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TEMA I. SUPUESTOS POLTICOS Y SOCIOLGICOS QUE DETERMINAN LA EXISTENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1.1.

INTRODUCCIN
Hay un doble punto de partida comn al Derecho Internacional Privado y al Derecho Internacional Pblico: i.- En primer lugar, existe una pluralidad de Estados. Esto se traduce en una diversidad o pluralidad jurdica: un ordenamiento jurdico por cada Estado. Dentro de las fronteras de un mismo Estado pueden coexistir varios ordenamientos (es el caso del Derecho Civil en Espaa). Pero adems, cada Estado ha creado sus propios rganos judiciales que aplican el Derecho. ii.- Existen relaciones internacionales entre Estados, de cuya regulacin se ocupa el Derecho Internacional Pblico. Junto a ellos aparecen relaciones entre personas fsicas o jurdicas de Derecho Privado (relaciones entre particulares) pertenecientes a Estados distintos. De las relaciones internacionales entre particulares se ocupa el Derecho Internacional Privado. El objeto del Derecho Internacional Privado lo constituyen, por lo tanto, las relaciones jurdicas internacionales entre particulares. La relacin jurdica ser internacional cuando exista un elemento de extranjera (o ms de uno). Los elementos de extranjera pueden ser: a) La persona o personas que intervienen en la relacin jurdica (as, si un espaol contrae matrimonio con una ugandesa, la relacin es internacional). b) La cosa que constituye el objeto de la relacin (v.g., si se otorga la escritura de compraventa de un inmueble sito en Kuala Lumpur ante un notario espaol).
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c) El territorio donde acaece determinado hecho jurdico (v.g. si dos espaoles contraen matrimonio en Burkina Faso). La cualidad de extranjera es siempre relativa a un Estado. Es decir, una relacin ser nacional considerada desde el punto de vista de un Estado, pero ser extranjera para los dems pases. LEY APLICABLE A LAS RELACIONES JURDICAS

INTERNACIONALES Y JUEZ COMPETENTE PARA CONOCER DE ELLAS: Una relacin jurdica internacional estar en contacto con, al menos, dos ordenamientos jurdicos. Surge inmediatamente una pregunta: cul es la ley aplicable?. A este problema se le ha denominado tradicionalmente conflicto de leyes. Se trata, sin embargo, de una denominacin poco adecuada, porque no se da ningn conflicto que consista en que dos Estados compitan por aplicar su Derecho. Por ello ha cado en cierto desuso. En cambio, s se habla de norma de conflicto para referirse a aquella norma que resuelve el problema de la determinacin de la ley aplicable a la relacin internacional. La norma de conflicto determina si la ley aplicable es la propia o es una norma extranjera. La ley propia se denomina lex fori o ley o Derecho del foro. La lex fori ser, por lo tanto, la ley del Estado desde cuya perspectiva se busca la solucin del conflicto de leyes o problema de Derecho Internacional Privado. En una relacin internacional debemos determinar tambin cul es el juez competente para dirimir un litigio nacido de esa relacin. Las normas que determinan esta competencia son las normas de competencia judicial internacional. No obstante, la existencia de estas normas no impide que, en ocasiones, dos jueces de distintos pases puedan considerarse ambos competentes para dirimir el litigio, por razn de que cada uno de ellos aplica el sistema de Derecho Internacional Privado de su propio Estado. Como el Derecho Internacional Privado no es sino una rama ms del ordenamiento estatal, distintos ordenamientos pueden atribuirse la competencia sobre un mismo objeto.
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Por eso la doctrina suele hablar de una contradiccin entre el objeto del Derecho Internacional Privado (una relacin internacional) y los medios con los que cuenta para disciplinar estas relaciones, que son meramente estatales. Por ltimo, de todo lo expuesto se deduce que la finalidad del Derecho Internacional Privado es la de regular de la forma ms adecuada la vida internacional de las personas.

1.2 SEPARACIN ENTRE COMPETENCIA LEGISLATIVA Y COMPETENCIA JUDICIAL


Tendremos que diferenciar entre los problemas de la determinacin del juez competente y la de la ley aplicable. Un juez, ante una cuestin de Derecho Internacional Privado, debe primero estudiar su competencia, y si aprecia que es competente, slo entonces determinar la ley aplicable. Histricamente la situacin no fue siempre la misma. En Roma existi el ius civile, Derecho Romano por el que se regan los ciudadanos romanos en sus relaciones. Con la expansin de la ciudad, entraron en el mundo romano los peregrinii, personas sometidas a la soberana de Roma pero que no eran ciudadanos (aparte, claro est, de los latii). En el s. III a.C. se le encomend a un nuevo magistrado, el pretor peregrino, la solucin de las controversias en las que intervinieran peregrinos. Los pretores peregrinos van concediendo acciones, y a partir de sus edictos se forma un cuerpo jurdico nuevo: el ius gentium, conjunto de normas especiales (que son tambin Derecho Romano) que regulan las relaciones en las que intervengan peregrinos. Juez y ley en Roma se identifican: cuando un juez romano acta, aplica siempre Derecho Romano (ius civile o ius gentium). Esta situacin se sigue dando en nuestro sistema en el ordenamiento penal; cuando el juez penal acta, aplica el Cdigo Penal espaol. La separacin entre juez y ley aplicable nace en la Edad Media, en el norte de Italia. Cuando ante un juez se presentaba un litigio nacido en una relacin internacional entre particulares, deba preguntarse, en primer lugar, si era o no era competente. El juez aplicara las normas de competencia judicial internacional de su propio ordenamiento
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(lex fori). Una vez ha apreciado su competencia, inicia el proceso, debiendo aplicar el Derecho Procesal de la lex fori. Las normas aplicables sern fijadas por las normas de conflicto de la lex fori y estas normas aplicables (las que regulan el fondo) podrn ser de la lex fori o de la ley extranjera. En materia de Derecho Privado, no parece haber inconveniente en excluir la aplicacin de la ley propia y en admitir la aplicacin de la ley extranjera si sta resulta ms adecuada para la relacin jurdica de que se trate. Los criterios de adecuacin los encontraremos en las normas de conflicto de cada Estado. La separacin entre juez competente y ley aplicable es relativa, puesto que vara entre los distintos Estados. As, habr Estados reacios a la aplicacin de normas extranjeras (por lo tanto la separacin ser cualitativamente menor) y otros ms abiertos (en cuyo caso la separacin ser mayor). En cualquier caso, siempre existe como criterio comn alguna separacin entre ley aplicable y juez competente. Existe, por otra parte, una interaccin o atraccin mutua entre estos dos problemas. Adems, nos topamos con la dificultad de que el Derecho Internacional Privado es un ordenamiento en formacin y con una regulacin imperfecta. As, hasta la LOPJ de 1985 no se regularon las normas de competencia judicial internacional de forma completa y sistemtica, por lo que los rganos judiciales deban acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Era frecuente el razonamiento de que, siendo la ley espaola la ley aplicable, eso determinaba la competencia del juez espaol (es decir, la competencia legislativa determinaba la competencia judicial, lo cual supone en cierto sentido una inversin lgica, puesto que debera partirse de la competencia judicial, dado que el juez est conociendo del caso, y a partir de all apreciar la competencia legislativa). Esta interpretacin no cabe desde la LOPJ, a cuyas reglas se debe acudir.

TEMAS II, III, y IV. HISTORIA DE LAS DOCTRINAS CONFLICTUALES


Doctrina conflictual es la doctrina para la solucin de los conflictos de leyes 1. No hablamos de doctrinas sobre el Derecho Internacional Privado porque este trmino no empez a utilizarse hasta el s. XIX por el norteamericano Story 2.

1.

NACIMIENTO

DEL

DERECHO

INTERNACIONAL

PRIVADO EN LA ITALIA MEDIEVAL.


La situacin histrica en la Italia medieval de los siglos XII y XII favoreci la aparicin del Derecho Internacional Privado. Dicha situacin se caracterizaba por: - Una diversidad legislativa nacida de la autonoma de las ciudades cifrada en que cada ciudad estaba dotada con un Estatuto (ordenamiento jurdico) propio. - La intensificacin de las relaciones entre ciudades debido sobre todo al renacimiento del comercio. - El reconocimiento de un Derecho comn, el Derecho Romano justinianeo (corpus iuris civile). Tendr aplicabilidad directa o supletoria, segn los casos. Como consecuencia de todo ello, se ponan en contacto con cada vez mayor frecuencia personas sometidas a distintos Estatutos. Surgir entonces la pregunta de cul es la ley aplicable en esos casos. Se aceptar por primera vez que el juez de una ciudad resuelva con arreglo al Estatuto particular de otra ciudad. Esta admisin de la aplicabilidad de leyes distintas a la propia es posible gracias a la concepcin del Derecho Romano como Derecho comn.

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Para el concepto de conflicto de leyes, vid. tema I. Toda la terminologa que usamos en este tema es la terminologa actual, y no la que usaban los autores de cada poca. 5

Es evidente que, cuanto mayor sea la proximidad de los ordenamientos que se ponen en relacin, ms fcil es la aplicacin de uno de ellos en un mbito territorial distinto. La coyuntura doctrinal tambin favoreci la aparicin del Derecho Internacional Privado. As, se volvi al estudio de los textos romanos en un renacimiento de los estudios jurdicos que tuvo su centro en la Universidad de Bolonia. Los autores que en esta poca y en ese marco se ocuparon de los conflictos entre Estatutos formaron la llamada Escuela Estatutaria Italiana. En un primer momento, los autores de la poca utilizaron la tcnica de la glosa (interlineal o marginal), una pequea nota que comenta un fragmento sobre el mismo texto romano. Ms tarde, se abandona la glosa y se elaboran comentarios y estudios independientes por parte de los comentaristas o posglosadores. stos, ante el conflicto de Estatutos, comenzaron a reflexionar acerca del mbito de aplicacin de la ley en el espacio. As, estudiarn si la aplicacin de la ley debe ser meramente territorial o si cabe una aplicacin extraterritorial de la ley. Se admite por primera vez, entonces, una aplicacin extraterritorial. Un juez milans podra, por ejemplo, aplicar en determinados casos el Estatuto de Mdena. Esta solucin resultaba revolucionaria para la poca, y aunque los autores trataron de fundamentarla en el Corpus Iuris Civile, en realidad no encontraron ningn fundamento para su razonamiento, salvo (remotamente) por la Lex Cunctos Populos, primera ley recogida en el Codex, y a travs de la cual el emperador Teodosio declaraba el cristianismo como religin oficial del Imperio. Las primeras palabras de la citada ley eran literalmente: Queremos que a todas las personas sometidas a nuestra clemencia.... Los autores estatutarios quisieron deducir que el emperador pretenda la adopcin del cristianismo por todos los sbditos romanos, independientemente de donde se encontraran. Es decir, Teodosio pretendera nicamente la aplicacin personal de la ley. As, la glosa de Accursio al Corpus Iuris Civile de 1230 comenta a este fragmento que si el bolos acude a Mdena a contratar, no puede ser juzgado segn el Estatuto de Mdena, porque a l no est sujeto.... Toma por lo tanto el mismo criterio que la ley teodosiana, el de la vinculacin poltica personal, y no el de la situacin territorial. En realidad, Accursio slo se refera a la capacidad para contratar, la cual deba juzgar el juez de Mdena pero con arreglo a la ley boloesa. Por consiguiente, ya hay
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separacin entre los problemas del juez competente (el modetano) y de la ley aplicable (la boloesa). Los conflictos que tratan los autores de la escuela estatutaria no son propiamente conflictos internacionales, sino internos. Las ciudades italianas de la poca estaban englobadas en una unidad poltica superior: el Sacro Imperio o el Papado. Posteriormente, estas reglas elaboradas para conflictos internos s fueron trasladadas por los autores y los tribunales al mbito internacional (y as, la capacidad del ingls en Mdena se regira por la ley inglesa). El punto de partida de esta escuela es el de la ley, cuyo mbito de aplicacin en el espacio analizan. Esta metodologa predominar hasta el s. XIX, con Savigny, quien impondr el mtodo del anlisis de la relacin jurdica internacional (es decir, la bsqueda de su localizacin). APORTACIONES DE LA ESCUELA ESTATUTARIA A) LAS CATEGORAS: Los autores estatutarios comienzan a utilizar por primera vez las categoras. Habr reglas jurdicas muy separadas sistemticamente en el Derecho Romano (que era el objeto de su estudio), pero que desde un anlisis de Derecho Internacional Privado eran agrupables. Denominaron a cada una de estas agrupaciones categoras, que permiten un tratamiento jurdico unitario de instituciones muy diferenciadas. Las categoras que construyeron son 3 las siguientes: 1 categora. Normas personales - Normas sustantivas: Las normas procesales son aquellas que regulan el proceso, mientras que las sustantivas son aquellas que el juez utiliza para resolver el fondo del asunto. Esta distincin, que se mantiene vigente, surge en la obra del glosador Jacobo Balduini. Tiene importancia en el Derecho Internacional Privado por cuanto el juez siempre aplica en materia procesal la lex fori, y en materia sustantiva puede aplicar la lex fori o normativa extranjera. 2 categora. Estatuto personal - Estatuto real: Estatuto era el Derecho particular de cada ciudad (por lo que la categora es en realidad ley personal-ley real).
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Lo importante de ellas es que siguen vigentes en lo principal. 7

Estatuto personal sera aquel que se refiere a la persona y a los bienes muebles. El estatuto personal podra ser aplicado extraterritorialmente, y as, por ejemplo, el juez de Bolonia poda aplicar el Estatuto modetano a las personas y bienes muebles de esta ciudad. La razn de la inclusin de los bienes muebles en el estatuto personal responde a la idea de que dichos bienes son nicamente los que la persona lleva consigo, por lo que resulta adecuado que se les aplique el mismo rgimen jurdico que a la persona. Se dice que la ley personal acompaa o sigue a la persona. La justificacin de esta regla de extraterritorialidad la dio por primera vez Curtius en el s. XV, y est en que el estatuto personal sigue a la persona porque, de otra manera, no sera eficaz (v.g., las reglas de capacidad se podran burlar acudiendo a otro ordenamiento que contuviera requisitos ms flexibles y que s se cumplen). Esta idea la postula definitivamente Pillet (+ 1926), quien afirma que los estatutos personales, para ser eficaces, deben ser permanentes, es decir, que deben aplicarse a la persona constantemente y sin interrupcin. Junto a los estatutos personales estn los estatutos reales, normas que se aplican a los bienes inmuebles. En este caso, la regla es la de la territorialidad, los inmuebles se rigen por la ley del lugar donde estn situados. Esta regla se formula como lex rei sitae (ley del lugar de situacin de la cosa). 3 categora. Contratos - Delitos: Las normas que regulan los contratos podrn ser distintas de las de los delitos 4. En el contrato distinguirn fondo y forma: - En cuanto a la forma, ser aplicable la ley del lugar donde se celebre el contrato (locus regit actum, el lugar rige el acto). - En cuanto al fondo, los autores hacen una subdistincin entre: a) Efectos directos: aqullos que se derivan del contrato por su propia naturaleza (as, de la compraventa, el pago del precio y la entrega de la cosa). b) Efectos indirectos o accidentales: aqullos nacidos del incumplimiento del contrato.

Teniendo delito el significado que se le da infra. 8

Los efectos directos, como la forma, se rigen por la ley del lugar de celebracin (lex loci celebrationis) 5. Curtius explica que la ley aplicable al contrato en cuanto a sus efectos directos es la del lugar de celebracin por ser esa la voluntad presunta de las partes: cuando las partes celebran un contrato en determinado lugar se presume que han querido someterse a la ley que rige en ese lugar. Dummoliu, en el s. XVI, da un paso ms y afirma que las partes de un contrato internacional pueden elegir la ley aplicable. En este sentido, en el s. XIX se formula dogmticamente el principio de autonoma de la voluntad, el cual se constituir en un principio fundamental del Derecho Internacional Privado. Los efectos indirectos, cuando se dan, se rigen por la ley del lugar de ejecucin del contrato (lex loci executionis). El concepto de delito en los autores estatutarios incluye los llamados en la poca delito penal y delito civil. Este ltimo sera un concepto equivalente al de responsabilidad extracontractual. Y as, la ley aplicable al delito (civil) sera la del lugar de comisin (lex loci delicti commissi. B) EL PUNTO DE CONEXIN: Punto de conexin es aquella circunstancia que se utiliza para la determinacin de la ley aplicable. As, si decimos que la ley aplicable a los inmuebles es la del lugar de su situacin, el punto de conexin ser el lugar de situacin del inmueble. En el estatuto personal, el punto de conexin es dudoso, puesto que puede serlo tanto el lugar de origen de la persona (lo que hoy llamaramos nacionalidad) como el lugar de su domicilio.

