cuanto el art. 274.8 dispone que es nulo el matrimonio de quienes lo celebren con prescindencia de los trmites establecidos en los arts. 248 a 268. En algunos casos viene dispuesta una pluralidad alternativa de solemnidades, caso en el que el acto debe otorgarse en una de las varias formas determinadas. Por ejemplo, la ley designa una solemnidad para cada clase de testamento (por escritura pblica, cerrado, olgrafo, militar, martimo). Elegida una de estas solemnidades debe ser observada estrictamente para que el acto sea vlido. As, si se opta por el testamento por escritura pblica se debe cumplir con las formalidades fijadas por el art. 696 que prescribe: Las formalidades esenciales del testamento otorgado en escritura pblica son: 1. Que estn reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hbiles. 2. Que el testador exprese por s mismo su voluntad, dictando su testamento al notario o dndole personalmente por escrito las disposiciones que debe contener. 3. Que el notario escriba el testamento de su puo y letra en su registro de escrituras pblicas. 4. Que cada una de las pginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el notario. 5. Que el testamento sea ledo clara y distintamente por el notario, el testador o el testigo testamentario que ste elija. 6. Que durante la lectura, al fin de cada clusula, se verifique, viendo y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresin de su voluntad. 7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura, pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido. 8 Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto. Las solemnidades exigidas por la ley para dar vida al acto jurdico deben observarse al tiempo de su formacin. Si con posterioridad a la conclusin del acto la formalidad desaparece, eso no puede afectar su validez. Por ejemplo, se celebra un matrimonio cumpliendo con todos los trmites establecidos en los arts. 248 a 268 (trmites que constituyen formalidades, cuyo incumplimiento da lugar a la nulidad del matrimonio, art. 274.8), si despus algunas o todas estas formalidades desaparecen por sustraccin, robo, hurto, por una inundacin, un bombardeo, etc., no por eso se puede afirmar que el matrimonio se ha disuelto. Habr si la necesidad de probar que el acto realmente se realiz.

4.

Forma voluntaria Cuando la ley no ha dispuesto una formalidad para la celebracin del acto jurdico, los particulares pueden disponerla en uso de la autonoma de la

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voluntad privada. A diferencia de la forma legal que est prevista por la ley, la voluntaria tiene su fuente en la autonoma de la voluntad privada. Puede constar de un convenio formal para la futura celebracin de uno o ms actos jurdicos, o de una clusula contenida en el mismo acto jurdico que se est celebrando, o de un pacto accesorio de otro acto jurdico, por ejemplo, en un contrato de compromiso de contratar se conviene que el contrato definitivo se perfeccionar en una determinada forma solemne. Los otorgantes, pueden convenir en imponer al acto una forma voluntaria especfica probatoria o solemne. La solemnidad voluntaria lleva a las mismas consecuencias que la dispuesta por ley, es decir, la inobservancia de la solemnidad, tanto de la legal como de la voluntaria, origina la nulidad del acto jurdico. En los actos unilaterales la formalidad es dispuesta por el declarante. En cambio, en los actos bilaterales o plurilaterales la formalidad voluntara requiere el comn acuerdo de todos los que son parte, por ejemplo, en el contrato, la formalidad voluntaria solamente puede ser dispuesta por comn acuerdo de las partes; una sola de las partes no puede disponerla. Hablamos de formalidad voluntaria en cuanto a su origen, porque en cuanto a su cumplimiento ya no es voluntaria sino obligatoria, y si es solemne su inobservancia determina la nulidad de acto jurdico. El que formula la oferta (acto unilateral) de celebracin de un acto jurdico bilateral o plurilateral puede disponer que el destinatario o destinatarios de la misma acepten en una forma determinada, caso en el que no hay acto jurdico si la aceptacin es hecha en forma distinta. Para el caso del contrato, si las partes no han acordado si la forma convencional es adprobationen o ad solemnitatem, el art. 1411 establece la presuncin de solemnidad al prescribir: se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sancin de nulidad (volveremos sobre esta materia ms adelante). Los otorgantes pueden imponer libremente una forma probatoria o solemne a los actos jurdicos de forma libre (la ley no impone una forma determinada). Pueden convertir a un acto con formalidad probatoria (dispuesta por la ley) en un acto formal solemne. Pueden incrementar la solemnidad dispuesta por ley, por ejemplo, el art. 1871 dispone: la fianza debe constar por escrito, bajo sancin de nulidad, acreedor y deudor pueden convenir que el contrato de fianza que se proponen celebrar slo quedar perfeccionado cuando se eleve a escritura pblica. Pero los otorgantes no podrn eliminar o disminuir los elementos de la solemnidad prescrita por ley, por ejemplo, el testador no podr eliminar alguna o algunas de las solemnidades prescritas por el art. 696 para el testamento por escritura

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pblica13. Las formas solemnes legales condicionan la validez del acto jurdico, por lo que no pueden ser desconocidas en uso de la autonoma de la voluntad privada. Por el principio de libertad de formas que rige para los actos no formales, los otorgantes pueden adoptar la forma que ms convenga a sus intereses. La formalidad voluntaria puede ser adoptada en un momento anterior al acto jurdico, o coetneamente, o sea dentro del proceso de celebracin del acto, o en un momento ulterior al de la celebracin. Esto ltimo debido a que la formalidad voluntaria (probatoria o solemne), a diferencia de la legal que no puede ser suprimida o disminuida en sus elementos, puede ser modificada o suprimida por comn acuerdo de los otorgantes.

5.

Ventajas e inconvenientes del formalismo Es verdad que legislativamente el principio de la libertad de formas fue adoptado por el Cdigo francs de 1804, y, tambin, es verdad que a partir de la vigencia de este Cdigo comenz el desarrollo del formalismo por cuanto poco a poco se fueron multiplicando los actos solemnes con el fin de proteger a las partes y a terceros, pero esto no puede hacemos perder de vista que actualmente los actos solemnes son la excepcin y los de forma libre, la regla. Como dice Albadalejo14, tanto la libertad de formas como el formalismo se abonan con una serie de razones que el legislador ha considerado preferibles; lo que no excluye que en contra las haya tambin de peso. En esta materia luchan dos puntos de vista: 1. La seguridad de las relaciones jurdicas, que frecuentemente reclama la inoperancia de la voluntad que no se declara solemnemente. 2. El fin perseguido por el negocio jurdico, como figura puesta a disposicin del sujeto para que ste regule sus relaciones jurdicas segn su voluntad, voluntad que, cuando es conocida con certeza, repugna despreciar por el hecho de que no haya sido expresada solemnemente.
13 CDIGO CIVIL PERUANO, ARTICULO 696. Las formalidades esenciales del testamento otorgado en escritura pblica son: 1. Que estn reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hbiles. 2. Que el testador exprese por s mismo su voluntad, dictando su testamento al notario o dndole personalmente por escrito las disposiciones que debe contener. 3. Que el notario escriba el testamento de puo y letra en su registro de escrituras pblicas. 4. Que cada una de las pginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el notario. 5. Que el testamento sea ledo clara y distintamente por el notario, el testador o el testigo testamentario que ste elija. 6. Que durante la lectura, al fin de cada clusula, se verifique, viendo y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresin de su voluntad. 7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura, pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido. 8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto. ALBALADEJO, El negocio jurdico, cit., p. 306.

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La necesidad del Derecho de garantizar tanto la voluntad, cualquiera sea la forma en que ha sido manifestada (principio de la autonoma de la voluntad privada), como la seguridad jurdica, y, adems, porque as lo exige la realidad social y econmica, se impone la obligacin de optar por un trmino medio en el que la regla sea el principio de la libertad de formas y la excepcin, el formalismo. Si se optara por el formalismo como principio se estara legislando en contra de la realidad social, creando graves dificultades al trfico jurdico en vez de facilitarlo, encareciendo y complicando sin razn el comercio de bienes y servicios, poniendo en peligro los actos jurdicos celebrados sin su cumplimiento15, originando un Derecho ineficaz por cuanto muchas de sus normas no seran acatadas en la comunidad y, adems, se amparara la mala fe en el acto jurdico. Por otro lado, la adopcin de formas solemnes como excepcin al principio de libertad de formas se apoya en las siguientes razones: 1) Facilita la prueba de la existencia y del contenido del acto. Sin duda, la exigencia de una formalidad con fines de prueba del acto jurdico no es lo mismo que la exigencia de una formalidad como requisito de validez del acto. La forma, especialmente la escrita ofrece la garanta de seguridad que no ofrece la prueba libre. En la realidad prctica, cuando el acto es de prueba libre, por lo que se puede celebrar verbalmente, es frecuente que los otorgantes lo hagan por escrito, procurndose as una prueba preconstituida del acto, porque como dicen nuestra gente con gran acierto, ledas y no ledas, papelitos hablan, palabras se las lleva el viento. 2) Se facilita la interpretacin y ejecucin del acto jurdico y se contribuye a evitar los conflictos o, en su caso, a resolverlos fcilmente. 3) Protege a los terceros por medio de la publicidad, la cual permite el conocimiento del acto por parte de terceros. Para el cumplimiento de las formalidades de publicidad, el escrito es indispensable, porque no se puede publicar sino aquello de que se ha dejado constancia escrita. El acto jurdico tiene siempre una repercusin social. Si bien es cierto que por regla, el acto jurdico solamente

15

Por ejemplo, con desconocimiento de nuestra realidad social, el art. 1092 prescribe que el contrato de anticresis se otorgar por escritura pblica, bajo sancin de nulidad, expresando la renta del inmueble y el inters que se paga. El contrato de anticresis no ser frecuente en Lima, pero al interior dei pas si lo es y no se celebra por escritura pblica sino por documento privado, por tanto, para el derecho positivo no es anticresis, pero para nuestra gente si lo es y con esa conviccin una parte entrega a otra un inmueble en garanta de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos. El hecho de que normas como la del art. 1092 no tengan eficacia social se debe a la importacin de leyes sin adecuarlas a la realidad donde deben regir. En el Per, la escritura pblica exigida para la anticresis debe tener solamente un carcter probatorio no solemne.

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vincula a las partes, por cuanto no crea derechos ni deberes en beneficio o a cargo de terceros, ello no impide que la existencia del acto se imponga a terceros, quienes deben respetarlo, no pudiendo hacer nada que perjudique a los otorgantes ni alegar que no estn obligados a tomar en cuenta el acto jurdico ajeno. Est plenamente justificado que el ordenamiento jurdico disponga que en ciertos casos el acto es oponible a terceros slo si se ha adoptado una medida publicitaria (p. ej., mediante la inscripcin en los registros pblicos). 4) La forma solemne protege a los otorgantes contra las decisiones precipitadas, llevadas a cabo sin una reflexin suficiente. La solemnidad permite a que los otorgantes reflexionen debidamente al realizar actos importantes de su vida, como el matrimonio, la adopcin del rgimen de separacin de patrimonios dentro del matrimonio, la donacin de sus bienes inmuebles, etc. As, por la donacin de un inmueble el sujeto se desprende de una parte considerable de su patrimonio sin recibir a cambio una contraprestacin; si este acto fuera consensual se corre el peligro de que las personas se desprendan de sus inmuebles sin haber tenido el tiempo necesario para reflexionar sobre las consecuencias de su decisin, tomando decisiones apresuradas, impensadas, sin la meditacin suficiente, en un momento de inestabilidad emocional, para obtener satisfacciones ftiles, de ah lo acertado de que la ley disponga que la donacin de inmuebles debe hacerse por escritura pblica bajo sancin de nulidad, lo que le da tiempo al donante para darse cuenta debida de lo que est haciendo. 5) La formalidad permite distinguir fcilmente las tratativas negocales del acto mismo. 6) La formalidad solemne evita que se evadan obligaciones tributarias. La exigencia de la solemnidad en algunos casos no va en contra de la autonoma de la voluntad privada, sino que tiene por funcin proteger la voluntad de una o de ambas partes intervinientes en el acto, permite esclarecer la voluntad negocial, dar seguridad a las relaciones negocales, as como que el Estado recaude los impuestos a que tiene derecho. Con la solemnidad se puede perseguir conjuntamente todas estas ventajas o slo alguna o algunas de ellas.

