El fallo del Tribunal Constitucional sobre la nueva Ley del IESS

Dr.: MANUEL POSSO ZUMARRAGA EXPERTO EN SEGURIDAD SOCIAL, CALIDAD Y PRODUCTIVIDADAD FUE MOTIVO DE ANLISIS tcnico jurdico sobre el fallo del Tribunal Constitucional ante las demandas de inconstitucionalidades presentadas por los partidos polticos MPD Y PACHACUTIC, efectuado en el ultimo seminario-taller sobre la NUEVA LEY DE SEGURIDAD SOCIAL, que la CORPORACION DE ESTUDIOS DE LA CALIDAD EDUCATIVA INTERNACIONAL, viene dictando en empresas pblicas y privadas LAS DEMANDAS: El MPD demand la inconstitucionalidad de los artculos; 2 , 9, 10, 18, 72, 78, 103, 104, 167, 176, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 222. y las Disposicin Transitoria Sptima que se refieren a varias instituciones de la nueva ley de seguridad social. PACHACUTIC, demand la inconstitucionalidad por el fondo, de la frase "habitualmente en el campo" que consta en los incisos finales de los artculos 2 y 9 respectivamente, y las Disposiciones Transitorias Sptima literal d) y Dcimo Sexta, todas relacionadas con el sistema del seguro social campesino. QUE RESOLVIO EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL? Acept la inconstitucionalidad parcial de los artculos 2, 9, 72, 103, 167 176, 204, 222 Disposicin Transitoria Sptima , y Disposicin Transitoria Dcimo sexta ANALISIS DE LOS ARTICULOS Y LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS DECLARADOS INCONSTITUCIONALES ( PARTES PERTINENTES)? Art. 2- SUJETOS DE PROTECCION dice: Son sujetos obligados a solicitar la proteccin del Seguro General Obligatorio, en calidad de afiliados, todas las personas que perciben ingresos por la ejecucin de una obra o la prestacin de un servicio fsico o intelectual, en relacin laboral o sin ella. ARGUMENTOS DE LOS DEMANDANTES: En el articulo 2 , primero y ltimo incisos aparece la palabra " solicitar la proteccin " cuando la Constitucin en su Art. 57 prescribe que el seguro general obligatorio es derecho irrenunciable e imprescriptible de los trabajadores y su familia, y que es inconstitucional porque se limita solo a " solicitar " un derecho constitucional obligatorio e irrenunciable, con lo que peligra el principio de la universalidad.

RESOLUCION DEL TC. Del texto de este artculo impugnado, el TC, solo declar inconstitucional la frase "Obligados a solicitar la proteccin ", el resto del texto sigue vigente. Arts. 2 inciso tercero y Art. 9, ltimo inciso, dicen: . Son sujetos obligados a solicitar la proteccin del rgimen especial del Seguro Social Campesino, los trabajadores que se dedican a la pesca artesanal y el habitante rural que labora habitualmente en el campo, por cuenta propia o de la comunidad a la que pertenece, que no recibe remuneraciones de un empleador pblico o privado y tampoco contrata a personas extraas a la comunidad o a terceros para que realicen actividades econmicas bajo su dependencia ARGUMENTOS DE LOS DEMANDANTES : Se evidencia la existencia de un condicionamiento legislativo al derecho de que sea "habitante rural" para acogerse al rgimen del seguro social campesino, o para que solicite la proteccin del rgimen, lo que viola las garantas constitucionales previstas en el Art., 55 y segundo inciso del Art.57 de la Constitucin y el articulo 24 del Convenio No 169 sobre Pueblos Indgenas y Triviales en Pases Independientes. RESOLUCION DEL TC: Del texto de estos incisos, es decir del concepto de campesino el TC, solamente elimin la frase "habitualmente ", el resto del texto sigue vigente. ART. 72- Inciso tercero_ dice : A partir de los 5 aos y con una frecuencia no menor de 5 aos, el afiliado tendr derecho a que la empresa adjudicataria administradora de fondos provisionales de su eleccin, le conceda prstamos colaterizados con el fondo de reserva a la misma tasa de inters que rinde el fondo, mas una comisin del 1% por una sola vez y por prstamo .El Plazo ser hasta de 5 aos, a eleccin del afiliado, la Superintendencia de Bancos y Seguros dictar la normativa necesaria para la aplicacin de esta disposicin. ARGUMENTO DE LOS DEMANDANTES: Que viola los mandatos del Art. 30 de la Constitucin Poltica del Estado, porque este mandato, determina la propiedad de un derecho como lo es el fondo de reserva ,y al ser administrado por particulares (AFPS) cobrar el 4% por la administracin del Fondo de reserva, y adicionalmente un inters pasivo fijado por el Banco Central a un inters del % 1 % anual con el nombre de comisin, es in constitucional por la forma y por el fondo RESOLUCION DEL TC: Del texto de este articulo, el TC declar inconstitucional la frase "empresa adjudicataria administradora de los fondos provisionales de su eleccin "es decir, la intervencin de la iniciativa privada en el IESS ya no es obligatoria sino opcional, segn lo decida el IESS a travs de su Comisin Tcnica de Inversiones ART. 103- Prestacin de salud. literales b)c) y d) dice . " La afiliacin y la aportacin obligatoria al seguro general de salud individual y familiar otorgan derecho entre otros a acciones de medicina preventiva, atencin odontolgica y Asistencia mdica curativa integral y maternidad, con sujecin a los protocolos elaborados por el Ministerio de Salud Pblica con asesora del Consejo Nacional de Salud CONASA"

