Penal - Parte General M2 - Resumen del Manual de Lascano + SAM

Unidad Temtica N 3: TEORA DEL DELITO Leccin 7: La accin 1- La accin. Caracterizacin de su contenido. La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto. Las estructuras lgico-objetivas. Concepto social de accin. Responsabilidad penal de las personas jurdicas. 2- Faz negativa de la accin. Factores externos: fuerza fsica irresistible, movimientos reflejos o involuntarios. Los comportamientos automatizados. Factores internos: estado de inconsciencia. Supuestos.

1. LA ACCIN Caracterizacin de su contenido Rasgos distintivos del concepto de accin:

- Exterioridad: son aquellas conductas que trasciendan la esfera interna de la persona, en tanto slo a travs de ellas es factible lesionar los bienes jurdicos que la ley tutela. (Art.19 de la C.N.) - Sujetos de accin: las personas fsicas pueden ser sujetos activos del derecho penal, pues solo a ellas se les puede atribuir la comisin de un hecho delictivo. - Formas de conducta: susceptible de asumir dos modalidades: a) accin en sentido estricto, una actividad de la persona que vulnera una norma prohibitiva; b) omisin, una inactividad violatoria de la norma preceptiva, de una norma que manda implcitamente realizar una conducta determinada.

Principales posturas en torno de la accin: a) Concepcin causal de la accin, visin mecanicista de la accin.
El causalismo se bas de dos fuentes principales: - Positivismo jurdico: concibe a la accin como toda conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior, y desprende dos elementos: 1) manifestacin de la voluntad, inervacin muscular proveniente de los centros superiores del cerebro; 2) resultado, que es un cambio en el mundo exterior causado por la manifestacin de voluntad, o por la accin esperada y que no se ejecuta. - Normativismo neokantiano: considera a la accin como la conducta humana valorizada de determinada manera, engloba el hacer y el omitir. La valoracin del contenido de la voluntad debe dejarse para el momento de la culpabilidad, el concepto de la accin sigue siendo causal.

b) Concepcin finalista de la accin, el concepto de accin debe ser ontolgico y proveniente del campo del ser. La esencia de la accin humana reside en la finalidad que constituye ese contenido.
WELZEL dice que la accin humana es ejercicio de actividad final Esta finalidad consiste en que el hombre puede prever las consecuencias posibles de su actividad, ponerse fines diversos y dirigir su actividad a la conclusin de estos fines. El concepto finalista de accin abarca dos etapas: - Esfera del pensamiento, comprende la seleccin mental de los medios para obtenerlo y la consideracin de los efectos concomitantes. - Realizacin externa, el autor pone en movimiento los medios de accin escogidos con anterioridad, en direccin a la produccin del resultado. El finalismo traslada el dolo y la culpa desde la culpabilidad de la accin y los agrega al elemento subjetivo del tipo, un tipo final.

c) Esquemas funcionalistas: buscan abrir el derecho penal a los criterios de valoracin que proporciona la poltica criminal.
1

- Funcionalismo moderado (ROXIN): la accin como manifestacin de la personalidad, que solo pueden ser consideradas acciones las conductas exteriores del sujeto. Este concepto abarca todas las manifestaciones de la conducta delictiva: acciones dolosas e imprudentes, y omisiones. En el caso de ciertas conductas omisivas no puede considerarse a la accin en forma neutral al tipo, pues en dichos casos no hay accin antes del tipo, sino que el tipo es el presupuesto de aqulla. - Funcionalismo radical y sociolgico (JAKOBS): la accin como expresin de sentido. Consiste en la causacin individualmente evitable, dolosa o individualmente imprudente de determinadas consecuencias, que no se produciran si ocurriese una motivacin dominante dirigida a evitarlas. La falta de reconocimiento de la vigencia de la norma, es lo que constituye el resultado especficamente jurdico-penal: lo grave no es el suceso externo, sino la actitud del autor ante la norma, puesta de manifiesto en el hecho de la ejecucin de la accin. No existe impedimento lgico alguno en llamar accin al hecho enteramente culpable. Un comportamiento antijurdico, pero no culpable, no es una accin completa, sino imperfecta.

d) Otros conceptos de conducta:

- Concepto social de accin; - La absorcin de la accin por el tipo: se trata de abandonar el concepto de accin pretpico y en su lugar establecer a la tipicidad en el concepto fundamental. La accin pasa a ser realizadora del tipo penal.
TEORIAS POSITIVISMO JURDICO (situada a fines del siglo XIX, basada en un mtodo cientfico naturalista y experimental divisin delito en categoras objetivo externo y subjetivo interno) TIPO Accin: manifestacin causal de la voluntad. Exista una relacin causal hacia el resultado. Se una el movimiento corporal y el resultado a travs del nexo de causalidad. El tipo era concebido objetivamente como una descripcin de sus elementos componentes, y era un indicio de antijuridicidad. Se entenda objetiva y descriptivamente como una relacin de contradiccin con el ordenamiento jurdico. Accin: conducta humana determinable por la voluntad, es decir, conducta valorizada de determinada manera. Se detectaron los elementos normativos y subjetivos del tipo, si bien se mantuvieron el dolo y la culpa ya no como formas de culpabilidad sino como elementos de la misma. Se mantiene la relacin causal para unir la conducta del sujeto con el resultado. ANTIJURIDICIDAD IMPUTABILIDAD - Lo antijurdico era entendido en sentido formal como accin tpica no amparada por una causa de justificacin. CULPABILIDAD Dolo (dolo malo: elemento volitivo querer- y conocer que lo realizado es antijurdico saber-) y culpa eran formas de culpabilidad (fines del siglo XIX). La culpabilidad en s era vista como una relacin subjetiva entre el hecho y su autor, y sus formas, el dolo o la culpa. La imputabilidad del autor sera un presupuesto de la culpabilidad. LA CULPA ERA DEFINIDA COMO UNA INFRACCIN AL DEBER DE DILIGENCIA. Se considera en definitiva a la culpa como una forma menos grade de la culpabilidad.

NORMATIVISMO (1907 Frank. Planteaba la distincin entre ciencias naturales cuyo objetivo de anlisis era nuestro a la valoracin- y ciencias del espritu o culturales que refieren su objeto a valores)

Paralelamente, en la faz tpica analizaron las causas de justificacin a las que llamaron elementos negativos del tipo. El tipo qued integrado entonces como tipo de injusto o antijuridicidad tipificada, a no ser que operaran los elementos negativos del tipo. Entonces la antijuridicidad tipificada agostaba la antijuridicidad formal, al incluir las causas de justificacin en el tipo. Se impuso en forma paralela una concepcin material de antijuridicidad, entendida como violacin al bj (anlisis de lesividad). ESCUELA DE KIEL (irracionalismo)

ESCUELA DE KIEL (irracionalismo)

ESCUELA DE KIEL (irracionalismo)

El dolo y la culpa no son formas de culpabilidad, sino tan solo elementos de ella que juntos a otros (imputabilidad y circunstancias concomitantes) constituan el objeto del juicio de reproche. Es decir el sujeto slo ser culpable cuando actuando con dolo o culpa, sea imputable y exista normalidad de las circunstancias concomitantes (por ej. no haya coaccin o error) sino cuando adems, todo ello le pueda ser reprochado o le pueda ser exigida otra conducta, porque aqul pudo obrar de otro modo. Se critica la relacin psicolgica argumentando que en la culpa inconsciente sta no existe, y se avanza sobre una relacin normativa. La culpabilidad es algo valorativo y no descriptivo. LA CULPA ERA DEFINIDA COMO UNA INFRACCIN AL DEBER DE CUIDADO. ESCUELA DE KIEL (irracionalismo)

La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto Se llama injusto penal a la accin tpica y antijurdica. Configurando un injusto penal no estamos an en presencia de un delito, sino para que se concrete este ser necesario que ese injusto sea jurdicamente reprochable a su autor, o sea que su autor sea culpable. Se han confrontado dos posiciones en relacin a la forma de entender el injusto:
2

a) Concepcin causal: parta de la divisin objetivo-subjetivo en la consideracin de los elementos del delito. Mientras que al injusto pertenecan los caracteres objetivos, los elementos anmicos subjetivos deban constituir la culpabilidad; de este modo se constituye todo lo externo en el injusto y todo lo interno en la culpabilidad. Fundamentado por la teora de la accin causal, accin como un impulso de voluntad. b) Concepcin personal del injusto: si el dolo pertenece al tipo y no solo a la culpabilidad en la tentativa, tiene que conservar la misma funcin cuando la tentativa pase al estado de consumacin. La antijuridicidad es la desaprobacin de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la accin referido al autor, es injusto personal. Fundamentado por la teora finalista de la accin, por WELZEL. El injusto penal se conforma de una naturaleza mixta, puesto que el dolo y la culpa se han trasladado a la accin e integran el tipo subjetivo el que, junto al tipo objetivo, conforman el tipo complejo. Con el concepto personal de lo ilcito, la tipicidad requerir comprobar no slo la lesin del bien jurdico, sino tambin que el autor quiso realizar la accin. - La teora causal de lo ilcito, comprueba un disvalor del resultado de la accin, (importa lo que el autor hizo y no lo que quiso hacer); - La teora personal de lo ilcito, requiere junto al disvalor del resultado un disvalor de la accin, (lo que el autor quiso hacer importa tanto como lo que hizo). Este concepto naci como un concepto bidimensional: junto a la lesin del bien jurdico (disvalor del resultado) incluy los elementos personales que fundamentan el significado social negativo del comportamiento (disvalor de la accin). Introduccin al concepto de la accin - Sostiene Bacigalupo que [] Hasta ahora es posible
considerar dominante como idea central del sistema a aqulla segn la cual el punto de partida es la distincin entre el comportamiento de un sujeto, es decir, la accin u omisin, por un lado, y las reglas jurdicas aplicables al caso por otro lado. Dicho en trminos neokantianos: entre objeto de la valoracin y valoracin del objeto la aplicacin de la norma depende de la comprobacin de un hecho, una accin o una omisin y luego de su valoracin como tpica, antijurdica y culpable []. Seala el autor que el sistema, entonces, tiene como punto de partida la accin, y que esta [] premisa ha sido compartida tanto por el sistema causal (v. Liszt/Beling), como por el final (Welzel/Armin Kaufmann) y por el racional funcionalista (Roxin/Schnemann). Est apoyada en la suposicin de que accin y omisin son especies de un mismo gnero. Lo que vara en estos tres sistemas es el mtodo con el que se establece la relacin entre la norma y el objeto. Causalistas y finalistas, desde puntos de vista diferentes, hicieron depender la configuracin de las categoras normativas de consideraciones prenormativas: la causalidad o la lgica del objeto de las normas. La diferencia fundamental consisti en la nocin del hecho constitutivo del delito: las teoras causales partan de un hecho natural y la teora final parta de un hecho personal humano []. El autor rescata la postura de Radbruch (1904) quien sealaba que no existe un elemento bsico comn del sistema de la teora del delito, el sistema de la accin y el sistema de la omisin deban tener diversos fundamentos. Sealaba esto al estar convencido que la accin y la omisin no podan ser resumidas en un concepto comn que las abarcara. Indica Bacigalupo que a esta misma conclusin arribo Armin Kaufmann, al sealar que: la capacidad de accin () como toda capacidad- es una propiedad del ser humano. La base real de estas teoras del delito, en suma, tendra que ser doble: por un lado capacidad del autor, manifestada en la realizacin de una accin, y por otro lado la capacidad del autor de haber realizado una accin omitida. Ahora bien, a continuacin aclara que [] en verdad, estas teoras no partan de la distincin fctica entre accin y omisin, sino que se vean obligadas a ello a partir de la comprobacin de que el sistema normativo contena prohibiciones y mandatos. Si el sistema normativo no estuviera compuesto por prohibiciones y mandatos9, los conceptos de accin y omisin careceran totalmente de sentido. La determinacin del objeto de las prohibiciones y de los mandatos, consecuentemente, era un problema generado por el sistema normativo. La afirmacin de Armin Kaufmann de que los mandatos y las prohibiciones se diferencian por su objeto es una prueba de lo antedicho. Lo problemtico es que los mandatos y la prohibiciones son slo formas idiomticas para expresar una misma funcin: mandar y prohibir deca H. Kelsen- no son dos funciones diferentes de orden impuesto por una autoridad, sino que ambas tienen la misma naturaleza; la prohibicin puede ser formulada como mandato y el mandato como prohibicin () una accin mandada es una omisin prohibida y el mandato de omitir es una prohibicin de accin [].

Seala el autor que la tesis de Armin Kaufmann que la capacidad de accin es un elemento comn a los comportamientos activos y omisivos tendra repercusiones posiblemente inesperadas, y agrega [] La relativizacin del concepto de accin y de omisin permiti la formulacin de un concepto negativo de accin, de acuerdo con el cual la accin no sera sino la evitable omisin de evitar en posicin de garante. Lo decisivo sera el deber de garante y la evitabilidad, lo que significa que tambin el autor activo debe ser contemplado como garante, porque es indiferente producir un dao o no impedirlo, lo importante es si el autor tena el deber de evitarlo y si ello era posible . Con tales premisas sera posible pensar que el concepto bsico de la teora del delito debera ser la omisin. Sobre todo cuando se admite que todas las acciones pueden ser reformuladas como omisiones (aunque a la inversa no todas las omisiones puedan serlo como acciones). Indica Bacigalupo que si bien esta teora fue rechazada dej huellas que se perciben especialmente en tres momentos: en la definicin de la accin como comportamiento evitable, en la moderna teora del tipo penal de los delitos de resultado y en los delitos de infraccin de deber. Textual [] Desde el punto de vista de la definicin de la accin como comportamiento evitable es indiferente si el sujeto poda evitar causar activamente la muerte de otro (es decir, poda omitir lo que hizo) o si hubiera podido actuar para evitar la muerte. En ambos casos lo decisivo es la evitabilidad del suceso [].

Las estructuras lgico-objetivas Para WELZEL, el mundo emprico est ordenado previamente al conocimiento humano, en estructuras lgico-objetivas. - Lgicas: porque su inobservancia trae aparejada contradiccin interna y falta de unidad en el ordenamiento jurdico; - Objetivas: porque una vez conocidas existen independientemente de toda aceptacin o rechazo posterior. Se llaman estructuras lgico-objetivas a las que vinculan al legislador con el objeto que desvalora: la relacin no puede alterar el ser del objeto con el que se relaciona, porque de lo contrario se relacionar con otro objeto. La accin es una de estas estructuras, la cual tiene por esencia la finalidad del autor, concepcin que no puede ser modificada por el legislador. La teora de las estructuras lgico-objetivas no puede hacer ms que sentar algunas premisas generales limitativas del poder del legislador. Concepto social de la accin - Esta teora fue desarrollada por EBERHARD SCHMIDT, el concepto social de accin se presenta como una superacin de las insuficiencias del concepto causal y final de accin, buscando explicar todas las distintas formas del
4