2. DOCTRINAS TERRITORIALISTAS
Tienen su origen en un autor francs del s. XVI, D`Argentr, quien influir decisivamente en la aportacin de los autores holandeses del s. XVII, que a su vez influirn en los autores anglosajones de los ss. XVIII y XIX (e incluso hasta nuestros das).
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Latinajo que no hay que confundir con locus regit actum, aunque en realidad quieren decir lo mismo. 9

Por territorialismo entendemos la postura que considera que la ley tiene carcter territorial, lo que quiere decir que carecer de fuerza de obligar fuera del territorio donde haya sido dictada. Histricamente, en el periodo de los siglos XVI y XVII se consolida el Estado moderno, que cuenta con un afn de plena independencia y soberana. La consecuencia necesaria de predicar la plena soberana del Estado sobre su territorio ser la de la territorialidad de la ley. Nace el conflicto de leyes en el sentido que le damos hoy: conflicto en la aplicacin de las leyes de distintos Estados. No obstante, subsiste el conflicto interno en distintos pases. As, la unificacin jurdica francesa no se produjo hasta la Revolucin, mientras que en Gran Bretaa y en Estados Unidos no se ha producido nunca, como tampoco en Espaa. Si aceptamos la tesis de la plena soberana se podra negar, en principio, la aplicacin de leyes extranjeras en cualquier Estado. Si las leyes no rigen en un Estado distinto del que las promulg, no hay por qu aplicarlas en ningn otro Estado. Ahora bien, la doctrina territorialista (y las leyes positivas) no impone la aplicacin exclusiva de la propia ley y s admite la de la ley extranjera. Esta aplicacin necesitar ser justificada: - Teora de la comitas, elaborada por los autores holandeses del s. XVII. Comitas significa cortesa, pero la doctrina holandesa no pretende decir que se aplique la ley extranjera por mera cortesa, sino que quieren expresar que dicha aplicacin no es obligatoria. Lo que justifica la aplicacin sern razones de mutua conveniencia y utilidad. De este modo, en Holanda se aplicarn leyes extranjeras en la esperanza de que en los dems Estados se admita tambin la aplicacin de la ley extranjera, entre otras la holandesa. Y esa aplicacin de leyes de otros Estados vendr adems exigida por el debido respeto a los derechos adquiridos. No pueden desarrollarse convenientemente las relaciones privadas internacionales si lo que se considera lcito y vlido en un Estado es nulo o ilcito en otro. Algunos autores anglosajones posteriores centraron la aplicacin extraterritorial de las leyes precisamente en esta doctrina de los derechos adquiridos. As, para Dicey (+1922), el juez ingls slo aplica Derecho ingls. Pero resulta que a veces parece que
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el juez ingls aplica Derecho extranjero; lo que en realidad ocurrira es que se limita a reconocer derechos debidamente adquiridos bajo una legislacin extranjera. Se puede criticar que en realidad Dicey no diga nada, puesto que antes de reconocer el derecho en cuestin y darle efectividad en el ordenamiento ingls, el juez ingls tendr que apreciar si ese derecho esta vlidamente constituido y adquirido con arreglo a la legislacin del pas de que se trate y slo con arreglo a esa legislacin, por lo que el juez ingls estar aplicando una ley extranjera. - Aplicacin de la ley extranjera como una exigencia de la equidad: Para algunos autores, en la nocin holandesa de comitas est ya presente la misma idea de justicia de cara a la legitimacin de la aplicacin de leyes extranjeras (entendiendo justicia como equidad). Donde s aparece con toda claridad la nocin de justicia es en la doctrina anglosajona. Es el caso de Story (+ 1845), para quien la equidad exigir la aplicacin de leyes extranjeras. Despus de Story, los tratadistas anglosajones se separan definitivamente de la comitas holandesa y considerarn que basta la idea de justicia para fundamentar la aplicacin de la ley extranjera. Los tribunales britnicos o estadounidenses no pueden cometer injusticia con extranjeros, lo que en determinados casos obligar a que se les aplique su ley nacional y no la britnica o estadounidense. Los casos en los que esta doctrina admite la aplicacin de leyes extranjeras no son muy numerosos. Slo excepcionalmente, y para evitar un tratamiento no equitativo, podr admitirse la aplicacin en el foro de la ley extranjera. La escuela holandesa haba especificado estos casos a travs de la siguiente clasificacin de los estatutos: - Estatuto personal: lo componen aquellas disposiciones que se refieren al estado y capacidad civil de las personas. La ley aplicable ser la ley personal, la cual ser la ley del domicilio. ste ser el criterio vigente en todos los Estados hasta la adopcin del criterio de la nacionalidad por el Cdigo napolenico de 1804. - Estatuto real: comprende las disposiciones que se refieren a los bienes (a todos). Los bienes, muebles e inmuebles, se regirn por la ley del lugar donde estn situados (lex rei sitae).
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- Estatuto formal: aquellas disposiciones que se refieren a la forma de los actos y negocios jurdicos. Se regirn por la ley del lugar de celebracin (locus regit actum). Esta clasificacin tripartita es definitiva en el sentido de que se sigue utilizando esta nomenclatura y de que, ms importante, est presente en varios ordenamientos, entre ellos el espaol, en el cual, a grandes rasgos, el art. 9 CC regula el estatuto personal, el art. 10 regula el estatuto real y el art. 11 el estatuto formal. Ahora bien, la doctrina abandona cualquier intento de clasificacin de los estatutos como la que haba abordado la escuela holandesa. Las doctrinas territorialistas tuvieron un xito considerable, que en el caso anglosajn contina hasta nuestros das. Esto se explica porque las doctrinas territorialistas tienden a reducir la aplicacin de las leyes extranjeras. Si consideramos que la aplicacin de la ley extranjera supone la introduccin de un elemento extrao y heterogneo, y que incluso afecta la coherencia y congruencia de la ley del foro, se explica este xito. Adems, la introduccin del Derecho extranjero supone una dificultad para el juez, quien no lo conoce, al contrario que la lex fori en virtud del principio iura novit curia. Para evitar todas estas dificultades, en muchos Estados se reducir (aunque nunca se negar) la aplicacin de leyes extranjeras. Por otra parte, no se puede pretender mantener una tesis exclusivamente territorialista (negar la aplicacin en todo caso de la ley extranjera). Si se admitiese, la solucin del conflicto de Derecho Internacional Privado dependera del juez estatal ante el que se presenta la demanda, por lo que habra una solucin particular (y normalmente diferente) para cada Estado. Esta diversidad de soluciones no parece defendible. En segundo lugar, si aceptsemos la tesis territorialista, nos encontraramos que el simple paso de una frontera entre Estados hara inciertos todos los derechos (as, una persona podra estar casada en un pas y en otro no). La seguridad jurdica exige certidumbre sobre los derechos, lo que slo puede darse negando la tesis de la aplicacin exclusiva de la ley nacional. Por estas dos razones, ningn Estado prev en su legislacin positiva la tesis exclusivamente territorial, y as, en todos los Estados se admite la aplicacin de las leyes extranjeras, sea esta aplicacin amplia o escasa.
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De cualquier modo, a pesar del rechazo de las tesis exclusivamente territorialistas, no siempre se consigue la uniformidad de las soluciones y la certidumbre en los derechos. Es el caso, en la actualidad, de la capacidad, que en los pases continentales se rige por la ley nacional, mientras que en el ordenamiento ingls se rige por la ley del lugar de domicilio. Puede ocurrir, por consiguiente, que la capacidad del espaol domiciliado en Gran Bretaa se niegue por el Derecho Internacional Privado ingls aunque la reconozca el ordenamiento espaol.

3. APORTACIN DE MANCINI (Italia, 1817-1888)


Pasquale Stanislao Mancini, profesor de Derecho Internacional Privado y clebre poltico piamonts, vivi en el periodo de unificacin italiana y particip en l de forma activa. Para Mancini, la nacionalidad era el fundamento del Derecho de gentes (ius gentium, expresin que equivale a todo el Derecho Internacional, privado y pblico). Toda nacin tiene derecho a constituirse en Estado (lo cual es tambin una referencia a la coyuntura poltica italiana previa a la unificacin), y los Estados as constituidos deban relacionarse segn las reglas del Derecho Internacional. Mancini identifica nacin y Estado, pero esta identidad no ha llegado a plasmarse en la realidad. As, existen Estados plurinacionales (claramente, Rusia), o naciones que viven repartidas entre distintos Estados (v.g., los kurdos). Puesto que la nacionalidad es el fundamento del ius gentium, la regla general que solucione el conflicto de Derecho Internacional Privado ser la aplicacin de la ley nacional. La ley nacional ser la ley del Estado al que la persona pertenece. Cuando el Cdigo Civil habla de la aplicacin de la ley nacional, no se est refiriendo a la aplicacin de la legislacin espaola, aunque gramaticalmente pudiera interpretarse eso, sino a la aplicacin de la ley de la nacionalidad de la persona que entra en el presupuesto de hecho de la norma a aplicar 6. Mancini trata de justificar esta regla general en una concepcin poltica liberal, de acuerdo con la cual los Estados no pueden ejercer un poder omnmodo sobre la persona, y a su vez las leyes no pueden ser producto de la arbitrariedad del monarca, sino producto de la voluntad general expresada por los representantes de la nacin en la
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Este problema terminolgico suele ser fuente de confusiones. 13

Asamblea Legislativa. Estos representantes habrn tenido en cuenta las caractersticas propias de la nacionalidad italiana (costumbres, temperamento, etc.), por lo que ser razonable que las leyes italianas se apliquen slo a los italianos y siempre a ellos, pero no a los extranjeros, los cuales por definicin no forman parte de la nacin italiana. En definitiva, la ley italiana acompaa al italiano, aunque se encuentre en el extranjero. La aplicacin de las leyes nacionales no es una concesin graciosa del legislador, sino que viene impuesta, como hemos visto, por la propia naturaleza de la ley. Ahora bien, no en todas las materias es aplicable la ley nacional. As, la extensin del estatuto personal en la concepcin de Mancini ser la siguiente (que por otra parte resulta la ms amplia en la historia de las teoras conflictuales): i. En materia de estado y capacidad. Es el ncleo esencial del estatuto personal y no ha habido ningn autor que lo haya negado para estas materias. ii. Regulacin de las relaciones familiares, incluido el rgimen econmico matrimonial. iii. Sucesin por causa de muerte. iv. En materia de bienes muebles (volviendo a la tradicin de la escuela estatutaria). El Cdigo Civil italiano de 1865 7recoge la misma extensin del estatuto personal, lo mismo que el Cdigo espaol en la redaccin de 1889. El Cdigo Civil italiano de 1942 y la reforma del Ttulo Preliminar del Cdigo espaol de 1974 cambian de criterio y establecen que los bienes muebles dejarn de regirse por la ley nacional y pasarn a regirse por la ley del lugar de situacin (lex rei sitae). Habr, consecuentemente, excepciones a la regla general de nacionalidad que establece Mancini, las siguientes: i. La ley aplicable al contrato ser la que fijen las partes (principio de autonoma de la voluntad). ii. En materia de forma de los actos y negocios jurdicos, la ley aplicable ser la del lugar de su celebracin (locus regit actum).

En realidad fue promulgado en 1865 como Cdigo de Piamonte. No se extendera su mbito territorial de aplicacin a todo el reino unificado italiano hasta 1870. 14

iii. Determinadas leyes que Mancini denomina leyes de orden pblico se aplican en el territorio del Estado con carcter general a nacionales y extranjeros sin excepcin. No sera posible la convivencia en el seno del Estado sin la aplicacin general de las siguientes normas: + Normas de Derecho Pblico. + Normas de Derecho Penal. + Normas que regulan los bienes inmuebles. + Normas sobre responsabilidad extracontractual. As, por ejemplo, la Ley Hipotecaria espaola carecera de eficacia si no se pudiese aplicar a la adquisicin y registro de inmuebles por extranjeros, por lo que necesariamente habr de aplicarse a todos los inmuebles propiedad de stos en territorio espaol. Como consecuencia de ello, las leyes de orden pblico no podrn aplicarse nunca fuera del territorio del Estado que las promulg. Influencia de Mancini: La obra de Mancini ha resultado decisiva para el Derecho Internacional Privado de determinados Estados, entre ellos Espaa. Influir en el Cdigo italiano de 1865 y en el espaol en la redaccin de 1889. A travs del Cdigo Civil espaol la doctrina de Mancini llegar hasta Hispanoamrica. Incluso lleg a influir en la Ley de Introduccin al Cdigo Civil alemn, de 1896, en la que el legislador opta por el criterio de la nacionalidad para la determinacin de la ley aplicable en los conflictos de Derecho Internacional Privado, lo que resulta sorprendente si tenemos en cuenta que Savigny, que era alemn y alcanzara mayor repercusin que Mancini, haba defendido el criterio del domicilio. Por su parte, la influencia del BGB lleg hasta la las legislaciones china y japonesa, que tambin tomaron el criterio de la nacionalidad. A la vez, la obra de Mancini repercuti en la Conferencia Internacional de Derecho Internacional Privado de la Haya, de 1893, por una parte por su misma celebracin tendiendo a la unificacin del Derecho Internacional Privado, y por otra porque el criterio que se adopta para promover dicha unificacin en los primeros convenios auspiciados por esta Conferencia es el de la nacionalidad. Crtica a la postura de Mancini:
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Podemos criticar: 1. La utilizacin del criterio de la nacionalidad para la determinacin de la ley aplicable en determinadas materias: Mancini parte de la concepcin liberal de que la ley se hace para la persona, aunque parece ms razonable concebir que la ley se promulga para la persona integrada en una comunidad. La comunidad a la que se dirige la ley puede ser la de aquellas personas ligadas entre s por el vnculo jurdico de la nacionalidad (criterio de Mancini) o la de aquellas personas que desarrollan una vida en comn sobre un mismo territorio (criterio del domicilio o residencia, ms correcto desde nuestra perspectiva actual, siendo el que se toma como punto de conexin en nuestros das). 2. Que lo que Mancini pretende sea una regla general (la aplicacin de la ley nacional), quede desvirtuado por la amplitud de las excepciones que se admiten. Esta crtica se refiere sobre todo a la categora de las leyes de orden pblico, en la que cabe la mayor parte de las normas de un Estado, en cuyo caso no cabr establecer como excepcin la aplicacin territorial, sino como regla. La aplicacin de la ley nacional ser, por lo tanto, una excepcin, y no tal regla general. 3. Por ltimo, existe un problema terminolgico en cuanto al significado de orden pblico, que ha variado significativamente desde la poca de este autor.