6.

Forma del acto jurdico en el Derecho internacional privado

Artculo 2094.- La forma de los actos jurdicos y de los instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relacin jurdica objeto del acto.

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Cuando los instrumentos son otorgados ante funcionarios diplomticos o consulares del Per, se observarn las solemnidades establecidas por la ley peruana.

En lo que respecta a la sustancia jurdica, los actos jurdicos patrimoniales, como el contrato, se rigen por la ley de la autonoma de voluntad (las partes designan la ley aplicable), en cambio, los actos jurdicos extrapatrimoniales, como el matrimonio, se rigen por la ley personal (domicilio o nacionalidad). En cuanto a la forma, ambas categoras de actos jurdicos se rigen por la regla locus regit actum (ley del lugar de conclusin del acto jurdico). En los actos jurdicos extramatrimoniales esta regla es obligatoria, mientas que en los actos jurdicos patrimoniales la regla es facultativa, pues las partes pueden optar por la forma de la ley del lugar donde se suscribe el acto jurdico o por la ley que regula la relacin jurdica objeto del acto16. El art. 2094, que repite el art. XX del Ttulo Preliminar del derogado Cdigo civil de 1936 dispuso: La forma de los actos jurdicos y de los instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relacin jurdica objeto del acto. Cuando los instrumentos son otorgados ante funcionario diplomtico o consulares del Per se observarn las solemnidades establecidas por la ley peruana. Es natural que el acto jurdico, en cuanto a la forma, quede sometido a la ley del lugar donde es otorgado. Esta es la razn para que la legislacin comparada haya adoptado uniformemente el principio locus regit actum17. El acto jurdico es vlido o invlido segn que revista o no la forma prescrita bajo sancin de nulidad (formalidad ad solemnitatem). En el mbito del Derecho internacional privado, conforme al art. 2094, la forma de los actos jurdicos se rige alternativamente por: a) la ley del lugar de celebracin
16 DELGADO BARRETO, Csar / DELGADO MENNDEZ, Mara Antonieta / CANDELA SNCHEZ, Csar Lincoln, Introduccin al Derecho internacional privado, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2002, T. I [Conflicto de leyes. Parte general\, p. 200. CDIGO CIVIL ESPAOL, TTULO PRELIMINAR, ARTCULO 11 (MODIFICADO POR LEY 3/1973): 1. Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y dems actos jurdicos se regirn por la ley del pas en se otorguen. No obstante, sern tambin vlidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, as como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la comn de los otorgantes. Igualmente sern vlidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que stos radiquen. Si tales actos fueren otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegacin, se entendern celebrados en el pas de su abanderamiento, matrcula o registro. Los navios y las aeronaves militares se consideran como parte del territorio del Estado al que pertenecen. 2. Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, ser siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aqullos en el extranjero. 3. Ser de aplicacin la ley espaola a los contratos, testamentos y dems actos jurdicos autorizados por funcionarios diplomticos o consultes de Espaa en el extranjero.

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del acto (/ex loci actus)\o b) por la ley que regula la relacin jurdica objeto del acto (lexcausae). De estas dos leyes prevalecer la que est ms vinculada al acto jurdico. Barandiarn18, comentando el art. XX del Cdigo de 1936, dice que la forma de un acto jurdico es la que corresponde al momento de producirse. Es como su externa configuracin natural y originaria. Ello explica, de modo paladino, el principio de locus regit actum. El acto queda sometido en lo que respecta a su forma, a la ley del lugar en que ha nacido. La recurrencia a la lex loci actus no es imperativa, pues el art. XX establece que la forma puede quedar subordinada a la ley que regula la relacin jurdica objeto del acto. Se trata de la forma del negocio jurdico, es decir, de un elemento meramente externo. Al mismo acto jurdico le puede estar asignada otra ley, por causa de su contenido intrnseco. As, es el caso de una adopcin que puede haberse producido en el pas A, estando adoptante y adoptado domiciliados en el pas B; de suerte que la ley de este ltimo pas debe disciplinar todo lo pertinente al contenido intrnseco de dicho acto. En lo que interesa al elemento extrnseco, la forma del acto, puede quedar sometido a dos leyes: la ley del lugar de celebracin del acto (locus regit actum) y la ley que regula la relacin jurdica objeto del acto (/ex causae), es decir, la ley a la que corresponde regir el acto mismo en su contenido intrnseco. Y as, en el caso antes propuesto de la adopcin, la forma de sta resultara vinculada a dos leyes: la del pas A, es decir, donde se produjo el acto, y la del pas B, o sea, la ley del lugar que regula la relacin jurdica de la adopcin. Conforme a la ley del lugar de celebracin del acto (/ex loci actus o locus regit actum), el acto jurdico queda sometido, en lo que respecta a la forma, al cumplimiento de la solemnidad establecida por la ley del lugar donde el acto se perfecciona (locus regit actum). Si se trata de un contrato celebrado en Pars, o de un testamento otorgado en Roma, o de una persona jurdica constituida en Madrid, hay que recurrir a las leyes de Francia, Italia o Madrid, respectivamente, para saber si estos actos jurdicos son vlidos o no, lo que depender si en su celebracin se observ o no las solemnidades prescritas por dichos ordenamientos jurdicos. Conforme a la segunda parte del art. 2094, cuando peruanos o extranjeros otorguen instrumentos ante funcionarios diplomticos o consulares del Per, se debe observar las solemnidades establecidas por la ley peruana. Cuando existe tratado de Derecho Internacional Privado ratificado por el Per no se aplica el art. 2094 sino el tratado, conforme al art. 2047, que establece que el derecho aplicable para regular relaciones jurdicas vinculadas con ordenamientos jurdicos extranjeros se determina de acuerdo
18 LEN BARANDIARN, Jos, Curso elemental de derecho civil peruano. Parte genera!. Ttulo preliminar. Derecho de las personas, 3i ed., Grfica Morson, Lima, 1980, p. 67.

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con los tratados internacionales ratificados por el Per. Entre estos tratados tenemos el Tratado de Montevideo de 1940 y el Cdigo de Derecho Internacional Privado o Cdigo de Bustamante.
Tratado de Montevideo de 1940 (Tratado de Derecho civil internacional) Artculo 36. La ley que rige los actos jurdicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado. Cdigo de Bustamante: Artculo 41. Se tendr en todas partes como vlido en cuanto a la forma el matrimonio celebrando en la que establezcan como eficaz las leyes del pas en que se efecte. Sin embargo, los Estados cuya legislacin exija una ceremonia religiosa, podrn negar validez a los matrimonios contrados por sus nacionales en el extranjero sin observar esa forma. Artculo 42. En los casos en donde las leyes lo admitan, los matrimonios contrados ante los funcionarios diplomticos o agentes consulares de ambos contrayentes, se ajustan a su ley personal, sin perjuicio de que le sean aplicables las disposiciones del artculo cuarenta19.

19 CDIGO DE BUSTAMANTE (CDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO), ARTCULO 40. Los Estados contratantes no quedan obligados a reconocer el matrimonio celebrado

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Artculo 150. Los preceptos sobre forma de los testamentos son de orden pblico internacional, con excepcin de los relativos al testamento otorgado en el extranjero, y al militar y martimo en los casos en que se otorgue fuera del pas. Artculo 180. Se aplicar simultneamente la ley del lugar del contrato y la de su ejecucin, a la necesidad de otorgar escritura o documento pblico para la eficacia de determinados convenios y a la de hacerlos constar por escrito.

73. FORMA DEL CONTRATO 1. Concepto Como hemos sealado, la forma es el medio social a travs del cual las partes manifiestan su consentimiento. Ese medio o forma de comunicacin social puede ser el lenguaje verbal, el escrito, el informtico, un simple gesto (como un movimiento de cabeza para aceptar una oferta, levantar la mano en una subasta pblica, introducir una moneda en una mquina automtica, etc.), un comportamiento concluyente que revele su existencia, el silencio circunstanciado. El acuerdo de voluntades de las partes contratantes (consentimiento) siempre tiene que hacerse en alguna forma, aun cuando sea oral o tcita. La forma no es un simple instrumento de exteriorizacin de la voluntad, de carcter secundario, accesorio y fungile, respecto a un quid a s mismo que sera la voluntad, sino que, por el contrario, la forma es el mismo negocio; en cuanto a que la regulacin de intereses pensada, debe obedecer a la exigencia de la reconocibilidad en el mundo social20. Luego, la forma es siempre necesaria para la existencia del contrato; un contrato privado de forma es absolutamente inconcebible. La ausencia de forma implica la ausencia del consentimiento, o sea la inexistencia del contrato. Un contrato, o acto jurdico en general, como hecho socialmente relevante, no existe sin una forma de comportamiento a travs de la cual sea reconocible por los dems miembros de la sociedad. El art. 225 distingue entre acto y forma, cuando dispone: Alo debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo. Puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo. Igualmente, el art. 237 del CPC seala: Son distintos el documento y su contenido. Puede subsistir ste aunque el primero sea declarado nulo. Pero esta distincin no desconoce la importancia de la
en cualquiera de ellos, por sus nacionales o por extranjeros, que contrare sus disposiciones relativas a la necesidad de la disolucin de un matrimonio anterior, a los grados de consanguinidad o afinidad respecto de los cuales exista impedimento absoluto, a la prohibicin de casarse establecida respecto a los culpables de adulterio en cuya virtud se haya disuelto el matrimonio de uno de ellos, y la misma prohibicin respecto al responsable de atentado a la vida de uno de los cnyuges para casarse con el sobreviviente, o a cualquiera otra causa de nulidad insubsanable. BETTl, Emilio, La forma degli atti nel diritto internazionale privato, Eugenio Jovene, Npo- les, 1960.

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forma, por cuanto una voluntad no manifestada mediante signos externos no es un hecho social, no existe en la vida de relacin, no es susceptible de ser valorado socialmente como un acto de autonoma de la voluntad privada, por tanto, carece de relevancia jurdica. La forma es siempre el modo de exteriorizacin del querer interno del sujeto de celebrar un contrato o un acto jurdico cualquiera; en la forma consta la esencia del acto. En su realidad objetiva, la forma no es distinta del contrato puesto que el consentimiento necesita siempre de una forma para objetivarse como un hecho social. La forma del contrato es el medio mediante el cual las partes regulan sus intereses particulares de naturaleza patrimonial. Con la distincin que hace el art. 225 entre acto y forma, cuando esta consiste en un documento, se logra que la suerte del documento, a travs del cual se ha expresado el consentimiento, no afecte la existencia del contrato. Por ejemplo, la destruccin de la escritura pblica de un contrato de arrendamiento no importa la nulidad del contrato, el cual permanece firme en su histrica realidad de contrato vlidamente perfeccionado, salvo una mayor dificultad de probanza de su existencia y contenido, puesto que el consentimiento para celebrar el contrato de arrendamiento puede ser manifestado en forma diversa al documento. Pero si, por disposicin de la ley o por acuerdo de las partes, el consentimiento debe ser manifestado en una determinada forma solemne, y si esa solemnidad consiste en un documento, no es posible distinguir entre acto jurdico y forma, o sea no es de aplicacin el art. 225. La forma solemne es el nico medio social a travs del cual se puede manifestar el consentimiento contractual. A los contratos se les clasifica en formales y no formales, no porque no tengan una forma, sino segn que la ley seale o no una forma en la cual las partes contratantes deben prestar su consentimiento. La forma prescrita por la ley puede ser probatoria o solemne. Es probatoria cuando su inobservancia no est sancionada con la nulidad del contrato (art. 144);a contrario sensu, la forma es solemne cuando es impuesta por la ley sancionando con nulidad su inobservancia. La forma probatoria constituye solamente un medio de prueba de la existencia del contrato; su inobservancia no afecta la validez del contrato. La forma solemne es requisito de validez del contrato (art. 140.4); vale el contrato mismo.

