ANALISIS

2. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

2.1. CONCEPTO De un lado, como fuente de la produccin, se refiere al productor, que es una entidad en el ms amplio sentido de la palabra- que posee la atribucin de elaborar un producto, as como al procedimiento que debe utilizar con ese propsito. En rigor sta tiene su origen en aqullos, por lo que la fuente de la produccin sera mediata y la del conocimiento inmediata. Cuando son normativos, adoptan indispensablemente forma escrita y necesitan publicidad, que en el caso de los productos creados por el Estado supone la publicacin -aunque no debera agotarse en ella- y en el de los generados por la autonoma privada, al menos la inscripcin en un registro pblico. El Poder Legislativo no puede crear pero s modificar o extinguir cualquier otra norma estatal de nivel igual o inferior a la ley (como un decreto legislativo, un decreto de urgencia, un reglamento, etc.), salvo que la Constitucin otorgue competencia exclusiva para ello a una entidad distinta. Nuestra Constitucin le asigna al Tribunal Constitucional la potestad de eliminar mediante una sentencia dictada en un proceso de inconstitucionalidad, las leyes y otras normas de su nivel incompatibles con la Constitucin y al Poder Judicial, la de hacerlo con los reglamentos y otras normas de su nivel cuando infringen la Constitucin o la ley, a travs de una sentencia expedida en un proceso de accin popular. Mientras las normas instrumentales son las que regulan el propio sistema de fuentes del derecho: qu entidades, mediante qu procedimientos, pueden producir qu formas normativas (la parte orgnica de la Constitucin es claramente de este tipo); Desde esta perspectiva, hay normas de derecho dispositivo, que permiten la presencia de la autonoma privada en la regulacin de una materia y su libre juego en cualquier direccin (de mejora o de disminucin); derecho necesario relativo, que fijan pisos a la autonoma privada; Creemos que el carcter mnimo de las normas laborales debe presumirse, si no hay declaracin expresa en tal sentido, porque es el que guarda mayor conformidad con la naturaleza protectora del ordenamiento laboral. 2.2. NIVELES Y SUBNIVELES Todas las normas existentes en un ordenamiento, integran el sistema de fuentes del derecho, que es nico y se estructura en funcin de dos criterios centrales: el de jerarqua y el de competencia. El primero, del que vamos a ocuparnos en este punto, consiste en atribuirle un rango a cada una de las normas, y organizarlas verticalmente, segn ese factor, en diversos niveles, de mayor a menor. Nos interesa, pues, establecer cules son esos niveles y mediante qu normas

y procedimientos se asigna stos. Conforme al primero, la norma otorga el rango, sea de modo global, sea de modo puntual, norma por norma. 2.3. PRINCIPALES PRODUCTOS NORMATIVOS Y NO NORMATIVOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 2.3.1. CONSTITUCION El trabajo aparece en la Constitucin como un deber y un derecho y como base del bienestar social y medio de realizacin personal (artculo 22). Asimismo, se seala que es objeto de proteccin por el Estado (artculo 23). Nos parece que hay cuatro opciones de referencia a un derecho por una Constitucin: lo reconoce y detalla sus caractersticas centrales; lo reconoce, pero remite la precisin de sus caractersticas a la ley; no lo reconoce; y, lo prohibe. El primer tipo es el que la Constitucin adopta cuando tiene el mayor inters en el respeto de un derecho, porque lo considera especialmente relevante. Deja, por tanto, al legislador un margen de desarrollo menor que los otros tipos. Est reservado para el ncleo de los derechos de un rea. El segundo, corresponde a los derechos de importancia intermedia. Aqu el legislador tiene un campo de accin ms amplio para regular el derecho. En el tercero, la libertad del legislador es total para decidir si reconoce o no el derecho y de qu manera. Slo cabe, entonces, respecto de los derechos perifricos. Por ltimo, el cuarto tipo, se emplea por excepcin para excluir de un derecho a algunos sujetos o limitarlo en ciertas circunstancias (por ejemplo, los miembros de las Fuerzas Armadas y la Polica respecto de la sindicacin y la huelga, y sta misma cuando se produce en los servicios esenciales, respectivamente). Asimismo, se regula el despido, aunque en este caso con una redaccin ambigua: La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario (artculo 27). Creemos que este equvoco precepto debe ser entendido en el sentido de prohibir el despido injustificado, de un lado, pero permitir al legislador establecer el mecanismo de reparacin que considere ms adecuado frente a l, del otro. De este modo, se estara proclamando el carcter causal del despido -y simultneamente la invalidez del despido libre-, aunque admitiendo que pueda optarse por ley entre un sistema de estabilidad absoluta, esto es, con reposicin ante un despido injustificado (como en la Ley 24514), o relativa, es decir, con indemnizacin frente al mismo supuesto (como sucede en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, salvo en el llamado despido nulo). 2.3.2. TRATADO A partir de esta entrada, los principales tratados de contenido genrico que regulan derechos laborales son los llamados instrumentos internacionales de derechos humanos. Los ms importantes de stos son - en el mbito mundial- la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948) y los Pactos Internacionales (1966) de