4. APORTACIN DE SAVIGNY (1779-1861)


La Teora General del Derecho Internacional Privado que impera en nuestros das est basada en la obra de Savigny, alemn de ascendencia francesa hugonota, profesor de Derecho Romano y autor del clebre Sistema de Derecho Romano actual, de 1894 8. Savigny es la figura principal de la Escuela Histrica del Derecho. Para esta escuela, el Derecho no es una obra del legislador, sino una creacin del alma o espritu del pueblo (el clebre Volkgeist hegeliano). Con el Derecho ocurrira, segn este autor, lo mismo que con el lenguaje, que no est creado por los lingistas, sino, al igual que
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La razn del ttulo de la obra es que en Alemania segua vigente el Derecho Romano justinianeo como Derecho comn. 16

todos los fenmenos culturales, por la Volkgeist. Y as, el Derecho no sera obra del legislador, sino de fuerzas internas y calladas que se expresan en la costumbre, conciencia jurdica del pueblo. Los conflictos de leyes en el espacio y en el tiempo se estudian en el Libro VIII del Sistema de Derecho Romano actual, que contiene las siguientes aportaciones: 1. Lleva a cabo una inversin metodolgica 9 consistente en que, hasta entonces, el punto de partida del anlisis de Derecho Internacional Privado era la ley, la cual se analizaba tratando de encontrar su mbito de aplicacin en el espacio. En cambio, para Savigny, el punto de partida no puede ser la ley sino la relacin jurdica, de la que se tratar de buscar su mejor localizacin. El mtodo de la localizacin adecuada de la relacin jurdica consistir, en primer lugar, en analizar la relacin para encontrar su verdadera naturaleza. Hallada sta, se buscar su localizacin ms adecuada. Cada relacin jurdica tendr su asiento o sede y es ese asiento o sede lo que se debe determinar. Savigny estudia las distintas relaciones jurdicas y propone para cada una de ellas su localizacin, es decir, la ley ms adecuada para su regulacin. No estudiaremos las soluciones que da Savigny a cada tipo de relacin jurdica, aunque s debemos establecer que determinadas relaciones se regularn por la ley del domicilio (as, por ejemplo, la capacidad de las personas se regir por la ley del domicilio de la persona). Savigny no establece la ley del domicilio como ley general, ni siquiera pretende formular regla general alguna, sino que para determinados campos propone la ley del domicilio. La inversin metodolgico de Savigny ha tenido importantes consecuencias para el Derecho Internacional Privado, puesto que ya no es necesario acudir a nociones abstractas como la comitas, la equidad, etc. para justificar la aplicacin de la ley extranjera. Para Savigny, la justificacin de la aplicacin de la ley extranjera viene dada por ser, en ocasiones, la ley extranjera la ley competente, por haber sido designada como aplicable por el mtodo de la localizacin adecuada de la relacin. No se debe entender que quede afectada en absoluto la soberana del Estado por la aplicacin de la ley extranjera. Desde este autor, prevalece la opinin segn la cual el
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A la que por su importancia decisiva y por su analoga con la inversin kantiana (y antes, claro, por la llevada a cabo por Coprnico) se le ha llamado giro copernicano. 17

conflicto de leyes no es un conflicto de soberanas, sino un problema entre privados y de Derecho Privado. 2. Postula la existencia de una comunidad jurdica bsica entre los pueblos occidentales, sustentada sobre dos pilares, como son: i. La herencia del Derecho Romano. ii. La religin cristiana. Esta comunidad jurdica bsica estar compuesta por diferentes mbitos jurdicos. Savigny no habla de Estados porque lo relevante ser la creacin jurdica por la Volkgeist, aunque en determinados casos pueden coincidir el mbito jurdico de un pueblo y el de un Estado. De lo que hemos afirmado Savigny extrae la conclusin de que no hay diferencia sustancial entre el conflicto internacional de Derecho Internacional Privado y el conflicto interno, puesto que en ambos casos se presenta el mismo problema, el de la localizacin adecuada de la relacin jurdica. Esta nocin se ajusta bastante a la realidad, como lo prueba la propia historia de las relaciones conflictuales. As, en la escuela estatutaria se elaboran soluciones para el conflicto interno que se utilizarn ms tarde para aplicarlas al conflicto internacional. Otro ejemplo es el del artculo 16.1 del Cdigo Civil espaol, que remite para la solucin de los conflictos internos (interregionales) a la regulacin de los conflictos de Derecho Internacional Privado. Por otra parte, las consecuencias del reconocimiento de la existencia de esta comunidad jurdica bsica son: i. Que se haga posible cierta coordinacin o articulacin de los distintos ordenamientos jurdicos. ii. Que sea posible la creacin de reglas comunes para la regulacin de los conflictos de leyes. Es decir, elaborar un Derecho Internacional Privado unificador, comn a toda esa comunidad bsica, tratando de llegar a la uniformidad de soluciones. Ese Derecho Internacional Privado unificado no se ha conseguido, y las soluciones conflictuales dependern de cada Estado y del juez que lo aplique. La comunidad jurdica bsica, por lo tanto, es una comunidad jurdica en lo fundamental,
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puesto que se presentan fallas y grietas que dificultarn o impedirn la aplicacin de las leyes extranjeras. 3. La nocin de orden pblico: En Savigny aparece por primera vez la concepcin actual de orden pblico. Se entiende por tal la excepcin a la aplicacin de la ley extranjera competente por ser sta incompatible con los principios jurdicos fundamentales del foro. La aplicacin ocasionara tal perjuicio que, para evitarlo, y a pesar de ser la ley extranjera la competente, debe excluirse. A travs de la excepcin de orden pblico se quieren proteger principios morales o de inters general (v.g., si en Ghana se celebran matrimonios entre recin nacidos porque sus familias arreglan el casamiento siendo ese casamiento lcito, no se aplicar con respecto a esos matrimonios la norma espaola que establece que la capacidad para el matrimonio se regir por la ley nacional, por ser ese matrimonio contrario al orden pblico). Una manifestacin particular del orden pblico es la de la institucin desconocida: instituciones reguladas en el extranjero pero que carecen de todo paralelo o semejanza en el foro porque tal institucin responde a principios extraos de Espaa, la esclavitud, la poligamia, etc.). Hay instituciones que parecen desconocidas pero que, analizadas con detenimiento, se descubre que no lo son, puesto que responden a principios familiares y comunes a los del foro. As, por ejemplo, la mejora en el Derecho sucesorio castellano, que no existe como tal en otros ordenamientos como el francs o el italiano, aunque sin embargo no es un instrumento desconocido para ellos, pues responde a principios tambin imperantes en estos ordenamientos, cuales son la articulacin entre la libertad de testar y las limitaciones en favor de determinados herederos. La mejora es particular al Cdigo Civil espaol, pero la articulacin entre los dos principios referidos es comn a todos los ordenamientos europeos. Valoracin de la obra de Savigny: Toda la doctrina contempornea es, de una u otra manera, deudora de Savigny. El mtodo que ha prevalecido en Derecho Internacional Privado es el de la localizacin de la relacin jurdica de Savigny. Otros conceptos fundamentales, como los de comunidad jurdica internacional u orden pblico, tambin se deben a Savigny.
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incompatibles con aquellos que en el foro se consideran fundamentales (v.g., respecto

5. ORIENTACIONES MS RECIENTES A) LOS POSITIVISTAS (Kahn, +1904 y Bartin, +1948)


Por positivismo en Derecho Internacional Privado entendemos la tesis que propugna la utilizacin del mtodo positivo, es decir, de observacin de la realidad, consistente sta en las normas de Derecho Internacional Privado vigentes en los distintos Estados. No podrn tener trascendencia en Derecho Internacional Privado las explicaciones idealistas de cada autor. La nica realidad observable la constituyen las normas de Derecho Internacional Privado. La respuesta a la cuestin de cmo se justifica la aplicacin de leyes extranjeras es inmediata: las leyes extranjeras se aplican por la voluntad del Estado o legislador, basta eso para legitimarla. Adems de positivistas, estos autores son particularistas: la doctrina en Derecho Internacional Privado debe limitarse a estudiar las normas de Derecho Internacional Privado del foro. Carece de sentido buscar soluciones universales. Desde la obra de estos autores en adelante, el Derecho Internacional Privado queda claramente configurado como una rama ms del Derecho interno, por lo que siempre habr que adoptar la perspectiva de un ordenamiento estatal para la solucin de un conflicto de normas. Estos autores empiezan a manejar trminos como la contraposicin entre: - Normas de conflicto: la norma que determina la ley aplicable. - Norma material: norma que el juez utiliza para resolver el asunto en cuanto al fondo. Esta nomenclatura es la que se sigue usando y no significa que todas las normas tengan que incluirse en una u otra clase. Los positivistas, por otra parte, descubren una dependencia estrecha entre el mbito conflictual y el material: la norma de conflicto depender de las normas

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materiales. Esta dependencia se comprueba desde la perspectiva del legislador y desde la del juez. Desde la perspectiva del legislador, siguiendo una imagen de Kahn, de la misma manera que una pirmide proyecta su sombra y esa sombra reproduce ms o menos aproximadamente la forma de la pirmide, toda norma material proyectar su norma conflictual. As, si hasta 1981 no se admiti en Espaa el divorcio (Derecho material), tampoco exista norma conflictual alguna sobre el divorcio (Derecho conflictual). En 1981 se autoriz el divorcio y, consecuentemente, el artculo 107 del Cdigo Civil establece desde entonces las normas para la determinacin de la ley aplicable en materia de divorcio. No siempre, sin embargo, existe esta correspondencia. Fue el caso del artculo 32 de la Constitucin (plena igualdad jurdica entre los cnyuges) y la nueva regulacin del artculo 81 del Cdigo Civil en esta materia, cuyos principios no se llevaron a las normas conflictuales hasta 1990. Por otra parte, desde la perspectiva del juez, que es la de la interpretacin y aplicacin, los positivistas llegan a la conclusin de que los jueces de cada Estado interpretan los conceptos jurdicos incluidos en las normas de conflicto de acuerdo con su propio Derecho material. Si, incluso, se llegara a una unificacin de las normas de conflicto, no se llegara a la uniformidad de soluciones, porque los principios que rigen unos y otros ordenamientos (desde los cuales interpreta cada juez la norma de conflicto) son muy distintos. As, por ejemplo, si tomsemos dos Estados en los que rige la misma regla de Derecho Internacional Privado: los bienes inmuebles se rigen por la ley del lugar de situacin (lex rei sitae), si el concepto de bien inmueble es distinto en uno y otro ordenamiento (lo cual es frecuente), la solucin del conflicto ser distinta desde la perspectiva de uno y otro juez. Otro ejemplo clsico es el del testamento olgrafo del holands en Francia. El Derecho holands prohbe el testamento olgrafo, por ser fuente segura de impugnaciones y litigios, no slo en Holanda, sino tambin fuera de este pas, de modo que esa prohibicin sigue al holands. Si las normas de conflicto son las mismas en Holanda y en Francia (la sucesin por causa de muerte se regir por la ley nacional), considerando que el Cdigo francs permite los testamentos olgrafos y el holands va a testar a Francia, tenemos que:
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- Si el testamento se impugna en Francia, el juez no slo estudiar la forma del testamento, sino que adems aplicar las disposiciones del Cdigo Civil que permiten el testamento olgrafo, por lo que, si la forma es vlida, el testamento ser vlido. - Si el testamento se impugna en Holanda, el juez holands tendr que aplicar la prohibicin de testar en forma no solemne, lo cual resulta un problema de capacidad, y har nulo el testamento en todo caso.

B) EL MTODO COMPARADO
La importancia del mtodo comparado en Derecho Internacional Privado es fundamental por la propia naturaleza de ste y porque su objetivo ltimo es lograr la mejor coordinacin de los distintos ordenamientos jurdicos, para lo cual a veces ser necesario que el juez aplique una norma extranjera. Desde el punto de vista del legislador, a ste le ser de gran utilidad el conocimiento de otros sistemas jurdicos a la hora de elaborar normas de Derecho Internacional Privado, para as asegurar la eficacia de stas. Desde el punto de vista del juez, la importancia del mtodo comparado es aun mayor, porque en ocasiones el juez del foro tiene que aplicar Derecho extranjero, y adems, tal y como lo hara el juez extranjero. Ms aun, en la prctica es frecuente que el juez deba aplicar simultneamente normas de distintos ordenamientos jurdicos en la resolucin de un conflicto de Derecho Internacional Privado (v.g., si aplica una ley a la forma del contrato, otra al fondo y otra a la capacidad de las partes). Para esta aplicacin tambin ser fundamental el estudio comparado de los distintos ordenamientos. La comparacin puede afectar a las propias normas de Derecho Internacional Privado (Derecho Internacional Privado comparado). En la orientacin comparativista destaca el alemn Rabel (+1954), quien parte en su anlisis de la dependencia existente entre las normas de conflicto y las normas materiales que haban descubierto los positivistas, tanto en el plano de la creacin de las normas, como en el de su aplicacin por los tribunales. Para Rabel esta dependencia implica un verdadero encadenamiento de la norma de conflicto a la norma material. Como la norma de conflicto queda encadenada a la
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material, porque se elabora y se interpreta a la vista del ordenamiento material de cada Estado, difcilmente podr cumplir su funcin. La norma de conflicto, entonces, no podr elaborarse de acuerdo con los estrictos conceptos del Derecho material. Habrn de elaborarse conceptos autnomos, propios y especficos del Derecho conflictual, despegados de las normas materiales. Slo as la norma de conflicto cumplir su funcin. La va a travs de la cual se pueden elaborar conceptos autnomos y especficos ser el mtodo comparado, el Derecho comparado. Se tratar de estudiar cada institucin en su ordenamiento para hallar la esencia de la institucin y as llegar a un concepto de la institucin despejado de las particularidades de cada Derecho material interno. La propuesta de Rabel es muy limitada. As, en instituciones como el matrimonio, muy pronto aparecen diferencias demasiado grandes. La facilidad para elaborar un concepto autnomo de una institucin depender de cules son los ordenamientos jurdicos que incluyamos en la base de la comparacin (as, la distancia con el Derecho matrimonial espaol del francs es menor que la del estadounidense, menor a su vez que la de los ordenamientos musulmanes). A pesar de esta limitacin, la virtud de esta doctrina es la de que ha puesto de relieve que ni la elaboracin ni la interpretacin de las normas de conflicto pueden hacerse sobre la base exclusiva del Derecho material interno.

C) DOCTRINAS NORTEAMERICANAS
Se han desarrollado a lo largo del siglo XX y han supuesto una cierta revolucin en el Derecho Internacional Privado 10. Se trata de mltiples autores, aunque con el denominador comn de la preocupacin por el caso concreto y la bsqueda de soluciones a ese caso. Los autores americanos critican el Derecho Internacional Privado y las normas de conflicto clsicas: + Porque se formulan en trminos demasiado generales y abstractos y difcilmente podrn permitir en cada caso una solucin adecuada. + Porque las soluciones de las normas de conflicto clsicas son enormemente rgidas, ya que, para cada campo concreto contienen una solucin que el
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Revolucin Americana. 23

juez aplica mecnicamente al caso concreto, sin comprobar si el criterio utilizado por el legislador es, en el caso concreto, significativo y relevante. As, a las obligaciones no contractuales les ser aplicable la ley del lugar donde se produce el hecho del que deriva la obligacin. Pero, en ocasiones, ese criterio (la norma de conflicto clsica) puede no ser acertada (as, en el caso de dos moros con matrcula francesa que chocan en Espaa). + Porque el juez determina el Derecho aplicable sin considerar el contenido concreto de las normas en uno y otro Estado. El mecanismo de la norma de conflicto se pone en marcha sin atender al resultado al que su aplicacin conduce. Estos autores proponen una nueva orientacin del Derecho Internacional Privado, un nuevo modelo de determinacin de las normas materiales (y no del ordenamiento) aplicables. As, en primer lugar, el juez no debe determinar el ordenamiento que se aplica, sino si se aplican las normas materiales propias o extranjeras. El juez debe analizar el contenido de las normas materiales de uno y otro ordenamientos, para hallar los principios que subyacen a las normas (objetivos de poltica legislativa, intereses que las explican, etc.). Desde este punto de vista, los autores americanos proponen diferentes tcnicas para la determinacin de la norma material aplicable, insistiendo en unos aspectos o en otros (bsqueda de la solucin ms justa, de los intereses de las normas, de la seguridad del trfico jurdico, de la vida internacional de las personas, etc.). Lo que interesa de todas ellas es hallar su influencia, que ha sido desigual segn los ordenamientos y las ramas jurdicas. Han logrado poner en evidencia que el mtodo conflictual tiene notables imperfecciones y que la norma conflictual debe ser mejorada para lograr la solucin ms justa en el caso concreto. En la prctica, se van modificando las normas conflictuales para aproximarse cada vez ms a este ideal. As, se elaboran con cada vez mayor frecuencia normas conflictuales que atienden a mbitos cada vez ms concretos, lo que se ha denominado especializacin de las normas de conflicto. Frente a la segunda crtica de los autores americanos, encontramos que con una frecuencia creciente, las normas conflictuales incorporan criterios flexibles o abiertos, permitiendo una mayor valoracin judicial. Es el caso de algunos preceptos del Cdigo espaol, en los que se hace referencia a la aplicacin de la legislacin del Estado que
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presente una relacin ms estrecha con el caso; incluso, en el Derecho suizo, este criterio del vnculo ms estrecho o mayor relacin se ha fijado como clusula o principio general. Por ltimo, y frente a la ltima crtica, cada vez es ms frecuente encontrar en normas de conflicto consideraciones de Derecho material, lo que obliga al juez a valorar las normas vigentes en uno y otro ordenamientos.