2.

Contratos consensales (no formales)

Artculo 1352.- Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, adems, deben observar la forma sealada por la ley bajo sancin de 21 nulidad

21

CASACIN NB 1010-2003-Jan, del 26.08.2003: El contrato no requiere de estar materializado en un documento, sino que ste, cuando se presenta, constituye una prueba del acto
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Concordancias: CC: Arts. 143, 144, 219 inc. 6, 1092, 1359, 1373, 1379, 1411, 1412, 1549, 1605, 1625, 1650, 1858, 1871, 1925. C. de C.: Arts. 51,52,344,376,586,665, 733. Antecedentes normativos: CC mexicano: Art. 1796 (1 parte).
a

En el Derecho romano clsico los pactos desnudos no engendran obligaciones civiles (nudum pactum obligationem non parit). Los contratos fueron rigurosamente formales. El Derecho post clsico reconoci cuatro contratos consensales: compraventa, locacin (arrendamiento), mandato y sociedad, que se perfeccionan por el solo acuerdo de las partes, con independencia de formas ad substantiam, especialmente de la entrega de la res, afirmndose para estos contratos (no como regla general) el principio consensual (solus consensus obligat). El consensualismo fue consagrado en Espaa en el ordenamiento de Alcal del ao 1348, en la ley nica del ttulo XVI que estableci: Sea valedera la obligacin o el contrato que fuesen fechos en cualquier manera que parezca que alguno se quiso obligar o facer contrato con l. Esta norma pas ms tarde a la Nueva Recopilacin de 1567 y de ah a la Novsima Recopilacin de 1805. El Cdigo civil espaol de 1889 se pronuncia a favor del principio solus consensus obligaf57. La concepcin del contrato como pacto desnudo o simple acuerdo de voluntades tiene como precursores confiables a los juristas de la escuela del Derecho natural (Grocio y Pufendorf), responsables del principio del consensualismo contractual: solus consensus obligat. La idea que hace reposar la formacin y la obligatoriedad del contrato en el mero acuerdo de voluntades de las partes se sintetiza en la frase de Loysel: on lie les boeufs par les cornes et les hommes par les paroles; autant vaut une simple promesse que les stipulations du droit romain (A los bueyes se les une por los cuernos y a los hombres por las palabras; vale igual una mera promesa que las estipulaciones rgidamente formales del Derecho romano)22. Villey23 (profesor de la universidad de Pars) seala que la doctrina francesa tom de Kant la expresin autonoma de la voluntad. Esta teora no es romana. Es obra de las universidades alemanas de los siglos XVII, XVIII y XIX. La voluntad concordante de las partes se encuentra en la esencia del contrato. Se define el acto jurdico como manifestacin de voluntad
celebrado [...] cuando no existe contrato, materializado en un soporte papel, los magistrados de mrito deben utilizar los sucedneos de los medios probatorios, los cuales son instrumentos tendientes a resolver el conflicto intersubjetivo de intereses [...] en el caso de autos se ha configurado la transgresin al derecho al debido proceso, al no haberse reexaminado todos los elementos probatorios. LPEZ SANTA MARA, Los contratos. Parte general, cit., p. 46. Citado por LPEZ SANTA MARA, Los contratos. Parte general, cit., p. 47.

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productora de efectos jurdicos. El alma del contrato es el consentimiento y reina la libertad contractual. La convencin es una ley para los que la celebraron. El juez para fijar el contenido de una convencin la interpretar segn la intencin de las partes. La soberana de la voluntad significa, en primer lugar, que slo hay contrato cuando las partes lo han querido; en segundo lugar, que sin voluntad slo hay apariencia, no hay contrato; y, por ltimo, que por principio la voluntad se basta a s misma y no tiene necesidad de rodearse de ciertas formalidades24. El principio solus consensus oblgatest consagrado en el art. 1352 de nuestro Cdigo civil, el cual dispone: Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de as partes, excepto aquellos que, adems, deben observar la forma sealada por la ley bajo sancin de nulidad25. La fuente de este artculo es la primera parte del art. 1796 del Cdigo civil para el Distrito Federal de Mxico. Esta norma dispone: Art. 1796. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan, obligan a los contratantes no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a las consecuencias que, segn su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley. En materia de contratos, y de los actos jurdicos en general, rige el principio de libertad de formas. El contrato se perfecciona desde el momento en que las partes, que han prestado su consentimiento y cuentan con capacidad de goce y de ejercicio, acuerdan sobre un objeto posible, lcito, determinado o determinable y han sido determinadas por un fin lcito, sin que deba cumplirse ninguna formalidad especial26. Lo que importa es que el consentimiento se haya exteriorizado mediante un hecho socialmente valuable como acuerdo. El Derecho peruano siempre ha adoptado, desde el Cdigo de 1852, pasando por el de 1936 y el vigente de 1984, el sistema francs por el cual los contratos se forman solo consenso, o sea que el
24 25 LARROUMET, Teora generaI del contrato, cit., Vol. I, p. 86. CASACIN Ns 4526-2008-Lima Norte, publicada el 1.12.2009: El art. 1352 nos permite establecer con suma claridad la diferencia que existe entre la formalidad ad probationem de la forma ad solemnitatem, al disponer que sta ltima debe estar prefijada por la ley bajo sancin de nulidad. En los contratos de compraventa de un inmueble, la ley no establece una forma prescrita bajo sancin de nulidad; esto es, que deba otorgarse necesariamente la escritura pblica correspondiente, toda vez, que este tipo de contratos es de carcter consensual, sin embargo, resulta evidente, que tal formalidad resulta una garanta de comprobacin de la realidad del acto, pues a partir de ella, se permite la inscripcin en el registro correspondiente, permitiendo al adquiriente ejercer su derecho de propietario plenamente y de esta forma hacer valer su derecho frente a terceros. CASACIN N9 2812-2007-Lima, publicada el 02.02.2009: [La] Comisin Revisora del Cdigo civil ha sealado que el arrendamiento es un contrato de carcter consensual, por cuanto se perfecciona con el solo acuerdo de voluntades y, en consecuencia, genera obligaciones a cargo de las partes; sin que se requiera, a diferencia de los contratos de naturaleza real, de la entrega de la cosa como requisito de formacin del contrato. Por

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consentimiento de las partes puede ser manifestado en cualquier medio idneo, por ejemplo, por carta, fax, escritura privada o pblica, medios electrnicos, pticos, comportamientos que revelen su existencia, etc. Como expresa Josserand27, los contratos son consensales, lo que significa dos cosas: 1) En primer lugar, que no estn sometidos, para su validez, a ningn formalismo; pueden ser concluidos verbalmente, por carta, por telegrama, por telfono. 2) Que su naturaleza y sus efectos son, en tesis general, independientes de la forma a que las partes han recurrido: por ejemplo, un arrendamiento no cambia de naturaleza ni produce efectos diferentes segn que haya sido concluido verbalmente o que su contenido haya sido fijado en un documento, privado o notarial. Sin duda, la prueba de la operacin ser ms o menos fcil de realizar, pero la operacin en s misma, suponiendo que su existencia haya sido establecida, tendr siempre la misma esencia y el mismo valor. El contrato puede tener forma oral, escrita (privada o pblica), de actitudes o comportamientos que revelan su existencia, tambin se puede derivar del silencio cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado. El contrato escrito puede constar de un documento nico o de dos o ms documentos redactados en los mismos o en distintos lugares y momentos. Por ejemplo, A, mediante carta, remite su oferta a B, y ste enva su aceptacin a A mediante otra carta; el contrato celebrado con el Estado est conformado por el documento que lo contiene, las bases integradas y la oferta ganadora, as como los documentos derivados del proceso de seleccin que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente sealadas en el contrato (art. 142 del D. Supremo Ns 1842008-EF, Reglamento del D. Leg. NQ 1017).

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consiguiente, el contrato es perfecto cuando se forma el consentimiento mediante la manifestacin de voluntad, esto es, cuando el arrendador acuerda con el arrendatario en cederle temporalmente el uso de un determinado bien a cambio del pago de una renta que ste debe abonarle [...] no es un contrato solemne, puesto que para su celebracin no se establece una forma determinada cuya inobservancia se sancione con nulidad [...] no se requiere de la existencia fsica del contrato de arrendamiento. CASACIN N- 4996-2006-Lima, publicada el 30.05.2008: Al no aparecer su huella digital, el caso es que, este hecho no desvirta el contrato celebrado por ambos cnyuges, puesto que la forma escrita no es esencial al contrato de compraventa, el cual requiere el solo consentimiento de las partes. JOSSERAND, Derecho civil, cit., T. II, Vol. II, p. 112.

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El documento es redactado con palabra y nmeros, pero tambin puede ser con signos grficos o iconogrficos: diseos, planos, croquis, fotografas. El acuerdo contractual tambin puede estar contenido en otro tipo de documentos como son las cintas cinematogrficas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informticos, o en otras producciones de audio o video, la telemtica en general. Por el principio consensualista o de libertad de formas, el contrato se perfecciona por simple acuerdo de las partes (consentimiento) desprovisto de formas (solus consensus obligat), con la pretensin de facilitar el intercambio de bienes y servicios. Este es el principio del consensualismo por el que se rige el Derecho de los contratos, salvo aquellos casos que por ley o por voluntad de las partes deben observar una forma solemne, establecida bajo sancin de nulidad (nudum pactum obligationem non parif). La frmula solus consensus obligat es la regla, y el nudum pactum obligationem non parit, la excepcin. Para que se perfeccione el contrato es suficiente el consentimiento de las partes (contrato consensual), salvo aquellos que adems deben observar la forma prescrita por ley bajo sancin de nulidad. Advirtase que el contrato consensual, no es aquel para el que es necesario el consentimiento (en realidad, el consentimiento se requiere para todo contrato), sino aquel para el cual el consentimiento, siempre necesario, es tambin suficiente. Contrato consensual es aquel para el que basta el consentimiento para perfeccionarlo28. En cambio, para perfeccionar los contratos formales solemnes se requieren, adems del consentimiento, que se observe la forma establecida bajo sancin de nulidad. El formalismo tiene por finalidad afianzar la seguridad en el trfico jurdico.

3.