Derechos Civiles y Polticos, de un lado, y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, del otro; y -en el mbito regional americano- la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1969) y su Protocolo Adicional en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1988). La hiptesis de operacin de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria es la siguiente: un precepto constitucional reconoce un derecho, el mismo que tambin es regulado por un tratado sobre derechos humanos aprobado y ratificado, siendo ambas normas compatibles; Pero como en virtud de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, aquel precepto debe ser ledo conjuntamente con los tratados sobre la materia ratificados por el Per, tenemos que utilizar los Convenios Internacionales del Trabajo 87 y 98, as como la jurisprudencia sobre ellos emanada de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones y el Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin (que son los rganos de control) de la Organizacin Internacional del Trabajo, que enriquecen notablemente su contenido. 2.3.3. LEY Y OTRAS NORMAS ESTATALES 2.3.3.1. LEY Y REGLAMENTO Toda vez que la Constitucin establece un derecho, su regulacin tiene para el legislador carcter abierto, razn por la cual ste puede moverse libremente entre un mnimo y un mximo, siempre que respete el contenido esencial (como vimos en el punto 2.3.1). En otras palabras, el legislador dispone de una amplia franja de posibilidades de regulacin del derecho constitucional, dentro de la cual puede elegir la opcin ms prxima a sus concepciones jurdicas y sociales. El ordenamiento laboral en el Per ha tenido tradicionalmente, desde el punto de vista formal, como caractersticas bsicas, de un lado, su plasmacin mediante decretos supremos y otros productos de nivel inferior emanados del Poder Ejecutivo, y del otro, su dispersin en multitud de normas, que producan vacos y contradicciones y dificultaban el acceso de los interesados a la legislacin. 2.3.3.2. DECRETO LEGISLATIVO Y DECRETO DE URGENCIA Los decretos legislativos y los decretos de urgencia son dos tipos normativos que puede utilizar excepcionalmente el Presidente de la Repblica, aprobados con acuerdo del Consejo de Ministros, segn el numeral 2 del artculo 125 de la Constitucin. Los primeros previa ley autoritativa del Congreso (salvo en la hiptesis prevista en el artculo 80 de la Constitucin para la aprobacin de la Ley de Presupuesto), y los segundos ante una urgente y extraordinaria necesidad. Aqullos son normas permanentes y stos, temporales. Veamos enseguida en qu nivel y subnivel de la jerarqua se encuentran y cules son las materias que pueden abordarse por ellos. 2.3.4. CONVENIO COLECTIVO La negociacin colectiva puede arribar a un acuerdo entre las partes, producido entre ellas mismas (negociacin directa) o requerir el auxilio de una persona

o entidad, que o bien intente aproximar las posiciones en discordia (intervencin de tercero no dirimente: conciliacin y mediacin), o bien resuelva el conflicto en sustitucin de ellas (intervencin de tercero dirimente: arbitraje). Pero tambin puede suceder que excepcionalmente la negociacin colectiva no conduzca a ningn resultado, hiptesis en la cual careceramos de un producto. Para que un convenio colectivo tenga eficacia personal general se requiere que la organizacin sindical pactante posea legitimidad negocial, que es la aptitud especfica para celebrar convenios colectivos de ese alcance y se adquiere en nuestro ordenamiento cuando se afilia a la mayora absoluta de trabajadores del mbito en el que se desarrolla la negociacin y al cual se aplicar el convenio (artculos 9 y 46 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y artculo 4 de su Reglamento). La exclusin parcial permite un margen de desenvolvimiento a la autonoma colectiva, aunque orientado en una nica direccin: la de mnimos, admite convenios colectivos de mejora de los pisos establecidos legalmente (derecho necesario relativo), y la de mximos, los admite siempre que no excedan de un techo impuesto legalmente (mximo de derecho necesario). La exclusin total veda la presencia de la autonoma colectiva, en cualquier direccin (derecho necesario absoluto). Mientras la primera encuentra su fundamento en la desventaja material del trabajador frente al empleador y es un instrumento de compensacin jurdica de aqulla -y, por tanto, guarda estrecha coherencia con la lgica protectora del Derecho del Trabajo-, las ltimas tutelan otros intereses pblicos o sociales, con los que la autonoma colectiva pudiera eventualmente entrar en conflicto. La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo no establece cundo un convenio colectivo transgrede la legalidad, ni quines, ante qu instancias y con qu procedimientos podran demandar su invalidez. 2.3.5. REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO Un factor estructural en la relacin laboral es el reconocimiento al empleador de un poder de direccin, que le permita organizar la produccin y el trabajo. As est previsto en nuestro ordenamiento al sealarse -en el artculo 5 del Decreto Supremo 39-91-TR-, que puede accionarse judicialmente contra el reglamento interno de trabajo que viole disposiciones legales o convencionales. La legislacin sobre estabilidad laboral [inciso a) del artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral], considera falta grave la inobservancia de las disposiciones del reglamento interno de trabajo. Por tanto, probablemente al ocuparse de muchos de esos puntos el reglamento interno de trabajo concurra con otras normas de rango superior, como la ley y especialmente el convenio colectivo, que suele tener en nuestro medio el mismo mbito de aplicacin (la empresa).