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TEMA V. LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 5. 1. BREVSIMA INTRODUCCIN


Las fuentes del Derecho Internacional Privado son de carcter predominantemente estatal. La doctrina que prevalece hoy en da acepta la existencia de fuentes internas y fuentes internacionales, aunque con predominio de las primeras.

5. 2. FUENTES INTERNAS
Siendo el Derecho Internacional Privado Derecho estatal. las fuentes del Derecho Internacional Privado sern las que se consideren como fuente del Derecho en cada ordenamiento. En el caso de Espaa, lo sern la ley, la costumbre y los Principios Generales del Derecho (artculo 1.1 CC). Estudiaremos la ley, y trataremos la doctrina y la jurisprudencia (que no son fuentes). A) LA LEY: La tendencia general en el Derecho Internacional Privado es la de formular sus reglas en normas con rango de ley. El proceso de codificacin afect, as, al Derecho Internacional Privado en la misma medida que al resto de las ramas del Derecho. La codificacin del Derecho Internacional Privado tuvo gran trascendencia, por cuanto: - Clarific las soluciones, ya que hasta aquel entonces no haba ms que criterios jurisprudenciales. - Particulariz las soluciones. Las reglas que manejaban hasta la codificacin jueces y tribunales no eran reglas internas, sino los criterios doctrinales que se haban ido formando histricamente. Por lo tanto, las soluciones eran, en todos los Estados, similares. Con la codificacin se abandona ese fondo comn de doctrina y se opta en cada caso por soluciones particulares, que a la vez quedan petrificadas 11.
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Por eso se ha dicho que con la codificacin del Derecho conflictual se acaba el ltimo vestigio del antiguo Derecho Comn. 26

En contra de lo que sucede en otros mbitos, la codificacin del Derecho Internacional Privado es parcial y fragmentaria. El legislador no quiso llevar a cabo una regulacin completa, sistemtica y cerrada, dado que, en una materia tan controvertida y poco asentada, slo se podran incluir en el Cdigo reglas que gozasen de cierto grado de estabilidad y fijeza y sobre las que hubiera acuerdo en doctrina y jurisprudencia. As, por ejemplo, el vigente Cdigo Civil francs, de 1804, dedica un solo precepto (con tres normas) a la materia conflictual, el artculo 3. Durante decenios, ese fue el nico apoyo legal de los tribunales franceses en esta materia, lo que dio pie a una jurisprudencia muy desarrollada. Las normas que contiene el precepto son: - Las leyes de polica y de seguridad obligan a todos los que estn en territorio francs. - Los inmuebles, incluso los posedos por extranjeros, se rigen por la ley francesa (lex rei sitae). - Las leyes concernientes al estado y capacidad civil de las personas obligan a los franceses, incluso cuando residan en pas extranjero. Se dejan, por lo tanto, lagunas como las reglas sobre los bienes muebles, contratos, etc. que tuvieron que ser colmadas por la Cour de Casation. El Cdigo espaol dedicaba en su redaccin original los artculos 8 a 11 a esta materia, con reglas todava demasiado reducidas aunque ms amplias que las francesas. La reforma de 1974 aade un nuevo artculo, el 12, y ampla notablemente los artculos 9 y 10, que incluyen mltiples reglas (y que deberan haber formado cada una un artculo). En otros lugares del Cdigo Civil, as como en leyes especiales como la LCCh, o la Ley del Contrato de Seguro, existen ms normas de conflicto. Otras normas de Derecho Internacional Privado como normas de competencia judicial o sobre sentencias extranjeras se encuentran en la LEC, la LOPJ y otras normas procesales. En definitiva, como en otros pases, las normas de Derecho Internacional Privado en Espaa estn dispersas. La doctrina ha abogado por la elaboracin de una ley especial de Derecho Internacional Privado semejante a la que ya se ha promulgado en otros ordenamientos.

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B) DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA: Aunque realmente no sean fuentes de Derecho, tienen un papel fundamental en el Derecho Internacional Privado, por cuanto la ley como fuente del Derecho Internacional Privado tiene un papel muy limitado y escaso. 1. DOCTRINA: La doctrina analiza la jurisprudencia, y ese anlisis de las decisiones jurisprudenciales influir las decisiones ulteriores de los jueces. Cuando el juez se plantea por primera vez un problema de Derecho Internacional Privado que no est regulado ni ha sido tratado por decisiones judiciales anteriores, esa decisin va a ser comentada por la doctrina, doctrina que a su vez ser aplicada por sentencias posteriores. Con ello se va consolidando una solucin que, cuando sea firme, ser incorporada por el legislador a los Cdigos. Por otro lado, y en ocasiones, la doctrina impulsa nuevas reglas. El legislador acude a un autor determinado para fijar una solucin determinada que aplicar a la elaboracin de la norma. Por ltimo, la doctrina contribuye a la creacin en Derecho Internacional Privado de una comunidad de conceptos y mtodos por encima de las fronteras estatales (las normas y los mtodos son internos, pero se pueden inspirar en conceptos y mtodos internacionales). 2. JURISPRUDENCIA: Tiene el papel de fundamental importancia de complementar el ordenamiento jurdico. Esa importancia es mayor si se tiene en cuenta que la infraccin de jurisprudencia es motivo de recurso de casacin. Sin embargo, podemos afirmar que, en Derecho Internacional Privado, la labor de jueces y tribunales es fundamentalmente creadora. El legislador no ha regulado todas las parcelas del Derecho Internacional Privado, de ah que existan lagunas que deba colmar la jurisprudencia. Esto da al Derecho Internacional Privado un carcter peculiar, la de ser un Derecho en formacin. Encontramos, incluso, aspectos particulares que chocan con los principios que imperan en el resto del ordenamiento. As, si bien los jueces y tribunales estn sometidos a la ley y al Derecho, existen en la prctica mltiples mecanismos que, sistemticamente, los jueces y tribunales se opongan a la aplicacin de alguna norma. Fue el caso, en Espaa, de la regla que estableca que los bienes muebles se regan por la ley de la nacionalidad del propietario (criterio de Mancini), que ignor siempre el
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Tribunal Supremo hasta la reforma de 1974 que introdujo el criterio de la ley del lugar de situacin de la cosa (criterio que era el que haba estado aplicando el Tribunal Supremo hasta entonces) 12.

5.3. FUENTES INTERNACIONALES


Tienen menor importancia que las fuentes nacionales y son las mismas fuentes que en el Derecho Internacional Pblico. Destaca entre ellas, como fuente principal, el tratado internacional. La costumbre y los principios generales del Derecho Internacional tienen escasa importancia en Derecho Internacional Privado; incluso hay autores que llegan a negar su existencia. La doctrina internacional y la jurisprudencia de los tribunales internacionales carece prcticamente de inters. A) EL TRATADO INTERNACIONAL: Aparece como resultado de la voluntad de cooperacin entre Estados. stos son conscientes de la limitacin de las fuentes internas de cara a la mejor regulacin de las relaciones internacionales entre particulares. El tratado surgir como medio para mejorar esta reglamentacin. Los tratados internacionales aparecen como substitutivos de la ley internacional, ideal del que resultara la mejor regulacin de las relaciones internacionales. As, se elaboran convenios internacionales tendientes a introducir, por ejemplo, normas de conflicto comunes. Savigny y Mancini ya crean que el tratado era el cauce adecuado para lograr la eficacia del Derecho Internacional Privado. Llegaron a vislumbrar la posibilidad de unificar el Derecho Internacional Privado por medio de los tratados internacionales. Antes que Mancini, Manuel Silvela, Ministro de Estado de Espaa, propuso en 1869 al Ministro de Estado francs la celebracin en Pars de una conferencia en la que se abordase la unificacin del Derecho Internacional Privado 13. En 1893 se reuni por primera vez en La Haya la Conferencia para la Unificacin del Derecho Internacional Privado, en la que slo tomaron parte Estados europeos del mbito continental. Las sucesivas conferencias fueron ampliando el mbito
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Para justificar la no aplicacin se acuda a expedientes como declarar la falta de prueba de la ley que deba regular los bienes u otros. 13 Respecto al papel de Mancini, vid. supra. 29

de los Estados participantes, y en la actualidad estn representados Estados de todas las familias jurdicas (europeos continentales, anglosajones, americanos, islmicos, asiticos, de la Europa del Este durante la Guerra Fra, etc.). Esta variedad tiene de positivo que ampla la base de la posible unificacin, aunque como vertiente negativa destaca la diversidad tan grande que existe entre las distintas familias, lo que hace que muchas veces no haya aplicacin prctica de los acuerdos. Hoy en da, la Conferencia de La Haya es una organizacin internacional de carcter permanente. Los esfuerzos destinados a la unificacin del Derecho Internacional Privado tambin se han desarrollado en mbitos ajenos y distintos a la Conferencia de La Haya. Se les ha denominado codificacin internacional del Derecho Internacional Privado, en expresin desafortunada (por cuanto la codificacin en Derecho Internacional Pblico recoge en tratados escritos normas que ya estaban vigentes como costumbre, v. g., la Convencin de Viena sobre Derecho de los tratados). Esta codificacin internacional, en Derecho Internacional Privado, hace referencia a convenios que no recogen nada preexistente, sino que aportan normas nuevas que adoptan los Estados en comn para la unificacin del Derecho Internacional Privado y que no existan. Esta labor de codificacin se desarrolla en primer lugar en la ONU, a travs de la Comisin de Derecho Internacional, que se ocupa fundamentalmente del Derecho Internacional Pblico, aunque con incidencia en el Derecho Internacional Privado. Tambin en la ONU trabaja la UNCITRAL, comisin de las NU para el Derecho Mercantil, que trabaja para la unificacin del Derecho mercantil material. Asimismo, se convocan conferencias internacionales con objetivos de unificacin concretos y que han tenido, por ejemplo, como resultado un convenio para la aplicacin de laudos arbitrales extranjeros que ha sido adoptado en Espaa. Otros esfuerzos con un mbito territorial menor han tenido como objeto la armonizacin del Derecho Internacional Privado en Amrica, en el seno de la CIDIP, Conferencia Interamericana para la unificacin del Derecho Internacional Privado, en la que se han aprobado una serie de convenios que tambin estn abiertos a la incorporacin de Estados no americanos 14.

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De entre los cuales Espaa se ha adherido a dos. 30

En Europa se ha trabajado en la misma direccin en el Consejo de Europa. En un mbito ms limitado, opera la Comisin Internacional del Estado Civil, que trata de mejorar la cooperacin internacional en materia de registro civil. Por otra parte, en la UE encontramos logros muy importantes: Convenio de Bruselas (1968), sobre competencia judicial,

reconocimiento y ejecucin de sentencias y resoluciones en materia civil y mercantil. - Convenio de Roma (1980), sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. La trascendencia de estos dos convenios est en que el Convenio de Bruselas tiene garantizada su interpretacin uniforme, al igual que la tendr el Convenio de Roma en un futuro, ya que lo aplica el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Tribunal de Luxemburgo). Lmites del tratado en Derecho Internacional Privado: Los tratados internacionales no cumplen todos los fines que se proponen. Tendrn lmites a su objetivo de unificacin, los siguientes: I. La unificacin que lleva a cabo el tratado es siempre sectorial, parcial. Y lo es por: i. Las materias que se ven afectadas. La tendencia es a la unificacin de materias cada vez ms concretas, porque en ellas la unificacin es ms sencilla y tiene mayores posibilidades de xito. Incluso se llegan a regular materias demasiado concretas (v.g., existe un convenio sobre ley aplicable al nombre y apellidos de las personas fsicas). ii. El nmero de Estados que toman parte en el convenio. En ningn convenio son parte todos los Estados de la comunidad internacional. Se da el caso de que, en ocasiones, hay Estados que participan en la elaboracin de convenios para la unificacin del Derecho Internacional Privado pero que no llegan a firmarlos, o firmados no llegan a ratificarlos. A mayor abundamiento, podemos afirmar que la unificacin es tanto ms fcil cuanto menos sean los Estados que la intentan y a medida en que la afinidad jurdica entre stos sea mayor.
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II. El convenio internacional est sujeto a los vaivenes de la poltica exterior de los Estados. El Ejecutivo, titular del treaty-making power 15, desarrollar una poltica convencional, mediante la cual decide adherirse o no a convenciones de Derecho Internacional Privado. En realidad, los convenios de Derecho Internacional Privado se refieren a materias de Derecho Privado y no deberan verse sometidos a variaciones de tinte poltico. III. Interpretacin judicial discrepante: una vez el tratado ha sido ratificado, la norma internacional unificada o armonizada tiende a ser interpretada y aplicada como una norma ms, y por lo tanto segn los criterios particulares imperantes en cada Estado. Para solventar esta dificultad, se propuso la creacin de un rgano judicial internacional que resolviese las dudas de interpretacin que surgieren de la aplicacin de normas internacionales a travs de las cuales se unificase el Derecho Internacional Privado. Durante la poca de la Sociedad de Naciones se quiso que el Tribunal Permanente de Justicia Internacional (TPJI) llevara a cabo esta interpretacin. Donde s se ha conseguido esta interpretacin uniforme es en la Unin Europea y con respecto al Convenio de Bruselas de 1968, el cual interpreta y aplica el Tribunal de Luxemburgo, cuyas decisiones se imponen a jueces y tribunales de los Estados miembros. B) LA COSTUMBRE Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL: El papel de estas fuentes es muy reducido y muy discutido en Derecho Internacional Privado. Algunos autores llegan a negar su existencia, mientras que otros admiten nicamente la existencia de costumbre, aunque rodeando dicha admisin de toda clase de matizaciones (las costumbres son escasas, su eficacia obligatoria es discutible, etc.) De cualquier modo, sean o no costumbres, existen reglas de Derecho Internacional Privado universalmente aceptadas (al menos en lo que constituye su esencia), cuales son: 1. La forma de los actos y negocios jurdicos se rige por la ley del lugar de celebracin (locus regit actum). Esta regla se encuentra en el Derecho Internacional

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Pequeo homenaje a Cristinita Gortzar Rotaeche. 32

Privado de todos los Estados, aunque ya no es imperativa 16, dado que se acompaa de otras reglas que pueden ser de aplicacin antes que ella. 2. Los bienes inmuebles se rigen por la ley del lugar de situacin (lex rei sitae). No en todos los ordenamientos existe el mismo concepto de inmueble. 3. Los contratos internacionales se rigen por la ley elegida por las partes (principio de autonoma de la voluntad), aunque hay Estados que imponen requisitos y condiciones. 4. En materia procesal se aplicar la lex fori. Existen diferencias entre los distintos ordenamientos en cuanto a lo que se considera procesal o sustantivo. C) JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL: Carece prcticamente de inters en
Derecho Internacional Privado, puesto que no existe un tribunal internacional con competencias en la materia permanentes y completas y al que tengan acceso los particulares. As, el Tribunal Internacional de Justicia (TIJ, Tribunal de la Haya) slo conocer de materias de Derecho Internacional Privado cuando las lleven ante l los Estados parte del conflicto que dirime. El TIJ se ha pronunciado en contadas ocasiones sobre distintas materias de Derecho Internacional Privado (v.g., en expropiaciones a extranjeros), aunque slo en una ocasin en un caso de conflicto de leyes (incluyendo la jurisprudencia del TPJI), el caso Boll, de 1958 17.

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No en el sentido de que sea disponible por las partes, cuidado con confundir trminos. El cual se ver en un tema posterior. 33

II. NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

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TEMA VI. NATURALEZA, CONTENIDO Y FUNCIN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO


6.1. NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La doctrina ha disputado acerca de si el Derecho Internacional Privado es Derecho Pblico o Derecho Privado. La propia distincin entre Derecho Pblico y Privado plantea problemas y es relativa y cambiante con el tiempo. As, determinadas doctrinas consideran que el Derecho Internacional Privado es una rama del Derecho Pblico. El conflicto de leyes es, para estas doctrinas, un conflicto de soberanas, el cual solucionara el Derecho Internacional Privado delimitando las competencias de los distintos Estados. Para otros autores, en cambio, el Derecho Internacional Privado es Derecho Privado. El conflicto de leyes consistir en un problema de determinacin de la ley aplicable a una relacin internacional entre particulares, en un problema de localizacin de la relacin que slo tiene trascendencia privada y por consiguiente es una cuestin de Derecho Privado. Existe otra postura, un tertium non datur, la que afirma que el Derecho Internacional Privado no puede englobarse ni en el Derecho Pblico ni en el Derecho Privado, puesto que regular tanto la delimitacin de competencias estatales como la localizacin de relaciones privadas. Una segunda orientacin dentro de esta postura estima que el Derecho Internacional Privado no puede englobarse ni en el Derecho Pblico ni en el Privado porque las normas de Derecho Internacional Privado son formales y abstractas, son puras normas de designacin de las cuales no puede afirmarse su carcter pblico o privado, el cual slo puede predicarse del Derecho material (lo cual es una postura equivocada porque ese carcter puramente formal no existe) 18.