Evolucin del formalismo Las sociedades primitivas fueron proclives a un formalismo ritualismo. En el Derecho romano el simple consentimiento no bastaba para ligar a las partes: ex pacto actio non nascitur. Hasta en tiempos de Justiniano, el contrato solamente existe si el consentimiento ha sido prestado en la forma ritual establecida. Pero con la aparicin de la escritura, el incremento del comercio, influencias cristianas y germanas, poco a poco, desde antes de la poca clsica del Derecho romano, se fue abandonando la rigidez del ritualismo para dar paso a los contratos consensales en nombre del respeto de la palabra dada (compraventa, arrendamiento, sociedad). Josserand29 afirma que en la antigua Francia, el principio moderno de la consensualidad de los contratos aparece desde el siglo XIII; Beaumanoir declara, en aquella poca, que todo lo convenido ha de ser respetado, y
28 29 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. I, p. 105. JOSSERAND, Derecho civil, cit., T. II, Vol. II, p. 113.

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Loy- sel dijo ms tarde: se atan los bueyes por los cuernos y los hombres por las palabras, y tanto vale una simple promesa o convenio como las estipulaciones del Derecho romano. En adelante, la situacin haba variado y el rgimen de la libre prctica sustitua al del formalismo. El principio de libertad de formas se abre paso definitivamente con la doctrina ius naturalista del s. XVII, segn la cual, lo que cuenta es la voluntad de los sujetos, la misma que no puede ser encerrada en rgidos ritualismos predeterminados. Como dice Larenz30, para esta concepcin recibida en el derecho comn, la forma pas a ser un elemento innecesario en la mayora de los casos, aunque no en todos, de la declaracin de voluntad dirigida a la produccin del efecto jurdico; se introdujo el principio de la libertad de forma. Legislativamente, fue el Code Napoleon el que puso trmino a la evolucin del formalismo consagrando el consensualismo en la contratacin. Desde entonces, el principio es la libertad de la forma contractual, con algunas excepciones dispuestas por ley. A diferencia de las sociedades primitivas en las que hay contrato solamente cuando se ha dado cumplimiento a ciertas formalidades rituales, en la sociedad moderna lo que liga a los contratantes es el acuerdo de voluntades y no la forma. Contemporneamente se impone la forma escrita por razones de seguridad jurdica, para oponer fcilmente los derechos y obligaciones contractuales frente a terceros, para proteger a los consumidores y usuarios, para evitar problemas probatorios, para poder inscribir los contratos en los registros pblicos. Esto ha conducido para que algunos hablen del renacimiento del formalismo en los contratos.

4.

Los contratos formales

En materia de contratos rige el principio de libertad de formas, o principio consensual o principio espiritualista, por el cual el contrato queda perfeccionado por el simple acuerdo de voluntades de las partes contratantes cualquiera sea la forma que utilicen para manifestar su voluntad contractual. Asimismo, se puede arrendar, vender, permutar, suministrar un bien oralmente o mediante escritura privada, escritura pblica o con inscripcin en los registros pblicos. Para el nacimiento del contrato basta que los que lo celebran sean personas capaces que se ponen de acuerdo sobre un objeto posible, lcito, determinado o determinable, y que acten determinados por un fin lcito. No interesa que el acuerdo conste verbalmente, por escrito, utilizando papel, medios electrnicos, pticos, o que el acuerdo se derive sin lugar a dudas de comportamientos concluyentes o del silencio circunstanciado cuando la ley o el convenio le atribuyen el significado de manifestacin de voluntad.
30 LARENZ, Derecho civil. Parte general, cit., p. 556.

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Las excepciones al principio de libertad de la forma contractual estn establecidas por la ley que, en razn de particulares exigencias, prescriba que ciertos contratos se celebren en determinada forma. Tambin las partes contratantes pueden acordar una forma determinada para celebrar sus contratos. La forma legal o convencional puede ser probatoria o solemne. La expresin contratos formales no significa que algunos contratos tienen forma y otros no. Todo contrato tiene necesariamente una forma en la cual las partes manifiestan su voluntad contractual. Lo que ocurre es que la ley solamente para algunos contratos exige una forma determinada sea como requisito de validez del contrato o como medio de prueba de su existencia y contenido. La forma probatoria est prescrita sin sancionar su inobservancia con la nulidad. La forma solemne est prescrita sancionando su inobservancia con la nulidad del contrato. Esa forma, solemne o probatoria, tambin puede ser establecida por las partes. Hay casos en que la ley prescribe formas que no son solemnes ni probatorias, sino con fines muy especficos, o no para la prueba general del contrato, sino solamente para ciertos objetivos. Por ejemplo, el contrato de arrendamiento es un contrato consensual que puede ser celebrado verbalmente, lo que en la realidad social ocurre con frecuencia, pudindose acreditar su existencia y contenido por cualquiera de los medios probatorios admitidos por el Derecho. Sin embargo, se exige el documento escrito con el fin especfico de prueba de la relacin contractual, slo como requisito para que el arrendador pueda promover proceso ejecutivo para el cobro de la renta impaga. El art. 688 (modificado por el D. Leg. NQ1069 del 28.06.2008) del CPC dispone: [...] Son ttulos ejecutivos los siguientes: [...] 9. Documento impago de renta por arrendamiento, siempre que se acredite instrumentalmente la relacin contractual31. En el caso de enajenacin del bien arrendado, si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deber respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisicin en todos los derechos y obligaciones del arrendador (art. 1708.1). En este caso la formalidad de la inscripcin tiene como nico fin proteger el derecho del arrendatario, quien puede oponer el contrato a los terceros adquirentes del bien. La inscripcin sirve nicamente para que el arrendatario pruebe la existencia del contrato frente
31 No es necesario como se exiga antes que el arrendatario se encuentre en posesin del bien, ni que se acredite el pago del impuesto correspondiente. La Octava Disposicin Complementaria del Cdigo Procesal Civil establece: [Para] iniciar o continuar los procesos no es exigible acreditar el cumplimiento de obligaciones tributarias. Sin embargo, el juez puede oficiar a la autoridad tributaria, a efecto de salvaguardar el inters fiscal.

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al tercero adquirente y lo obligue a sustituirse en el arrendador por todo el tiempo de duracin del contrato. Pero, la falta de inscripcin en nada influye sobre la validez del contrato, ni sobre la prueba de su contenido por cualquiera de los medios admitidos por el ordenamiento jurdico. Otras leyes, como las de proteccin al consumidor, establecen ciertas formas de contenido del contrato, tanto de sus elementos esenciales como no esenciales, sin sancionar su inobservancia con la nulidad, sino con penas administrativas (amonestacin, multa, etc.), por ejemplo, segn el art. 96 de la Ley NQ 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, en toda operacin comercial en la que se conceda crdito al consumidor deber ser incorporada en forma clara, breve y de fcil entendimiento, en una hoja resumen con la firma del proveedor y del consumidor, las condiciones del crdito y la tasa del costo efectivo anual, incluyendo: el precio al contado sobre el cual se efectuarn los clculos correspondientes al crdito; el monto de la cuota inicial y de las posteriores cuotas, monto total de los intereses y la tasa de inters efectiva anual, si es fija o variable, el inters moratorio y compensatorio, las clusulas penales si la hubieren; la tasa de costo efectivo anual que incluye capital, intereses, comisiones; el monto y detalle de las comisiones y gastos que se trasladen al cliente; la cantidad total a pagar que estar compuesta por el precio al contado, intereses, gastos y comisiones; el derecho a efectuar el pago adelantado de las cuotas; el derecho a efectuar el pago anticipado de los saldos (prepago), en forma total o parcial; los alcances y obligaciones puntuales de las garantas y avales; el cronograma de pagos, incluyendo el nmero de cuotas su periodicidad; y cualquier otra informacin relevante.

5.
a.

Forma legal

Forma probatoria La forma probatoria no es impuesta como una forma para la validez del contrato, sino como forma de la prueba (ad probationem) del contrato. No cumple una funcin sustantiva, por ser un medio probatorio y no un elemento necesario para la validez del contrato. Su eficacia depender de la clase de documento que se adopte; el documento pblico producir mayor conviccin que el documento privado. Se puede prescindir de la forma probatoria sin que por eso se vea afectada la validez y eficacia del contrato. El Cdigo civil establece que si el contrato de suministro (oneroso) (art. 1605), o el de mutuo (art. 1649), o el de comodato (art. 1730) se hubieran celebrado por escrito, el mrito del instrumento respectivo prevalecer sobre todos los otros medios probatorios: un contrato de suministro (oneroso), uno de mutuo, o uno de comodato son vlidos si son celebrados verbalmente. La inobservancia, invalidez, prdida o destruccin, culpable o no, del documento ad probationen no afecta la validez del contrato (art. 225); tal doINSTITUTO PACFICO

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cumento es la forma del contrato, pero no el contrato mismo. Tampoco tiene consecuencias en el plano de la prueba, puesto que nada impide demostrar la existencia y contenido del contrato por cualquier otro medio probatorio. Si se us la forma ad probationen para la manifestacin de la voluntad contractual, ella constituir la prueba ms idnea para demostrar la existencia y contenido del contrato, pero si se omiti, esa existencia y contenido se acreditarn por los otros medios probatorios o presuntivos32 admitidos por el Derecho. Si el ordenamiento jurdico impone una forma en la cual se debe celebrar un contrato, sin sancionar su inobservancia con la nulidad, esa forma es probatoria33. Al ser el documento ad probationem un simple medio de prueba del consentimiento de las partes, puede concurrir en su funcin de prueba con los dems medios pertinentes de prueba (declaracin de parte, declaracin de testigos, pericia, inspeccin judicial, otros documentos no utilizados para la celebracin del contrato, auxilios tcnicos o cientficos), los mismos que pueden modificar lo que resulte del documento que quedar sin eficacia probatoria34. Por ejemplo, si en el documento que contiene un contrato de muto se declara que el mutuatario recibi mayor cantidad que la verdaderamente entregada por el mutuante, el contrato se entiende celebrado por la cantidad verdaderamente prestada, si as ha quedado probado con la declaracin del mutuante u otro medio de prueba idneo, quedando el mutuo sin efecto en cuanto al exceso (art. 1664).

b. Forma solemne Por excepcin, en casos particulares y en razn de particulares

32 CDIGO CIVIL PERUANO, ARTCULO 1231. Cuando el pago deba efectuarse en cuotas peridicas, el recibo de alguna o de la ltima, en su caso, hace presumir el pago de las anteriores, salvo prueba en contrario. ARTCULO 1232. El recibo del pago del capital otorgado sin reserva de intereses, hace presumir el pago de stos, salvo prueba en contrario. CASACIN N5 2565-98-LIMA, publicada EL 15.06.1999: Los contratos se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes, salvo que se haya establecido una forma ad solemnitatem. El art. 1352 permite establecer con claridad la diferencia que existe entre la formalidad ad probationem con la ad solemnitatem al disponer que esta ltima debe estar perfilada por la Ley bajo sancin de nulidad. El art. 8 del Decreto Legislativo N s 299 establece que el contrato de arrendamiento financiero se celebrar mediante escritura pblica, empero su inobservancia no se encuentra sancionada con nulidad, por lo que conforme a la norma referida en el prrafo anterior, se concluye que la formalidad establecida en el Decreto Legislativo aludido no es ad solemnitatem sino ad probationem. La falta de elevacin a escritura pblica, como lo exige el citado dispositivo legal, no lo hace invlido. La formalidad establecida para el contrato de leasing (escritura pblica) constituye una forma ad probationem, por cuanto su inobservancia no se encuentra sancionada con nulidad. CDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO, ARTCULO 242. Ineficacia por falsedad de documento. Si se declara fundada la tacha de un documento por haberse probado su falsedad, no tendr eficacia probatoria. Si en proceso penal se establece la falsedad de un documento, ste carece de eficacia probatoria en cualquier proceso civil.