ARGUMENTO DE LOS DEMANDANTES. Que las frases " Con sujecin a los protocolos mdicos, en enfermedades crnico degenerativas o catastrficas", es desconocer los elementales principios constitucionales de los artculos 3 numeral 2 , Art. 23 numeral 20 ,Art. 35 numeral 3 y al Art. 42, que en forma general recortan derechos de los afiliados en el tema de la salud RESOLUCION DEL TC. Del texto del artculo impugnado ,el TC elimin " la sujecin por parte del seguro general de salud, a los protocolos elaborados por el Ministerio de Salud con asesora del Consejo Nacional de Salud, para otorgar las distintas prestaciones y servicios ".El resto del texto queda vigente. ART. 167-Inciso 4 dice :. La capitalizacin del ahorro individual obligatorio estar a cargo de la Comisin Tcnica de Inversiones del IESS, a travs de la empresa adjudicataria administradora del fondo provisional que tendr a su cargo la entrega de las prestaciones de invalidez, vejez y muerte, que este rgimen concede, de acuerdo con la ley. ARGUMENTO DE LOS DEMANDANTES. Que contrara el espritu del Art. 58 tercer inciso de la Constitucin, que dice "podr crear y promover" y que no es un imperativo la formacin de una o de varias administradoras de fondos provisionales o a transferir a los particulares el manejo de los recursos de los afiliados. RESOLUCION DE TC: Del texto impugnado, el TC, elimin la frase "A travs de la empresa adjudicataria administradora del fondo provisional", es decir, con el mismo criterio actuado para el artculo 72, la intervencin de la iniciativa privada en el IESS se limita a la venia de la Comisin Tcnica de Inversiones ART. 176- REGIMENES DE JUBILACION , dice :Los afilados, con relacin de dependencia o sin ella, aportarn a los regmenes de (1) jubilacin por solidaridad intergeneracional (2) Por ahorro individual obligatorio) y (3) voluntario Para el efecto, se dividen los ingresos mensuales percibidos por los afiliados en tres niveles: el primero hasta los 165 dlares, el segundo hasta los 500 dlares y el tercero que comprende ingresos superiores a 500 dlares ARGUMENTO DE LOS DEMANDANTES: Que la divisin de los tres niveles o umbrales de los afiliados para destinarlos a los tres regmenes de jubilacin, conculca el principio de la solidaridad RESOLUCION DEL TC: EL TC ,declara inconstitucional todo el texto del articulo 176 impugnado, dejando a la legislacin secundaria, el normar este asunto.

Art. 204. inciso 2, dice : En ningn caso el mximo de la pensin podr superar el ochenta y dos punto cinco por ciento (82,5%) del ciento sesenta y cinco dlares de los Estados Unidos de Amrica(US$165) , luego de sumar a la pensin bsica las mejoras mximas sealadas en el artculo 201. ARGUMENTO DE LOS DEMANDANTES: Viola el articulo 54 de la Constitucin, porque con el texto del artculo 204 limita el monto de las jubilaciones, ningn trabajador estar en condiciones de disminuir sus ingresos como trabajador activo para obtener una pensin jubilar equivalente al 50% del promedio de la base del clculo( supuestamente seguiramos con pensiones irrisorias ) RESOLUCION DEL TC. El TC, declar inconstitucional el techo mximo de las pensiones jubilares por vejez, invalidez, viudez, orfandad e incapacidad. Este no podra exceder de 82,5 % de 165 dlares mensuales. El texto del inciso 1 de este artculo sigue vigente. Art.222- DEPOSITOS CONVENIDOS dice Los fondos complementarios podrn recibir depsitos convenidos en importes de carcter nico o peridico que cualquier persona natural o jurdica convenga con el afiliado en depositar en la respectiva cuenta de ahorro individual voluntario La funcin Ejecutiva determinar, los topes tributarios mximos al monto o porcentaje de estos depsitos. ARGUMENTO DE LOS DEMANDANTES: El Presidente de la Repblica no tiene capacidad tributaria para establecer, modificar o extinguir tributos que le corresponde al Legislativo, y mas aun para fijar tributos al ahorro de los afiliados y jubilados por lo que es inconstitucional al violar el Art. 257 de la Constitucin. RESOLUCION DEL TC. El TC sobre este articulo demandado , declar inconstitucional la posibilidad de que la Funcin Ejecutiva determine los aportes tributarios mximos al monto o porcentaje de los depsitos convenidos, entre el patrono y el afiliado, que alimentarn los fondos complementarios de aportacin, dejando al IESS, la atribucin a determinar estos montos, que se normar en la reglamentacin secundaria a le ley. DISPOSICION TRANSITORIA SEPTIMA- APORTES AL SEGURO SOCIAL CAMPESINO- dice : Desde el primero de enero del ao 2002, el aporte de los miembros de la familia asegurada en el seguro social campesino, ser el dos por ciento (2%) y el tres por ciento (3) de la fraccin del salario mnimo de aportacin, con sujecin a lo establecido en el articulo 15 de esta ley. ARGUMENTOS DE LOS DEMANDANTES: Que la definicin de campesino, viola lo que seala el Art. 60 de la Constitucin, restringiendo la proteccin al IESS solo al habitante rural, a ms que viola el Art. 23 numerales 14 y 17 que se refieren al derecho de trnsito y de trabajo libres.