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En clase adoptaremos la posicin privatista, ya que estamos acogiendo la concepcin de Savigny, quien estudiaba los problemas de Derecho Internacional Privado como problemas de localizacin de la relacin jurisdiccional. 35

6.2. CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Tambin existen distintas concepciones en cuanto al contenido del Derecho Internacional Privado: i. Concepcin estricta: El Derecho Internacional Privado regula el conflicto de leyes, es decir, el problema de la determinacin de la ley aplicable a la relacin internacional. ii. Concepcin intermedia: Al conflicto de leyes aade el conflicto de jurisdicciones. Es una doctrina nacida en el mbito anglosajn, aunque se est admitiendo en otros mbitos. Una vez que el juez interno ha dictado sentencia resolviendo un caso en el que se plantea un problema de Derecho Internacional Privado, aparece la cuestin del reconocimiento y ejecucin de la sentencia en otros Estados (Derecho procesal internacional). iii. Concepcin amplia: Aade a la concepcin intermedia el derecho de nacionalidad y la ley de extranjera. Es la concepcin latina y ha prevalecido en Espaa hasta nuestros das. Para esta concepcin, estudiando estos cuatro sectores (conflicto de leyes, conflicto de jurisdicciones, nacionalidad y extranjera), se dar una respuesta global a la situacin jurdica de la persona en las relaciones internacionales privadas. Esta es la concepcin es la vigente en los planes de estudio (vaya), pero la doctrina espaola se orienta cada vez ms a la exclusin de las materias de nacionalidad y extranjera del Derecho Internacional Privado. Las normas que los regulen sern, respectivamente, Derecho Civil y Derecho Administrativo. 6.3. FUNCIN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La funcin del Derecho Internacional Privado ser la de regular las relaciones internacionales entre particulares. Los medios para cumplir esta funcin de mbito internacional son meramente estatales. Hay tensin, por lo tanto entre fines y medios, entre lo internacional y lo estatal19.
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Vid., al respecto, el Tema I. 36

Los medios estatales son imperfectos, por lo que el Derecho Internacional Privado no cumplir siempre bien su funcin. La doctrina ha intentado profundizar en esta tensin. Para ello, algunos autores han pergeado la doctrina del desdoblamiento funcional. La doctrina susodicha se basa en la experiencia de un hecho que no tiene nada que ver con el mundo jurdico. Se comprueba que, en todo ser vivo en el que no exista determinado rgano, o existiendo no cumple adecuadamente su funcin, otro rgano, el ms afn o prximo al primero, intentar substituirlo. En la sociedad ocurrir lo mismo en cuanto a que no existe un rgano que pueda regular adecuadamente las relaciones internacionales entre particulares (puesto que la regulacin ms adecuada vendra dada por normas internacionales, que no existen ni pueden existir por no existir un legislador universal), por lo que, a semejanza de los seres vivos, existen otros rganos afines que intentan cumplir la funcin que correspondera a ese inexistente legislador internacional, y esos rganos son los legisladores nacionales legisladores nacionales actan como legisladores
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. Pero como los sin serlo,

internacionales

inevitablemente existirn deficiencias en la regulacin que lleven a cabo. Esta formulacin, que comprende el punto de vista del legislador, se puede aplicar de forma paralela a los conflictos de jurisdiccin, es decir al punto de vista del juez. Este desdoblamiento funcional da lugar a una serie de deficiencias que analizamos desde el mismo doble punto de vista: 1. Relaciones judiciales claudicantes * : Una relacin jurdica es vlida y lcita para un ordenamiento jurdico, pero otro ordenamiento niega su validez o incluso su existencia. Es una relacin jurdica coja, se apoya en un ordenamiento pero no puede apoyarse en otro u otros 21. As, por ejemplo, en Derecho espaol no se admiti el divorcio hasta 1981 (con la excepcin del intervalo de la II Repblica, desde 1932). Se poda dar el caso de que un espaol emigrante, casado segn la ley espaola, obtuviera en el extranjero una
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Metfora que, si bien resulta muy ilustrativa, asimila a la sociedad, que por otra parte no puede tener mayor entidad que la de ser centro de imputacin de los juicios de conocimiento cientficos que emiten los socilogos, sin que exista ninguna especie de cuerpo mstico dotado de una vida propia (una de cuyas caractersticas esenciales sera la de comprender procesos de autorregulacin como el que sirve de trmino de comparacin) en el que estemos atrapados y llamado Sociedad, con un organismo vivo, ente realmente existente y simple. * Punto de vista del legislador. 21 La institucin desconocida sera un caso de relacin claudicante, aunque no el nico. 37

sentencia de divorcio. Esa sentencia no tendra eficacia en Espaa y por lo tanto el vnculo se considerara subsistente en Espaa. Si ese espaol vuelve a contraer matrimonio (en el extranjero), habr nacido una nueva relacin jurdica matrimonial para el ordenamiento extranjero en cuestin, pero a ese nuevo vnculo no se le reconocer eficacia alguna en Espaa por subsistir el anterior. Para el Derecho espaol, por lo tanto, el emigrante continuara casado con su primera esposa, mientras que para el ordenamiento extranjero lo estara con la segunda, con todas las consecuencias en orden a los derechos sucesorios de los hijos, de la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos (que se mantiene en Espaa hasta 1981), etc. que eso conllevara. Incluso, si el segundo matrimonio lo contrae en Espaa, estara cometiendo un delito de bigamia (pero no si lo contrae fuera, puesto que rige el principio de territorialidad y no hay comisin de un delito contra un espaol) 22. En el mbito matrimonial, en nuestros das, todava pueden darse relaciones claudicantes. Es el caso del artculo 49 del Cdigo Civil, a tenor del cual el espaol puede contraer matrimonio en forma cannica dentro o fuera de Espaa, matrimonio al que se reconocern sus efectos en Espaa en todo caso. Pero puede ocurrir que el espaol se case cannicamente en Francia, que exige la celebracin obligatoria de matrimonio en forma civil. As, el matrimonio existir para el Derecho espaol pero no existir ni tendr eficacia para el Derecho francs. El legislador espaol ha preferido asegurar la eficacia del matrimonio cannico arriesgando como en este caso la aparicin de relaciones claudicantes. 2. Forum shopping * : Expresin nacida en Yankilandia de difcil traduccin. Nace de la constatacin del hecho de que el juez estatal, para declararse o no competente, aplica las normas del foro sobre competencia judicial internacional. Si el juez se considera competente, determina la ley aplicable acudiendo a las normas de conflicto del foro. La relacin internacional, por definicin, pone en contacto los ordenamientos de dos o ms Estados. Las partes (sus abogados) podrn hacer el siguiente razonamiento: - La relacin pone en contacto en primer lugar al Estado A, cuyas normas sobre competencia judicial internacional conocen las partes (sus abogados). Por lo tanto,
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En relacin a la nota anterior, este sera un caso de relacin jurdica claudicante, pero no de institucin desconocida. * Punto de vista del juez. 38

podrn saber si el juez del Estado A se declarar o no competente. El mismo razonamiento cabe con respecto a las normas de conflicto de ese Estado, y las partes (sus abogados) sabrn que el juez del Estado A aplicar con arreglo a esas normas de conflicto las normas de determinado Estado, el Estado XY. - La relacin se conecta tambin con el Estado B, con respecto al cual tambin los abogados de las partes aplicarn el mismo razonamiento, del que concluirn que sern aplicables las normas de otro determinado Estado, el Estado YZ. Las partes (sus abogados), obviamente, valorarn las dos soluciones 23, la del juez del Estado A y la del juez del Estado B, determinando cul de ellas es ms favorable para los intereses de las partes. Los abogados presentarn la demanda ante el juez que consideren que dictar la sentencia ms favorable a los intereses de sus representados, a lo cual se le denomina forum shopping.

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Soluciones que no son las dos nicas posibles, sino aquellas que a las partes se les representen como las ms probables. 39

TEMA VII. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO COMO DERECHO CONFLICTUAL Y COMO DERECHO MATERIAL
7.1. TCNICAS DE REGLAMENTACIN Tanto en las fuentes internas como en las internacionales del Derecho Internacional Privado encontramos distintas tcnicas de reglamentacin, cuales son: a) La tcnica conflictual: los problemas de Derecho Internacional Privado se resuelven mediante normas de conflicto, normas que permiten la designacin del ordenamiento jurdico aplicable. Es la tcnica que predomina en Derecho Internacional Privado, hasta el punto de que el trmino Derecho conflictual se ha empleado como sinnimo de Derecho Internacional Privado en numerosas ocasiones, aunque en realidad el contenido de ste va ms all que el de ser un mero conjunto de normas de conflicto. b) La tcnica material: encontramos en ocasiones normas de Derecho material que determinan la reglamentacin ms adecuada a las relaciones internacionales particulares. Es una tcnica con menos importancia, aunque se puedan retrotraer sus antecedentes hasta el ius gentium romano, que regulaba materialmente las relaciones jurdicas en las que interviniera algn peregrino. En Derecho Internacional Privado, las normas materiales tienen naturalezas y funciones muy diversas. Podemos distinguir siguientes: i. Normas materiales de creacin internacional: existe controversia doctrinal al respecto, aunque nosotros destacaremos las normas de Derecho uniforme. A travs de convenios internacionales, los Estados unifican las normas materiales que regulan un determinado sector (v.g., Ley uniforme de Ginebra, que unificaba el rgimen jurdico de la letra, el pagar y el cheque, adoptada por Espaa en la vigente LCCh 24.

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Convenio que fue firmado por Espaa, pero nunca ratificado. 40

ii. Normas materiales de creacin estatal: 1. Normas de Derecho Internacional Privado material: para analizarlas, tomaremos como punto de partida la crtica de la norma conflictual que llevan a cabo muchos autores. Se critica porque, a travs de ella, terminaremos aplicando normas de Derecho material interno a una relacin que es internacional. Pero las normas internas no se elaboran segn las exigencias propias de las relaciones internacionales, sino a la vista de las relaciones internas, por lo que la aplicacin a aquellas relaciones de las normas internas no resulta adecuada. De esta crtica se desprende una propuesta, la de elaborar normas materiales internas que tomen en consideracin esas caractersticas propias de las relaciones internacionales. La propuesta slo resulta viable si se cie a aspectos concretos de las relaciones internacionales, pero no si se pretende crear una reglamentacin completa. As, por ejemplo, el derogado artculo 684 del Cdigo Civil estableca que los extranjeros podan otorgar testamento olgrafo en su propio idioma. El legislador contemplaba aqu directamente un caso de una relacin en la que intervenan elementos internacionales. Se trataba, por consiguiente, de una norma de Derecho Internacional Privado material. El mayor inters de estas normas se da en aquellos casos en los que el legislador atiende a las caractersticas especiales de las relaciones internacionales estableciendo una reglamentacin no slo diferente, sino completamente contradictoria con lo establecido para la relacin interna. El ejemplo ms claro es el de la jurisprudencia francesa de la Cour de Casation sobre la clusula valor oro en los contratos internacionales 25. Esta clusula, como todas las clusulas de estabilizacin, fue prohibida en muchos ordenamientos en otras pocas, puesto que pona en duda la capacidad pblica para mantener el valor de la moneda (y si la desconfianza se generaliza, acabar ella misma desestabilizando la moneda). Francia era uno de esos pases donde se prohiba la clusula. Ahora bien, la Cour de Casation entendi que la prohibicin de la clusula no era aplicable a los contratos internacionales, puesto que las circunstancias que tenan que soportar los contratantes eran muy distintas (por su mayor riesgo) a las que soportaban los contratantes internos.

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En cuanto a la importancia de la jurisprudencia en Francia en materia de Derecho Internacional Privado, vid. p.28. 41

2. Norma de aplicacin inmediata (o necesaria): se trata de una norma material de creacin interna que se considera aplicable con carcter inexorable aunque en la relacin jurdica existan elementos extranjeros. Es decir, que en el mbito de estas normas, se excluye de antemano la aplicacin de las normas de conflicto, y por lo tanto del Derecho extranjero, imponindose la aplicacin en todo caso del propio Derecho. La justificacin de esta aplicacin necesaria est en que estas normas, sean de Derecho Pblico o de Derecho Privado, regulan aspectos tan importantes que no se concibe la posibilidad de que se excluya su aplicacin por el juego de las normas de conflicto y sea sustituida esa norma por una extranjera. No se admite, entonces, en esos mbitos la concurrencia de leyes y se impone la lex fori. Un ejemplo, siguiendo a Puente-Egido, poda ser el artculo 42 CC en su redaccin original, a cuyo tenor cuando al menos uno de los cnyuges profesare la religin catlica, el matrimonio deba celebrarse en forma cannica. De acuerdo con la interpretacin jurisprudencial, sta era una norma de aplicacin inmediata y necesaria que se impona tambin a las relaciones en las que hubiese presente algn elemento de extranjera. Por lo tanto, no se haca depender la eficacia del artculo 43 CC de la aplicacin de la norma de conflicto espaola, sino que el precepto se aplicaba siempre. Dentro de este punto, analizaremos el Caso Boll, al que ya hemos hecho referencia: CASO BOLL: Fue resuelto por el TIJ en 1958, como nico caso que ha resuelto dicho tribunal en materia de Derecho Internacional Privado. En el caso se plante la aplicacin del Convenio de La Haya de 1902, que unificaba el Derecho Internacional Privado en materia de tutela de menores estableciendo la regla de que la tutela de menores se regira por la ley del menor. Tanto Suecia como Holanda eran parte del convenio. Una menor, M Isabel Boll, de nacionalidad holandesa, aunque nacida en Suecia, haba vivido con su madre (de nacionalidad sueca) y su padre holands hasta la muerte de aqulla. A partir de la muerte, se presenta el problema de la tutela. El padre, por su profesin, no poda ocuparse de la menor. Las autoridades suecas, creyendo que era lo ms adecuado a las circunstancias, internaron a la nia en un centro pblico de
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proteccin a menores, en aplicacin de una ley de proteccin a la infancia y a la juventud de 1924. Los parientes holandeses de la nia acudieron a los tribunales holandeses solicitando la constitucin de tutela sobre la menor. Un tribunal design tutor a uno de los parientes colaterales. Para hacer efectiva la tutela, el tribunal tuvo que acudir a los mecanismos de cooperacin judicial internacional ante las autoridades suecas, las cuales, en todas las instancias, decidieron mantener el internamiento de la menor. Aunque esta cuestin, en principio, no exceda de los lmites del Derecho Internacional Privado, Holanda entendi que Suecia incumpla el Convenio de 1902, en virtud del cual sera aplicable la ley holandesa. Pero aplicando la ley holandesa se ha nombrado un tutor que no puede cumplir sus funciones por la oposicin de las autoridades suecas, las cuales, por lo tanto, contravienen el Convenio. Holanda acudi al TIJ con esta argumentacin. Suecia contest que no incumpla el Convenio porque ste contiene una norma de conflicto, la cual en este caso no ser aplicable, por cuanto existe una norma sueca de Derecho Pblico de 1924, que regula unos intereses que, por su relevancia, impiden que se aplique en ningn caso una norma extranjera, independientemente del grado de internacionalidad de las relaciones de que se traten. No se concibe que quede excluida la aplicacin de la ley de 1924, en virtud de la aplicacin de una norma de conflicto, en un caso particular. En definitiva, siempre que se d el supuesto de hecho de la ley de 1924 (las circunstancias de desproteccin del menor), se aplica sta; slo en el caso de que no se dieran entrarn en juego los mecanismos privados de tutela, y slo entonces sera aplicable la norma de conflicto, en cuyo caso s existira la posibilidad de aplicar Derecho extranjero. El TIJ acept substancialmente la argumentacin sueca y sentenci que Suecia no incumpla el Convenio de la Haya. Ocurre que, en el mbito de la proteccin al menor, el grado de publificacin es cada vez mayor, puesto que se trata de dar una solucin pblica a cualquier circunstancia de desproteccin. En todos estos casos, la lex fori ser de aplicacin inmediata, sin que intervengan las normas de conflicto y con independencia, por lo tanto, de la nacionalidad del menor. CRTICA DE LA NORMA DE APLICACIN INMEDIATA Y NECESARIA: La doctrina critica negativamente y con frecuencia este tipo de normas, ya que excluyen la aplicacin de normas de conflicto, y por lo tanto la de la ley
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extranjera. Se impone, en cambio, la aplicacin de la propia ley, lo que puede poner en peligro el logro del objetivo que pretende el Derecho Internacional Privado, el de la mejor articulacin de los ordenamientos jurdicos. Si el uso de esta tcnica se reduce a unos pocos casos, entonces no tendr trascendencia. Ahora bien, si se generaliza, la crtica tendr pleno sentido. Por eso algunos autores proponen que el uso de esta tcnica sea excepcional y que sea el legislador el que atribuya expresamente a la norma el carcter de aplicabilidad inmediata y necesaria (o, lo que es lo mismo, negar a los jueces la posibilidad de interpretar que una norma material interna es de aplicacin inmediata y necesaria). 7.2. LOS CONFLICTOS INTERNOS. EL PROBLEMA DE LA