comportamiento humano, relevantes para el derecho penal. Esta teora entiende que la nica forma de encontrar un concepto de accin comn a los delitos dolosos, los culposos y los de omisin, es remontarse a un denominador comn que pueda agrupar las distintas modalidades de comportamiento que dan lugar a cada una de aquellas clases de delitos. Para conseguir ese denominador hay que remontarse a un punto de vista superior de naturaleza valorativa: la perspectiva social. Para JESCHECK, que se ubica en la denominada variante subjetiva, accin es toda conducta humana socialmente relevante, que puede consistir en: a) en el ejercicio de una actividad finalista; b) en la causacin de consecuencias dominables por el autor; c) en una actividad frente a una determinada expectativa de accin. Para MAIHOFER, accin es todo dominio objetivo de la accin de un hombre con direccin a un resultado social previsible. Con esta variante objetiva, la concepcin social de accin se parece a la teora causalista. Se ha cuestionado a estas teoras diciendo que, entre otras cuestiones, el concepto social de accin no puede cumplir con la funcin delimitadora, ya que, buena parte de lo que se busca excluir del concepto de accin si es socialmente relevante (ROXIN). Responsabilidad penal de las personas jurdicas - Se explica este fenmeno debido al creciente papel protagnico desempeado principalmente en dos mbitos de la criminalidad: la delincuencia econmica y ambiental.
Debe tenerse en cuenta que los fundamentos en los que se basan las teoras del delito estudiadas, no brindan los elementos suficientes a los fines de analizar sistemticamente el actuar de una persona jurdica en el mbito penal. Esto fundamentalmente- porque se parte de un concepto de accin propio de la teora general del hecho ilcito o del delito, desde la cual la responsabilidad penal no puede ser distinta de la subjetiva. En nuestro ordenamiento legal existen numerosas disposiciones en donde directa o indirectamente se hace referencia a la responsabilidad penal de los entes ideales. La mayora rechaza la responsabilidad penal de las personas jurdicas, basada en la vieja mxima proveniente del derecho romano societas delinquere non potest, que les niega capacidad de accin y consiguiente culpabilidad, exponiendo tambin sobre la problemtica de la violacin de principios bsicos en nuestra materia, tal como lo es el conocido principio de la personalidad de la pena. Se sostiene que la persona jurdica no posee capacidad de acciona sino que lo hace a travs de sus rganos o representantes, que no posee subjetividad, y por ende no podra actuar con dolo o culpa, y que de imponrsele una sancin, se la estara condenado por el actuar de un tercero. Todos estos inconvenientes pueden ser superados sin mucho esfuerzo. A los fines de sortear estos inconvenientes, se han elaborado modelos tericos superadores. A los fines de su entendimiento conviene no perder de vista que la teora del delito es una herramienta de anlisis que no se encuentra reflejada en la legislacin vigente, y por ende, por ms que dogmticamente se discuta la posibilidad o imposibilidad de dicha persona jurdica en el mbito penal-, de surgir una norma con la claridad suficiente en el sentido de la imputacin, se debera corregir el mecanismo de anlisis a tales fines. No obstante ello, veremos ms adelante que la jurisprudencia no sigui ese camino. En nuestro pas Baign ide un sistema de desde nuestro punto de vista impecable. El autor seala que Toda teora del delito contribuye a la aplicacin de la ley en un caso concreto pero, al mismo tiempo, debe adecuar su estructura a la funcin social del derecho que, en el campo de las personas jurdicas, se enlaza directamente con la necesidad de corregir la disfuncionalidad de sus comportamientos y neutralizar el dao social que provoca. Promueve la utilizacin de un nuevo (teora del delito), especialmente formulado para las personas jurdicas. Nuestros autores clsicos histricamente se han manifestado contra dicha posibilidad. Nez les neg la capacidad de conducta, Soler entenda que las sociedades no podan ser sujeto de delito, y Fontn Balestra no les reconoca capacidad de culpabilidad. Baign disea un perfecto prototipo de sistema analtico, trazando un paralelo entre el concepto de accin clsico y el de accin institucional, de modo tal que la accin llevada a cabo por la sociedad estar determinada por su modelo organizativo vertical u horizontal- y el mbito normativo en el cual se desenvuelve. En este sentido, y adaptando el concepto de accin al sujeto del cul emana, seala que las decisiones institucionales podran tener dos direcciones: hacia adentro -administrativas- o hacia fuera representacin del ente-, ambas eventuales objeto de la imputacin. Las actuaciones del rgano que

producen la accin de la persona jurdica, seran aqullas que responden al inters social, que no es slo el que surge de su estatuto -el objeto social-, sino tambin a su inters econmico (ganancia-beneficio). Seala el autor que la persona jurdica no tiene otro modo de actuar sino a travs de sus rganos, siendo las personas fsicas o sus representantes slo son brazos de un mismo cuerpo, modos de aparicin de la accin institucional. Delinea de esta forma un concepto de accin institucional, en donde la voluntad dolosa es denominada voluntad social dolosa. El proceso de formacin de la decisin no es psicolgico como en la persona fsica, pues la voluntad social no es patrimonio de las individualidades que integran el rgano, sino que la gnesis de la decisin es estructural y normativa. En ese camino, la decisin institucional es la -que mediante acuerdo o votacin- resuelve lesionar un bien jurdico de nuestro repertorio penal. El tipo penal se mantiene casi intacto en el sistema propuesto, as como el anlisis de causas de justificacin (segmento de la antijuridicidad). Ahora bien, no ocurre lo mismo con la culpabilidad. Entendida esta como responsabilidad, el autor la denomina responsabilidad social, elaborando una categora compleja, siendo la consecuencia jurdica de la accin institucional confrontada con el tipo y la antijuricidad. En este esquema la accin institucional es la base sobre la que se asienta la responsabilidad social y el tipo de injusto de que se trate. Las consecuencias del obrar delictivo traern aparejada la posibilidad jurdica de la aplicacin al ente de determinadas penas y medidas de seguridad, lgicamente de acuerdo a su especial naturaleza de la persona que se habr de sancionar, excluyndose, las penas privativas de la libertad que quedarn reservadas en su caso- para las personas que hubiesen participado en el hecho. En cuanto a la finalidad de la pena aplicable a la corporacin est determinada por el elemento econmico, dado que lo que podra perjudicar a la sociedad es la ausencia de ganancia, la cancelacin de su personera, suspensin de sus actividades, o prestaciones obligatorias, etc. (todas ellas previstas en nuestro ordenamiento aduanero). Por su parte, Eugenio Zaffaroni, ha considerado que en el derecho penal stricto sensu las personas jurdicas no tienen capacidad de conducta, desde que el delito que surge de nuestra ley es una manifestacin individual humana: Si bien hay leyes penales stricto sensu que sancionan a personas jurdicas, entendemos que tales leyes no hacen ms que conceder facultades administrativas al juez penal, o sea que las sanciones no son penas ni medidas de seguridad, sino consecuencias administrativas de las conductas de los rganos de las personas jurdicas.

a) Las respuestas en legislacin y en doctrina - Se acepta la responsabilidad criminal de las personas jurdicas en sistemas legislativos del common law (Gran Bretaa, EE.UU., Canad y Australia); En el mbito europeo admiten la responsabilidad penal de personas jurdicas en: Francia, Holanda y Portugal; - La responsabilidad penal de las personas jurdicas no excluye a la de las personas fsicas a quienes s e les atribuya el mismo hecho delictivo. Se adopta un sistema de sanciones penales: multa, disolucin de la persona jurdica, colocacin de sta bajo vigilancia judicial, confiscacin, etc. b) Las crticas - La penalizacin de las personas jurdicas quebrara los principios de culpabilidad y de personalidad de las penas, que impide que el castigo recaiga sobre todos los miembros de la persona jurdica. - Si la persona jurdica no puede cometer un delito, tampoco podr ser sujeto activo de una contravencin. - Combatir la delincuencia econmica a partir de la aplicacin de medidas de seguridad, fundamentadas en el principio de peligrosidad: slo se pueden impone medidas de seguridad a un sujeto que manifiesta peligrosidad criminal, capaz de cometer un delito. Y si se establece que slo las personas fsicas pueden cometer delitos, las personas jurdicas no podrn ser sujetos peligrosos. c) Las respuestas en nuestro derecho - Respecto a la imposibilidad de penar a las personas jurdicas, nuestra doctrina se inclina por negarles capacidad de accin (NUEZ, SOLER, ZAFFARONI, etc.)
6

- Nuestro sistema constitucional ha consagrado el principio de personalidad de la pena. La Convencin Americana de Derechos Humanos, en su art. 5, apartado 3, dice: La pena no puede trascender de la persona del delincuente. 2. FAZ NEGATIVA DE LA ACCIN

Se trata de supuestos en donde, por motivos externos o internos, no hay accin y tampoco hay delito. Factores externos a) Fuerza fsica irresistible (vis absoluta) Fuerza de entidad tal que haga al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos, que lo haga obrar mecnicamente. El sujeto no domina la accin, sino que es un instrumento de un tercero o de una fuerza de la naturaleza. Esta prevista como causa de exclusin de pena en el art. 34 inc. 2, 1 parte, C.P. Se diferencia de la vis relativa (amenazas de sufrir mal grave e inminente) situacin que podr dar lugar a la inculpabilidad del sujeto, pero que no excluya la accin. - Uso de medios hipnticos o narcticos En el art. 78 del C.P. el uso de stos queda comprendido en el concepto de violencia. Los actos tpicos realizados en dichos estados caen dentro de la causal de falta de accin, reglado en el art. 34 inc. 2, 1 parte, C.P. Segn ZAFFARONI, en relacin al uso de narcticos, habr que ver en cada caso que tipo de incapacidad le han provocado al sujeto, pudiendo segn los casos, configurar una situacin de vis absoluta o bien una situacin de vis relativa. b) Movimientos reflejos o involuntarios Actividad o inactividad atribuible a una excitacin de los nervios motores debida a un estmulo fisiolgico-corporal, ajeno a la impulsin voluntaria de la persona (NUEZ) Estos actos pueden ser espontneos (estornudo o los movimientos del epilptico), o provocados (cosquillas). c) Los comportamientos automatizados Se entiende por accin automatizada, una disponibilidad de accin adquirida mediante larga prctica y que llegado el caso se transforma en movimientos sin reflexin consistente (ROXIN). Como por ejemplo: caminar, respirar, manejar, etc. - En casos normales acelera la reaccin en situaciones en que una reflexin durara demasiado tiempo;
7

- En casos concretos pueden producirse reacciones equivocadas. Factores internos Estado de inconsciencia. Supuestos - Desde un punto de vista clnico, la conciencia es el resultado de la actividad de las funciones mentales. a) La conciencia puede estar perturbada, no hay ausencia de conducta, porque no desaparece la voluntad del sujeto. Pueden dar lugar a la inimputabilidad de la persona, pero no a la falta de accin. b) Cuando la conciencia no existe, no habr voluntad y desaparecer la conducta. Hay inconciencia cuando en el hecho no intervienen los centros altos del cerebro o cuando lo hacen de forma altamente discontinua o incoherente. El sujeto se procura un estado de inconciencia, realiza una conducta, que podr ser tpica segn las circunstancias: - En casos de embriaguen, se debe distinguir de la ordinaria y la sin sentido, en este ltimo caso habr falta de accin. - En los casos de sueo fisiolgico, la doctrina se inclina por la falta de accin; - En los casos de transe hipntico, remitimos a lo dicho en la fuerza fsica irresistible. - Como excepcin en los casos de sonambulismo, puede realizar movimientos propios de un delito de comisin y es respecto a stos que no hay accin de su parte. - Otros casos: sujeto afectado de crisis epilptica, desmayo, o estado de coma, sonambulismo, fiebre muy alta, etc.
Leccin 8: El tipo doloso de comisin 1- El tipo. Tipo garanta. Tipo sistemtico. Funciones del Tipo: a) indiciaria; b) vinculante (figura rectora); c) didctica; d) limitadora. Su construccin compleja: A. Tipo Objetivo: elementos objetivos o descriptivos. Tipos de pura actividad y de resultado. La causalidad. Principales teoras. La imputacin objetiva del resultado. B. Tipo Subjetivo: El dolo: concepto, sus elementos (cognoscitivo y volitivo) y sus clases (directo, indirecto y eventual). Teoras tradicionales sobre el dolo. Elementos subjetivos de los distintos tipos de dolo. Elementos normativos. 2- Falta de tipo. Atipicidad. Evolucin de la teora del error. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo: in objeto, in persona, aberratio ictus, sobre el nexo causal, dolus generalis. El error de tipo, sus modalidades y consecuencias. Error sobre los elementos normativos y normas penales en blanco. Error sobre elementos accidentales. El error sobre los supuestos objetivos de una causa de justificacin y su relacin con los elementos negativos del tipo.

1. EL TIPO - Es la descripcin abstracta de la conducta prohibida por la norma que efecta el legislador. Equivale a aquello en que el hecho consiste, el supuesto de hecho. Segn NUEZ, el tipo se limita a la determinacin conceptual de la figura formal de hecho punible. La frmula con la que la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema: El que haga esto o El que no haga esto.
El Tipo Penal equivale al Tatbestand aquello en que el hecho consiste, el supuesto de hecho. Ejemplo: el matar a otro que describe el art. 79 del CP. El tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible comprende: - el hecho como soporte real del delito y, - todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicacin de la pena.

La tipicidad es el resultado de un juicio u operacin mental llevada a cabo por el intrprete o el juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide con la descripcin abstracta contenida en la ley penal. La Atipicidad: si realizada dicha operacin surge que el comportamiento en cuestin no se adecua al respectivo tipo delictivo.

Breve resea histrica de la teora del tipo Esta categora sistemtica fue introducida por Beling en 1906, con una funcin exclusivamente descriptiva y totalmente independiente de la antijuridicidad y culpabilidad. Para este autor el tipo era:

Objetivo: su sentido se agotaba en la descripcin de la imagen externa de una conducta. Valorativamente neutro: no contena ninguna valoracin legal que aludiera a la antijuridicidad de la
conducta descripta en la ley. Posteriormente, Mayer, Mezger y otros autores, descubrieron que en muchos casos, la ilicitud del hecho depende de la direccin de la voluntad del autor. Con Hegler qued sentado que no se poda prescindir de elementos subjetivos para el tipo penal, los cuales, en el ao 1930 se impusieron. Mayer admite la separacin de los elementos del delito pero sin negar la relacin entre ellos. Pues el tipo es la fuente de conocimiento de la antijuridicidad y las dems categoras. La tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad: tiene valor de indicio (Como lo es el humo del fuego) Binding sostuvo, avalando la funcin indiciaria del tipo que: (ambas iuris tantum)

Mezger, con su teora del tipo de injusto lidar el injusto como categora independiente y hacer desaparecer las diferencias entre tipicidad y antijuridicidad. Beling, Delito-Tipo

Replante su concepto de tipo - Pretendi coordinar el tipo con la antijuridicidad y culpabilidad. valorada como antijurdica. culpa especficamente requeridos en cada delito Tipo Ilicitud + Tipo Culpabilidad = Delito La perspectiva finalista Ramrez y otros, elabora un tipo Welzel y seguida por Maurach, Bacigalupo, Zaffaroni, Bustos Objetivos y Subjetivos y

El concepto ontolgico de accin como ejercicio de una actividad final, determina que en la descripcin tpica se incluyan tanto los componentes: (tipo mixto complejo) : los del mundo exterior : abarca el dolo y los elementos subjetivos del injusto

El tipo vuelve a ser indiciario de la antijuridicidad, cuyo elemento central pasa a ser la actitud anmica de desobediencia a la prohibicin o al mandato contenidos en la norma de determinacin generando el sistema de injusto personal que comprende tanto: (Y conduce a admitir los componentes subjetivos de las causas de justificacin.) La concepcin de un tipo con componentes objetivos y subjetivos, valorado es sostenida en la actualidad por quienes admiten los elementos subjetivos dentro del tipo complejo y adems comparten la teora de los elementos negativos del tipo, formulada por Merkel, modernamente retomada por Roxin, y seguida por Gimbernat Ordeig, Mir Puig y Verdugo. Para esta tesis: No existen diferencias valorativas entre la comprobacin de la tipicidad y la culpabilidad, pues la primera implica siempre la segunda y viceversa. Por ello, el tipo consta de dos partes:

tificacin.