RESOLUCION DEL TC. El TC, sobre esta Disposicin demandada, declar inconstitucional la frase "de los miembros ", es decir, el aporte del seguro social campesino ser por toda la familia y no por cada integrante. DISPOSICION DECIMO SEXTA Literal g ) dice :Del aporte del uno por ciento(1%) de la fraccin del salario mnimo de aportacin que debern pagar como aporte mensual diferenciado cada uno de los miembros de las familias afiliadas al seguro social campesino, de conformidad con las regulaciones del IESS, y,,, ARGUMENTOS DE LOS DEMANDANTES: Que esta disposicin, viola el Art. 60 de la Constitucin Poltica y contradice el mandato del articulo 15 de la misma ley de seguridad social, porque esta ultima, determina que cada familia es la que se halla afiliada al seguro social campesino y su aporte no es por cada uno de los miembros, sino por la totalidad, y consecuentemente , la ley debe observar y subordinarse incondicionalmente al mandato constitucional y no a la inversa. RESOLUCION DEL TC. EL TC, con la misma argumentacin o concepto dado a la Disposicin Transitoria Sptima, estableci que esta aportacin al rgimen del seguro social campesino ser por toda la familia y no por cada integrante. Nota (1). Los argumentos jurdicos y las implicaciones de este fallo polmico del Tribunal Constitucional en su integridad y mi criterio personal sobre esta nueva situacin de indefensin jurdica de los asegurados y empleadores , se analizar el prximo martes , una vez que se cuente con el texto autntico de la Resolucin del TC, porque pese a que ha transcurrido 12 das de su dictamen ,an se encuentra en la etapa de redaccin y publicacin en el Registro Oficial. Nota (2) Sus consultas debe dirigirlas a los telfonos del Diario la Hora Seccin Judicial Nos:551552/555431/431500/570119 al Mail Judicialuio.satnet.net / drpossoyahoo.com o asistiendo al prximo seminario taller, que organiza el Colegio de Contadores de Pichincha el 1 de junio del 2002. Tal vez este articulo, tenga la suerte de ser editado, o talvez archivado por cierta prensa acrtica que sin pluralismo objetivo, informan unilateralmente lo que les interesa (la privatizacin no selectiva del IESS )produciendo sesgo y confusin sobre un tema de tanta trascendencia para el pas, como es el destino de la REFORMA A LA SEGURIDAD SOCIAL con 2 millones quinientos mil afectados. Lo cierto es que cualquiera que sea el destino de este artculo o el efecto de este enfoque, si tenemos la suerte que se publique, ser uno de los ltimos en este campo, antes de la aprobacin de la tan manoseada Reforma, que duerme un sueo de perros, en el Congreso Nacional desde mas de dos aos ,.y que a la fecha enero del 2001, supuestamente el

Ejecutivo y ciertas tiendas polticas del Congreso Nacional han llegado a un feliz Acuerdo entre comillas, para tratar el proyecto de la Comisin Interventora . Este enfoque tcnico jurdico, desprovisto de practicas poltico partidistas o sindicales, recoge en forma esquemtica una serie de 50 artculos de mi autora, publicados entre 1.998 al 2000, en diarios de provincias y en las pginas web de los diarios el Hoy y la Hora de la ciudad de Quito, en donde se resea el pasado , el presente y el futuro del seguro y de la seguridad social, es decir el " cambio y la trasformacin del seguro social con transparencia de gestin y valor agregado, en favor de los sectores mas vulnerables(campesinos, jubilados, beneficiarios, empleadores, informales, voluntarios, profesionales, mujeres, estudiantes, discapacitados y tercera edad