REMISIN A UN ESTADO PLURILEGISLATIVO. El Derecho Internacional Privado se ocupa fundamentalmente de la solucin del conflicto internacional, es decir, de leyes vigentes en distintos Estados. Junto al conflicto internacional, aparece el conflicto interno, el que se da entre leyes vigentes dentro de un mismo Estado. Esto slo ocurrir dentro de los Estados plurilegislativos, aqullos en los que no se ha unificado el Derecho Privado y en donde coexisten, por lo tanto, distintos ordenamientos jurdicos privados (sin ir ms lejos, en Espaa). Nos podemos preguntar si es adecuado el estudio de los conflictos internos desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado. Se suele aducir en favor de su estudio la analoga entre el conflicto nacional y el internacional y que, en ocasiones, para dar una solucin al conflicto internacional, se necesita dar una solucin a un conflicto interno, los casos en los que las normas de conflicto se remiten al ordenamiento jurdico de un Estado plurilegislativo 26. TIPOS DE CONFLICTO INTERNO: i) Conflicto interterritorial: aparece en los Estados en los que coexisten mltiples ordenamientos, cada uno de los cuales es aplicable a una porcin determinada del territorio de ese Estado. Distinguiremos las siguientes modalidades:
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As, si el juez francs tiene que determinar si la ley aplicable es la espaola o la italiana, y opta por aqulla, tambin deber determinar si es aplicable el Cdigo Civil o cualquiera de las Compilaciones forales. 44

1. Conflictos interfederales: aparecen en los Estados federales, aunque no en todos, puesto que existen Estados federales en los que el Derecho Privado est unificado y es una competencia de la Federacin, como es el caso de Alemania. El Estado ms caracterstico en cuanto a la aparicin de conflictos interfederales es EE.UU., donde la competencia para legislar en materia de Derecho Privado corresponde a cada uno de los Estados federados. 2. Conflictos interregionales: se da en aquellos Estados (v.g., en Espaa) donde, por razones histricas, no se ha conseguido la unidad legislativa, por lo que coexisten distintos ordenamientos en todas o algunas de sus regiones. 3. Conflictos interterritoriales nacidos de una anexin territoriales originan por la ampliacin del territorio del Estado a nuevos territorios. El ejemplo ms reciente es el de la reunificacin alemana, a partir de la cual el BGB y la Ley de Introduccin al mismo (que contiene las normas de Derecho Internacional Privado) han extendido su aplicacin a la antigua RDA (salvo en algunos aspectos, en los que subsiste el Derecho oriental, aspectos en los cuales podrn existir conflictos internos).
ANALOGAS CONFLICTO INTERNACIONAL - CONFLICTO INTERTERRITORIAL:

- En ambos casos se trata un problema de localizacin. - En ambos casos se trata de ordenamientos que son aplicables en territorios distintos, por lo tanto de aplicacin territorial. Estas analogas ya las percibi Savigny, quien seal que podan darse soluciones anlogas a los dos tipos de conflicto. Lo habitual ha sido que la solucin dada al conflicto interno se haya trasladado al conflicto internacional; en cambio, el artculo 16.1 del Cdigo Civil se remite a las normas de Derecho Internacional Privado para la solucin de los conflictos interregionales.
DIFERENCIAS:

- En el conflicto internacional nos aparece un problema que no aparece en el interterritorial, cual es el de que se aplique Derecho extranjero. Esto tiene consecuencias, como la de que el principio iura novit curia alcance al Derecho interno, lo cual incluye, en nuestro caso, tanto el Cdigo Civil como las Compilaciones forales, pero no alcance el Derecho de otros Estados.
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- En el conflicto interterritorial nos movemos dentro de las fronteras de un Estado, por lo que existirn un legislador comn a todo el Estado y un tribunal supremo, superior o de casacin que extienda su competencia a todo el territorio del Estado. Es posible que ese legislador comn haya elaborado unas normas de conflicto comunes, cuya interpretacin uniforme est garantizada por ese rgano jurisdiccional comn y superior. En el conflicto internacional no existen ni legislador ni tribunal comunes. No en todos los Estados plurilegislativos existen estas soluciones comunes para la solucin de los conflictos de leyes. S existe en Espaa, cuyo ordenamiento cuenta con una norma de conflicto comn, el artculo 16 del Cdigo Civil. Ese carcter comn est asegurado por el artculo 149.1.8 de la Constitucin, que atribuye al Estado la competencia exclusiva para la elaboracin de las normas para al solucin de los conflictos de leyes (tanto interregionales como internacionales). La interpretacin uniforme tambin est asegurada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En cambio, en EE.UU. no hay una norma comn a todos los Estados que regule el conflicto interno. Al contrario que en Espaa, donde hay diversidad material pero no conflictual pero no material, existen diversidad material y diversidad conflictual: un Derecho conflictual por cada Estado.

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ii) Conflicto interpersonal: Aparece en aquellos Estados plurilegislativos en los que coexisten diversos ordenamientos aplicables a distintas categoras de personas. Cada ordenamiento rige en todo el territorio del Estado, pero slo respecto a ciertas personas.
MODALIDADES:

1. Conflicto tribal o interracial: cada ordenamiento jurdico es aplicable a una categora de personas definida por la caracterstica de su raza o su tribu. Es el caso de muchos Estados africanos, en los que se da la particularidad de que hay mltiples tribus que estn sometidas a la soberana de un Estado. 2. Conflicto interreligioso o interconfesional: la categora a la que se aplica cada ordenamiento se define por el credo religioso. Es el caso de los Estados musulmanes (v.g., Marruecos, donde los musulmanes se regan por su Derecho religioso tradicional y los judos por el suyo propio).
ANALOGAS CONFLICTO INTERPERSONAL - CONFLICTO INTERNACIONAL:

En ambos casos se trata de un problema de localizacin. Sin embargo, la analoga no se puede llevar ms lejos, porque el mbito de aplicacin es personal, y no territorial. Ello determina, como diferencia, que a la hora de dar solucin a un conflicto interpersonal son inoperantes los puntos de conexin que se usan habitualmente para resolver conflictos internacionales (as, no tendr sentido estudiar el lugar de celebracin de un matrimonio en Marruecos, porque en cualquier punto del pas puede ser aplicable tanto uno como otro Derecho). Es inevitable acudir a algn criterio personal, como el de la pertenencia a un credo o raza. Hay que hacer referencia al artculo 42 CC en su antigua redaccin 27, a cuyo tenor, cuando alguno de los cnyuges profesare la religin catlica, el matrimonio deba contraerse en forma cannica. Se poda interpretar que este precepto resolva un conflicto interpersonal, por cuanto pareca que divida la poblacin espaola en dos
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Modificado por la Ley 30/81, de 7 de julio. 47

categoras: los catlicos, a quienes les sera aplicable el Codex Iuris Canonici (CIC), y los no catlicos, a quienes les sera aplicable otro ordenamiento, el Cdigo Civil. El problema de la remisin a un Estado plurilegislativo: Se plantea cuando la norma de conflicto del foro se remite al Derecho de un Estado extranjero y ese Estado es un Estado plurilegislativo. As, por ejemplo, el Cdigo Civil establece que la sucesin por causa de muerte se rige por la ley nacional del causante. En un proceso en el que se ventilen pretensiones vinculadas a la sucesin de un causante norteamericano, el juez espaol habr de determinar cul de los ordenamientos de los 50 Estados de la Unin ser el aplicable. Es decir, que para resolver el conflicto internacional habr de resolver tambin un conflicto interno. El juez del foro tendr, por lo tanto, que resolver la cuestin de cul de los Derechos coexistentes ser el aplicable. Ante esto, caben dos soluciones: A) SOLUCIN TRADICIONAL: el juez del foro debe atenerse al criterio establecido en las normas que, en el Estado extranjero, resuelven el conflicto interno de leyes. As, si un juez francs debe aplicar Derecho espaol, para resolver el conflicto interno acudir al propio artculo 16 del Cdigo Civil espaol. Esta solucin tiene una dificultad, la de que cabe la posibilidad de que en ese Estado extranjero plurilegislativo no exista unidad conflictual, es decir, que no haya normas comunes para la solucin del conflicto de leyes. Es el caso de los EE.UU., donde los jueces de cada Estado federado aplican su propio Derecho conflictual. Por lo tanto, de acuerdo con esta solucin tradicional, y siguiendo el ejemplo que proponamos antes, el juez espaol cuya norma de conflicto le remite al Derecho estadounidense no encontrar normas comunes para la solucin del conflicto interno. Dada esta dificultad, se hace necesario acudir a un criterio subsidiario, que puede ser cualquiera de los siguientes: 1. Aplicar la lex fori. Como, ante la ausencia de normas que regulen el conflicto interno extranjero, el juez no sabe qu Derecho aplicar, al estar obligado a resolver (so pena de incurrir en delito), lo har aplicando su propio ordenamiento. Es una solucin demasiado simplista. 2. Buscar en el Derecho extranjero de que se trate un criterio adecuado al caso. Se trata de una misin muy compleja para el juez. En nuestro ejemplo, el juez espaol tendra que analizar las normas conflictuales empleadas por los
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jueces de cada Estado federado, y si encuentra que siguen todas un criterio generalizado (v.g., que en todos los Estados la capacidad se rija por la ley del domicilio), aplica ste. 3. Aplicar aquel ordenamiento jurdico con el que la situacin o relacin jurdica presente vnculos ms estrechos. B) SOLUCIN INNOVADORA: El Derecho Internacional Privado del foro debe resolver el problema conflictual tanto en el plano internacional como en el interno28. Tomando este punto de partida, caben dos posibilidades: 1. Que el conflicto interno sea un conflicto interterritorial: La mayora de los puntos de conexin que se encuentran en las normas de conflicto internacionales permiten tambin resolver el conflicto interno del Derecho extranjero, de producirse ste. As, si un contrato se celebra en Nueva York, y el Cdigo Civil establece que la ley aplicable a la forma del contrato es la de su lugar de celebracin (norma que regula el conflicto internacional), podemos trasponer ese punto de conexin (lugar de celebracin) y establecer que a ese contrato le sea aplicable la ley del Estado donde se celebr, Nueva York. Hay un caso en el que no se puede utilizar este criterio, que es el de que el punto de conexin sea la nacionalidad. No se puede, entonces, trasponer el criterio de la nacionalidad a un conflicto interno. 2. Que el conflicto interno sea un conflicto interpersonal: los puntos de conexin del conflicto internacional no tienen ninguna utilidad. En definitiva, si se acepta la solucin innovadora, existen dos casos (cuando el nico punto de conexin que utiliza la norma de conflicto del foro sea la nacionalidad y en el conflicto interno interpersonal, en todo caso) en el que habr que aportar criterios subsidiarios: i.- En cuanto a la nacionalidad, buscaremos en el Derecho Internacional Privado del foro qu punto de conexin subsidiario se establece con respecto al criterio de la nacionalidad. As, por ejemplo, en la determinacin de la ley aplicable al aptrida,
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Interno con respecto al Estado extranjero, no con respecto al foro. 49

el Cdigo Civil espaol, a falta de nacionalidad, establece el criterio de la residencia habitual (artculo 9.10). Es decir, el criterio subsidiario con respecto al de la nacionalidad es el de la residencia habitual, luego ese ser el que se aplique al conflicto interno del Derecho extranjero. ii. Por lo que respecta al conflicto interpersonal, la solucin ms adecuada es la de acudir al criterio de los vnculos ms estrechos. El juez tendr que valorar con cul de los ordenamientos coexistentes en el estado extranjero presenta la persona o personas los vnculos ms estrechos. C) SOLUCIN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAOL: i. Cdigo Civil: El artculo 12.5, introducido por la reforma de 1974, establece como criterio la solucin tradicional: ser aplicable al conflicto interno la norma de conflicto interna del Estado extranjero. Ahora bien, el legislador no ha resuelto el problema de que no exista dicha legislacin interna comn. Ante la ausencia de norma (ausencia que de los antecedentes legislativos se desprende fue voluntaria), habr que estar al criterio jurisprudencial. ii. Convenios internacionales ratificados por Espaa: En los convenios vigentes en la materia y de los que es parte Espaa se sigue, en unos casos, la solucin tradicional, y en otros, la innovadora. Destacamos el Convenio de Roma de 1980, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (vigente en el mbito de la UE), cuyo artculo 19.1 29 establece que cuando un Estado comprenda varias unidades territoriales y cada una de ellas tenga sus propias normas en materia de obligaciones contractuales, cada unidad territorial se considerar como un pas para la determinacin de la ley aplicable segn el presente convenio. Se trata de la solucin innovadora, puesto que el precepto resuelve los dos conflictos en su conjunto: se acude directamente al ordenamiento de cada unidad territorial (y adems no existe en el convenio nunca el criterio de la nacionalidad, por lo que no se presenta ningn problema). 7.3. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y DERECHO

CONSTITUCIONAL

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El cual NO hay que saberse de memoria. 50

Las normas de Derecho Internacional Privado, como es natural, estn sometidas a la Constitucin como cspide de la jerarqua normativa. En su da se desarroll, empero, una doctrina, hoy superada, de acuerdo con la cual las normas de conflicto no podan ser inconstitucionales. La norma de conflicto, para esta doctrina, tiene carcter neutro, en ella no encontramos valoraciones. Es una norma abstracta, de carcter tcnico y de mera designacin; se limita a designar cul es la ley aplicable y por lo tanto no se concibe que pueda ser inconstitucional. Pero resulta que las normas de conflicto no tienen este carcter neutro que se pretenda; contienen valoraciones y, al igual que las restantes normas del ordenamiento, son reflejo de una poltica legislativa. Luego negamos la mayor, y por lo tanto queda claro que es perfectamente posible un juicio que valore la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma de conflicto. As, por ejemplo, la antigua redaccin del artculo 9.2 CC, modificado en 1990 (!), estableca que la ley aplicable al matrimonio era la ley nacional del marido al tiempo de contraerlo, lo cual vulneraba claramente los artculos 14 y 32 constitucionales (y en virtud de la Disposicin Derogatoria 3 deba considerarse derogado).