2.3.6. COSTUMBRE La costumbre es una prctica reiterada que genera en la comunidad en la que se da, la conviccin de que produce derechos y obligaciones para sus miembros. En efecto, antes de que se dictara la Ley 25139, el otorgamiento de gratificaciones se volva obligatorio -segn nuestros organismos jurisdiccionales- si se haba pactado en un convenio colectivo (o en un contrato de trabajo), o si se haba concedido en dos oportunidades consecutivas por el empleador, o sea, durante dos aos seguidos. La costumbre al margen de las otras normas se da cuando un hecho est exclusivamente regulado por aqulla. No estamos en un supuesto de laguna, respecto del cual la costumbre vaya a cumplir una funcin integradora. Mientras la costumbre en desarrollo de las normas puede introducir precisiones o mejoras a la regulacin de stas, en un vnculo de complementariedad o suplementariedad, respectivamente; la costumbre en contra de las normas, contiene una regulacin incompatible con la de stas, generndose entre ellas una relacin de conflicto. 2.3.7. SENTENCIA La sentencia comn, que pone fin a la instancia o al proceso, declarando el derecho de las partes intervinientes en ste, tiene efectos slo sobre ellas (artculo 121 del Cdigo Procesal Civil), por lo que no constituye un producto normativo. La Ley Orgnica del Poder Judicial, en su artculo 22, establece la obligatoriedad del precedente generado por las ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales emitidas por las Salas Especializadas de la Corte Suprema. En el mismo sentido, el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, prev que las resoluciones expedidas en esta materia sentarn precedente obligatorio, cuando de ellas se pueda desprender principios de alcance general. Por ltimo, son productos normativos las sentencias anulatorias de normas expedidas por los organismos jurisdiccionales a los que el ordenamiento les ha conferido la potestad de controlar la validez de aqullas. 2.3.8. CONTRATO DE TRABAJO Todos los contratos son acuerdos de dos o ms partes, mediante los que se crea, regula, modifica o extingue relaciones jurdicas patrimoniales. El contrato de trabajo no es un producto normativo, porque sus efectos alcanzan nicamente a las partes que lo celebran. Como al regular el contenido de la relacin laboral individual, el contrato de trabajo concurre con todos los productos normativos antes estudiados, el espacio que le queda es limitado: puede ocuparse de lo no previsto por las normas, o de lo previsto dispositivamente por ellas (en este caso, en cualquier sentido) o de lo previsto con imperatividad relativa (pero entonces, slo en sentido de mejora sobre el piso).

No obstante lo expuesto, dada la diversificacin de expectativas que generan en los trabajadores las nuevas formas de organizacin de la produccin y del trabajo, derivadas de las innovaciones tecnolgicas, la eficacia reguladora del contrato de trabajo empieza a ganar un mayor terreno.

CONCLUSIONES
Al efectuarse un despido, la causa de este tiene que estar fundamentado y otorgar una indemnizacin. El reglamento interno de trabajo permite establecer normas dentro de la empresa, indicando en este todas las pautas y castigos a recibir por no acatar alguna norma. Los efectos del contrato de trabajo afectan solo a las partes que lo celebran, y se elaborar de acuerdo a lo que indica la OIT. Los tratados se establecen de acuerdo a los estndares internacionales.