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exigencias, la ley prescribe que determinados contratos deban celebrarse en una forma bien determinada, como nico medio de manifestacin de la voluntad contractual, sancionando su inobservancia con la nulidad. Esta es la denominada forma solemne (ad solemnitatem o ad substantiam). La forma solemne est prescrita bajo sancin de nulidad. Esta forma es requisito de validez del contrato (art. 140.4). Es una forma esencial, sustantiva, constitutiva, cuya inobservancia invalida el contrato, por disposicin expresa de la ley que dispone: El acto jurdico es nulo cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad (art. 219.6). La nulidad puede no estar dispuesta expresamente por la norma que prescribe la forma, sino desprenderse de su interpretacin que lleve a la conclusin que sta es exigida como requisito de validez del contrato. Por ejemplo, el art. 1099.3 prescribe que son requisitos para la validez de la hipoteca que se inscriba en el registro de la propiedad inmueble. Es decir, para que la hipoteca llegue a existir como un derecho real oponible erga omnes es necesario que se inscriba en el registro de la propiedad inmueble; la inscripcin no slo cumple una funcin probatoria, sino que es la nica prueba de su existencia35; la inscripcin es un requisito de validez del contrato de constitucin de hipoteca (no pueden existir hipotecas ocultas), la ausencia de inscripcin provoca la invalidez del contrato, o sea su nulidad. Por principio, cuando la ley prescribe para la validez del contrato una determinada forma, sancionando o no su inobservancia con la nulidad, tal forma tiene el carcter de ad solemnitatem, o sea, es el nico medio en el cual el cocontratante puede manifestar su consentimiento. El consentimiento prestado en cualquier otra forma conlleva la nulidad del contrato. Tiene por funcin: determinar a las partes para que acten con atencin y detenida reflexin sobre la operacin econmica que se proponen realizar, mientras ms relevancia socioeconmica tenga la operacin ms se incrementa la solemnidad; fijar de manera clara, cierta y precisa los derechos y las obligaciones de las partes; crear certeza de la existencia y contenido de la relacin contractual entre las partes y frente a terceros; satisfacer exigencias publicitarias en proteccin de los derechos de las partes y de terceros. Por ser constitutiva, antes del cumplimiento de la solemnidad existirn tratativas, ms o menos avanzadas, pero no contrato. Tampoco existir formacin del contrato por manifestacin tcita de la voluntad de las partes, porque siempre ser necesaria que la declaracin de las voluntades de las partes contratantes se haga en la forma solemne prescrita. Como dice
35 CASACIN Ne 1930-2001, SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA, publicada el 02.02.2002: Si el derecho real de hipoteca nace con su inscripcin en el registro, dicha forma tiene carcter ad solemnitatem, esto es constitutiva del derecho y por tanto si las partes no han constituido su relacin contractual de acuerdo a la forma sealada, mal pueden compelerse a que una de ellas otorgue la escritura correspondiente.

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Messineo36, en tales casos, la forma adquiere el carcter de carga, en el sentido de que la observancia de la forma constitutiva se torna para las partes comportamiento necesario si quieren conferir validez al contrato: si la forma no es observada, el contrato no es vlido, porque falta uno de sus elementos esenciales.

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MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. I, p. 151.

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Tanto los elementos esenciales como los no esenciales que condicionan la validez del contrato deben revestir la solemnidad prescrita. La solemnidad no cubre a los elementos no esenciales que no influyen sobre la validez del contrato. Por ejemplo, el art. 1625 prescribe: La donacin de inmuebles debe hacerse por escritura pblica, con indicacin individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real y el de largas que ha de satisfacer el donatario, bajo sancin de nulidad. La atribucin patrimonial del inmueble o inmuebles al donatario y la causa fin de donacin, o sea el espritu de liberalidad que es la razn de la atribucin patrimonial a favor del donatario, son elementos esenciales del contrato de donacin, pues sirven para identificarlo como tal. No hay duda que todos estos elementos esenciales deben revestir la forma de la escritura pblica prescrita por el art. 1625. Las cargas que asuma el donatario, en el caso de donacin con cargo, son elementos accesorios, no esenciales, pero que influyen sobre la validez del contrato por disposicin del propio art. 1625, consiguientemente la escritura pblica tambin debe cubrir a las estipulaciones sobre las cargas, caso contrario el contrato es nulo por inobservancia de la forma solemne. En cambio, si hay elementos accesorios que no influyen sobre la validez del contrato, v. gr., referidos a las modalidades de entrega del inmueble al donatario (momento, lugar, etc.), las partes pueden omitir consignarlos en la escritura pblica sin que el contrato resulte invlido; las partes pueden llenar la laguna va integracin del contrato determinando estos elementos no esenciales en un documento privado o verbalmente. Siendo la forma ad solemnitatem un elemento constitutivo del contrato, es el nico medio probatorio de su existencia. Sobre la ineficacia del contrato por nulidad de documento, el art. 243 del CPC seala: Cuando en un documento resulte manifiesta la ausencia de una formalidad esencial que la ley prescribe bajo sancin de nulidad, aqul carece de eficacia probatoria. Esta declaracin de ineficacia podr ser de oficio o como consecuencia de una tacha fundada. La forma solemne, adems de cumplir una funcin constitutiva por ser un elemento indispensable para el perfeccionamiento del contrato, cumple tambin, y necesariamente, la funcin probatoria de la existencia y contenido del contrato. En los contratos con forma solemne no es posible separar el contrato de la forma, porque sta vale el contrato mismo, consiguientemente no es de aplicacin el art. 225 que dispone que no debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo. Puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo. Si la forma es ad substatiam, la nulidad del documento que constituye la solemnidad conlleva la nulidad del acto; no puede existir el acto sin la forma solemne. Nuestro ordenamiento jurdico civil, en unos casos impone como forma solemne a la escritura privada, en otros a la escritura pblica y no faltan otros en los que se exige la inscripcin en los registros pblicos.

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La escritura privada, mejor la pblica y an ms la inscripcin en los registros pblicos, confieren al contrato mayor certeza, estabilidad y seguridad en cuanto los derechos y obligaciones implicados que un contrato verbal. Se garantiza la relacin contractual frente a terceros, porque la escritura permite dar al contrato la publicidad necesaria para que los terceros puedan conocer los efectos a ellos oponibles. La ley incrementa la solemnidad en proporcin a la importancia de la operacin econmica que las partes se proponen llevar a cabo.
b. 1. La escritura privada

Para ciertos casos la ley prescribe como solemnidad simplemente el documento privado que es redactado y suscrito por los propios contratantes, solos o acompaados con sus asesores, sin intervencin de funcionario pblico. As, la cesin de derechos (art. 1207), la transaccin (art. 1304), el contrato de suministro gratuito (segundo prrafo del art. 1605), la donacin de bienes muebles cuyo valor exceda el 25% de la Unidad Impositiva Tributaria (art. 1624), el contrato de secuestro (art. 1858), la fianza (art. 1871) deben constar por escrito, bajo sancin de nulidad37. El solo hecho de que los contratantes tengan que ponerse a escribir el contenido del contrato les obliga a actuar diligentemente, con atencin y reflexin sobre el sentido y alcance de los efectos contractuales, evaluando la importancia socioeconmica de los bienes, los servicios o las abstenciones, objeto del contrato. El documento privado garantiza a las partes la certeza de la relacin jurdica creada, regulada, modificada o extinguida, facilitando la identificacin de los derechos adquiridos y de las obligaciones asumidas. Facilita la interpretacin del contrato. Se evitan los conflictos surgidos de la
37 CASACIN Ne 2501 -2004-Lima, publicada el 02.01.2003: La controversia se centra en determinar si el documento, reviste las formalidades y efectos de una carta fianza [...] por el citado documento don Carlos y esposa manifestaron su voluntad de constituirse en fiadores sin beneficio de excusin de Cel Importaciones Sociedad Annima, a fin de garantizar las obligaciones que sta pudiese tener frente a Petroqumica Dow Sociedad Annima [...] la intencin de prestar fianza y los alcances de la obligacin constan, de manera indubitable, esto es, se constituye fianza sin beneficio de excusin a favor de Cel Importaciones Sociedad Annima, a fin de garantizar las obligaciones que esta pudiese tener frente a la demandante Petroqumica Dow Sociedad Annima de manera expresa y taxativamente declarada; luego, no es una mera declaracin unilateral de voluntad de los fiadores, sino una declaracin formal, expresa y concreta; pues en dicho documento se consigna que los mencionados demandados se constituyen en fiadores solidarios, mientras el afianzado mantenga pendiente cualquier obligacin con el ejecutante [...] queda claro la existencia, validez y vigor de la fianza, al haberse constituido de manera explcita de acuerdo a la formalidad exigida por los artculos 1351,1352 y 1868 del Cdigo civil, ms an si se tiene en cuenta que la demandante no requera intervenir o suscribir el documento analizado, si se tiene en cuenta adems, que este documento fue entregado a sta quien la conserva en su poder, habiendo tambin una aceptacin tcita por su parte al proseguir con las operaciones comerciales con la empresa codemandada Cel Importaciones Sociedad Annima, significando que ello, lo legitima para interponer esta demanda contra los fiadores de la obligada principal.

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incertidumbre que genera la contratacin verbal. Adems, el documento privado permite que el contrato, en cualquier momento, sea elevado a escritura pblica y pueda inscribirse en los registros pblicos. Cuando la ley seala a la forma escrita como solemnidad, basta la escritura privada, pero si se utiliza la escritura pblica se gana en certeza y publicidad. Es decir, la escritura privada permite incrementar la solemnidad elevndola a escritura pblica. El documento que contiene al contrato debe estar suscrito (firmado) por las partes. Si el contrato comprende varios documentos, todos ellos deben estar firmados por los contratantes o por la parte que los emiti. La firma debe corresponder a la registrada para obtener el documento de identidad (DNI). Con la firma se acredita que la manifestacin de voluntad corresponde a los contratantes. El texto del documento puede ser escrito a mano (manuscrito) o utilizando medios mecnicos o electrnicos, por las partes o por terceros. La suscripcin debe ser autgrafa, es decir, escrita de puo y letra por las partes. Quien firma un documento contractual asume todas las consecuencias que de ste se derivan, as haya firmado sin leer un documento que l no ha redactado o ha ledo sin comprenderlo. Por el principio general y elemental que obliga a las partes a comportarse responsablemente al celebrar un contrato, stas no deben firmar el documento que contiene el contrato sin leerlo o sin comprender el alcance de sus efectos; si lo hacen es justo que asuman las consecuencias de la violacin de tal principio. La firma del documento contractual genera en la otra parte la confianza respecto a que el firmante est de acuerdo con el contenido contractual, lo que asegura el vlido y eficaz perfeccionamiento del contrato, confianza que no se puede defraudar, salvo que el firmante haya actuado bajo los efectos del error, dolo, violencia o intimidacin, casos en los que el contrato es anulable (art. 221.2). Si el contratante es analfabeto o siendo alfabeto se encuentra imposibilitado de firmar, puede rogar a un tercero para que lo haga por l. El lugar y la fecha de celebracin del contrato tienen relevancia en la vida del contrato, por ejemplo, para determinar la ley aplicable, el pago de impuestos, oponer el contrato a terceros. El documento privado puede no indicar el lugar y la fecha de su otorgamiento y suscripcin, o puede indicar lugar y fecha falsos. La falsedad tramada por los contratantes puede estar orientada, v. gr., a lesionar derechos de terceros a quienes se puede oponer el contrato haciendo aparecer como remota una fecha reciente, o simulando como reciente una fecha remota con el fin de evitar la multa por el no pago oportuno de impuestos. El documento privado que contiene el contrato adquiere fecha cierta