III. PARTE GENERAL

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TEMA X. LA CALIFICACIN: NOCIN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA


10.1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Plantearemos la calificacin a partir de dos casos de la jurisprudencia alemana que expona el profesor Puente-Egido: I) CASO DEL EGIPCIO Es un caso dentro del mbito de la normativa sobre filiacin, en donde existen importantes diferencias entre los distintos ordenamientos. + As, en primer lugar, el Derecho de los pases occidentales trata de conseguir la mxima correspondencia entre paternidad biolgica y paternidad establecida segn las normas del ordenamiento. En estos ordenamientos, cabe que quien no es padre o madre natural de una persona la reconozca como hijo si, con arreglo a la naturaleza de las cosas, pudo haberlo sido. Se trata del reconocimiento filial, que no cabe si, v.g., alguien quiere reconocer como hijo o hija a alguien de edad superior o, aun inferior, muy prxima a la suya. + En cambio, en el Derecho egipcio existe una institucin llamada declaracin de paternidad, en virtud de la cual se establece una relacin paternofilial entre el declarante y aqul sobre quien recae la declaracin, con independencia de que, desde un punto de vista biolgico, la relacin no hubiera podido darse. En el caso, los hechos fueron los siguientes: Un egipcio, residente en Alemania, conoci a una bella alemana madre de un hijo que ya haba alcanzado la mayora de edad. Contrajeron matrimonio, y con motivo de ste, el egipcio formul, de acuerdo con el Derecho egipcio, una declaracin de paternidad que recaa en el hijo alemn de su cnyuge. El hijo rechaz la declaracin de paternidad, sin querer admitir que pudiera producir efectos en Alemania.
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De las circunstancias del caso se desprenda que el hijo alemn no poda ser un retoo del egipcio, puesto que exista poca diferencia de edad entrambos
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y, a mayor

abundamiento, el egipcio resida en su patria al tiempo de la concepcin 31. Se plante entonces la contienda ante los tribunales alemanes, que tuvieron que responder a la pregunta de si se poda reconocer eficacia en Alemania a esta declaracin de paternidad32. El juez del caso deba buscar en las normas de conflicto del foro (de Alemania, claro) cul era la ley aplicable a fin de responder a la pregunta antes formulada. Ocurre que en Alemania no existe ninguna norma de conflicto que establezca la ley aplicable a la declaracin de paternidad egipcia (por ser una institucin completamente ajena al ordenamiento material interno alemn), por lo que en consecuencia el juez deba encajar el problema suscitado en alguno de los conceptos jurdicos utilizados en las normas de conflicto alemanas. Para ello, el juez deba, en primer lugar, analizar la institucin de la declaracin de paternidad en el Derecho extranjero en que dicha institucin se insertaba, en este caso el egipcio. Una vez conocido el alcance de la institucin en el Derecho egipcio, ya puede realizar el encaje del problema en alguna de las normas de conflicto del ordenamiento alemn. En definitiva, el juez hubo de determinar qu institucin alemana se aproximaba ms a la declaracin de paternidad egipcia con arreglo al criterio de la mayor proximidad funcional, tomando aquella institucin alemana cuya funcin ordenadora de la realidad fuera la ms cercana a la institucin egipcia. Siguiendo este criterio, el juez determin que la institucin alemana ms cercana era la de la adopcin. En consecuencia, deba aplicar la norma de conflicto alemana sobre adopcin, la cual se remita y se remite, en trminos generales (remisin compleja) a la ley nacional del adoptante, salvo por lo que se refiere a la prestacin de consentimiento por parte del adoptando, que se regir por la ley nacional de ste. Siendo el adoptando nacional alemn, el juez aplic el Derecho material alemn, que exige el consentimiento del adoptando para constituir la adopcin. Por tanto, la adopcin no tendra eficacia en Alemania. Resumiendo, en el caso existe una institucin extranjera sin paralelo en la lex fori, por lo que no hay referencia a esta institucin en las normas de conflicto del foro.
30 31

Es un arcasmo, no una errata. Y ni aun con muy buena puntera se puede engendrar a distancia. 32 Damos por supuesta la competencia internacional de los tribunales alemanes. 53

El juez deber encajar la institucin en alguno de los conceptos jurdicos utilizados por las normas de conflicto del foro, para lo que deber determinar cul de las de las instituciones del Derecho del foro es ms afn a la institucin extraa. II) CASO DE LAS LITIS EXPENSAS Las litis expensas 33 son la institucin en virtud de la cual el cnyuge que dispone de medios econmicos est obligado a satisfacer los gastos procesales ocasionados por el otro cnyuge cuando ste no disponga de medios propios y ambos se enfrenten en un litigio matrimonial. Con esta institucin se trataba de proteger a la mujer, la cual, si no dispona de patrimonio propio, al carecer de fuentes de ingreso propios no poda hacer frente a los gastos que supone entablar una demanda de separacin o divorcio. La naturaleza jurdica de esta institucin no se nos aparece de modo evidente, puesto que tiene dos facetas, una personal y una patrimonial. La vertiente personal est clara, ya que del matrimonio nace el deber de auxilio mutuo entre los cnyuges, auxilio en el que cabe incluir las litis expensas. La vertiente patrimonial tambin est clara, en cuanto que esta obligacin se concreta en una cantidad lquida de dinero. Y as, en unos ordenamientos la institucin se regular dentro de los efectos personales del matrimonio, mientras que en otros se har dentro del rgimen econmico patrimonial. Para el caso que nos ocupa, partimos del dato de que en Derecho austraco las litis expensas se regulaban como efectos personales, al contrario que en el ordenamiento alemn, donde se regulaban como efectos patrimoniales. Hechos del caso: Dos cnyuges austracos adquirieron, despus de celebrado el matrimonio, la nacionalidad alemana. El marido solicita la disolucin por divorcio del matrimonio ante un tribunal alemn, y la esposa, ante esta demanda, solicita al Tribunal que su marido le abone las litis expensas. El juez alemn que conoca del caso se tuvo que hacer la pregunta de cul era la ley aplicable. Para determinar la respuesta, acude a la norma de conflicto alemana (y de nuevo estamos dando por supuesta la competencia del juez alemn). La norma de conflicto aplicable vendr dada por el encaje del problema suscitado en alguno de los conceptos jurdicos del ordenamiento material interno
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Gastos del litigio. 54

alemn. Segn este criterio, la norma de conflicto aplicable al caso sera la que determinase la ley aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio. Aplicando dicha norma, result que la norma de conflicto alemana se remita a la ley austraca. El juez, por lo tanto, tuvo que buscar en el Derecho austraco la regulacin de las litis expensas. Ahora bien, como entre los efectos patrimoniales que el ordenamiento austraco reconoce al matrimonio no se encuentra el deber de pagar litis expensas (sino que stas se recogen como efectos personales), el juez estim que no haba lugar al otorgamiento de la pretensin de la actora. Comentario: La sentencia del rgano jurisdiccional alemn parece criticable en el sentido de un excesivo formalismo que la aleja de la realidad; el juez alemn quiere mantener el alcance de la calificacin de las normas de conflicto alemanas a toda costa. Una mejor solucin a la dada por el juez alemn hubiera sido, como en general conviene cuando se determina que el ordenamiento extranjero es el aplicable, prescindir del concepto estricto del Derecho material interno y tomar los del ordenamiento extranjero para determinar cul de sus partes es la aplicable. En nuestro caso, el juez alemn se debi haber preguntado qu normas hubiera aplicado el juez alemn en este caso. La respuesta hubiera sido la de que hubiera aplicado el captulo del Cdigo austraco que regula los efectos personales del matrimonio, entre los cuales se cuenta la obligacin de las litis expensas, lo que hubiera determinado que la solucin dada al caso hubiera sido la contraria, es decir, haber condenado al marido al abono de las litis expensas. Resumiendo lo expuesto sobre este caso, nos encontramos con una misma institucin regulada en dos ordenamientos jurdicos, aunque se sitan sistemticamente en lugares distintos. El problema se plantea cuando uno de los ordenamientos se remite al otro, momento en el cual habremos de preguntarnos qu parte del ordenamiento ajeno es aplicable. As, si bien es correcto atenerse a las nociones del Derecho material interno para elegir la norma de conflicto aplicable, cuando sta se remite a la ley extranjera el intrprete debe atenerse a los conceptos que imperan en este Derecho extranjero para decidir cul de sus partes tiene que aplicar el juez del foro. III) CONCLUSIONES:
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Del anlisis de estos dos casos podemos concluir que la calificacin engloba dos problemas: i. Un problema de calificacin en sentido estricto, entendida como un proceso de interpretacin dirigido a la eleccin de la norma de conflicto aplicable. ii. Otro consistente en que, cuando esa norma remite a un ordenamiento extranjero, hay que precisar el mbito o alcance de la remisin.

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10.2. Eleccin de la norma de conflicto aplicable (calificacin en sentido estricto) PLANTEAMIENTO GENERAL: cuando se presenta una demanda ante un juez, ste habr de determinar la norma aplicable a la cuestin controvertida, para lo cual deber analizar los hechos que las le presenten las partes a la luz de su pretensin o pretensiones. Una vez analizados los hechos, pasa a analizar el supuesto de hecho de las normas jurdicas que, a primera vista, pudieran parecer aplicables por tener alguna relacin con el litigio suscitado, pasando a subsumir los hechos alegados dentro de uno de esos supuestos de hecho. A todo este proceso lo denominamos calificacin, la cual no es sino un problema de interpretacin de las normas jurdicas. El trmino calificacin se emplea en otros mbitos jurdicos: calificacin del registrador, de las partes en el proceso penal, etc. Tendremos que delimitar su sentido en el Derecho Internacional Privado. LA CALIFICACIN EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: Cuando ante un juez se interpone una demanda que se refiere a una controversia surgida en el marco de una relacin internacional entre particulares, el juez tendr que determinar cul es la ley aplicable al caso. Para determinar esto, deber aplicar las normas de conflicto del foro. Dentro de las mltiples normas de conflicto que encuentra, tiene que escoger una; para ello, seguir el mismo mtodo de analizar los hechos a la vista de las pretensiones de las partes. Una vez analizados los hechos, debe delimitar el primero de los elementos de la norma de conflicto: lo que se conecta. Es decir, a la vista de cada norma de conflicto, deber decidir qu institucin jurdica del foro se encuadra en ella, o lo que es lo mismo, se conecta a travs de ella. Cabe distinguir, por lo tanto, dos fases: una primera de anlisis de los hechos y una de anlisis de la norma de conflicto. Una vez superadas ambas fases, el juez ya ha llevado a cabo la calificacin, es decir, habr determinado qu norma de conflicto aplicar al caso. La calificacin, que lleva a cabo el juez siempre, aunque no sea consciente de ella, se complica, en Derecho Internacional Privado, en mltiples ocasiones:
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a) Se pueden complicar, en primer lugar, los hechos. As, en la descripcin de los hechos en la demanda o en la contestacin puede haber referencias a instituciones extraas con respecto a la ley del foro. Puede ocurrir, por otra parte, que las relaciones respecto de las cuales surge el litigio se hayan constituido, al menos parcialmente, segn las normas de otros Estados. Y cabe la posibilidad, por ltimo, de que el juez encuentre en la demanda trminos jurdicos que le resulten familiares, pero que responden a conceptos jurdicos muy distintos a los de la legislacin espaola. b) En la segunda fase de la calificacin aparecen tambin dificultades por cuanto en el supuesto de hecho
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de la norma de conflicto no aparecen hechos (del tipo

el que matare a otro...), sino conceptos jurdicos cuyo contenido, sentido y alcance debe determinar el juez. Esta delimitacin, dado que los conceptos jurdicos empleados por las normas de conflicto son amplios y flexibles (y a veces deliberadamente vagos), resulta difcil. Cmo debe realizar el juez este proceso de calificacin: El juez debe basarse en su propio Derecho material, al menos como punto de partida (a lo que se le ha denominado calificacin lege fori). La razn es que la norma de conflicto es una norma estatal, sea cual sea su grado de apertura e internacionalizacin. La calificacin lege fori debe ser matizada en dos sentidos: - En primer lugar, la norma de conflicto busca una reglamentacin adecuada de la relacin internacional entre particulares. Por eso, la calificacin lege fori no puede ser entendida de manera rgida, o lo que es lo mismo, los conceptos jurdicos contenidos en las normas de conflicto no pueden interpretarse estrictamente desde el Derecho material interno. Si no, sera imposible subsumir en ese concepto que contiene la norma de conflicto muchas relaciones jurdicas que, bajo una interpretacin amplia s entraran dentro de l (v.g., el matrimonio poligmico, el cual, a efectos de calificacin, debe ser considerado como matrimonio 35).
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Aunque a estas alturas ya debera el lector saber que la norma de conflicto no tiene la estructura clsica de la norma jurdica, mantendr esta expresin a efectos de una mayor claridad. 35 Entindese que es nicamente a efectos de determinar la ley aplicable a ese matrimonio, luego, como se ver en temas posteriores, es perfectamente plausible no aplicar dicha ley invocando la excepcin de orden pblico. 58

- Por otra parte, y en ocasiones, el juez se encuentra ante instituciones extraas


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que difcilmente podr subsumir en los conceptos de las normas de conflicto

internas si se atiene a las instituciones de su propio ordenamiento, sino que deber acudir al ordenamiento extranjero para determinar con claridad ante qu problema se encuentra. En definitiva, a la vez de calificar lege fori, el juez debe hacer algo semejante a introducir el tejido extranjero en los cajones del ordenamiento nacional, es decir, situarse en la posicin del juez extranjero que fuera a aplicar su propio ordenamiento, sus propias instituciones y conceptos jurdicos, a un litigio semejante. Se trata, se ha dicho, de una tarea de traduccin. Se critica esta solucin en el sentido de que implica forzar la institucin extranjera para que encaje en los conceptos jurdicos internos, aunque parece que eso es inevitable. La tarea del juez no es imposible (s difcil), puesto que existen conceptos jurdicos universales que, si bien se resuelven de modos distintos en cada sistema, no por ello el problema jurdico deja de ser el mismo. Por eso, un elemento fundamental para la calificacin es el estudio del fin o la funcin de la institucin que se vaya a aplicar, puesto que lo que s ser comn a todos los ordenamientos sern los fines o funciones que cada institucin trata de solventar. 10.3. MBITO DE LA REMISIN DE UNA NORMA DE CONFLICTO AL ORDENAMIENTO JURDICO DE UN ESTADO EXTRANJERO No se trata de calificacin en sentido estricto, aunque se relacione estrechamente con ella. Es un estadio posterior a la calificacin. Llevando a cabo sta, existen dos posibilidades: que (i) la norma de conflicto que hemos determinado es la aplicable determine la aplicacin del ordenamiento interno (obviando la posibilidad de que fuera aplicable una Compilacin foral), en cuyo caso el problema se habra acabado, o que (ii) la norma de conflicto nos remita al ordenamiento de un Estado extranjero, en cuyo caso se suscita la cuestin de cul debe ser el mbito de esta remisin.