Tipo de garanta y tipo sistemtico - Podemos distinguir, teniendo en cuenta el contenido, dos conceptos de tipos: Tipo garanta - Contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicacin de una pena. La funcin garantizadora del tipo deriva del principio de legalidad que asegura que slo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal sern sometidos a castigo. Este postulado exige al legislador:
Precisin y uso adecuado del lenguaje en la redaccin de la ley penal;

Incriminacin de conductas especficas. Afectacin de bienes jurdicos. Tipo sistemtico - Es el que describe la conducta prohibida por la norma. El tipo sistemtico se obtiene mediante una delimitacin de sus objetos respecto de los de la antijuridicidad: por ello la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad, la relacin entre ambas se expresa en que la tipicidad es slo un indicio de la antijuridicidad. Esta posicin se enmarca dentro de la estructura tripartita del delito que se contrapone a la teora de los elementos negativos del tipo. FUNCIONES DEL TIPO - Dentro del denominado tipo sistemtico se han encontrado diferentes funciones: a) Indiciaria Sostienen que podemos encontrar conductas tpicas que no son antijurdicas porque en el caso concreto concurre alguna causa de justificacin, que determina que el comportamiento tpico es permitido por el ordenamiento jurdico. b) Vinculante El leitbild o delito-tipo tena el significado de un esquema regulador, ya que, al analizar la antijuridicidad deba advertirse que no era cualquier antijuridicidad sino la que corresponda precisamente a ese delito-tipo; lo mismo ocurra con la culpabilidad. c) Didctica Los destinatarios de la ley penal deben tener la posibilidad de conocer la norma, slo as podrn internalizar en su conciencia la exigencia normativa y ser motivados a respetar el bien jurdicamente protegido en cada caso. Sirve para motivar a los individuos a abstenerse de realizar el comportamiento prohibido. d) Limitadora El legislador selecciona aquellas conductas que atentan ms gravemente contra los bienes jurdicos ms importantes y las sanciona con una pena. Su construccin compleja El tipo complejo est conformado mediante la descripcin objetivo-subjetiva de la conducta. EL TIPO COMPLEJO - La construccin del tipo complejo se efecta mediante la descripcin objetiva y subjetiva de la conducta

A- Tipo Objetivo Comprende el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma que abarca no slo su descripcin abstracta, sino tambin valoraciones de distinta
10

ndole. Queda excluido lo que se encuentra situado dentro de la esfera anmica del autor. Ello corresponde al tipo subjetivo. Elementos objetivos o descriptivos - El ncleo est constituido por la conducta o la accin descripta por el verbo (Ej.: matar, falsificar, etc.) - Tambin diferentes circunstancias como su relacin con personas o cosas, su vinculacin con el tiempo y el espacio, la forma y modo de ejecucin. Tipos de pura actividad y de resultado - Los tipos de pura actividad, solo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un resultado. (Ej.: violacin de domicilio, art. 150 C.P.) - Los tipos de resultado, la modificacin sensible del mundo exterior est separada espacial y temporalmente de la accin del sujeto. (Ej.: homicidio). El resultado puede consistir en: a) Tipos de lesin: la conducta debe haber producido la lesin del bien jurdico, mediante la modificacin del objeto material sobre el cual recae. b) Tipos de peligro: es suficiente que el bien jurdicamente protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir la lesin. El peligro puede ser concreto (posibilidad real de lesin, Ej.: disparo de un arma de fuego) o abstracto (el tipo describe un comportamiento que representa en s mismo un peligro. Elementos normativos del tipo - En algunos tipos nos encontramos, adems de los elementos
descriptivos, con elementos valorativos, los cuales no son perceptibles por medio de los sentidos y slo se pueden captar por un acto de valoracin. Ese acto requiere un conocimiento paralelo en la esfera del lego. - Clasificacin segn la naturaleza de la valoracin: Valoraciones de ndole jurdica que adelantan sistemticamente la antijuridicidad del hecho al momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de las causas de justificacin. Valoraciones sobre determinadas cuestiones jurdicas que no deciden sobre la antijuridicidad del hecho, motivo por el cual es factible la subsistencia de la tipicidad a pesar de la concurrencia de una causa de justificacin. Valoraciones culturales, se refiere a elementos con significacin cultural, ejemplo: la determinacin de trminos tales como pornogrfico. Valoraciones cientficas, por ejemplo la determinacin del grado de deterioro que produce una lesin fsica o psicolgica.

LA CAUSALIDAD. Principales teoras - Los tipos de lesin requieren la constatacin de que el resultado es producto de la accin. Interrogante Cundo una modificacin en el mundo exterior puede serle atribuida a una persona, endilgndole a su accionar el ttulo de causa? - Teora de la equivalencia de condiciones Todas las condiciones que determinan el resultado tienen idntica y equivalente calidad de causa. En la doctrina se hace uso de sta para verificar si la condicin que se ha enumerado como causa efectivamente ha contribuido a la produccin del resultado, slo puede utilizarse cuando se conoce de antemano la causalidad.

11

La teora no permite resolver los problemas derivados de los cursos causales hipotticos o de doble causalidad, cuando la supresin mental de una condicin no hace desaparecer el resultado, puesto que existe otra condicin que ha cooperado simultneamente. - Teoras individualizadoras Se postul la necesidad de efectuar una seleccin entre las condiciones segn diversos criterios valorativos jurdicos. a) Teora de la causalidad adecuada Las condiciones que son causa del resultado, son aquellas que, de acuerdo con la experiencia general, habitualmente producen un resultado. Al aplicar esta teora se pasa por dos fases: primero, se debe comprobar una relacin de causalidad; y segundo, examinar si esta relacin es tpicamente relevante. Cuando una teora parte de la premisa de que todas las condiciones no son iguales, ya que a algunas se les asigna un valor causal ms importante, se produce una diferenciacin que impide llamar a una complemento de la otra. b) Teora de la relevancia tpica Pretende limitar la extensin de la teora de la equivalencia de condiciones segn una correcta interpretacin del tipo. La relacin causada por el tipo es que demanda el concepto de matar socialmente aceptado como atentado criminal contra la vida de otro. Teora de la imputacin objetiva del resultado En la actualidad lo decisivo es la relacin causal que resulta relevante para lo ilcito de acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de la norma y su finalidad protectora de bienes jurdicos. Para esta concepcin estn dos categoras sucesivas e independientes: la causalidad y la imputacin. Puede haber causalidad sin imputacin, pero no imputacin sin causalidad. sta teora establece la necesidad de determinar la confluencia de dos niveles deducidos del fin de proteccin de la norma: a) Si la accin ha creado un peligro jurdicamente desaprobado; b) Si el resultado producido es la realizacin del mismo peligro. - Cursos causales irregulares donde el riesgo creado no est jurdicamente desaprobado. Ej.: el que enva a una persona a pasear al bosque en medio de una tormenta, siendo alcanzado por un rayo. - Tampoco lo est en la denominada prohibicin de regreso. Ej.: comerciante que vende un rifle a un comprador aparentemente normal; por eso no le es imputable el homicidio que el comprador ejecute usando el arma. Se han elaborado los siguientes criterios, que tienen carcter enunciativo: 1) No es objetivamente imputable el resultado producto de una accin que disminuye el riesgo. Ej.: A empuja a B para evitar que lo atropellen, y al caer B sufre lesiones leves. 2) Tampoco cuando la accin no cree el riesgo para el bien jurdico. Esta pauta permite resolver los casos de la muerte del herido leve. Ej.: Accidente que sufre la ambulancia que lo lleva al hospital, o un incendio en el mismo hospital causndole la muerte. 3) Es objetivamente imputable si el objeto de la accin ya estaba expuesto a un riesgo: a- Resultado probable: es imputable si aumenta el riesgo; b- Resultado seguro e inevitable: es imputable si se adelanta su produccin. 4) Las normas no prohben las lesiones de bienes respecto de los cuales el titular tiene la posibilidad de consentirlas. Ej.: puesta en peligro de un tercero aceptada por ste, el acompaante incita al conductor a manejar ms rpido, producindose un accidente donde resulta muerto el acompaante. Tampoco hay imputacin objetiva cuando el propio titular del bien jurdico lo ha puesto en riesgo con su conducta intencional. Ej.:
12

cooperacin en una apuesta en peligro dolosa, A entrega a B herona para consumo personal, ambos saben la peligrosidad; B se inyecta la sustancia y muere por ello. 5) No hay imputacin objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de proteccin de la norma. Ej.: A atropella a B causndole la muerte, A no debe responder por la muerte de la madre de B producida por un ataque cardaco luego de la mala noticia. B- Tipo subjetivo - Segn la actitud subjetiva del autor con relacin al bien jurdico y la direccin de
voluntad, se pueden distinguir dos diferentes clases de conductas lesivas para los bienes protegidos legalmente.

Se pueden distinguir dos clases de conductas lesivas segn la actitud subjetiva del autor respecto del bien jurdico y la direccin de su voluntad: a) Tipos dolosos, dirigidos por la voluntad contra la norma que prohbe daar el bien jurdico de que se trate. Lo sucedido debe haber sido conocido y querido por el autor (Ej.: muerte de la vctima y la conducta letal del sujeto que la produjo). La mayora de los delitos de la Parte Especial del C.P. son tipos dolosos; b) Tipos culposos, se limitan a infringir una norma de cuidado. El sujeto no pretende lesionar el bien jurdico, pero su conducta descuidada produce su afectacin (Ej.: el conductor apresurado, aumenta la velocidad por encima del lmite, causndole la muerte a un peatn que cruzaba la calle). Los tipos culposos constituyen la excepcin. El dolo Teoras tradicionales sobre el dolo.
Hasta la llegada del Finalismo la doctrina era pacifica, y situaba al dolo en la culpabilidad, ya sea como forma o especie de ella (psicologismo) o como elemento (normativismo). La teora Finalista traslado el dolo, a travs de la accin, al tipo, para constituir su aspecto subjetivo, reduciendo de esta forma la culpabilidad a una forma pura reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a la imputabilidad y a la posibilidad de comprensin de lo injusto. El sistema causalista haba adoptado el concepto romano de dolo malo, que estaba compuesto por dos elementos: - intencin de realizar el hecho. - conocimiento de su carcter ilcito. (Querer algo que se sabe malo o ilcito) A partir de Frank se produjo en la dogmtica alemana el desmembramiento conceptual del dolo. Este enfoque concibe al dolo como vorsatz = intencin. Que no es decisivo para la culpabilidad atento que existen casos como el estado de necesidad que no obstante exigir dolo, se excluye la culpabilidad. Entonces, si el dolo no contena el conocimiento de la ilicitud y si, adems, existan hechos dolosos inculpables, el dolo ya no poda seguir teniendo una posicin dominante en la culpabilidad como una de sus especies, y de ah en ms ser un elemento de sta al lado de otros. Lo decisivo ser la reprochabilidad (Juicio sinttico de Valoracin) que recaer sobre diversos elementos, uno de los cuales, era el dolo.

13

El traslado del dolo al tipo de injusto lo dio Welzel cuando se dio cuenta de la dificultad sistemtica de colocar en un mismo plano la valoracin y el objeto valorado. Se llega a un concepto de dolo natural, carente de valor que consista en: - Conocer - Querer la realizacin del hecho tpico. Superado la disputa entre causalismo y normativismo, se intent la construccin de un derecho penal orientado a los fines y valoraciones poltico criminales, que implicaban un retorno al neokantismo y una renormativizacin de las categoras del delito. En este sistema moderno lo importante pasa a ser la funcin de motivacin de la conducta humana que se asigna a la norma jurdico-penal. El carcter doloso o culposo de la infraccin va a depender de cul sea la norma infringida por el sujeto, es decir: - Si la norma es prohibitiva el tipo ser doloso. - Si la norma es de cuidado el tipo ser culposos. El funcionalismo radical o sistmico de Jakobs redefine el dolo sobre la base del elemento cognitivo, siendo lo decisivo la representacin y no la voluntad, salvo el dolo directo en donde sigue teniendo relevancia este elemento volitivo. El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, para el cual basta que el sujeto haya obrado con conciencia de peligrosidad de la accin en s misma, aunque no acepte sus consecuencias, prescindiendo de esta forma del elementos volitivo. Otra consecuencia es que desaparece la idea de una culpa consciente diferente del dolo eventual, quedando la culpa reducida a la inconsciente, es decir, sin representacin, y slo se da en caso de error evitable.

La teora finalista traslado el dolo al tipo, para constituir su aspecto subjetivo, a la par que redujo la culpabilidad a una pura reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a la imputabilidad y a la posibilidad de comprensin de lo injusto. 1. Sistema causalista, haba adoptado el concepto de dolo malo que comprenda el aspecto objetivo de la conducta tpica y la conciencia de su antijuridicidad, el dolo consista en querer algo que se sabe malo o ilcito. 2. Este enfoque concibe al dolo como intencin, que no es decisivo para la culpabilidad. Si el dolo ya no contena el conocimiento de la ilicitud y si existan hechos dolosos inculpables, el dolo ya no poda seguir teniendo una posicin dominante en la culpabilidad. En la teora normativa el dolo se transforma en intencin y conocimiento de circunstancias de hecho. 3. El traslado del dolo al tipo del injusto lo hizo WELZEL cuando repar en la dificultad sistemtica de colocar en un mismo plano la valoracin y el objeto valorado. Se llega as a un concepto de dolo natural, que consiste en conocer y querer la realizacin del hecho tpico. 4. Sistema moderno, logrado luego de la superada disputa entre causalismo y finalismo, empieza a darle importancia a la funcin de motivacin de la conducta humana que se asigna a la norma jurdico-penal. El carcter doloso o culposo de la infraccin depender de cul sea la norma infringida por el sujeto: si la norma es prohibitiva, el tipo ser doloso; si la norma es de cuidado, el tipo ser culposo. La presencia del error excluye al tipo doloso. 5. El funcionalismo radical o sistemtico de JAKOBS redefine el dolo sobre la base del elemento cognitivo, lo decisivo ser la representacin y no la voluntad. El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, basta que el agente haya obrado con conciencia de la peligrosidad de la accin en s misma, aunque no acepte sus consecuencias. La culpa queda reducida al inconciente y solo se da en caso de error evitable. Sus elementos (cognoscitivo y volitivo)

14

Dentro de la concepcin clsica se haban desarrollado distintas teoras para explicar su contenido, a travs de sus dos componentes: el conocimiento (cognoscitivo o intelectual) y la voluntad (volitivo). El dolo consiste en el conocimiento y la voluntad de realizacin del tipo penal. El autor debe saber que realiza el hecho, que hecho realiza y las circunstancias que lo rodean, y adems, debe querer realizarlo. - CARRARA privilegiaba el elemento volitivo, intencin ms o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley. - VON LISZT, con su teora de la representacin, priorizaba el elemento intelectual. Defina al dolo como el conocimiento de todas las circunstancias de hecho correspondientes a la definicin legal, que acompaa a la actuacin voluntaria. - BELING, con su teora del asentimiento, sostena que lo decisivo para la existencia del dolo era la actitud del sujeto frente a esa representacin. - NUEZ, concepta al dolo como la intencin de cometer el delito o la indiferencia de cometerlo frente a su representacin como probable. Sus clases (directo, indirecto y eventual)

- Dolo directo, cuando la accin o el resultado tpicos constituyen el objetivo perseguido por el sujeto. Ej.: quiere matar a otro y lo mata. mbito de la voluntad. - Dolo indirecto, abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intencin del sujeto. Ej.: un sujeto coloca una bomba en un avin para cobrar el seguro de vida de uno de los pasajeros, ocasionando la muerte de otros pasajeros y la destruccin de la aeronave, son consecuencias no buscadas, pero ligadas al efecto querido. - Dolo eventual, quien realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el resultado tpico, y no deja de actuar por ello. Este dolo es fundamentado por BELING mediante la teora del asentimiento. Esta clase de dolo ha obligado a la doctrina a elaborar varias construcciones del concepto, segn se ponga el acento en la esfera de su voluntad teora de la voluntad o del consentimiento- o en la del conocimiento -teora de la probabilidad o representacin-. a) La teora de la voluntad, exige que el autor se haya representado el resultado lesivo como probable y que en su esfera interna lo haya consentido. No hay dolo, sino culpa o imprudencia conciente. b) La teora de la probabilidad, se afirma el dolo cuando el sujeto consider sumamente probable que se produjese el resultado y pese a ello no desisti. En cambio, si el grado de probabilidad no es elevado, nos encontramos ante la culpa conciente, pues en tal caso el agente no tena necesariamente que contar con el resultado. ROXIN expresa: hay que afirmar el dolo eventual cuando el sujeto cuenta seriamente con la posibilidad
15

de realizacin del tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el fin perseguido, y se resigna as a la eventual realizacin de un delito, se conforma con ella. Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo VELAZQUEZ comprende a los especiales elementos subjetivos, los que suponen en el autor un determinado propsito o intencin, una motivacin o un impulso, que se suman al conocimiento y la voluntad de la realizacin del tipo (dolo). BACIGALUPO los denomina especiales elementos de la autora, requieren que el autor haya perseguido con ella una finalidad ulterior que trasciende la consumacin del delito y se dirige a un fin jurdicamente desaprobado. NUEZ, afirma que representa un elemento subjetivo del tipo todo elemento suyo que aluda a una situacin anmica del autor del delito, cualquiera sea su naturaleza. Comprende un determinado conocimiento, un sentimiento y un estado afectivo. Elementos normativos En algunos tipos nos encontramos con elementos valorativos, los cuales no son perceptibles por medio de los sentidos y solo se pueden captar por un acto de valoracin, que requiere un conocimiento paralelo en la esfera del lego. - Valoraciones jurdicas: a) Las valoraciones que adelantan sistemticamente a la antijuridicidad del hecho al momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de causas de justificacin. Ej.: ilegtimamente (art. 162 C.P.); ilegalmente (arts. 141, 145, 249 C.P.). b) Las valoraciones sobre determinadas cuestiones jurdicas que no deciden sobre la antijuridicidad del hecho. Ej.: cheque (arts. 175, 302 C.P.). - Valoraciones culturales. Valoraciones cientficas, algunos tipos requieren juicios de ndole cientfica por parte de profesionales de la salud, como la determinacin de que la lesin produjo debilitacin permanente de la salud o puso en peligro la vida del ofendido, etc. 2. FALTA DE TIPO. ATIPICIDAD La falta de adecuacin del hecho concreto a la descripcin abstracta contenida en el tipo penal nos pone en presencia de la atipicidad de la conducta del sujeto. - La ausencia de cualquiera de los elementos del tipo objetivo supone atipicidad: a) Cuando la conducta realizada no coincide con la accin descripta, cuando no se produce el resultado que este requiere; o cuando no se comprueba el nexo causal. b) Por falta de sujeto activo; c) Por falta de sujeto pasivo o de objeto; d) Por falta de las circunstancias temporales o espaciales; e) Por carencia del medio; - La atipicidad de la conducta del sujeto, cuando concurren los defectos del tipo subjetivo: a) Por error de tipo; b) Por ausencia de elementos subjetivos del tipo distintos del dolo. Evolucin de la teora del error - Error de hecho, ya que no se adverta que en los tipos haba componentes normativos.
16