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desde: 1) la muerte del otorgante; 2) la presentacin del documento ante funcionario pblico; 3) la presentacin del documento ante notario pblico, para que certifique38 la fecha o legalice las firmas; 4) la difusin a travs de un medio pblico de fecha determinada o determinable; y 5) otros casos anlogos (art. 245 del CPC). La legalizacin o certificacin de un documento privado no lo convierte en pblico (art. 236 del CPC). Ni la ausencia de lugar y fecha cierta, ni la falsedad de estos elementos invalidan el contrato. Sin embargo, crean serios problemas de probanza. La prueba del lugar y fecha de celebracin del contrato se puede obtener por cualquiera de los medios probatorios admitidos por nuestro ordenamiento jurdico. Uno de esos medios probatorios es el reconocimiento judicial del documento contractual. Los contratos celebrados en documentos privados pueden ser reconocidos judicialmente en va de prueba anticipada, especialmente para darle fuerza de ttulo ejecutivo, o como medio de prueba ofrecido dentro de un proceso judicial. El citado a reconocer un documento escrito debe expresar si la firma que se le muestra es suya y si el documento es el mismo que suscribi u otorg, o si tiene alteraciones, indicar en qu consisten stas. Si el documento carece de firma, se interrogar al otorgante sobre la autenticidad de su contenido y, si hay alteraciones indicar en qu consisten stas. Por muerte o incapacidad del otorgante, sern llamados a realizar el reconocimiento su heredero o su representante legal, quienes declararn sobre la autenticidad de la firma. Si el documento est firmado por un tercero a ruego del otorgante, se practicar el reconocimiento por ambos; debiendo el otorgante manifestar si la persona que firm es la misma a quien rog con tal objeto, y si nota alteraciones, las sealar (art. 248 del CPC). El que firma un documento total o parcialmente en blanco, por los principios de autorresponsabilidad y confianza, queda obligado con el texto contractual sucesivamente llenado39.
38 Las certificaciones notariales estn reguladas en los artculos 95 a 116 del Decreto Legislativo Ns 1049, Decreto Legislativo del Notariado. De la expedicin de copias certificadas tratan los artculos 104 y 105. De la certificacin de firmas, los artculos 106 a 109; si alguno de los otorgantes del documento no sabe o no puede firmar, lo har una persona llevada por l a su ruego; en este caso el notario exigir, de ser posible, la impresin de la huella digital de aqul, certificando la firma de la persona y dejando constancia, en su caso, de la impresin de la huella digital. De la certificacin de reproducciones se ocupan los artculos 110 y 111. El art. 58 de la Ley Orgnica del Poder Judicial ha establecido que los Juzgados de Paz Letrados, cuya sede se encuentra a ms de diez kilmetros de distancia del lugar de residencia de un Notario Pblico, o donde por vacancia no lo hubiera, o en ausencia del Notario por ms de quince das continuos, tienen adems respecto de las personas, bienes y asuntos de su competencia, la funcin notarial de legalizar las firmas de un documento cuando el otorgante lo solicite y se halla en su presencia. Asentar el acta respectiva en el libro referido en los incisos anteriores y poner la constancia en el documento firmado. La firma en blanco es la firma puesta no al pie de la pgina de un texto contractual ya escrito, sino en una hoja total o parcialmente en blanco. El texto contractual es sucesivamente escrito

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o completado por una persona diferente del firmante, por encargo de ste (ROPPO, El contrato, cit., p. 230).

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Si una de las partes firma en blanco confiando a la otra el encargo de llenarlo de acuerdo a los criterios por ellas acordados, y la parte encargada traiciona la fe depositada en ella, la que firm en blanco tiene la accin de anulabilidad por error obstativo (art. 208). La manifestacin que aparece en el documento no corresponde a la voluntad del que firm en blanco. Cuando ambas partes firman el documento en blanco para que sea llenado por un tercero arbitrador, hay que distinguir si se sometieron o no al mero arbitrio del tercero. Si no se sometieron al mero arbitrio del tercero, ste debe proceder haciendo una apreciacin de carcter equitativo (art. 1407). Si viola esta regla llenando el documento en blanco con un contenido inicuo o errneo, o sea, con evidente desequilibrio, irracionalidad o irrazonabilidad, la determinacin del tercero queda ineficaz, pudiendo las partes designar a otro tercero, o, si no se ponen de acuerdo para designar a otro arbitrador, pueden recurrir al juez para que determine el contenido contractual. En caso de que las partes se hayan sometido al mero arbitrio del tercero, el contrato no puede ser impugnado si no se prueba la mala fe del arbitrador (art. 1408). Si se prueba que el tercero ha actuado de mala fe (favoreciendo a una de las partes y perjudicando a la otra, o para favorecer a terceros, o por cualquier otra razn) las partes pueden acordar sustituirlo con otro tercero, y si no se ponen de acuerdo, como el mero arbitrio no puede ser sustituido por la determinacin judicial, el contrato es nulo en aplicacin del segundo prrafo del art. 1408. Cuando el tercero no es un arbitrador, sino que debe llenar el documento en blanco con el contenido acordado por las partes, si el tercero ejecuta el encargo de manera infiel, insertando un contenido diferente, el contrato es anulable por error obstativo (art. 208). La voluntad que aparece manifestada en el contrato no es la querida por las partes que firmaron el documento en blanco. En todo caso, el contratante traicionado tiene derecho a ser indemnizado por los daos que le ha causado el que ha llenado el documento en blanco con un contenido infiel.
b. 2. La escritura pblica

El art. 235 del CPC prescribe: Es documento pblico: 1. El otorgado por funcionario pblico en ejercicio de sus atribuciones; y 2. La escritura pblica y dems documentos otorgados ante o por notario pblico, segn la ley de la materia. La copia del documento pblico tiene el mismo valor que el original, si est certificado por auxiliar jurisdiccional respectivo, notario pblico o fedatario, segn corresponda. Son documentos pblicos los extendidos o autorizados por funcionarios pblicos dentro del mbito de sus competencias. En la escritura pblica, los

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contratantes no estn solos como en la escritura privada, sino flanqueados por funcionarios o notarios con especiales deberes y responsabilidades. El documento pblico es ms solemne y garantista que el documento privado. Entre los documentos pblicos, los que tienen mayor relevancia y profusin son los notariales y, dentro de estos, las escrituras pblicas a las que hace continuas referencias la legislacin civil. Por ejemplo, el contrato de constitucin de anticresis (art. 1092), la donacin de inmuebles (art. 1625), el contrato de renta vitalicia (art. 1925), deben celebrarse por escritura pblica bajo sancin de nulidad. Cuando los futuros cnyuges, antes de la celebracin del matrimonio, optan por el rgimen de separacin de patrimonios, deben otorgar escritura pblica, bajo sancin de nulidad (art. 295). El art. 51 del D. Leg. Ns 1049, Decreto Legislativo del Notariado, define a la escritura pblica en los siguientes trminos: Escritura pblica es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por notario, que contiene uno o ms actos jurdicos. La escritura pblica comprende tres partes, Introduccin, Cuerpo y Conclusin, las que deben ser redactadas con los requisitos y contenidos sealados en los arts. 53 a 59 del D. Leg. NQ 1049. La escritura pblica que infrinja las disposiciones de orden pblico sobre la materia contenidas en el Decreto Legislativo del Notariado es nula. La nulidad es declarada judicialmente, aplicando, en todo caso, las disposiciones del derecho comn (arts. 123 a 126 del D. Leg. NQ 1049). Cuando sea manifiesta la infraccin a las disposiciones de orden pblico, la escritura pblica carece de eficacia; la ineficacia puede ser declarada de oficio o como consecuencia de una tacha fundada (art. 243 del CPC). La escritura pblica y todos los instrumento notariales estn dotados, por la autoridad y confiabilidad del notario o, en su caso, del juez de paz letrado o del cnsul, de fe pblica. El D. Leg. NQ1049 dispone que los instrumentos pblicos notariales otorgados con arreglo a lo dispuesto en la ley, producen fe respecto a la realizacin del acto jurdico y de los hechos y circunstancias que el notario presencie. Asimismo, producen fe aquellos que autoriza el notario utilizando la tecnologa de firmas y certificados digitales de acuerdo a la ley de la materia (art. 24). En la introduccin de la escritura, el notario da fe de la capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan los otorgantes (art. 54, literal h); da fe de conocer a los otorgantes y/o intervinientes o de haberlos identificado (art. 55); la conclusin de la escritura pblica debe contener la fe de haberse ledo el instrumento por el notario o los otorgantes, a su eleccin (art. 59, literal a), la fe de entrega de bienes que se estipulen en el acto jurdico (art. 59, literal c). El notario no puede otorgar escrituras pblicas cuando detecta que las partes son incapaces, o que su voluntad est viciada por error, dolo, violencia o intimidacin, o cuando el contrato est expresamente prohibido por ley, o es contrario a normas imperativas, el orden pblico o las buenas costumbres, o cuando el objeto o fin del contrato son lcitos. En una palabra, el notario
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garantiza la validez del contrato. Si el notario infringe sus deberes y obligaciones al otorgar la escritura pblica puede incurrir en responsabilidad civil, penal o administrativa. Las sanciones administrativas son la amonestacin privada, amonestacin pblica, suspensin hasta por un ao y destitucin (art. 150 del D. Leg. NQ 1049). Las escrituras pblicas son extendidas por los notarios, que tienen la ms amplia competencia sobre la materia. En los lugares donde no existe notario, o por ausencia de ste por ms de quince das, los Juzgados de Paz Letrados tienen competencia para extender escrituras imperfectas. El art. 58 del Decreto Supremo NQ 017-93-JUS, TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ) dispone: Artculo 58. Funciones Notariales. Los Juzgados de Paz Letrados, cuya sede se encuentra a ms de diez kilmetros de distancia del lugar de residencia de un Notario Pblico, o donde por vacancia no lo hubiera, o en ausencia del Notario por ms de quince das continuos, tienen adems respecto de las personas, bienes y asuntos de su competencia, las siguientes funciones notariales: 1. Escrituras Imperfectas. Llevar un registro en el que anota, mediante acta la fecha de presentacin de la minuta, el nombre, apellidos, estado civil, nacionalidad, ocupacin, domicilio y documentos de identidad de los otorgantes y de sus cnyuges, la naturaleza del acto o contrato, el derecho o cosa a que se refiere, su valor si se lo anuncia, el monto de los impuestos pagados y derechos cobrados, anotndose fecha y nmero de los recibos correspondientes. Anota asimismo su apreciacin sobre la capacidad de los otorgantes. El acta es firmada por el Juez, los otorgantes y dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar. Las actas se extienden en estricto orden cronolgico, una a continuacin de otra sin dejar espacios libres. Asentada y firmada el acta, el Juez devuelve la escritura imperfecta a los interesados, dejando constancia del folio y libro as como de la fecha de inscripcin en su registro [...]. Los cnsules tambin tienen competencia para extender escrituras pblicas en el mbito del territorio extranjero en el cual desarrollan sus funciones. Es notoria la supremaca de los documentos pblicos sobre los privados, debido a que el Estado deposita el ejercicio de la fe pblica en ciertos funcionarios, obligados a llevar un registro de los actos que realizan, imponindoles la observancia de procedimientos que no permitan alterar la fecha o el contenido del documento que autorizan. La exigencia de la escritura pblica es una carga mayor que la de la escritura privada. Es impuesta por el mayor valor socioeconmico de la operacin que las partes se proponen realizar, obligndolas a que se vean forzadas a recurrir al notario y as cuenten con ms tiempo que les permita prestar mayor atencin y reflexionar mejor sobre las consecuencias del contrato, decidindose a ello luego de un maduro examen. De esto modo, la ley protege a las partes contra su propia ligereza o inexperiencia, esperando

