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ORD. N MATERIA ANT.

FECHA

: 3/2012 : VICIO DE NULIDAD SOCIEDAD RESPONSABILIDAD LTDA. : ORD. 2/2012 : 09 DE NOVIEMBRE DE 2012

_________________________________________________________________________ DE: MARCELO CASTILLO RIVERO ASESOR JURDICO VPS LTDA.

ALEJANDRA MOYA ASISTENTE GERENCIAS VPS LTDA. _________________________________________________________________________ En contestacin a la consulta planteada por doa Alejandra Moya en relacin a un vicio de nulidad que seala la institucin financiera tendra una sociedad de responsabilidad limitada, en adelante SRL, al haber omitido la mencin establecida en el artculo 352 N 7 del Cdigo de Comercio referido a la poca en que la sociedad debe principiar y disolverse, que dificulta la obtencin de un crdito, respecto de lo cual es preciso sealar lo siguiente: La SRL se rige por la ley especial N 3.918 del ao 1923, la cual solo contiene 5 artculos. En su artculo 2 inciso 1 seala que Las sociedades con responsabilidad limitada, sean civiles o comerciales, se constituirn por escritura pblica que contendr, adems de las enunciaciones que expresa el artculo 352 del Cdigo de Comercio, la declaracin de que la responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a ms de esto se indique. Luego en su artculo 3 seala que se le aplicaran adems los artculos 350 y siguientes del Cdigo de Comercio. El artculo 4 agrega que En lo no previsto por esta ley o por la escritura social, estas sociedades se regirn por las reglas establecidas para las sociedades colectivas, y les sern tambin aplicables las

A:

disposiciones del artculo 2,104 del Cdigo Civil y de los artculos 455 y 456 del Cdigo de Comercio. En este sentido queda claramente establecido que este tipo de sociedades se rige supletoriamente por las normas comunes tanto del Cdigo de Comercio en relacin con las sociedades comerciales, como por las normas comunes establecidas en el Cdigo Civil en relacin con el contrato de Sociedad. En efecto el artculo 352 del Cdigo de Comercio en su nmero 7 seala que la escritura social deber expresar: la poca en que la sociedad debe principiar y disolverse. Sin embargo, no debemos desconocer que la sociedad como contrato es una sola, y que sus diversos tipos, sea de personas o por acciones, comparten elementos comunes que pueden ser esenciales, de su naturaleza o accidentales. No debemos olvidar que la sociedad al ser un contrato necesariamente configura un acto jurdico a la luz de la teora del negocio jurdico y puede adolecer de vicios cuya sancin puede variar segn el tipo de vicio de que se trate. Y por otro lado no debemos dejar de lado la legislacin comercial actual que nos permite establecer el sentido y alcance de las normas del ramo. De esta forma, debemos dilucidar si efectivamente, tal como lo sostiene la institucin financiera, el vicio de omisin de la poca en que la sociedad de responsabilidad limitada debe principiar y disolverse establecida en el numeral 7 del artculo 352 del Cdigo de Comercio, es causal de nulidad y debe ser necesariamente saneada por la sociedad en comento y, si efectivamente la escritura observada en la especie adolece de dicho vicio. En primer trmino debemos sealar que la nulidad es una sancin de orden pblico y de ltima ratio, de modo tal que solo puede ser declarada por un juez competente mediante un juicio de autoridad, y en este sentido no le es lcito a los particulares determinar si tal o cual acto jurdico adolecen de nulidad. En efecto la ley 19.499 sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades en su Artculo 8 seala que La alegacin de que una sociedad o su modificacin es nula por

afectarle un vicio de carcter formal, ser desestimada si no se acredita en el proceso que la existencia de ese vicio causa un efectivo perjuicio de carcter pecuniario a quien lo hace valer. Por lo tanto, tal como lo seala la norma, la alegacin de que una sociedad es nula por afectarle un vicio de carcter formal no puede ser antojadiza ni arbitraria. Por el contrario, debe dar cuenta de un perjuicio efectivo de carcter pecuniario el cual debe ser acreditar por quien lo alega. En segundo trmino, sealar que en relacin a este punto no debemos sustraernos de la legislacin comercial actual y de las normas que regulan otras sociedades. En este sentido, la Ley 19.857 del 2003 que crea la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, en adelante E.I.R.L., seala en su artculo 4 que en la escritura, el constituyente expresar a lo menos: f) El plazo de duracin de la empresa, sin perjuicio de su prrroga. Si nada se dice, se entender que su duracin es indefinida. Si bien la mencionada ley que crea las E.I.R.L es una ley especial, no obstante ilustra el sentido y el espritu general de la legislacin comercial en relacin con el punto en comento, y que aporta adems el criterio en virtud del cual debemos interpretar las normas comerciales. Tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran el numeral sptimo del artculo 352 del ramo como un elemento de la naturaleza y no como un elemento esencial susceptible de ser declarado nulo, es decir, la mencin de la poca en que debe principiar y disolverse la sociedad no constituira una formalidad. En efecto, esta mencin sera de aquellas suplidas por la ley, entendiendo por tales las que de faltar en la constitucin de la sociedad no tienen como sancin la inexistencia o la nulidad, pues la ley establece el contenido de la norma como elemento de la naturaleza del contrato.

Por lo tanto, si no se indica en la escritura la mencin del numeral sptimo del artculo 352, se entiende que la sociedad es de duracin indefinida. Tal como lo seala la letra f) del artculo 4 de la ley que crea las E.I.R.L, el Cdigo Civil contempla la posibilidad de que una sociedad tenga una duracin indefinida, en su Articulo 2065 al sealar que No expresndose plazo o condicin para que tenga principio la sociedad, se entender que principia a la fecha del mismo contrato; y no expresndose plazo o condicin para que tenga fin, se entender contrada por toda la vida de los asociados, salvo el derecho de renuncia. Por lo tanto, en relacin con la escritura observada y respecto de la cual se indica un vicio formal de nulidad, en opinin de este asesor, cuando el legislador seala en el mencionado numeral que la escritura social deber expresar la poca en que la sociedad debe principiar y disolverse no est sino diciendo que la escritura debe contener la duracin de la sociedad, la cual podr expresarse o no, y si se llega a expresar, no existe ningn inconveniente en que sea indefinida, si as lo acuerdan los socios. As debemos concluir, que la escritura no adolece de ningn vicio formal ya que cumple de forma perfecta con las menciones establecidas en el artculo 352 del Cdigo de Comercio.

Sin otro particular, se despide atentamente de usted.

Marcelo Castillo Rivero Asesor Jurdico VPS Ltda.