- Se distingui entre error de derecho extra penal -que recae sobre una ley distinta de la penal que le sirve de fundamento- y error de derecho penal -referido a la existencia de la ley penal-. - En el sistema moderno la distincin es entre error de tipo, cuando el autor desconoce (ignorancia) o conoce equivocadamente (error) la realizacin de alguno de los elementos del tipo del injusto y error de prohibicin que se refiere a la conciencia de antijuridicidad y elimina la culpabilidad. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo Tanto el error, como la ignorancia excluyen el elemento intelectual o cognoscitivo del dolo, es decir, la comprensin de la criminalidad del acto. NUEZ expresa que cuando se trata del dolo esa posibilidad se transforma en comprensin o conocimiento efectivo, ya que si no fuera as, el autor ignorara la criminalidad del acto y estara en error a su respecto. Un error de tipo sobre un elemento normativo se da cuando en el delito de evasin fiscal el sujeto desconoce que est alcanzado por el deber de tributar por la donacin de un departamento que recibe de su padre; o cuando en el hurto el autor cree que la cosa de la cual se apodera es suya de acuerdo a la ley civil. Es un error de tipo normativo, excluyente del tipo doloso. Error in objeto, in persona, sobre el nexo causal, aberratio ictus, dolus generalisRecaen sobre elementos accidentales del tipo, son irrelevantes como eximentes del dolo. - En los casos de error in objeto y error in persona (sobre su identidad), en principio carece de eficacia como excluyentes del tipo subjetivo. Hay un nico delito doloso consumado, ej.: hurto, confundir el objeto y apoderarse de otro; homicidio, confundir la vctima y privar de la vida a otra persona. - En los errores sobre el nexo causal, por lo general se plantean cuando el autor previ el resultado como producto de su accin segn una determinada mecnica causal, pero aquel se produjo por una forma diferente, aunque sin impedir que el resultado sea producto de su accin. - En la aberratio ictus (error en el golpe) el curso causal se produce segn una mecnica no esperada, en virtud de la cual el resultado querido se produce, pero sobre una persona distinta. Ej.: A quiere matar a B disparndole, pero el proyectil se desva causndole la muerte a C. ltimamente se propugna la solucin del concurso ideal de homicidio doloso tentado y homicidio imprudente consumado, si era previsible su produccin y existe el tipo culposo. - En el dolus generalis el procedimiento causal es puesto voluntariamente por el autor, aunque sin conocimiento. Ej.: A le dispara a B, y creyndolo muerto cuando solo estaba lesionado, lo arroja al ro, muriendo ahogado. Error de tipo - Existe una sola clase de error excluyente del dolo. Si en la construccin compleja del tipo, el dolo queda comprendido en el tipo objetivo. La exclusin del dolo generada por la deficiencia cognoscitiva del autor puede comprender tanto los elementos fcticos o descriptivos como normativos del tipo objetivo, salvo que sea inevitable o inadmisible. Modalidades - El error de tipo puede recaer:

17

- Sobre un elemento del tipo bsico, ej.: el sujeto se apodera de un objeto ajeno creyendo que es propio; - Sobre una circunstancia agravante o atenuante del tipo calificado, ej.: aunque quiere matar a otro, el sujeto no sabe que la vctima es su padre, en cuyo caso su error es accidental porque solo excluye el parricidio, pero no el de homicidio simple. Consecuencias - El error de tipo trae como consecuencia la exclusin del dolo, para que esta se produzca debe tratarse de un error esencial e invencible. - Si bien el error esencial vencible puede excluir al dolo, no elimina la culpa, quedando una responsabilidad penal restante del sujeto si el delito admite la forma culposa y la conducta de aquel se adecua al respectivo tipo culposo. - El error se considera invencible o no imputable cuando no hubiera podido evitarlo una persona cuidadosa y diligente en las mismas circunstancias que rodearon la conducta del autor. Error sobre los elementos normativos y normas penales en blanco - Cuando se trate de tipos que contienen elementos normativos que no adelanten una valoracin sobre la antijuridicidad del hecho y que remiten a disposiciones prescriptitas extrapenales (leyes penales en blanco), el falso conocimiento o el desconocimiento de dicha normativa puede dar lugar a errores de tipo. Esta situacin suele ocurrir con frecuencia en el mbito de los delitos socioeconmicos, por el empleo de aquella tcnica legislativa: normas de muy distinta importancia y origen, que sufren modificaciones, como las tributarias, bancarias, etc. Error sobre los elementos accidentales - No excluye el dolo ni la culpa, porque no afecta el conocimiento del hecho y sus caracteres consecutivos que fundamentan el tipo y su antijuridicidad. En el sistema del Cdigo Penal argentino a) La teora ms tradicional respeta la distincin de la ley, intenta ampliar la comprensin del significado de error de hecho. Los que no se relacionan con la existencia de la prohibicin penal en s misma, o de la previsin legal que crea una causal de justificacin o de inculpabilidad, quedan como puros errores de derecho. b) Nuestros autores finalistas postularon la viabilidad de la distincin entre error de tipo y error de prohibicin. - El error de tipo impide al autor comprender la criminalidad del acto porque excluye el fin de cometer un delito determinado; - El error de prohibicin no elimina el fin de realizar la conducta descripta en el tipo. El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin y su relacin con los elementos negativos del tipo Error de prohibicin indirecto, como el que recae sobre la existencia de la agresin en legtima defensa. Su solucin: - Teora estricta de la culpabilidad Brinda el mismo tratamiento como error de prohibicin al error que recae sobre la existencia, los lmites y los presupuestos fcticos de las causas de justificacin: a) En caso de error invencible no hay culpabilidad, tampoco se puede imponer pena. b) En el error vencible, se llega a la atenuacin de la pena. - Teora limitada de la culpabilidad Coincide con la teora estricta de la culpabilidad al encuadrar:
18

a) Como error de prohibicin al error sobre la existencia y los lmites de una causa de justificacin. b) Como error de tipo al que recae sobre los presupuestos fcticos de la causa de justificacin. ROXIN llega la misma solucin por la teora de los elementos negativos del tipo. El tipo consta de dos partes: la positiva equivalente al tipo tradicional, con los elementos fundamentales del injusto y la negativa, que consiste en la exigencia de no mediar una causa de justificacin. MUOZ CONDE sostiene que hay que tener en cuenta las consecuencias que pueden producirse: En el caso de error invencible el hecho no podra ser considerado como antijurdico. La licitud o ilicitud de un hecho tpico no puede depender solo de las creencias subjetivas del particular. La teora de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurdicas del error de tipo, formulada por JERSCHECK, implica una posicin autnoma que ubica al error sobre los presupuestos fcticos de las causas de justificacin en el error de prohibicin, pero en el caso de error vencible, en lugar de aplicarle una pena atenuada acude a la analoga in bonam parten y le impone la sancin del delito culposo, pese a que subsiste el dolo. Dicha solucin sui generis presenta la ventaja sobre la teora de la culpabilidad limitada, que no excluye la ilicitud, con lo que puede dar lugar a la responsabilidad civil y permite la legtima defensa y las reglas de la participacin criminal. El error sobre los presupuestos objetivos de una excusa absolutoria - Partiendo del principio de la soberana del pueblo (art. 33 C.N.) las leyes penales estn dirigidas a todos los habitantes capaces de comprender su significado, y estos tienen que conocer: a) Los hechos que han sido considerados relevantes para la razn o fundamento de la incriminacin en cada caso previsto por la ley. b) Poder saber que a esos hechos se les asocia normativamente una sancin retributiva. Precisamente para alcanzar ese objetivo las leyes son previas y pblicas. El poder conocer esta norma no es suficiente para fundar la responsabilidad penal, sta olvida que el destinatario de la ley penal tiene que poder saber bajo qu condiciones se le asocia una pena.
Leccin 9: El tipo doloso de omisin 1- Criterios distintivos entre accin y omisin. Su concepto natural o normativo. 2- La omisin propia. a) La situacin tpica generadora del deber obrar; b) la no realizacin de la accin ordenada; c) poder fctico para realizar lo ordenado (capacidad de obrar). 3- La omisin impropia. Objeciones provenientes del principio de legalidad-clusula de equivalencia-. Las denominadas (fuentes del deber actuar posicin de garante) 4- La causalidad de la omisin. La imputacin objetiva.

1. CRITERIOS DISTINTIVOS ENTRE ACCIN Y OMISION Su concepto natural o normativo Accin en sentido amplio, resulta extensivo a las dos modalidades con las que ella puede manifestarse: a) La accin que se expresa positivamente, como un hacer, llamada accin en sentido estricto; b) La accin que se manifiesta negativamente, como un no hacer, denominada omisin. La accin es en s misma, ajena a toda valoracin, es congruente con la concepcin natural de la accin adoptada inicialmente por el positivismo jurdico cientfico, pretendi encontrar un sustrato fctico a una y otra modalidad para distinguirlas.
19

VON LISZT: comienza por el elemento acto humano; y al tratar el delito como acto indica que se debe partir del concepto general del acto, y debe hacerse abstraccin, en cuando es posible, de su significacin jurdica. Pues el delito esta precisamente constituido por un acto, y debe ser estimado como tal. En esta consideracin tiene que prescindirse, en primer trmino, del valor jurdico del acto El criterio naturalista fue impulsado por la estrecha vinculacin que de esta cuestin se hizo con el presupuesto de un derecho penal fundado en el hecho cometido y no en las condiciones o cualidades del autor, todo lo cual llev a rechazar la idea de que la omisin pudiera constituir una simple creacin del derecho. ARMIN KAUFMANN: El ordenamiento jurdico no puede hacer nacer mediante exigencias o valoraciones de algo que no existira; el acento valorativo no hace un Algo de una Nada, sino que nicamente puede hacer de un Algo un Algo valorado. La omisin supone necesariamente un comportamiento humano voluntario, responde a una voluntad semejante a la que se expresa en la accin comitiva. MEZGER sostiene que omitir no implica no hacer nada, sino no hacer algo que el derecho esperaba y exiga que se hiciese. Solo es posible distinguir la accin de omisin mediante la regulacin de la norma rectora del caso. El nico modo de concebir la omisin consiste en la confrontacin entre comportamiento desarrollado realmente y una conducta posible; y en cuanto omisin jurdicamente relevante, con la conducta debida. Ser imprescindible acudir a una instancia normativa que permita definir ese algo que el autor deba hacer y que no hizo. La distincin entre accin comitiva y omisiva habr de extraerse de la norma que se trate. BINDING sostuvo que el autor de un delito no viola la ley penal, sino que lo que hace es acomodar su comportamiento a la descripcin de la conducta humana que contiene el precepto legal que la somete a pena. Teora de las normas, ej.:el que mata no viola la Ley Penal, sino que la cumple realizando lo que prev la norma. La norma tendr siempre un sentido inverso al del texto legal: si la ley sanciona un hacer algo (matar a otro), es porque la norma es prohibitiva (no matars a otro); si la ley castiga un no hacer algo (omitir auxilio) es porque la norma mandaba a hacerlo (prestaras auxilio). La distincin entre tipos de accin y tipos de omisin, se extrae del sentido prohibitivo o prescriptito de la norma (segn que ella mande o vede el desarrollo de determinada conducta). La distincin no es natural, es normativa. Con lo dicho hasta aqu, dejamos fijadas las siguientes premisas: a) La accin (en sentido estricto) y la omisin no dependen de que la conducta del sujeto haya expresado actividad (como movimiento corporal) o inactividad (su ausencia); b) Los tipos de comisin se distinguen de los tipos de omisin segn que la norma prohba desarrollar determinada conducta (comisin), o que ordene cumplirla (omisin); c) Tales normas se encuentran elpticamente contenidas en la ley y la preceden. Su carcter (prohibitivo o prescriptivo) se infiere invirtiendo el sentido de las conductas descriptas en los tipos delictivos que respectivamente las incriminan. Clases de omisin: omisin propia y omisin impropia Los tipos de omisin pueden ser tambin de conducta y de resultado, se distinguen o el carcter prescriptivo de la norma: - Omisin propia o simple, se limitan a ordenar el desarrollo de cierta conducta; - Omisin impropia o comisin por omisin, que mediante el desarrollo de la conducta ordenada se evite un resultado lesivo para el bien jurdico protegido. 2. OMISIN PROPIA O SIMPLE
20

Los delitos de omisin cuentan tambin con un aspecto objetivo y otro subjetivo. En los delitos de omisin habitualmente se hace preciso calificar al sujeto activo del delito, para referir la omisin a la observancia de ciertas obligaciones a su cargo, o definir la situacin tpica en que se impone cumplir una determinada conducta. Los elementos que estructuran el tipo de omisin simple son: a) La situacin tpica generadora del deber obrar; b) La no realizacin de la accin ordenada; c) Poder fctico para realizar lo ordenado (capacidad de obrar). Ejemplo clsico de omisin simple previsto en el art. 108 C.P. omisin de auxilio: se reprime con multa al que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez aos o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad. Situacin tpica generadora del deber obrar. La ley indica el comportamiento que debe observar quien se halle ante una tal situacin, cual es el de prestar auxilio. Ser preciso que el autor haya tenido capacidad de hecho para realizar la conducta, que es lo que se denomina capacidad de obrar. El tipo subjetivo, se alega con frecuencia falta en el actuar omisivo el momento de decisin activa, correspondiendo a la pasividad de la conducta externa la pura pasividad en la voluntad del autor. No precisara adoptar ninguna resolucin activa de voluntad para ello, sino solo no decidir cambiar de actitud. 3. OMISIN IMPROPIA Debe reunir las mismas condiciones del gnero a que pertenece: situacin tpica generadora del deber de obrar, no realizacin de la accin ordenada, y capacidad de obrar. No est regulada expresamente, se registra la particularidad de que la ley no se refiere explcitamente a la situacin tpica generadora del deber de obrar, desde que se limita a describir la causacin del resultado. Slo indica el bien jurdico que debe preservarse, el peligro respecto del cual se lo protege y algn otro factor. Requiere que se trate de un delito de comisin y de resultado, lo que repercute directamente en el objetivo. Tales exigencias consisten en lo que se denomina posicin de garante y capacidad. - Objeciones provenientes del principio de legalidad. Clusula de equivalencia - Mientras que los delitos de omisin simple han encontrado su regulacin en la ley, los impropios han sido creados al margen de la ley, por la jurisprudencia y la doctrina, lo que implicara el uso de la analoga para sustituir la causalidad real del hacer positivo por la causalidad hipottica de la omisin. Segn el art. 11 del C.P. espaol de 1995: Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado solo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo al infligir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la ley, a su causacin. A tal efecto se equipara la omisin a la accin: a) Cuando exista una especifica obligacin legal o contractual de actuar; b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente. La experiencia de la legislacin comparada parece indicar que su inclusin ha servido ms bien para acallar los cuestionamientos que se formulaban a la omisin impropia con respecto al principio de
21

legalidad, que para avanzar significativamente en la superacin de las definiciones formales. Las denominadas fuentes del deber de actuar (posicin de garante) 1- La ley, se restringe a los casos en que una particular relacin o situacin que vincula a una persona con el bien jurdico que demanda resguardo, se lo impone individualizadamente. Las disposiciones legales generadoras del deber de resguardo no se encuentran en las normas penales, sino en las otras ramas del derecho. 2- El contrato, debe tratarse de una relacin contractual por la que el agente asuma particularizadamente ciertas obligaciones de las que depende la preservacin del bien jurdico. Con la expresin contrato se alude a un acuerdo de voluntades, sea expreso o tcito y, ms all de cualquier formalidad. 3- La conducta precedente, supone que por un acto inocente o culposo, el agente ha creado la situacin de riesgo para el bien jurdico. En estos casos se puede apreciar la diferencia con la omisin simple, porque el agente ha sido el creador del peligro que, una vez generado, deber de conjurar actuando en salvaguarda, pues de lo contrario se le imputaran, a titulo doloso, las consecuencias mortales o lesivas si aquel riesgo se concreta de ese modo. En la medida en que el agente gener del riesgo de dao, asume la posicin de garante y se le imputar haber puesto en peligro la vida o salud de otro por abandonarlo a su suerte y se le har responsable por los resultados (arts. 106 y 108 C.P.). La posicin de garante requiere que el agente haya contribuido eficazmente a la verificacin del hecho. Si no hubieran asumido el desarrollo de ciertas funciones, la situacin de riesgo no se hubiera afrontado, o hubiera sido resuelta con el concurso de otro. MIR PUIG afirma que tambin es crear riesgo la accin de generar en los dems expectativas de confianza que les llevan a no socorrer a quien est en peligro por creer que ya se le atender, ya que determinada posicin familiar o social genera ciertas expectativas sociales de dependencia o control. 4. LA CAUSALIDAD DE LA OMISIN. LA IMPUTACIN OBJETIVA Se exige al agente que efectivamente impida la lesin del bien que se debe preservar; que evite el resultado lesivo con la conducta debida. MIR PUIG expresa que lo decisivo en la comisin por omisin no es la existencia efectiva de una relacin causal entre la omisin y el resultado, sino slo la virtualidad causal de la accin que hubiera debido realizarse para evitarlo. La imputacin objetiva, se trata de un juicio hipottico expuesto a un inevitable margen de error, emplea un mecanismo inverso al que se aplica en lo delitos de comisin. La comisin por omisin se repara en el impacto derivado del incumplimiento del deber de actuar para disminuir el riesgo del dao. La posibilidad de evitacin debe ponderarse el signo dominante del principio ultra posse nemo obligatur, para excluirla cuando las demandas del caso excedan lo que el garante pudo hacer materialmente. El tipo subjetivo de la comisin por omisin solo difiere de la omisin simple en que el dolo habr de abarcar, adems, la situacin generadora de la posicin de garante en el autor.
Leccin 10: El tipo culposo La preterintencionalidad 1- El tipo culposo. Sistemas legislativos. La estructura del tipo culposo. Sus elementos constitutivos: a) Imputacin objetiva del resultado; b) Infraccin del deber de cuidado; c) El resultado en el delito culposo. 2- Modalidades subjetivas: culpa consciente e inconsciente. Delimitacin 3- Causas de atipicidad: a) Ausencia de elementos objetivos; b) Ausencia de previsibilidad y el error de tipo invencible; c) Ausencia de daosidad social. 4- Los tipos complejos. La preterintencionalidad. Los delitos calificados por el resultado. Consideraciones sobre la responsabilidad objetiva.