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Por ejemplo, la cuarta uxoria del Derecho malts, de rancio sabor romano y vagos recuerdos de ciertos comics de Hugo Pratt y una no menos cierta pelcula de John Houston. Pues bien, la susodicha reconoce al cnyuge viudo pobre el derecho a del caudal hereditario del cnyuge premuerto. 59

mbito de la remisin significa el sector o las normas concretas del ordenamiento extranjero que el juez deba aplicar. Deber aplicar aquel sector que sea aplicable de acuerdo con los criterios y conceptos jurdicos del Estado extranjero de que se trate (y no, por tanto, de acuerdo con los conceptos del ordenamiento del foro, tal y como sostena errneamente el juez del caso de las litis expensas). Dicho de otro modo, aplicar el mismo sector del ordenamiento que aplicara el juez extranjero de ser ste competente. La norma de conflicto ha terminado su misin con la designacin de un Derecho extranjero como aplicable. Una vez cumplida esta misin, debe ser el Derecho extranjero el que determine sus propios criterios, de otro modo se deformara ste y no estaramos aplicando el Derecho extranjero, sino una caricatura de ste. CASO DE LA PRESCRIPCIN: Es un clsico de la jurisprudencia alemana. Nace del hecho de que la prescripcin se concibe de manera distinta en el sistema anglosajn y en el continental: - En el sistema anglosajn, el efecto de la prescripcin es el de extinguir la accin, pero el derecho subsiste. Tiene, por lo tanto, naturaleza procesal. - En el sistema continental, la prescripcin tiene naturaleza sustantiva. Se extingue el derecho, y con l, la accin. Ante un tribunal alemn se solicit el pago de un pagar librado en EE.UU. cuyo firmante se negaba a hacerlo efectivo. El pagar se rega por el Derecho de determinado Estado norteamericano. El tribunal alemn se plante si el demandado estaba todava obligado, o si no lo estaba por haber prescrito el ttulo. El tribunal alemn tuvo que hacer la calificacin. Para ello, examin el Derecho alemn y vio que, en la concreta regulacin de ste, la prescripcin es una institucin sustantiva, luego le ser aplicable la ley aplicable a la obligacin. Siendo, como ya hemos dicho, la ley aplicable a la obligacin la de determinado Estado norteamericano, no encontr dentro del Derecho sustantivo de obligaciones de dicho Estado norteamericano la regulacin de una institucin que, para dicho Estado, tena un carcter eminentemente procesal. Luego concluy que no haba lugar a estimar la prescripcin y conden al demandado al pago del pagar.
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La sentencia es ms que criticable por su excesivo formalismo. Incurre en el mismo error que el caso de las litis expensas, que es el de tratar de mantener a toda costa los conceptos jurdicos internos, aunque eso conduzca a un resultado absurdo, cual es en el caso el que se condene al cumplimiento de una obligacin que ya habra prescrito tanto con arreglo a la ley alemana como con arreglo a la norteamericana. La nica manera de escapar a esta decisin disparatada e injusta hubiera sido aplicar el Derecho del Estado norteamericano tal y como hubiera hecho un juez de ese Estado. Por lo que respecta al Derecho alemn, debi haberse limitado a calificar con arreglo a l, dejando de aplicar sus criterios e instituciones despus de la designacin de un ordenamiento extranjero como el aplicable. 10.4. CALIFICACIN Y MBITO DE LA REMISIN EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAOL A) ELECCIN DE LA NORMA DE CONFLICTO APLICABLE: 1. En la redaccin original del Cdigo Civil no existan normas sobre calificacin. Los tribunales calificaban de acuerdo con el Derecho material espaol (calificacin lege fori). 2. Tras la reforma del Ttulo Preliminar de 1974, el nuevo artculo 12.1 del Cdigo Civil regula la calificacin y establece que se har siempre con arreglo a la ley espaola. Recoge, entonces, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias. Se ha criticado del art. 12.1 CC la rigidez de sus trminos (siempre), lo que no parece estar de acuerdo con la necesaria flexibilidad que propugnbamos supra para la calificacin. De cualquier modo, la rigidez no es tanta como se pretende, puesto que el art. 12.1 CC se refiere a la calificacin para determinar la norma de conflicto aplicable, lo que no parece excluir la posibilidad de que se acuda al Derecho extranjero cuando es necesario, como en el caso de que el juez espaol se encuentre ante una institucin extraa. Por otra parte, en una interpretacin sistemtica del precepto a la vista de las normas de conflicto espaolas, dado que los conceptos jurdicos contenidos en stas
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sobre las que recae la calificacin son flexibles y amplios (lo que facilita la tarea interpretativa del juez), se comprueba que el referido precepto no adolece de tal rigidez. B) MBITO DE LA REMISIN Ni en 1889 ni en 1974 se ha introducido en el Cdigo norma alguna que regule este aspecto. De hecho, en la reforma de 1974 se propuso en los trabajos de la Comisin aadir una norma que regulara el mbito de la remisin, pero se rechaz, optndose por dejar su solucin al criterio jurisprudencial. El texto propuesto era: Corresponde al Derecho extranjero aplicable regular las normas que, por su contenido o por la funcin que tengan en dicho ordenamiento, integren el rgimen aplicable a la institucin contenida en la norma de conflicto. Se optaba, a lo que se ve, por el mismo criterio que hemos propugnado.

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TEMA XI. ARMONIZACIN, CUESTIN PREVIA Y SUSTITUCIN


11.1. ARMONIZACIN Los ordenamientos jurdicos estatales son sistemas, lo que significa, entre otras cosas, que, aunque podamos distinguir sectores o ramas, todas ellas son coherentes, es decir, armnicas en s y entre s. El legislador modificacin. Ocurre que en Derecho Internacional Privado, cada vez con mayor frecuencia, se aplican en la regulacin de una misma relacin jurdica normas pertenecientes a distintos sistemas jurdicos. Este fenmeno se da en dos casos : i) En las relaciones desmembradas, relaciones que se descomponen en sus distintos elementos, buscando para cada uno de ellos su localizacin ms adecuada (v.g., los contratos pueden regirse por ordenamientos distintos en cuanto a la capacidad de las partes, en cuanto a su forma y en cuanto al fondo). ii) En las relaciones vinculadas, relaciones en principio independientes, pero entre las cuales el legislador ha establecido una conexin de manera que la regulacin de una de esas relaciones depende de la otra. El caso ms claro es el de la interrelacin en todos los ordenamientos jurdicos entre las normas sobre rgimen econmico matrimonial y las que regulan los derechos sucesorios del cnyuge suprstite. As, se puede dar el caso de que una y otra materia estn reguladas por sistemas jurdicos distintos. Los dos casos dan lugar a un problema de ensamblaje de piezas de procedencia distinta (sic), lo que provoca desajustes. Por ello, necesitamos un mecanismo corrector de estos desencajes, al cual denominaremos armonizacin.
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, entonces, cuando modifique la legislacin de un sector,

modificar las normas de los dems sectores que se vean afectados por dicha

El mtico legislador racional, no el de verdad (a ver que nos hemos credo). 63

La armonizacin es,

por lo tanto, un mecanismo que pretende buscar un

resultado coherente y adecuado (en el sentido de ser el ms justo) para el caso concreto.

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11.2. LA CUESTIN PREVIA En cualquier rama del Derecho, encontraremos una cuestin previa cuando una cuestin jurdica dependa de otra que se deba resolver con anterioridad. As, si un juez debe determinar si un hijo es matrimonial o no lo es 38, deber pronunciarse previamente acerca de la existencia y la validez del matrimonio de los padres. Esta ltima cuestin, la del matrimonio de los padres, sera la cuestin previa, mientras que la de la matrimonialidad del hijo constituira la cuestin principal. Las cuestiones jurdicas son cuestiones que gozan de la entidad suficiente que les permita plantearse como cuestiones principales en otros casos. En Derecho Internacional Privado tendremos cuestin previa cuando se den los siguientes elementos : i. Que exista una cuestin principal regulada, al tenor de la aplicacin de las normas de conflicto del foro, por un Derecho extranjero. ii. Que se plantee una cuestin previa jurdica anterior a la principal y sobre la que existan normas de conflicto en el foro. iii. Que la norma de conflicto del foro y la norma de conflicto del ordenamiento extranjero aplicable a la cuestin principal segn las normas de conflicto del foro se remitan a ordenamientos jurdicos distintos en lo relativo a la cuestin previa (por lo tanto las soluciones tambin sern distintas). La doctrina y gran parte de los autores se preguntan acerca de la conveniencia de aplicar a la cuestin previa, en lugar de las normas de conflicto del foro, las normas de conflicto del ordenamiento extranjero aplicable. Surgen, as, dos soluciones posibles : 1. Optar por aplicar las normas de conflicto del foro : conexin independiente. A travs de ella se consigue la armona interna de las soluciones. 2. Optar por aplicar las normas de conflicto del ordenamiento jurdico extranjero que resolver la cuestin principal : conexin dependiente. Se
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Por desliz, arrejuntamiento u otro motivo expreo. 65

aplica a la cuestin previa la norma de conflicto del ordenamiento extranjero, por lo que se hace depender la solucin de la cuestin previa del ordenamiento extranjero que debe solucionar la cuestin principal. A travs de esta opcin se consigue la armona internacional de las soluciones. El problema de la conexin independiente puede surgir cuando el ordenamiento extranjero llame a la posesin de un derecho subjetivo a quien goce de una determinada cualidad. En esta situacin, las normas de conflicto del foro y las del ordenamiento extranjero se remiten a ordenamientos distintos, cuya aplicacin lleva en un caso al reconocimiento de ese derecho y en otro a su desconocimiento. CASO : La Sentencia del Landgeritcht de Aurich de 7-9-1972 39 resuelve un caso de estas caractersticas. As, respecto de un matrimonio entre griegos en Alemania, tenemos que, mientras en Alemania slo se reconoce la validez y eficacia del matrimonio civil, y as la norma de conflicto alemana estableca que la ley aplicable a los matrimonios celebrados en Alemania era la ley alemana (y por lo tanto el matrimonio celebrado en cualquier otra forma en Alemania no tendra validez), en cambio los contrayentes griegos estaban obligados, tanto en Grecia como en el extranjero, a casarse en forma religiosa ortodoxa. Supongamos, como en el caso efectivamente se plante, que el matrimonio entre los contrayentes griegos fuera celebrado en forma civil. Si han tenido prole y uno de los pizipiretos retoos presenta demanda de alimentos contra su padre en los tribunales alemanes, el juez alemn, para resolver, acudir a las normas de conflicto alemanas, las cuales se remiten a la ley de la nacionalidad comn de alimentista y alimentante, es decir, al Derecho griego. Ocurre que el Derecho griego conceda un derecho de alimentos en toda su extensin a los hijos legtimos, y un derecho menos amplio a los ilegtimos. Y as, el juez alemn tendr que resolver la cuestin previa de si el hijo es legtimo o ilegtimo. Si siguiera el criterio tradicional, aplicara las normas de conflicto alemana para resolver la cuestin previa. Segn stas, el matrimonio celebrado en Alemania exige forma civil. Dado que los padres cumplimentaron esta forma, el matrimonio es vlido y el hijo nacido de ese matrimonio es legtimo.

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Sentencia n 2 en las fotocopias que dio Ezquerro. 66

Pero la jurisprudencia alemana plante un nuevo criterio, el de aplicar las normas de conflicto griegas por ser las del ordenamiento extranjero cuyo Derecho se aplica a la cuestin principal. Y as, en las normas de conflicto griegas el matrimonio celebrado por griegos se rige por la ley griega dentro y fuera de Grecia. Dado que el matrimonio se celebr en forma civil y la ley material griega exige la forma religiosa ortodoxa, ese matrimonio resultaba inexistente para el Derecho griego. Por lo tanto, el hijo nacido de ese matrimonio es ilegtimo. Podemos plantear al caso el mismo razonamiento si los contrayentes hubieran optado por la forma religiosa bajo rito ortodoxo. Si de nuevo uno de los hijos litiga contra su padre para solicitarle alimentos, el juez alemn aplicara a la cuestin principal la norma de conflicto alemana, la cual determina que es aplicable el Derecho griego. Ahora bien, ste determina que la extensin del derecho de alimentos es distinta si el hijo es legtimo o ilegtimo. Ser legtimo el hijo nacido de matrimonio vlido, por lo que la cuestin previa se reconduce a la validez del matrimonio. Para determinar sta, siguiendo el criterio tradicional, el juez aplicara la norma de conflicto alemana que regula el matrimonio entre extranjeros. sta determina que ser aplicable la ley alemana, la cual slo reconoce validez al matrimonio civil. Siendo, entonces, el matrimonio inexistente o nulo para la ley alemana, los hijos sern ilegtimos y tendrn la extensin limitada del derecho de alimentos que les reconoce el Derecho griego. Este criterio tradicional, o criterio de la conexin independiente, no es ms que el empleo de la regla general, es decir, la aplicacin en todo caso de la norma de conflicto del foro. Ahora bien, la doctrina ha estimado que es ms adecuado aplicar a la cuestin previa el ordenamiento extranjero al que se remitan las normas de conflicto del foro (criterio de la conexin dependiente). Es decir, que, siendo aplicable a la cuestin principal el ordenamiento extranjero, en este caso el griego, se deben igualmente aplicar a la cuestin previa las normas de conflicto de ese ordenamiento extranjero, en nuestro caso el griego. stas establecen que la ley aplicable al matrimonio celebrado entre griegos es, cualquiera que sea el lugar de celebracin, la griega, la cual exiga la celebracin en forma religiosa bajo rito ortodoxo. Habiendo cumplimentado los contrayentes esa forma, el matrimonio es vlido y por lo tanto los hijos legtimos. En resumen :
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Conexin independiente : se opta por la armona interna de las soluciones de Derecho Internacional Privado. La solucin del juez alemn es la misma tanto si la legitimidad o ilegitimidad se plantea como cuestin principal cuanto si se plantea como cuestin previa.

Conexin dependiente 40: se opta por la armona internacional de las soluciones de Derecho Internacional Privado. La solucin del caso ser la misma si conoce de l un juez alemn o un juez griego.

Ninguna de las soluciones puede considerarse como la mejor. Optar por una o por otra depende de la posicin ms o menos internacionalista de cada autor. Cabe sealar que, en ocasiones, la solucin de la armona internacional exige sacrificios tan grandes de la armona interna (es el caso del matrimonio civil celebrado por griegos en Alemania, al que no parece adecuado que no se le reconozca su validez), que no resulta aceptable optar por dicha solucin. El criterio de qu resulta o no resulta tolerable lo establece el juez en el caso concreto. Por otro lado, incluso los autores menos internacionalistas admiten el sacrificio de la armona interna con el objeto de respetar derechos adquiridos por las partes (as, en nuestro caso, con objeto de conseguir que el hijo tenga derecho de alimentos en toda su extensin) 41. DERECHO Y JURISPRUDENCIA ESPAOLA : Ninguno de las leyes especiales de Derecho Internacional Privado ni de los Cdigos Civiles, tampoco el espaol, regula la cuestin previa. Por lo que respecta a la jurisprudencia, en los pocos casos de cuestin previa que se le han planteado, el Tribunal Supremo ha optado claramente por la solucin de la conexin independiente. 11.3. SUSTITUCIN

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Es dependiente porque se hace depender de la ley aplicable a la cuestin principal. En clase se desarroll extensamente el ejemplo de los matrimonios celebrados en la RFA tras la II Guerra Mundial entre soldados britnicos y bellas nativas ante el oficial britnico especialmente competente para ello segn determinada norma del ordenamiento britnico. Es aplicable, con respecto a los derechos sucesorios de la afligida viuda que interpone demanda ante los tribunales alemanes, exactamente el mismo razonamiento, el cual, por la presente, me niego a transcribir otra vez. 68

Nos atendremos al concepto estricto de sustitucin. Partiremos de un anlisis del Derecho civil interno : - En ocasiones, se exige para la validez de un acto o negocio jurdico el cumplimiento de un requisito que supone la intervencin de un funcionario o autoridad (v.g., un fedatario pblico como un notario o corredor de Comercio). As, por ejemplo, la hipoteca no se constituye si no se otorga escritura pblica y sta no se inscribe en el Registro; intervienen, por lo tanto, notario y registrador. Tambin, el testamento olgrafo tiene que ser protocolizado llevndolo a un juez de Primera Instancia que comprueba su validez y su veracidad y ordena su incorporacin al protocolo de un notario; intervienen juez y notario. - Aadimos el elemento extranjero : puede sustituirse el cumplimiento de estos requisitos ante funcionarios o autoridades espaoles por el cumplimiento ante funcionarios o autoridades extranjeros en el extranjero?. Sostendremos que s pueden substituirse, puesto que la sustitucin es esencial desenvolvimiento de la vida internacional de las personas. Ahora bien, esta sustitucin estar sujeta a la comprobacin de que la intervencin de funcionarios o autoridades extranjeras cumple las mismas funciones y objetivos que la intervencin de funcionarios o autoridades espaolas. La regla es, consiguientemente, que cabe la sustitucin si hay equivalencia de instituciones. Entonces, deber llevarse a cabo un anlisis comparado de las instituciones del foro y de las instituciones extranjeras; si las funciones de unas y otras son esencialmente las mismas (despreciando diferencias accidentales), cabr la sustitucin. As, por ejemplo, el notario en nuestro sistema es una persona especialmente conocedora de determinadas ramas del ordenamiento y que autoriza (en el sentido de ser su autor) los documentos pblicos, comprobando la capacidad e idoneidad de las partes y la validez intrnseca del acto. En cambio, en Yankilandia el notary public es un mero legitimador de firmas; se limita a comprobar la veracidad de una firma y ni siquiera necesita ser licenciado en Derecho. En este caso, no podr otorgarse escritura pblica

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ante un notario estadounidense, o por lo menos esa escritura no tendr validez en Espaa42. Por ltimo, donde cabr claramente la sustitucin es en el caso de la identidad (no mera equivalencia) de instituciones (v.g., un notario espaol y uno cubano cuando todava rega en la isla de Fidel el Cdigo espaol).

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Como tal escritura, aunque supongo que s valdra como documento privado. De todas maneras, no hace al caso. 70