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que acten con mayor responsabilidad y diligencia, apoyados adems por el notario pblico que les aclare sobre el sentido y alcance de sus declaraciones, evitando la toma de decisiones precipitadas y poco conscientes. Para que ciertos contratos lleguen a tener existencia vlida se requiere la inscripcin en los registros pblicos. Por ejemplo, es requisito de validez de la hipoteca que se inscriba en el registro de la propiedad inmueble (art. 1099.3); la existencia de la persona jurdica de derecho privado (asociaciones, comits, fundaciones, sociedades40, etc.) comienza el da de su inscripcin en el registro respectivo, salvo disposicin distinta de la ley (art. 77). La importancia de los bienes afectados con hipoteca en garanta del cumplimiento de deudas propias o ajenas y los efectos jurdicos que produce, explican la exigencia publicitaria mediante la inscripcin. La importancia de las consecuencias jurdicas de la hipoteca para las partes y frente a terceros no permite que puedan existir hipotecas secretas. Celebrar un contrato creando una persona jurdica es dar nacimiento a un sujeto de derecho distinto de la persona natural, pero con muchos de los mismos derechos (especialmente patrimoniales) y obligaciones que sta. Tanto la persona natural como la jurdica necesitan de un patrimonio para poder subsistir. Una y otra pueden y tienen que contratar permanentemente. La persona jurdica, dentro de los lmites de la ley y de sus estatutos, puede vender, dar en arrendamiento, hipotecar, constituir garanta mobiliaria (prenda), avalar, afianzar, dar o recibir en mutuo, en comodato, ser miembro integrante de otra persona jurdica, de joint venture, etc. Es decir, la persona jurdica puede establecer relaciones jurdicas contractuales con un indeterminado nmero de personas naturales y jurdicas, quienes tienen inters en conocer el nombre (la razn social) exacta de la persona jurdica con quien van a contratar o entrar en relaciones econmicas, su domicilio, la actividad a la que se dedica, su capital social, quines son sus administradores o representantes, etc. Salta a la vista que son razones de publicidad las que determinan que la ley prescriba que la existencia de la persona jurdica de derecho privado comienza el da de su inscripcin en el registro respectivo. La inscripcin en el registro respectivo constituye un requisito constitutivo, una forma ad solemnitatem, para que la persona jurdica pueda nacer a la vida del derecho. No solamente el acto fundacional,
40 LEY Ns 26887, LEY GENERAL DE SOCIEDADES, ARTCULO 5. La sociedad se constituye por escritura pblica, en la que est contenido el pacto social, que incluye el estatuto. Para cualquier modificacin de stos se requiere la misma formalidad. En la escritura pblica de constitucin se nombra a los primeros administradores, de acuerdo con las caractersticas de cada forma societaria. Los actos referidos en el prrafo anterior se inscriben obligatoriamente en el Registro del domicilio de la sociedad. Cuando el pacto social no se hubiese elevado a escritura pblica, cualquier socio puede demandar su otorgamiento por el proceso sumarsimo.

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sino tambin sus modificaciones deben inscribirse para que puedan entrar en vigencia. La persona jurdica existe desde su inscripcin hasta la inscripcin de su extincin41. Es necesario que el contrato de constitucin de una persona jurdica, sus estatutos, modificaciones y extincin de la misma sean conocidos pblicamente a travs del registro.

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El art. 6 de la Ley Ne 26887 seala: La sociedad adquiere personalidad jurdica desde su inscripcin en el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extincin.

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6.

Forma convencional
Artculo 1411.- Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sancin de nulidad. Concordancias: Const.: Art. 62. CC: Arts. 140, 143, 219 inc. 6, 1352, 1378, 1649. Ley N 28677: Arts. 17-19. Principios 42 Unidroit: Arts. 1.2, 2.1.18 . Antecedentes normativos: CC italiano: Art. 1352.

Cuando la ley no ha dispuesto una formalidad para la celebracin del acto jurdico, los particulares pueden disponerla en uso de la autonoma de la voluntad privada. Tratndose del contrato, la formalidad voluntaria solamente puede ser dispuesta por comn acuerdo de las partes; una sola de las partes no puede disponerla. A diferencia de la forma legal que est prevista por la ley, la forma voluntaria tiene su fuente en la autonoma de la voluntad privada, puede ser establecida mediante un pacto de forma43, por el cual las partes convienen adoptar una forma determinada para la futura celebracin de uno o ms contratos. El pacto de forma puede ser autnomo o puede constituir una clusula accesoria de otro contrato. Por ejemplo, en un contrato de promesa de contrato, las partes pueden convenir que el contrato definitivo ser celebrado por escritura pblica. Como dice Bianca44, el pacto de forma entra en la categora de los negocios normativos. Puede ser autnomo o accesorio de otro contrato, por ejemplo, de un contrato preliminar, de un contrato de opcin, de otro contrato normativo. Cuando todava no hay contrato, el que formula la oferta de contrato (acto unilateral) puede disponer que el destinatario de la misma la acepte en
42 PRINCIPIOS UNIDROIT. ARTCULO 1.2 (Libertad de forma). Nada de lo expresado en estos Principios requiere que un contrato, declaracin o acto alguno deba ser celebrado o probado conforme a una forma en particular. El contrato puede ser probado por cualquier medio, incluidos los testigos. ARTCULO 2.1.18 (Modificacin en una forma en particular). Un contrato por escrito que exija que toda modificacin o extincin por mutuo acuerdo sea en una forma en particular no podr modificarse ni extinguirse de otra forma. No obstante, una parte quedar vinculada por sus propios actos y no podr valerse de dicha clusula en la medida en que la otra parte haya actuado razonablemente en funcin de tales actos. El pacto sobre la forma est comprendido en la categora de los contratos normativos, o sea en el mbito de los contratos con los cuales se establecen reglas a seguir en las relaciones futuras. No es aceptable la tesis segn la cual se tratara de un contrato preliminar, por cuanto los contratantes no asumen la obligacin de celebrar un contrato definitivo, sino slo la obligacin a contratar en una determinada forma (FRANCESCHETTI, II contratto, cit., p. 242). BIANCA, Diritto civile, cit., T. III, p. 296.

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una determinada forma, en cuyo caso no hay aceptacin si es hecha en forma distinta. Si se acepta la oferta en la forma sealada por el oferente queda perfeccionado el contrato con el pacto de forma. Por consiguiente, en los contratos la formalidad voluntaria requiere el comn acuerdo de todos los que son parte en el contrato. Las partes pueden convenir en imponer al contrato una forma voluntaria especfica probatoria o solemne. La solemnidad voluntaria lleva a las mismas consecuencias que la dispuesta por ley, es decir, la inobservancia de la solemnidad, tanto de la legal como de la voluntaria, origina la nulidad del acto jurdico. Los contratantes, en ejercicio de la autonoma privada, pueden establecer una solemnidad voluntaria especfica para los contratos que por ley son consensales (p. ej., cuando convienen que el contrato de arrendamiento, que por ley es de forma libre, quedar perfeccionado una vez que sea elevado a escritura pblica), o bien pueden convertir a un contrato con formalidad probatoria en un contrato formal solemne (v. gr., en un contrato de mutuo que se celebra por escrito, consignan que el contrato quedar concluido cuando se eleve a escritura pblica, debiendo dar fe el notario de la entrega del bien mutuado al mutuatario), o bien pueden incrementar los elementos de un contrato solemne (p. ej., en un contrato de donacin de un inmueble que por ley debe celebrarse por escritura pblica, bajo pena de nulidad art. 1625), pactan en la respectiva minuta que la donacin quedar perfeccionada no cuando el contrato se eleve a escritura pblica como lo establece la ley sino una vez que el contrato (contenido en la escritura pblica) se inscriba en el registro de la propiedad inmueble; o sea que por voluntad de las partes no es suficiente la escritura pblica sino la inscripcin para que exista donacin, pero no podrn eliminar la solemnidad prescrita por ley (p. ej., no podrn establecer que el contrato de donacin de inmuebles quedar perfeccionado con la simple escritura privada o por el simple acuerdo de ambas partes). Para el caso de que las partes no hayan acordado si la forma convencional es ad probationen o ad solemnitatem, el art. 1411 establece la presuncin de solemnidad al prescribir: Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sancin de nulidad. En virtud de que los contratantes pueden regular, modificar o extinguir un contrato que han celebrado con anterioridad (art. 1351), como sucede cuando convierten a un contrato consensual en solemne o a un contrato con solemnidad voluntaria en consensual; que pueden determinar libremente el contenido del contrato siempre que no contravengan normas imperativas (art. 1354), como ocurre cuando mediante un contrato se estipula la formalidad en que debe celebrarse un contrato futuro o cuando acuerdan otorgar una formalidad a un contrato ya celebrado; que las disposiciones de la ley sobre contratos son solamente supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas (art. 1356); que los contratos son obligatorios en
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cuanto se haya expresado en ellos, presumindose que la declaracin expresada en el contrato responde a la voluntad comn de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla (art. 1361); y que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes (art. 1362); hay que entender que la presuncin de solemnidad establecida por el art. 1411 es iuris tantum, que admite prueba en contrario, es decir, si se prueba que la comn intencin de las partes fue de que la forma acordada es probatoria, valdr solamente como tal y no como un elemento constitutivo del contrato. El intrprete deber tomar en cuenta especialmente la conducta anterior, coetnea y especialmente la posterior a la celebracin del acto jurdico, puesto que si las partes sin haber acatado la solemnidad voluntaria, ejecutan parcial o totalmente sus prestaciones, ser necesario establecer, si con ello han renunciado o no tcitamente a la solemnidad, para determinar si el contrato es vlido o nulo. Sin duda, la renuncia a la forma convenida, aun cuando sea solemne, puede ser expresa o tcita. Este ltimo caso se da cuando las partes sin observar la forma convenida dan cumplimiento a sus respectivas obligaciones45. Si despus de haberse agotado los medios interpretativos no es posible determinar si la forma voluntaria es probatoria o solemne, se optar como solucin final porque dicha forma voluntaria es slo probatoria en mrito al principio de la conservacin del contrato, por cuanto, cuando se celebra un contrato (salvo que se trate de un contrato no serio o en broma) es para que produzca efectos y no para que no los produzca. Las formas solemnes legales condicionan la validez del contrato, por tanto no pueden ser desconocidas en uso de la autonoma de la voluntad privada. A falta de solemnidades dispuestas por ley, las partes pueden establecer formas solemnes, que, al igual que las legales, son tambin constitutivas del acto, esto es, son vinculatorias y necesarias, pero estas solemnidades convencionales deben ser establecidas en trminos claros y precisos que permitan fcilmente reconocer que esa ha sido la intencin de los contratantes, por esta razn y teniendo en cuenta que la formalidad, en materia de contratos, no afecta intereses generales sino particulares, y porque adems se debe garantizar el principio de la conservacin del contrato, se hace necesario modificar la presuncin de solemnidad contenida en el art. 1411, por la presuncin de que la formalidad convenida por las partes es probatoria, salvo prueba en contrario. En nuestra opinin, la solemnidad voluntaria puede ser adoptada en un
45 LARENZ dice que si un contrato concluido sin observar la forma convenida se cumpliere ntegramente por ambas partes o, en el caso de una relacin de tracto sucesivo (as, un arrendamiento rstico o urbano), sta es puesta en ejecucin, podr verse en ello, por lo regular, una renuncia posterior de ambas partes a la observancia de la forma convenida, y al propio tiempo una confirmacin del contrato concluido sin sujecin a forma, de tal modo que ste ha de considerarse ahora vlido (LARENZ, Derecho civil. Parte general, cit., p. 568).