22

1. CONCEPTO DE CULPA. Determinacin - Existe amplio acuerdo en considerar a la intencin como primer elemento negativo en orden a caracterizar a la conducta culposa. Negativo quiere decir aqu lo siguiente: quien acta culposamente no tiene intencin de realizar el tipo. Histricamente han sido definidos dos conceptos de culpa, uno psicolgico y otro normativo: a) El concepto psicolgico, defendido en Alemania a comienzos del Siglo XX por autores como BELING y VON LISZT, aparece ligado al concepto psicolgico de culpabilidad. La culpabilidad consiste en una relacin psquica entre la mente del sujeto y su hecho, y el dolo y la culpa son dos formas posibles de la culpabilidad. sta concepcin no puede explicar el fenmeno de la culpa inconsciente, en el que no existe ninguna relacin entre el autor y el resultado. b) El concepto normativo de culpabilidad, como puro juicio de reproche contra el autor concreto por haber obrado en forma contraria al derecho. Aquello que determina que una conducta sea culposa es la posibilidad de que la conducta del autor sea objetivamente reprochable. Ese reproche objetivo reside en la violacin por parte del autor de un determinado deber objetivo de cuidado.
De la nocin al concepto - Vamos a iniciar el estudio del tipo culposo con una distincin bsica y de sentido comn a la cual luego iremos agregando elementos tcnicos jurdicos hasta llegar al concepto que es lo que nos interesa. Luego haremos una breve introduccin y un mnimo repaso de conceptos bsicos para conformar una plataforma donde podamos asentar firmemente los nuevos conceptos que vamos a ver en esta clase. Ejemplo: JUAN CAUSA LA MUERTE DE PEDRO. Ya hemos visto que JUAN puede causar la muerte de PEDRO mediante una accin o mediante una omisin. Adems de esto podemos decir que la muerte de PEDRO - ocasionada por JUAN- puede ser querida o no querida por l. Ejemplo de muerte querida: JUAN dispara con un arma de fuego mecnicamente apta contra PEDRO y lo mata. Ejemplo de muerte no querida: JUAN conduce su vehculo por Av. Coln a una hora pico y a 100 km. por hora. En esas circunstancias, y cruzando un semforo en rojo, atropella a PEDRO y lo mata. En este segundo supuesto, en donde lo que JUAN quiere en realidad es llegar rpido a algn lugar, o no perder la onda verde, o sobrepasar un colectivo que lo vena molestando hace varias cuadras (pero nunca causar la muerte de nadie) Cmo se define su conducta desde el punto de vista del DP? Desde el punto de vista de nuestra materia, lo que JUAN hace es infringir un deber de cuidado, con lo cual pone en peligro un bien jurdico, superando con su conducta el riesgo permitido, causando as un resultado (muerte de PEDRO) que podra haber previsto y evitado. JUAN provoca la lesin del bien jurdico vida por desarrollar un actuar descuidado o negligente. La conducta de JUAN puede entonces ser definida desde el punto de vista del DP como culposa. Repaso: En la introduccin a la materia dijimos que el derecho penal era una de las ramas del derecho pblico, y que estaba a su vez integrado por dos grandes vertientes: una sustantiva y otra adjetiva. La segunda estaba compuesta por el derecho procesal penal, materia que vern prximamente. La primera -a su vez- estaba dividida en grandes segmentos, uno el derecho penal parte general y otra el derecho penal parte especial. La parte especial estaba conformada por todas las conductas que el sistema legal argentino prohbe desarrollar, amenazando con la aplicacin de una sancin penal al eventual infractor. Como sabemos nuestro ordenamiento prev un sistema de clausura basado en la previsin del art. 18 de la CN, es decir, que las conductas que no estn expresamente prohibidas, estn permitidas. En consecuencia la parte especial est conformada por todos los tipos penales que conforman lo que se denomina el ncleo duro del CP (robo, hurto, defraudacin, homicidio, etc.) sumados a los previstos en leyes especiales que se agregan a su continuacin. La parte general que estamos llevando adelante este ao, consta, desde nuestro punto de vista, de dos pilares fundamentales: la teora del delito y la teora de la pena. Recordemos que la teora del delito tiene que ser vista por nosotros, por los operadores judiciales (jueces, fiscales y defensores) como una herramienta que media entre el caso (ejemplo JOSE se apodera sin violencia y en forma ilegtima del celular de MARIELA) y el texto legal (delito de hurto art. 162 del CP). Esta herramienta nos permite determinar con la mayor precisin posible si una conducta (una accin o una omisin) encuadra en alguno de los tipos previstos en la parte especial. Esto es lo que hace a este tema, dentro del programa, uno de los ms importantes, principalmente porque podemos utilizar esta teora como una frmula aplicable que funciona- con relacin a todos los tipos que conforman la parte especial.

23

Es por esto tambin que dijimos que este tema resulta fundamental para poder comprender acabadamente la materia Derecho Penal II que vern tambin el prximo ao. Entonces, retomemos y es importante que retengan sta idea- la teora del delito es una herramienta. La podemos representar como una mquina de forma rectangular, dividida en distintos segmentos, cada uno de ellos separado por un tamiz. En el extremo que forma el inicio de la mquina imaginaria podemos introducir una conducta, y hacerla recorrer todos los segmentos que la conforman. El primer segmento es el de la tipicidad, el segundo es el de la antijuridicidad y el tercero el de la culpabilidad. Si esta conducta que nosotros introducimos logra atravesar todos los tamices que separan los segmentos de la mquina tendremos como resultado una conducta delictiva. Caso contrario podremos tener una conducta atpica, una conducta tpica pero justificada (no antijurdica), o una conducta tpica y antijurdica, pero inculpable. Otra misin importante de la teora del delito es la de servir como lmite al poder punitivo del Estado. El Estado a travs de sus distintos organismos va reconociendo determinados bienes que son considerados de valor por la sociedad. Estos bienes merecedores de una proteccin especial- ingresan al sistema jurdico, generalmente a travs de otras ramas del derecho, debido su carcter subsidiario. Cuando el Estado considera que ese bien ya reconocido legal y jurdicamente merece una proteccin an mayor ms fuerteredacta o crea a travs del Poder Legislativo- una frmula en donde se amenaza con sancionar mediante algn tipo de pena- la conducta que intente lesionarlo. Este examen de lesividad forma parte de uno de los pasos que debe recorrer esa conducta que habamos introducido en nuestra mquina a los fines de determinar si reuna todos los requisitos necesarios para considerarla delictiva. En consecuencia el juez a travs de este elemento teora del delito- cuando se encuentra ante una conducta que en apariencia podra constituir un delito dice: previo a arribar a esa conclusin voy a someter la conducta a una serie de anlisis y recin despus voy a poder determinar si esta conducta que la administracin (polica, aduana, DGI, gendarmera, o cualquier fuerza de seguridad) trae a mi despacho para mi consideracin conforma un delito. Repaso: debemos tener siempre presente las distintas teoras que hemos visto y sus segmentos, as como elementos que componan cada una de las categoras. Especificamos cules eran estas teoras: positivismo jurdico, normativismo, finalismo, y funcionalismo. Vamos a dibujar nuevamente el esquema de las distintas teoras y sus componentes, enfocndonos esta vez en la culpa, y vamos a repetir esta especie de ejercicio en todos los temas a desarrollar. Esto se debe a que este esquema nos va servir como un mapa en donde nos podremos ubicar histrica, terica y metodolgicamente.

2. UBICACIN SISTEMTICA. Evolucin histrica. La culpa ha evolucionado desde su ubicacin en la culpabilidad a fines del siglo XIX y comienzos del XX, hasta su ubicacin en el tipo desde 1930. 1- Segunda mitad del S. XIX, todo lo subjetivo deba pertenecer a la culpabilidad, mientras que todo lo objetivo perteneca a la antijuridicidad. Se consideraba que el dolo y la culpa significaban diferentes formas de lo subjetivo. 2- En 1907, un artculo de FRANK llam la atencin sobre la imposibilidad de que ese concepto psicolgico de culpabilidad pueda explicar el fenmeno de la culpa inconsciente, abrindose por primera vez el camino hacia un concepto normativo de culpabilidad. 3- En 1906, BELING publicaba la teora del tipo, a travs de la cual se incorporo el tipo a la teora del delito, pero puramente objetiva. 4- En 1915, M. E. MAYER, y en 1924, MEZGER, aclaran que muchos tipos tambin estaban integrados por elementos subjetivos y por elementos normativos. Esto indica que la culpa ya no podra continuar siendo considerada una forma de la culpabilidad. 5- En 1930, la investigacin de ENGISCH sobre dolo y culpa, advierte que la inobservancia del cuidado debido, deba ser considerada como un elemento del tipo. 6- En 1940, segn la teora final de la accin, creada por WELZEL, lo fundamental en orden a considerar ilcita una conducta es el desvalor de accin, no el desvalor de resultado. La presencia de dolo o culpa en la accin del sujeto es lo que determina que la conducta en s, sea jurdico-penalmente desvalorada. El dolo y la culpa, deban ser trasladados del mbito de la culpabilidad al del ilcito, y dentro de ste al de la tipicidad, pues es all donde se caracteriza positivamente a la conducta punible.
24

7- A partir de 1960, las diferentes corrientes surgidas en Alemania, como los diferentes funcionalismos de ROXIN y JAKOBS, aceptaran que la culpa tiene su lugar sistemtico en el tipo. Lo fundamentaran con la teora de la imputacin objetiva, para lo cual solo es culposa la conducta que crea un riesgo no permitido realizado a su vez en el resultado. Una conducta amparada por el riesgo permitido es jurdicamente irrelevante. Los ciudadanos no solo deben saber qu est prohibido, sino tambin que no puede prohibirse. El tipo es el elemento comunicante fundamental con que cuenta el Estado para transmitir esa informacin a las personas. 8- En nuestro pas la jurisprudencia mayoritaria trata todava al dolo y a la culpa en la culpabilidad. 3. SISTEMA DEL CDIGO PENAL ARGENTINO RESPECTO DEL DELITO CULPOSO. Clases de delito culposo - Existen dos posibilidades bsicas de regular el delito culposo en un cdigo penal: a) o bien se prescribe a travs de una clusula de la parte general que cada delito doloso puede ser a su vez cometido culposamente (sistema de numerus apertus); b) o bien se establecen especficamente en la parte especial de determinados tipos penales culposos y es preferible contar con un clusula en la parte general que establezca que slo se castigar una conducta como culposa cuando expresamente lo disponga la ley (sistema numerus clausus). Nuestro Cdigo Penal participa del numerus clausus, donde se prev la clusula de la parte general en el principio constitucionalidad de legalidad (art. 18 C.N.), segn el cual slo es posible una conducta, en este caso culposa, cuando as expresamente lo establezca la ley. Slo sern tpicamente culposas en nuestro derecho penal positivo vigente aquellas conductas que se adecuen a los tipos penales de la aparte especial del Cdigo Penal o de sus leyes complementarias. En nuestro derecho penal: - Existen delitos culposos de resultado, pudiendo ser de lesin (arts. 84 y 94 C.P.) o de peligro concreto (art. 56 ley 24.051). Todo delito culposo de resultado puede ser a su vez realizado mediante comisin o mediante omisin impropia (comisin por omisin); - No existen en nuestro derecho penal positivo delitos de omisin propia culposos. - Existen tambin delitos culposos de peligro abstracto (art. 189 C.P.) y de mera actividad (art. 204 bis C.P.); 4. EL SUPUESTO CONFLICTO ENTRE LOS TIPOS CULPOSOS Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Los tipos culposos son tipos abiertos, en el sentido de que su concreta forma de realizacin tpica no est expresamente sealada en la ley, la cual por lo tanto debe ser completada por el juez segn las caractersticas del caso concreto. Ej.: art. 84 C.P. Como la accin concreta no est determinada legalmente, se sostiene que los tipos culposos afectaran de alguna manera el principio constitucional de legalidad, exige que los tipos penales deban describir exhaustivamente la conducta prohibida. Se exige que los tipos sean cerrados. Pero tal punto de vista es errneo y lo rechaza parte de la doctrina. Los delitos culposos no son ni ms ni menos abiertos que los doloso. Ej.: comparacin entre el art. 79 (homicidio doloso) con el citado art. 84 (homicidio culposo). 5. CLASES DE CULPA Por su representacin por parte del autor: culpa consciente e inconsciente.
25

Clases de imprudencia Por su representacin por parte del autor: Por su representacin por parte del autor: culpa consciente y culpa inconsciente. Cabe aclarar primeramente que esta es una clasificacin terica que no importa una consecuencia prctica. Esto se debe fundamentalmente a que ambos tipos de actuar culposo tienen la misma escala penal. Distinta es la diferencia entre dolo y culpa, y en definitiva, entre culpa consciente y dolo eventual que veremos a continuacin. En la culpa inconsciente el autor acta sin representarse de ninguna manera la posible lesin del bien jurdico. Ejemplo: el conductor que maneja por una Av. en forma correcta, con cinturn de seguridad, por su carril, a la velocidad adecuada y segundos antes de llegar al semforo que le daba paso, se agacha por un instante e intenta recoger un CD que se le haba cado mientras lo colocaba en el estreo. En ese instante el semforo cambi y dio paso a los de la mano contraria, producindose un grave accidente con lesiones para varias personas. El autor saba lo que estaba haciendo, pero nunca se represent una lesin al bien jurdico, y por ende, tampoco el resultado tpico. Por otra parte el que acta representndose la posible lesin al bien jurdico pero confiando que por X circunstancia que ella no ocurrir, acta con culpa consciente. Ejemplo: otro conductor, pero sta vez uno ms intrpido, conduce por una Av. a 120 km. por hora cuando el lmite de velocidad es de 30. En ese curso atraviesa un semforo en rojo, sin intentar frenar, y pudiendo observar que desde el otro carril los automviles que tenan paso haban comenzado su marcha. A esa velocidad impacta contra dos vehculos produciendo la muerte instantnea de tres personas. En este caso, podemos observar que el conductor previ la posibilidad del resultado lesivo, pero confiando en algo que bien podra ser en su pericia como conductor, en la suerte, en que los dems autos iban a verlo e iban a frenar, o lo que sea- crey que ste no se producira. El conductor no quera causar la muerte de nadie, en realidad, quera llegar velozmente a algn lugar, no obstante el hecho ocurri por su responsabilidad. Tengamos en cuenta por ltimo que un hecho ocurrido con culpa consciente no necesariamente debe ser ms grave que uno cometido en forma inconsciente, basta pensar a tales fines que en el primer ejemplo el conductor distrado podra haber ocasionado de todas formas la muerte de alguna persona, y en el segundo caso, el intrpido, podra haber solo chocado con otro vehculo, produciendo as solamente un dao. Y si tenemos en cuenta que el dao como delito penal requiere para su tipificacin de una conducta dolosa, es decir cometida con conocimiento e intencin, estaramos en esta variante del ejemplo- en el campo del derecho civil (indemnizacin patrimonial por dao).

La distincin entre dolo y culpa

DIRECTO DOLO INDIRECTO EVENTUAL CONSCIENTE INCONSCIENTE

CULPA

A los fines de clarificar este punto vamos a repetir necesariamente algunos conceptos que ya tratamos. La actitud subjetiva del autor se analiza en el segmento del tipo subjetivo. Esta actitud puede variar desde su grado mximo dolo directo- hasta la culpa inconsciente su grado mnimo-. En el nterin el autor puede vivir distintas actitudes subjetivas: dolo indirecto, eventual y culpa consciente. Vamos a sealar las caractersticas de cada uno de ellos para marcar de forma ms precisa las diferencias.

Dolo directo: la accin y el resultado tpico constituyen el objeto perseguido por el sujeto: quiere matar a otro y lo mata. Dolo indirecto: abarca los resultados que, aunque no queridos directamente por el autor, aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intencin del sujeto: poner una bomba en un lugar donde hay varias personas para matar una de ellas, sabiendo que matar al resto. Dolo eventual: quien realiza la conducta conoce que probablemente se producir el resultado tpico, y no se detiene por ello. Es el umbral mnimo de dolo, y se dice que el sujeto le es indiferente la representacin de la eventualidad del resultado. Se resigna ante la posibilidad de resultado, de buena o mala gana. Esta indiferencia hacia el resultado se equipara normativamente a quererlo. Entonces podemos decir que en las tres representaciones del dolo la representacin del hecho en cuanto a la comprensin de la criminalidad del acto es ms o menos semejante. Lo que vara es la aptitud anmica: en el dolo directo el autor desea el acto y dirige su conducta hacia l, quiere el hecho representado; en el dolo indirecto el autor, si bien no lo desea, lo admite resignadamente por su vinculacin necesaria con el hecho principal directamente querido; en el dolo eventual el autor tiene la comprensin de la criminalidad del acto, y ante la eventualidad asume una actitud de menosprecio, desdn o indiferencia respecto del eventual resultado lesivo (ejemplo cazador/ciervo/hombre: un grupo de cazadores se organizan para ir de campaa. En un atardecer se encuentra diseminados por el bosque a la caza de alces. Uno de ellos divisa entre la maleza una

26

forma que aparenta ser un alce, pero tambin por momentos parece tener alguna forma humana. Ante ese hecho el cazador decide disparar, matando as a su compaero de hazaa). En los tipos culposos el agente no pretende lesionar el bien jurdico, pero su conducta descuidada produce su afectacin. Aqu la conducta no est dirigida por la voluntad del autor contra la norma que le prohbe daar el bien jurdico, y muy por el contrario, se limita a infringir una norma de cuidado. Estos comportamientos los culposos- tienen una gravedad diferente a la de los dolosos, circunstancia que se traduce en la intensidad de la pena a aplicar a los infractores, generalmente inferior a la prevista para los culposos. Ejemplo: la figura bsica del homicidio doloso tiene una escala penal en abstracto que va de 8 a 25 aos de prisin o reclusin; por su lado, la figura bsica del homicidio culposo tiene una escala penal en abstracto que va de 6 meses a 5 aos de prisin o reclusin. Culpa consciente: se represente el resultado pero considera que este no ocurrir. La imprudencia consciente (con representacin del posible resultado lesivo) tambin requiere una voluntad; peo es una voluntado negativa porque el sujeto no quiere la lesin del bien jurdico y confa en que no se producir. Es decir que la diferencia entre culpa consciente y dolo eventual pasa por el plano volitivo, de la voluntad, aunque en el plano cognitivo sean iguales. Ejemplo del conductor con culpa consciente: sabe que va en exceso de velocidad, y sabe que puede ocasionar la lesin o la muerte de unos transentes que estn cruzando la calle a 40 metros de distancia de su inminente recorrido, se representa como posible ese resultado, pero est convencido por ejemplo- de que stos advertirn su paso y se abstendrn de continuar caminando. Los peatones no advierten el paso del automvil y son atropellados.

- Culpa inconsciente: actuar sin representarse de ninguna manera la posible lesin del bien jurdico; no se representa el resultado - Culpa consciente: actuar representndose esa lesin pero confiando en que ella no suceder. Esta diferenciacin no tiene importancia prctica, ya que el legislador asigna la misma pena. La distincin adquiere sentido respecto de la diferenciacin entre la forma ms general del dolo (eventual) y la ms exigente de la culpa consciente. sta distincin puede significar en la prctica una considerable diferencia en la aplicacin de pena o directamente el paso de la punibilidad a la impunidad, segn el caso. Por su gravedad: culpa grave o temeraria y leve o simple? La culpa insignificante - La calificacin de grave o leve debe estar referida al desvalor de accin y no al desvalor de resultado; es decir, no interesa la cuanta del dao causado sino la caracterstica de la accin en s. Lo que debe tomarse en cuenta no es la actitud interna del sujeto sino el nivel objetivo de peligrosidad de la accin. Como ejemplo, en el C.P. alemn de 1962: Acta temerariamente quien se conduce de modo gravemente o burdamente culposo. Tras la ley de reforma del art. 278, inc. 2 del C.P. nacional, se ha incorporado esta distincin. En lo que hace a la determinacin del carcter insignificante o levsimo de la culpa, se ha propuesto trabajar en consonancia con el principio de insignificancia o de bagatela, elaborado en funcin del delito doloso, pero tampoco esta idea ha sido mayormente desarrollada. Por su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y violacin de reglamentos? En la literatura comparada no se le da ninguna significacin a esta distincin, mientras que en la doctrina nacional se la ha considerado de importancia. Por ejemplo, el mdico que no posee la pericia suficiente para practicar una operacin y no obstante la prctica, obra con impericia, pero por asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad acta culposamente, y viola con ello reglamentos mdicos especficos o generales.
Hasta el ao 2000 nuestro CP no distingua entre culpa grave y culpa leve. No obstante con la modificacin sufrida por el art. 278 CP la distincin fue incorporada, para este supuesto especialmente. Ahora bien, an cuando esta distincin no exista en ninguna norma del ordenamiento penal, la doctrina la utilizaba a los fines de graduar el monto de pena a aplicar de acuerdo al supuesto a que se enfrentaban.

27

Es decir esta distincin sirve para determinar la medida de la culpabilidad, y por ende, la pena a imponer al eventual imputado. Respecto a la culpa insignificante o levsima, existe consenso doctrinario a favor de su impunidad. Ahora bien, esto no se refleja tan claramente en la jurisprudencia en donde debemos atenernos al criterio del juez y al anlisis de cada caso en particular, la culpa levsima o insignificante sigue siendo culpa, y por ende podra entenderse que justamente para eso se cuenta con mnimos y mximos en la escala penal establecida para cada figura. Qu criterios se deben tener en cuenta para determinar cundo estamos ante una culpa grave o una culpa leve? Se seala generalmente que debe prevalecer la valoracin sobre el desvalor de accin y no sobre el desvalor de resultado. Concretamente una parte de la doctrina seala que no debe estarse al resultado causado (es decir a la cuanta del dao causado) por la conducta sino a las caractersticas de la conducta en s. A su vez se dice que, con respecto el desvalor de accin lo que debe tomarse en cuenta no es la actitud interna del sujeto sino el nivel objetivo de peligrosidad de la accin. Por su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y violacin de reglamentos - Se trata en realidad de distintas clases de culpa, y la diferenciacin es meramente terminolgica. Sin embargo, parte de la doctrina ha considerado de relativa importancia su distincin. Tratando de ensayar una diferenciacin entre negligencia e imprudencia podemos decir que en la primera consistira en un comportamiento omisivo y descuidado con relacin a la norma (ejemplo: no controlar a un beb que se lesion estando al cuidado de la enfermera de guardia en el hospital); mientras que la segunda surgira de un actuar comisivo y temerario contra la norma (atravesar una calle con semforo en rojo causando lesiones). Por su parte las frmulas violacin de reglamentos o deberes a su cargo sealan comportamientos que deben interpretarse como especiales reglamentaciones o deberes que les incumben a determinadas personas conforme a la actividad que desempean. Por ejemplo: no controlar cada 45 minutos -conforme la directiva laboral nro. 9- la presin de una caldera cuyo estallido hiere a varias personas. La impericia (en el arte o la profesin) est referida a deficientes ejercicios de profesiones u oficios reconocidos pblicamente. Es imperito el mdico que a consecuencia de falencias o defecciones en el conocimiento o la prctica de sus respectivas actividades, causaren resultados lesivos a terceros Una misma conducta a su vez puede encuadra en varios de los supuestos mencionados. Por ejemplo: un mdico cirujano pero no especializado en cardiocirugia, decide realizar una operacin vascular. Esta persona obra con impericia (porque evidentemente no tiene pericia para realizar el acto en concreto), pero al asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad obra culposamente, y viola con ello reglamentos mdicos especficos.
TIPOS Negligencia DEFINICIN Es negligente el comportamiento descuidado. Se identifica ms con un comportamiento omisivo. Es imprudente el comportamiento riesgoso, atrevido, o peligroso para las personas o bienes ajenos. Se identifica ms con una accin. Es la culpa profesional. Es una forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio del propio arte o profesin, es decir, sin el saber, experiencia o habilidad mnima exigible. Es una forma de culpa en donde la precaucin exigible est predeterminada por las normas de una actividad o cargo. CASO Ej. niera que olvida la plancha conectada, armero que entrega un arma cargada a un cliente, etc. Conducir a alta velocidad muy cerca de la vereda atestada de peatones, conducir estando ebrio, etc. El mdico que a consecuencias de falencias en su conocimiento causa lesiones a terceros. Oculista que trata de coser una herida grave. El mismo oculista que trat la herida del paciente sin tener la pericia suficiente viol un reglamento especfico de su profesin (lex artis).

Imprudencia TIPOS DE CULPA

Impericia Inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes del cargo

6. EL DELITO CULPOSO DE COMISIN: estructura del delito culposo de resultado (de lesin y de peligro en concreto) A- TIPICIDAD El problema de la causalidad - La causalidad es una categora conceptual ontolgica, que corresponde al mundo del ser, y en tal sentido la nica teora que la explica correctamente es la llamada teora de la equivalencia de condiciones, segn la cual toda condicin que

28

ha influido en la realizacin del resultado es causa de l. Esta es la realidad del mundo fsico y no le corresponde a una disciplina normativa intentar regular la naturaleza. Lo que comprende al derecho penal es elaborar teoras de la imputacin, con las cuales impedir consecuencias absurdas de una aplicacin estricta de la ley causal, y no teoras de la causalidad que persigan restringirla o limitarla. Las teoras de la causalidad son en rigor, teoras de la imputacin. Como teoras causales no son ms que un despropsito lgico y no merecen ninguna consideracin. La causalidad es una entre tantas categoras de determinacin, que explican ontolgicamente un suceso, segn cuales sean las leyes naturales aplicables al caso: causales, estadsticas, o teleolgicas. Las repercusiones prcticas ms importantes de este punto de vista se aprecian en los mbitos determinados no causalmente, sino estadstica o teleolgicamente, como los casos de responsabilidad penal por el producto, de omisin impropia, de instigacin, etctera. El papel del resultado en el ilcito culposo Si en los delitos culposos la cuestin de la causalidad cumple algn papel es porque en algunos de ellos tiene lugar un resultado material, de lesin o de puesta en peligro de un bien jurdico. La pregunta a realizarse es si el resultado cumple o no una funcin en la conformacin del ilcito en general, sea el doloso o el culposo? Existen dos posiciones fundamentales: - La posicin subjetivista, niega terminantemente que el resultado cumpla algn papel en la conformacin del ilcito. Para que una conducta sea considerada penalmente ilcita no es necesario que en el mundo fsico tenga lugar el resultado, basta con que el autor se comporte de una manera desvalorada. Esta postura considera a la tentativa acabada como modelo bsico del ilcito, por lo que su amenaza de pena debe ser la misma que la del delito consumado. - La posicin objetiva, le asigna al resultado un papel constitutivo en el ilcito. La doctrina dominante acepta que lo fundamental es el desvalor de la accin, pero el resultado forma parte del ilcito, respecto del cual tiene una funcin constitutiva. Lo fundamenta con dos argumentos: 1- La norma jurdico-penal no es slo de determinacin, tambin es de valoracin. La norma pretende determinar el comportamiento de las personas, en un determinado sentido que surge de la valoracin negativa del comportamiento que prohbe (delitos de comisin), o de la valoracin positiva del que manda (delitos de omisin). 2- Si el resultado, al momento de la accin, era previsible, su produccin efectiva no puede ser atribuida al azar sino a la conducta desvaliosa del autor. Previsibilidad objetiva, inobservancia del cuidado debido o imputacin objetiva? Dentro de las concepciones normativas de la culpa puede decirse que hay tres que se han destacado especialmente: a) Previsibilidad objetiva del resultado, una conducta ser culposa si el resultado, al momento de tener lugar la accin, se presenta como previsible para un observador razonable y objetivo, ms los conocimientos especiales que posea el autor. b) Inobservancia del cuidado debido, una conducta ser culposa si viola un deber objetivo de cuidado, lo cual ocurre cuando alguna norma que regula la vida en sociedad es vulnerada por la conducta del autor (ej.: normas viales). Se trata de una violacin al deber objetivo de cuidado, no se toman en cuenta las incapacidades individuales del autor. c) Imputacin objetiva, demuestra que los elementos anteriores no son suficientes para conducir a concluir que una conducta se adecua objetivamente a un tipo culposo.
29

Los criterios de la imputacin objetiva - El objetivo general de la teora de la imputacin objetiva, consiste en evitar la imputacin al autor de consecuencias puramente casuales de su obrar. Ejemplo: si A dispara a B sin nimo de matarlo, y luego B muere por un incendio en el hospital, no podr imputarse a A este resultado mortal por ms que lo haya causado. Este resultado en relacin a su conducta, ha sido puramente casual. La nica imputacin que correspondera a A sera la de lesiones, pero nunca la de homicidio. 1- Creacin de un riesgo no permitido Riesgo permitido, son determinadas conductas que en si entraan un riesgo para ciertos bienes jurdicos, pero pueden ser legtimamente realizadas en tanto y en cuanto respeten ciertos mrgenes de seguridad. Ej.: un auto que circula a 30km/h en una calle de ciudad es riesgoso, pero est permitido. Toda conducta encuadrable dentro del riesgo permitido es necesariamente irrelevante desde el punto de vista jurdico-penal. La creacin de un riesgo no permitido permite afirmar ya, que se est ante una accin desvalorada. Ej.: un auto que circula a 80km/h en una calle de ciudad, es algo muy peligroso y no est permitido. a) Criterios para la determinacin de la creacin del riesgo. El papel de la previsibilidad objetiva y de las normas de cuidado, en especial de las llamadas reglas tcnicas Para determinar si una conducta ha creado un riesgo no permitido se debe enjuiciar esa conducta al momento de su produccin, teniendo en cuenta nicamente los datos cognoscibles en ese momento ms los conocimientos y capacidades especiales (superiores a las del hombre medio) que posea el autor en el caso concreto. Ej.: A mantiene una pelea con B, sabiendo que ste es hemoflico (pero de apariencia normal), le produce una leve herida cortante en el brazo. B se desangra y muere en pocos minutos. Estos conocimientos especiales del autor en el caso concreto deben incluirse en el juicio sobre la creacin de un riesgo no permitido. Es relevante la violacin de ciertas normas de cuidado, pues ellas delimitan el mbito del riesgo permitido. Cuando la conducta del autor es violatoria de alguna normativa especficamente reglada, como las llamadas reglas tcnicas, constituidas por las normas de trfico (que regulan el transito, la construccin, la higiene, la elaboracin, etc.) y las reglas de la lex artis (regulan distintas actividades profesionales como la medicina, la abogaca, etc.) La violacin de normas de cuidado o el carcter previsible del dao sern slo indicios de la creacin de un riesgo no permitido, pero no la creacin de se riesgo en s. b) Disminucin del riesgo Quien con su accionar ha disminuido el riesgo de lesin de un bien jurdico no puede ser considerado responsable de la lesin efectivamente resultante por su actuacin. Ej.: A advierte que una se dirige hacia la cabeza de B, por lo que lo intenta quitar de la trayectoria del proyectil, pero lo logra solo a medias, evitndole el golpe en la cabeza pero produciendo una lesin leve en el brazo de B. No puede considerarse a A responsable de las lesiones, ya que su conducta disminuyo el riesgo de una lesin ms grave. c) Generalizacin o individualizacin respecto de las incapacidades? - Incapacidades: deficiencias, fsicas o intelectuales, que aquejan al autor en el momento del hecho, incapacidades individuales. - Posicin generalizadora: sostiene que para la determinacin de la existencia de culpa deben tomarse en cuenta solamente parmetros generales, relegando el tratamiento de los problemas individuales del autor al nivel de la culpabilidad. - Posicin individualizadora: Una posicin minoritaria sostiene que las incapacidades individuales deben ser tenidas en cuenta ya en el tipo para decidir la existencia o no de la culpa. La norma slo puede exigir realizar aquello que es individualmente posible.
30