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momento anterior al acto jurdico, o coetneamente, o sea dentro del proceso de celebracin del acto, o en un momento ulterior al de la celebracin. Como esta afirmacin es discutible en la doctrina46, expliquemos un poco nuestra posicin. Que la formalidad voluntaria, sea probatoria o solemne, puede ser adoptada por los contratantes en un momento anterior al inicio del proceso de celebracin del contrato, es una hiptesis poco frecuente en la prctica. Lo frecuente es que la formalidad sea adoptada dentro del proceso de celebracin del contrato, por ejemplo, los contratantes dan inicio a la celebracin de un contrato de compraventa de un bien con una minuta en la cual estipulan lo siguiente: Ambas partes convenimos que la compraventa quedar perfeccionada en el momento en que esta minuta sea elevada a escritura pblica. Aqu, una vez elevada la minuta a escritura pblica, estamos ante una compraventa nica y no ante dos compraventas, una celebrada por documento privado (la minuta) y otra celebrada por escritura pblica con contenido idntico a la de la escritura privada (la minuta). En la experiencia jurdica nadie se atreve a sostener, como s lo hace un sector de la doctrina, que aqu hay dos contratos, porque si as fuera tendra que pagar los impuestos correspondientes a cada contrato. La formalidad puede ser adoptada despus de haberse celebrado un contrato consensual, en cuyo caso estamos frente a una modificacin del contrato en cuanto a su forma. Afirman lo contrario los que confunden solemnidad legal con solemnidad voluntaria. La legal no puede ser modificada ni suprimida por las partes, v. gr., s se constituye una renta vitalicia por escritura privada y despus se constituye por escritura pblica, la nica renta vitalicia que existe es esta ltima, la primera no existe por faltarle la forma solemne consistente en la escritura pblica (art. 1925). En cambio, la solemnidad voluntaria puede ser modificada o suprimida por acuerdo comn de las partes (art. 1351), por ejemplo, s las partes celebran un contrato de compraventa verbalmente o por escritura privada y ulteriormente acuerdan elevarlo a escritura pblica e inscribirlo en el Registro de la Propiedad Inmueble, dando a esta forma el carcter de solemne, no por eso se est ante una nueva compraventa con contenido idntico a la anterior, pues, al igual que lo dicho para el caso de la formalidad estipulada dentro del proceso de celebracin del acto, en la vida de relacin a nadie se le ha ocurrido sostener que aqu hay dos contratos de compraventa o que con la
46 ALBALADEJO, El negocio jurdico, cit., p. 317, es de opinin distinta cuando afirma: La forma voluntaria ad substantiam ha de establecerse por acto necesariamente anterior al momento de conclusin del negocio para el que se prescribe tal forma. Luego agrega al pie de pgina: Quien piense que es posible establecerla coetnea o posteriormente al negocio, olvida que: 1. Es contradictorio querer a la vez la validez del negocio sin forma y la forma ad substantiam, sin la que el negocio es invlido. 2. Una vez celebrado el negocio, y ya vlido, si despus se establece para l una forma ad substantiam (sin la que no se quiere su validez), es tanto como derogarlo y manifestar que se quiere celebrar en el futuro otro negocio del mismo contenido que el anterior, pero con forma ad substantiarri'.
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forma ad substantiam se derog el contrato consensual celebrado anteriormente47.

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Esto no le ha ocurrido ni siquiera a la SUNAT, que no slo cobra los impuestos que por ley le corresponde, sino que en ocasiones se aprovecha de ambigedades u oscuridades legales para obligar a las personas a pagar impuestos que no deben u obliga a pagar impuestos sobre rentas no percibidas con el consabido argumento de paga y despus reclamas, convirtiendo al Estado en un asaltante de las personas mucho ms peligroso que cualquier asaltante comn, porque lo hace con todas las ventajas a su favor, con ale-

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74. CUMPLIMIENTO DE LA FORMA PROBATORIA

Artculo 1412.- Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pblica o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sancin de nulidad, stas pueden compelerse recprocamente a llenar la formalidad requerida. La pretensin se tramita como proceso sumarsimo, salvo que el ttulo de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trmite del proceso 784 correspondiente Concordancias: CC Arts. 140, 143, 219 inc. 6, 1352, 1378, 1649. CPC: Arts. 546, 559. LGS: Art. 5. Antecedentes normativos: CC peruano de 1852: Arts. 1330,1331,1332. CC peruano de 1936: Art. 1340.

El contrato con forma ad probationem existe desde su celebracin aun cuando no se haya usado la formalidad prescrita por la ley o por convenio, por lo que las partes pueden compelerse recprocamente a llenar la formalidad requerida, sea que sta consista en una escritura pblica o en cualquier otra formalidad. Por ejemplo, si las partes convienen que el contrato de compraventa que van a celebrar o que celebran, para efectos probatorios se eleve a escritura pblica y luego de perfeccionado el contrato una de las partes se niega a otorgar esta formalidad, la otra puede demandarlo judicialmente para que cumpla con ejecutar su prestacin. Si la parte demandada est integrada por ms de una persona natural o jurdica, todas estas personas debern ser comprendidas en la demanda. Existiendo el contrato con forma probatoria aun cuando sta no haya sido observada, si una de las partes se niega a otorgar la formalidad est faltando al cumplimiento de su prestacin, por lo que la otra parte puede optar por solicitar su cumplimiento, o sea, que cumpla con llenar la formalidad requerida, o por pedir la resolucin del contrato y, en uno u otro caso, la indemnizacin de daos (art. 1428).

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vosa, esto es, sin ningn riesgo para el delincuente, y con ensaamiento; es una actitud cobarde ensaarse con los ciudadanos haciendo un mal uso del ius imperium. Situaciones como stas deben terminar, pero no slo con el olvido sino con la justa sancin a todos los responsables, para poder iniciar el trnsito de un Estado primitivo a un Estado civilizado, de un pas subdesarrollado a un pas en vas de desarrollo. Prrafo agregado por la 1a DM del Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, aprobado por la R.M. N? 10-93-JUS (23.04.1993).

El segundo prrafo del art. 1412 es una norma procesal (adjetiva) que
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CAPTULO VI: FORMA DEL CONTRATO

TEORA GENERAL DEL CONTRATO

dispone que la pretensin del actor se tramita como proceso sumarsimo (art. 546 y s. del CPC), salvo que el ttulo de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, por ejemplo, una copia certificada de la prueba anticipada que contiene un documento privado de compraventa u otro contrato reconocido, en cuyo caso la pretensin del actor se tramita por la va del proceso de ejecucin de obligacin de hacer (art. 706 y s. del CPC), siendo de aplicacin especfica el art. 709 del CPC que prescribe: Obligacin de formalizar. Cuando el ttulo contenga obligacin de formalizar un documento, el Juez mandar que el ejecutado cumpla su obligacin dentro del plazo de tres das. Vencido el plazo sin que se formule contradiccin o resuelta sta declarndose infundada, el Juez ordenar al ejecutado cumpla con el mandato ejecutivo, bajo apercibimiento de hacerlo en su nombre. En cambio, el contrato con forma ad solemnitatem no existe si no se ha observado la forma requerida por la ley o por convenio. Conforme al art. 219 inc. 6, el contrato es nulo cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad. Por tanto, las partes no pueden demandarse el cumplimiento de una formalidad de un contrato inexistente. No se puede obligar a una persona a contratar cuando no quiere, lo que se estara haciendo al exigirle que llene una formalidad sustancial exigida como requisito de validez del contrato. La formalidad ad solemnitatem solamente se llena de mutuo acuerdo y no por voluntad unilateral de una de las partes, puesto que el contrato es el acuerdo de dos o ms partes (art. 1351) sobre el objeto, el fin y la forma solemne, adems de los otros requisitos exigidos para cada tipo de contrato. Hubiese sido suficiente y claro que el art. 1412 disponga que Si por mandato de la ley o por convenio debe cumplirse una forma probatoria, las partes pueden compelerse recprocamente a llenar la formalidad requerida. Sin embargo, tratndose de contratos sobre bienes inmuebles, la realidad prctica aconseja que se establezca una regla general por la cual el derecho de exigirse recprocamente el otorgamiento de la escritura pblica comprenda tanto los contratos consensales (v. gr. la compraventa, el arrendamiento) como los contratos con forma probatoria48.

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Respecto de ia compraventa de inmuebles, el art. 1551 dispone que el vendedor debe entregar los documentos y ttulos relativos a la propiedad o al uso del bien vendido, salvo pacto en contrario. Concordando esta norma del art. 1551 con la del art. 1412, se concluye que el vendedor debe otorgar y suscribir toda documentacin que permita al comprador consolidar su dominio sobre la cosa adquirida mediante la inscripcin en el registro predial, a fin de que pueda ejercer su derecho plenamente. Si el propietario no inscribe su derecho de dominio en el Registro Pblico no podr hacerlo valer frente a terceros. Es el contrato de compraventa de inmuebles el que convierta al comprador en propietario, no la inscripcin, por lo que esta no puede estar sujeta a plazo de prescripcin extintiva. El tiempo no puede afectar ni producir la extincin del derecho de propiedad.

INSTITUTO PACFICO

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ANBAL TORRES VSQUEZ

75. FORMA DE LAS MODIFICACIONES DEL CONTRATO

Artculo 1413.- Las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para ese contrato. Concordancias: CC: Arts. 143,144, 219 inc. 6. Antecedentes normativos: CC etope: Art. 1722.

Toda modificacin del contrato original debe efectuarse en la forma prescrita por la ley o acordada por las partes para ese contrato. La modificacin de un contrato con forma legal solemne debe hacerse observando la misma solemnidad, bajo sancin de nulidad de la modificacin, subsistiendo el contrato original. As, para la validez del contrato de donacin de inmueble es necesario que se haga por escritura pblica, bajo sancin de nulidad (art. 1625), consiguientemente, su modificacin tambin debe hacerse por escritura pblica, bajo sancin de nulidad. Igualmente, si el contrato se ha celebrado en una forma solemne convencional, su modificacin se har observando la misma solemnidad, bajo pena de nulidad de la modificacin. Por ejemplo, si las partes celebran un contrato de arrendamiento de un bien inmueble, para el cual la ley no seala solemnidad alguna, acordando que el contrato quedar perfeccionado con su inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble, su modificacin deber ceirse a esta solemnidad para que tenga validez. Si el contrato no est sujeto a modalidad alguna, es consensual, las partes son libres de elegir la forma que crean conveniente para su modificacin. Lo dispuesto por el art. 1413 es de aplicacin solamente a la modificacin de los contratos para los cuales la ley o el pacto han prescrito una formalidad solemne. En los contratos no formales rige el principio de libertad de formas para su modificacin. No sera lgico sostener que la modificacin por escritura pblica de un contrato de arrendamiento celebrado por escritura privada es nula.
757 CDIGO CIVIL ESPAOL, ARTCULO 1.254. El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o a prestar algn servicio. ARTCULO 1.258. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean conforme a la buena fe, al uso y a la ley. ARTCULO 1.278. Los contratos sern obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.

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