d) Deber general de informacin y de omisin. La llamada culpa por asuncin - Culpa por asuncin: la culpa del autor ha consistido y se ha concretado ya en el hecho de realizar una accin, sin estar suficientemente capacitado para ella, esto requiere que la posibilidad de su incapacidad le sea cognoscible al autor al momento de decidirse a actuar. La culpa por asuncin obra como limite a la exoneracin de responsabilidad penal por incapacidad del autor. Ej.: si una persona de sesenta aos, que hasta el momento no tuvo ningn inconveniente para conducir, de pronto constata una disminucin en sus reflejos y provoca un accidente, no ha sido imprudente al asumir la responsabilidad de conducir ese da, pues su incapacidad no le era cognoscible. e) El principio de confianza - Se puede confiar en que los dems tambin se comportarn prudentemente. La confianza en el actuar prudentemente del otro debe ceder si existen indicios claros de que el tercero est a punto de cometer un hecho culposo, para evitar en lo posible la lesin de bienes jurdicos. Ej.: el cirujano puede confiar en que su asistente se comportara prudentemente durante la operacin y le entregar el instrumental correcto. Este principio permite confiar a quienes tiene deberes de vigilancia en mbitos regidos por la divisin del trabajo que los dems no cometan hechos dolosos. f) La prohibicin de regreso - La prohibicin de regreso es un criterio de imputacin y no una teora causal. El objetivo es impedir que un comportamiento inicial correcto sea vinculado a consecuencias lesivas ulteriores a las que, causalmente, ha contribuido o favorecido. Ejemplos: - Un grupo terrorista amenaza a un juez, manifestndole que mataran a alguien si lleva adelante un proceso en contra de un miembro del grupo. El juez da curso al proceso y los terroristas cumplen su amenaza. - Un parroquiano entra a la taberna y deja su rifle cargado colgado en un gancho, a la vista de todos; el rifle es tomado por otro comensal y con l mata al dueo de la taberna. Mediante la expresin prohibicin de regreso quiere enfatizarse que la imputacin de un resultado desvalioso no puede ir tan atrs (temporalmente), de forma tal de alcanzar a sujetos que si bien han causado el resultado, no pueden considerarse autores del hecho, en sentido tcnico. Se propone un criterio de imputacin independiente: el favorecimiento de una reconocible propensin al hecho, cuando la propensin a cometer el hecho delictivo era objetivamente reconocible y en tales circunstancias se llevo a cabo la conducta favorecedora. 2- Realizacin del riesgo no permitido en el resultado Para determinar si la conducta del autor es objetivamente imputable al tipo culposo de que se trate, es necesario precisar si ese riesgo creado se ha realizado en el resultado concreto. Ejemplo: un automovilista atropella a un peatn provocndole una herida leve en la pierna, la ambulancia que lo traslada al hospital se involucra en un choque y el paciente muere. El riesgo creado por el automovilista no fue, por lo tanto, el que se realiz en el resultado. a) El problema de los cursos casuales hipotticos, especialmente el del comportamiento alternativo conforme a derecho. Si quienes crearon un riesgo no permitido se hubieran comportado conforme al derecho, muy probablemente el resultado desvalioso se hubiera producido igual. Ej.: un camin se adelanta para sobrepasar a un ciclista sin respetar la distancia lateral reglamentaria, el ciclista cae hacia el camin y es atropellado causndole la muerte. Luego se comprueba que el ciclista estaba ebrio y que si se hubiera respetado la distancia el resultado sera el mismo. b) La teora del nexo o de la evitabilidad Slo se puede imputar el resultado del curso causal real cuando sea seguro que el mismo resultado se hubiese evitado si el autor se hubiese comportado correctamente.
31

c) La teora del incremento del riesgo Fundada por ROXIN en 1962, que por ms de que no sea seguro el resultado se hubiera evitado con un comportamiento alternativo correcto, debe imputarse igualmente al autor si es seguro que su conducta implico un incremento del riesgo de lesin para el bien jurdico. Objeciones contra esta teora: - Se dice que viola el principio in dubio pro reo, pues si no es seguro que el resultado se hubiera evitado con un comportamiento correcto debe absolverse al autor por imperio del principio citado; - Se le acusa que transforma delitos de resultado en delitos de peligro, violando as el principio de legalidad. - Parte de comparar la conducta real, que ha creado un riesgo no permitido, con una hipottica, ubicable dentro del riesgo permitido. d) La teora del fin de la norma Fundada por GIMBERNAT ORDEIG en 1962, segn sta teora debe tenerse en cuenta el fin de la norma de cuidado que rige el caso, hay que preguntarse si el resultado concretamente ocurrido es precisamente un resultado que la norma tena por fin evitar. Esta propuesta logra resolver el problema sin acudir a cursos causales hipotticos, teniendo siempre en miras nicamente al suceso realmente ocurrido. Ejemplo: un suicida se arroja delante de un automvil conducido a una velocidad superior a la mxima permitida y muere por efecto de la colisin. Debe negarse la imputacin objetiva y la existencia de la culpa, acudiendo al criterio del fin de la norma: es el fin de la norma que impone un lmite mximo de velocidad evitar suicidios? La respuesta es negativa, por lo que se rechaza la imputacin. Las crticas contra esta teora apuntan a lo dificultoso que resulta la mayora de las veces determinar cul es el fin de la norma en el caso concreto. 3- Otros criterios de imputacin - Estos criterios se ocupan de una serie de grupos de casos que tienen caractersticas en comn: en todos ellos autor y victima (titular del bien jurdico) han contribuido conjuntamente a la afectacin del bien jurdico. Se trata de determinar si, conforme a las caractersticas de la contribucin de la vctima, corresponde exonerar completamente al autor y atribuirle nicamente a aqulla la lesin del bien jurdico, o no. a) Hay autopuesta en peligro cuando la vctima conciente y voluntariamente asume todo el riesgo de la accin, y por regla la autopuesta en peligro de la victima conduce a la impunidad del autor. Ej.: A le entrega a B una jeringa con herona, siendo ambos perfectamente consientes de la peligrosidad de la sustancia. B se inyecta y muere por una sobredosis. Partiendo del principio de autorresponsabilidad, se han elaborado pautas que seran aplicables en nuestro derecho, sostiene que el suceso debe imputarse a la vctima cuando: - Haya sido organizado conjuntamente entre autor y vctima; - Cuando la vctima haya obrado con plena conciencia del riesgo; - Cuando no pese sobre el autor un especfico deber de proteccin frente a la vctima. b) Hay una puesta en peligro de un tercero aceptada por este o una heteropuesta en peligro consentida cuando una persona no se pone en peligro a s misma, sino que acepta con plena conciencia del riesgo que otra la ponga en peligro. Ej.: A tiene sida y propone a B tener relaciones sexuales sin proteccin. B que es consciente de la enfermedad acepta y se infecta del virus. La imputacin a la victima puede excluir completamente la imputacin al autor. Cuando ello no sea as y tenga lugar una autentica concurrencia de culpas, habr que analizar la culpa subsistente en el autor a dos niveles: - En el ilcito, puede que su culpa sea insignificante y corresponder su impunidad.
32

- En la culpabilidad y en la determinacin de la pena, es posible que su intervencin, en razn del co-protagonismo de la vctima, merezca un reproche de culpabilidad menor y la disminucin de la pena. Tentativa y participacin en el delito culposo? 1- La tentativa culposa Conceptualmente la posibilidad de una tentativa debe analizarse en funcin de los conceptos generales de desvalor de accin y de resultado. En los delitos de resultado existe una tentativa toda vez que hay un desvalor en la accin y que existe un delito consumado cuando a ese desvalor de accin se le suma el desvalor del resultado. Ej.: El hecho de circular en automvil por una calle de ciudad a 80km/h constituye un desvalor de la accin, se ha creado un riesgo no permitido que constituye una tentativa culposa. El legislador ha optado por no punir la tentativa culposa, ya que su punicin implicara ms costes que beneficios. La enorme dificultad probatoria y de deteccin de meras tentativas culposas es uno de los costes. Las personas crean permanentemente riesgos jurdicamente desaprobados, los cuales son perceptibles slo si tienen resultado daoso. 2- La participacin culposa - Nuestro C.P. no ofrece ningn inconveniente para la adopcin de un concepto restrictivo de autor en el delito culposo. Sera posible admitir la punibilidad de las distintas formas de participacin culposa. No es un obstculo en nuestro derecho positivo para la admisin de un concepto unitario de autor en el marco de la culpa. - En la doctrina alemana, slo se puede cometer un delito culposo como autor, y exigen expresamente un actuar doloso en los partcipes. - En la doctrina espaola, un concepto restrictivo de autor en el delito culposo, admite que se distinga entre autor, cmplice, instigador, etc., pero con la expresa aclaracin de que toda forma de participacin en el delito culposo que no sea de autora es imputable. B- ANTIJURIDICIDAD No resulta sencillo imaginar conductas que sean tpicamente culposas pero que estn cubiertas por una causa de justificacin, por dos motivos: - Los supuestos de hecho justificantes exigen voluntad de realizacin de la causa de justificacin; - Porque muchos casos son considerados ya atpicos mediante el criterio de la disminucin del riesgo, y no es necesario analizar si medi una causa de justificacin. Hay algunas causas de justificacin que pueden ser aplicadas a los delitos culposos, porque permiten la consideracin del elemento subjetivo de la justificacin en el autor: - La legtima defensa, ej.: A es agredido por B, y con nimo de defenderse quiere dispararle en la pierna, pero el tiro se desva por el manejo culposo del arma provocando la muerte de B. Esta muerte es amparada por la causa de justificacin, que cubre las consecuencias motivadas por el elemento subjetivo de defenderse (art. 35 C.P.) - El estado de necesidad, ej.: un bombero ingresa a una casa que se incendia con el objeto de salvar a un nio que se encuentra en la planta alta, al arrogar al nio por la ventana lo hace sin mirar por lo que en lugar de caer en la red cae en el suelo y sufre lesiones graves, pero se salva de morir entre las llamas. El resultado creado es un riesgo no permitido que a su vez se ha realizado en el resultado, que puede quedar cubierto por el estado de necesidad, dado que este apresurado bombero obr con el propsito de evitar un mal mayor. C- CULPABILIDAD La culpa es un elemento del tipo, se puede analizar las diferentes causas de exclusin de la culpabilidad. Quien al momento del hecho culposo sea inimputable obrara tpica y antijurdicamente pero sin culpabilidad, salvo que se trate de un caso de culpa por asuncin. El error de prohibicin resulta poco imaginable en el delito
33

culposo, porque normalmente presupone dolo. Puede concebirse hiptesis en casos de culpa consciente como inconsciente. Ejemplos: a) Una persona ve que unos nios invaden su jardn y destrozan sus plantas, y entonces les lanza a un perro dogo, confiando que slo los asustar y creyndose adems cubierto por la causas de justificacin de legtima defensa. El perro muerde a los nios y les causa heridas graves. El autor con culpa consiente pero en error de prohibicin, pues la legtima defensa no cubre esos casos. Si era un error evitable (atenuar su culpabilidad), si era inevitable (ser impune por faltar culpabilidad). b) Una persona circula a mayor velocidad de la permitida. Si provoca un accidente con culpa inconsciente su conducta ser tpica, pues habr creado un riesgo desaprobado, pero en error de prohibicin, que tambin podr ser evitable o inevitable. La inexigibilidad, tambin puede excluir la culpabilidad, en aquellos casos en que el autor no llega a estar cubierto por la causa de justificacin del estado de necesidad pero tampoco se le puede exigir que acte de otra manera. Ej.: un cochero que, por ordenes de s patrn bajo amenaza de prdida del trabajo, utiliz un caballo que saba que tena una tendencia a desbocarse, lo cual sucedi y por ello hiri a una persona. El cochero acta sin culpabilidad porque no se le poda exigir que actuara de otra manera (art. 34, inc. 2 C.P.) Como causas adicionales de la inculpabilidad pueden incluirse las hiptesis que manifiestan una incapacidad individual concreta del autor, que no llega a significar imputabilidad. 7. DELITOS CULPOSOS DE PELIGRO ABSTRACTO Y DE ACTIVIDAD. Caracteres. Remisin 8. EL DELITO CULPOSO DE OMISIN. Remisin
Leccin 11: La antijuridicidad 1- Concepto. La antinormatividad. Relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad. Evolucin del concepto de antijuridicidad: a) Antijuridicidad objetiva; b) Antijuridicidad subjetiva; c) Antijuridicidad formal y material; d) El carcter indiciario de la tipicidad; e) La teora del injusto personal (disvalor de accin-disvalor de resultado) 2- El bien jurdico como inters penalmente tutelado. Funciones. La adecuacin social. El principio de insignificancia. El obrar irrelevante y el obrar lcito.

1. ANTIJURIDICIDAD
La teora del delito funciona como un sistema de filtros, de manera tal que slo cuando comprobamos que una categora se encuentra presente pasamos a analizar la prxima. Existen tres preguntas bsicas que debemos hacernos para saber si nos encontramos frente a un delito: 1) El hecho est prohibido por la norma? A ello lo responde la categora de la tipicidad. 2) Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias en que se realiz, Estaba autorizado por algn precepto legal? A ello lo responde la categora antijuridicidad. 3) Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado por un precepto legal, el autor, Es responsable de ese hecho? A ello lo responde la culpabilidad. De este modo, al constatar que un hecho es tpico slo hemos comprobado que se ha violado la norma primaria deducida del tipo. Sin embargo, la violacin de esa norma primaria (que implica la realizacin del tipo) no es suficiente para establecer la ilicitud del comportamiento, porque para que exista ilicitud se requiere que la realizacin del tipo no se encuentre jurdicamente autorizada. El ordenamiento jurdico no slo contiene normas prohibitivas, sino que tambin existen permisos otorgados por el legislador para realizar un hecho tpico. Estos permisos se conocen como causas de justificacin. Resumiendo: Una conducta es tpica si con ella se infringe una norma, y ser antijurdica si no est justificada por una causa de justificacin. Una conducta es antijurdica si no existe una causa de justificacin que excluya la antijuridicidad del comportamiento. Sin embargo, la admisin de una causa de justificacin no implica afirmar que la conducta deba valorarse positivamente, sino slo que la conducta no es desaprobada por el ordenamiento jurdico y que es aceptada por ste, pero realizar otros juicios de valor sobre el hecho excede los cometidos del derecho

34

penal. As, matar en legtima defensa justifica el hecho de matar a otro, pero la muerte de una persona por otra sigue siendo un acontecimiento que no puede valorarse como algo valioso. Por ltimo, la verdadera importancia de sta categora radica en verificar, o no, la existencia de una causa de justificacin que la excluya.

Concepto - el positivismo jurdico sostiene que la antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su
oposicin con el derecho. Cuando se hace referencia a calidad del hecho, se est indicando que al hecho tpico se le asigna una cualidad o caracterstica especial: su oposicin con el derecho, y ello es la antijuridicidad misma. De esta forma, la calidad de antijurdico de un hecho no existe porque el hecho sea simplemente tpico. Ejemplo: Quien mata en legtima defensa realiza un hecho tpico. Sin embargo, ese comportamiento no es antijurdico porque en esas circunstancias el hecho se encuentra justificado. Es decir, la justificacin quit esa calidad del hecho que determina su oposicin con el derecho: la antijuridicidad. En cambio, quien mata sin que concurra una causa de justificacin obrar antijurdicamente porque la calidad de antijurdico del hecho no fue suprimido por una causa de justificacin. En otro orden, el normativismo sostiene que la antijuridicidad es un juicio de desvalor sobre el hecho, donde lo injusto se concibe como infraccin a la "norma de valoracin" del hecho objetivo. Recordemos que el normativismo, otorg contenidos materiales a cada una de las categoras de la estructura delictiva. En tanto, para el finalismo, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se pronuncia sobre la conducta tpica a partir de un criterio general: el orden jurdico. En este orden de ideas, luego de haber establecido que un hecho es tpico (recordemos el tipo complejo con que trabaja el finalismo), el mismo ser antijurdico salvo que opere una norma permisiva. Por ltimo, el funcionalismo moderado sostiene que la antijuridicidad es el mbito de las soluciones sociales de los conflictos, el campo en el que chocan los intereses individuales opuestos, o las exigencias sociales con las necesidades del individuo. Se trata siempre de la regulacin de intereses contradictorios en que se enfrentan diariamente los intereses de los individuos entre s, o de los individuos y la sociedad.

Lo que comnmente se denomina antijuridicidad no hace referencia a un estrato analtico superador de la estructura del tipo prohibitivo o perceptivo. Sencillamente se trata de un sector - el de la juridicidad general- a confrontar eventualmente con aqul como resultado de una deficiente elaboracin del supuesto de hecho concreto. Como caracterstica del supuesto de hecho abstracto: - La antijuridicidad general (contradiccin con el derecho) viene afirmada por la comprobacin de la tipicidad; - La antijuridicidad especfica (penal) implica verificar si el supuesto es merecedor de la pena. En nuestra elaboracin confluyen los presupuestos de las teoras: - Bipartitas, las cuales se conjugan en un solo estrato del tipo y la antijuridicidad. Es vlida en el mbito de la antijuridicidad genrica; - Tripartitas, separan en dos estratos el tipo de la antijuridicidad. Es vlida en lo relativo a la antijuridicidad especfica. El entuerto, para la doctrina mayoritaria, es la accin tpicamente antijurdica. Tambin se denomina entuerto a un estrato ms amplio: a la unidad en donde se resuelve la subsuncin del supuesto de hecho concreto en el supuesto de hecho abstracto de un tipo antijurdico o de una causa de justificacin. El obrar irrelevante y el obrar lcito El art. 19 C.N. prev que las acciones de los hombres que de ningn modo ofendan el orden y la moral pblica, ni perjudiquen a terceros. Se trata de un conjunto de conductas que se declaran irrelevantes. El intrprete, a la hora de subsumir una conducta en una figura delictiva, debe advertir prioritariamente si la conducta no rene las caractersticas apuntadas, pues la conducta es irrelevante. No se toma en cuenta la sola lesin a un bien, sino que se lo pone en contacto con la posibilidad de la
35

lesin de otro bien y, en esta ponderacin se autoriza llevar adelante u omitir lo que normalmente es prohibido u obligatorio. El obrar irrelevante, es aquel en donde el individuo realiza o deja de realizar una conducta facultativa no descripta en forma particular por el legislador (Ej.: matar a un mosquito). El obrar lcito, es el sector de conducta que la ley ha definido especficamente y, en atencin a una ponderacin de valores, la ha permitido expresamente (Ej.: matar a una persona en legtima defensa). Unidad del ordenamiento jurdico - Una conducta ordenada por un sector del ordenamiento jurdico no puede estar, a la vez, prohibida por otra norma de un sector diferente del mismo ordenamiento jurdico. Una conducta prohibida no puede estar al mismo tiempo ordenada, ni una conducta permitida puede estar prohibida o mandada. La funcin de la antijuridicidad especial o penal es delimitar lo vedado merecedor de pena. Sera una contradiccin que una conducta autorizada en cualquier campo del derecho no obstante fuera castigada penalmente. No solo se trata de la cuestin de si un comportamiento (activo u omisivo) debe estar prohibido, sino de si debe estar prohibido bajo pena. La antijuridicidad general satisface los principios de legalidad y lesividad; la antijuridicidad especfica, los de subsidiariedad y mnima intervencin. Una causa de justificacin puede proceder de cualquier rea jurdica, que lo que un sector del ordenamiento jurdico se considera justificado tambin tendr que estarlo en el derecho penal, cualquiera sea el rgano creador de las normas, si no sera contradictorio. La antijuridicidad general es receptada como condicin necesaria, pero no suficiente para que exista entuerto penal. Es indispensable que se corrobore la antijuridicidad especfica (penal). Antinormatividad, teora de la antinormatividad Elaborada por HANS WELZEL, a pesar de haber sido abandonada en la actualidad, es indispensable su conocimiento. Toda realizacin del tipo de una norma prohibitiva es ciertamente antinormativa, pero no siempre es antijurdica. Existen preceptos permisivos que permiten la cultura tpica, por ej.: matar a un hombre en legtima defensa. - Antijuridicidad, es la contradiccin de una realizacin tpica con el ordenamiento jurdico en su conjunto. La conducta tpica contradice la norma de determinacin individual. De la mano de los preceptos permisivos se decide si va en contra tambin de todo el ordenamiento jurdico, con lo cual no slo es antinormativo sino tambin antijurdico. Relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad a) Tipo valorativamente neutro con relacin a la antijuridicidad: Para BELING (1906), el tipo tiene carcter puramente descriptivo y no se contesta la cuestin de la antijuridicidad o de la licitud. Hay acciones adecuadas al tipo que no son antijurdicas y hay acciones antijurdicas que no se adaptan al tipo. El tipo y la antijuridicidad estaban claramente separados. b) Tipo como ratio cognoscendi de la antijuridicidad: MAYER considera a la tipicidad como indicio de la antijuridicidad. Para el finalismo, el tipo agota la caracterizacin fctica del hecho. La afirmacin de la tipicidad expresa la contradiccin del hecho con la norma que supone una calificacin valorativa por completo autnoma y se diferencia claramente de la contradiccin del hecho con el ordenamiento jurdico en su conjunto. - El tipo es la descripcin concreta de la conducta prohibida. Figura puramente conceptual.
36

- La antijuridicidad es la contradiccin de una realizacin tpica de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurdico en su conjunto. c) Tipo como ratio essendi de la antijuridicidad: El tipo jurdico-penal es fundamento real y de validez (ratio essendi) de la antijuridicidad, aunque a reserva de que la accin no aparezca justificada por una causa especial de exclusin del injusto. Si tal cosa ocurre, la accin no es antijurdica, a pesar de su tipicidad. - La teora negativa del tipo, por ADOLF MERKEL, estima que el tipo tiene dos partes: 1tipo positivo, equivale al tipo en sentido tradicional (conjunto de elementos que fundamentan positivamente el entuerto) 2- tipo negativo, la exigencia de que no ocurran causas de justificacin. - La teora de la antijuridicidad pretpica, por CREUS, el anlisis del delito debe comenzar por el tema de la antijuridicidad. - La teora de la tipicidad conglobante, por ZAFFARONI, opera la comprobacin de que la conducta legalmente tpica tambin es antinormativa a la luz de la consideracin de la norma conglobada con las otras ramas que integran el orden normativo. En su elaboracin se tiene en cuenta la relacin de contrariedad entre supuestos de hecho abstractos (prohibidos o mandados). Evolucin del concepto de antijuridicidad - En 1590, T. DECIANUS, en su Tractatus Criminales formulo el concepto como presupuesto independiente de delito; - En 1813, en C.P. del Reino de Baviera, se refiere al dolo antijurdico y hablaba de las acciones antijurdicas individuales: - En 1897, R. VON IHERING, encuentra el concepto del injusto, como la mera contradiccin objetiva con el ordenamiento jurdico de donde germin la nocin de antijuridicidad objetiva. a) Antijuridicidad objetiva Es la contradiccin del mbito exterior del hecho acontecido con el ordenamiento jurdico. Compartido por el pensamiento clsico, el positivismo jurdico. b) Antijuridicidad subjetiva Es la intencin contraria a la norma de determinacin dirigida al individuo, manifestada a travs del hecho externo. Apoyada por el pensamiento neoclsico, el normativismo. c) Antijuridicidad formal y material La antijuridicidad formal, hace referencia a la relacin entre la accin u omisin y la norma penal de determinacin. Una accin u omisin es formalmente antijurdica en la medida que contraviene una prohibicin o mandato legal. Confirmada la antijuridicidad formal, se verifica si se ha menoscabado el bien jurdico protegido por la norma. La antijuridicidad material, hace referencia al contenido disvalioso de sta. Una accin u omisin es materialmente antijurdica en tanto ella plasme una lesin de bienes jurdicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales. La antijuridicidad material, despliega su eficacia mediante la interpretacin del tipo, graduacin del injusto y ponderacin de intereses dentro de los lmites del derecho. TERAN LOMAS, considera que cuando se habla de antijuridicidad sustancial se hace referencia a la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. La antijuridicidad sustancial se vincula con el planteamiento de la potencialidad daosa a la accin como caracterstica de la concepcin objetiva. d) El carcter indiciario de la tipicidad - Lmites del efecto indiciario de la tipicidad Si bien la doctrina mayoritaria sostiene aquel criterio que propone que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad, existen bsicamente dos situaciones en las que la conducta atrapada por un tipo penal no es todava indicio de que la misma sea antijurdica.

37

La primera de estas situaciones es la aplicacin del criterio de la adecuacin social. Se afirma que un hecho atrapado formalmente por un tipo penal no es tpico si el comportamiento es socialmente adecuado. El fundamento de sta postura radica en que para que un comportamiento sea tpico debe caer fuera del orden social debido a que esa conducta constituye un peligro jurdicamente desaprobado. As, la tipicidad no es slo formal, sino que tiene un contenido: su contrariedad al orden social. Uno de los primeros ejemplos utilizados para ilustrar la adecuacin social, es aquel en que una persona enva a su to en un viaje en avin con la esperanza que se produzca un accidente para de ste modo heredar su fortuna. Respecto a ste ejemplo, se dice que enviar a una persona en un viaje en avin es una conducta socialmente adecuada que no puede ser atrapada por el tipo del homicidio. Modernamente, la doctrina considera que ste tipo de comportamientos no supera el anlisis de la imputacin objetiva, porque el hecho no supera el riesgo permitido, salvo que se tengan conocimientos especiales, como por ejemplo, saber que en el avin se coloc una bomba. El otro supuesto en que se percibe un lmite al efecto indiciario de la tipicidad es el de los tipos abiertos. Recordemos que los tipos abiertos son aquellos que no describen suficientemente la conducta prohibida, debiendo ser completados para su aplicacin por el juez. El clsico ejemplo lo brinda el delito de coaccin descripto por el segundo prrafo del art. 149 bis del C.P. Amenazar a alguien para que haga algo no es por s solo un comportamiento que caiga fuera del orden social. As, quien amenaza a sus compaeros con no concurrir a una partida de naipes si no comienzan una hora ms tarde de lo programado, no coacciona a pesar de su adecuacin formal a la conducta descripta por el tipo. Ello es as, porque falta la reprochabilidad de la amenaza con relacin al fin perseguido. Distinta sera la situacin si quien quiere retrasar la partida de naipes amenaza con poner una bomba en caso que no se acepte su pretensin, porque en este caso, el uso de la amenaza implica el anuncio de un dao de carcter ilegtimo, idneo y futuro, mientras que en el primer caso no se dan esas caractersticas.

e) La teora del injusto personal (disvalor de accin disvalor de resultado) Para WELZEL, la antijuridicidad es la desaprobacin de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de accin referido al autor, es injusto personal La lesin de dao o de peligro para el bien jurdico, que constituye el ncleo material de la antijuridicidad, se presenta como disvalor de resultado, pero este resultado es una ofensa y no necesariamente un efecto causal. Los resultados jurdicos o se puede prohibir independientemente de las conductas humanas y tampoco como consecuencias solamente causales e incalculables de aquellas. El anlisis de la antijuridicidad parte de la constatacin ex ante de la realizacin externo-interna de la accin prohibida o mandada (tipo objetivo y subjetivo), para luego verificar ex post la lesin al bien jurdico (tipo normativo). De esta forma, la antijuridicidad dej de tener nicamente un carcter objetivo, porque su exclusin no dependa ya slo de la concurrencia de elementos objetivos de las causas de justificacin (valor de resultado), sino tambin, de la concurrencia del elemento subjetivo de la justificacin (valor de accin).
El tipo total de injusto - La teora de los elementos negativos del tipo- Como contrapartida a la postura que sostiene que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad naci la teora de los elementos negativos del tipo. Esta teora afirma que la tipicidad y la antijuridicidad no constituyen dos momentos valorativos diferentes, y por ello, tampoco dos diversos planos de anlisis, por lo que resultara lgico reunirlos en una misma categora, incluyendo en el tipo los presupuestos de las causas de justificacin. En este orden de ideas, se postula que las circunstancias de una causa de justificacin forman parte del tipo penal como elemento negativo del tipo. As, el tipo penal est compuesto por elementos positivos (la accin de matar a otro, el resultado muerte, y la imputacin objetiva del resultado) y elementos negativos (circunstancias de la legtima defensa). Como consecuencia de ste razonamiento la tipicidad es antijuridicidad tipificada, cuya comprobacin requiere que se verifique la concurrencia de los elementos positivos, y la ausencia de los elementos negativos. De esta forma, una conducta justificada no es tpica, y de all su nombre de tipo total de injusto. Mientras la doctrina tradicional construye la teora del delito a partir de tres categoras estratificas secuencialmente: tipo, antijuridicidad y culpabilidad; la teora de los elementos negativos del tipo estima que la teora consta de dos partes: Un tipo total de injusto y culpabilidad. El tipo total de injusto consta de dos momentos, lo que no significa dos estratos diferentes, sino todo lo contrario. El primer momento corresponde a la parte positiva: Concurrencia de los elementos que configuran la conducta tpica (la accin de matar a otro en el homicidio, el apoderamiento en el hurto, etc.);

38

mientras que el segundo momento corresponde a la parte negativa: ausencia de causas de justificacin. En nuestro ejemplo, que no se haya matado en legtima defensa, ni se haya hurtado en estado de necesidad. Corolario de la teora de los elementos negativos del tipo sera el siguiente: Si bien las causas de justificacin se encuentran en la parte general por razones de tcnica legislativa, al tipo del homicidio previsto por el art. 79 del C.P. habra que leerlo del siguiente modo: Se aplicar prisin de 8 a 25 aos al que matare a otro, salvo que obre en legtima defensa. Ante ste anlisis, la doctrina mayoritaria replica que lo prohibido es dar muerte a una persona, y que la legtima defensa no anula la prohibicin sino la antijuridicidad de la conducta tpica. Si como producto de una causa de justificacin anulamos la tipicidad, desapareceran las diferencias esenciales de valor entre lo permitido (matar a una persona en legtima defensa) y lo jurdicamente irrelevante (matar a un mosquito). sta es la crtica ms fuerte que se le realiza a la teora, porque si la misma es consecuente con sus postulados, sera lo mismo matar a un mosquito que a un hombre en legtima defensa, puesto que en ambos casos la conducta sera atpica. Sin embargo, la verdadera distincin radicara en que matar a un mosquito es una facultad otorgada por la segunda parte del art. 19 de la C.N.; facultad que puede utilizarse en cualquier circunstancia, y por ende, la conducta de matar a un mosquito se encuentra excluida del mbito de la tipicidad, y dentro de lo que se denomina un obrar irrelevante. En tanto, matar a un hombre en legtima defensa es un permiso que puede utilizarse en situaciones especficas, por lo que nos encontraramos frente a un obrar lcito.

Breve consideracin de las normas jurdico-penales.

Vimos que la doctrina distingue dos tipos de normas: Norma primaria (norma de conducta): Dirigida a los ciudadanos en general en la que se establece la forma en que deben comportarse. (No matar, no robar). Norma secundaria (norma de sancin): Dirigida a los jueces, establece como decidir los diferentes casos y como castigar (8 a 25 aos a quien viole la norma primaria que prohbe matar).

Existe acuerdo doctrinal en que la norma secundaria es una norma imperativa porque le ordena al juez lo que debe hacer. La discusin se plantea respecto a la norma primaria. Es una norma de determinacin o una norma de valoracin? Una norma es slo de valoracin cuando se limita a expresar un juicio de valor sin imponer ningn imperativo a su destinatario (es buena la vida, es malo matar). No pretende determinar la conducta de sus destinatarios. Una norma es slo de determinacin si es la expresin de un mandato o prohibicin que intenta determinar la conducta de su destinatario (prohibido matar, prohibido robar). Son normas que se imponen de modo imperativo o directivo. Dado que vivimos en sociedad, es preciso que la misma funcione sin conflictos, respetando a todos sus componentes. Por ello, se considera que la funcin de la norma primaria es de determinacin. Sin embargo, y al mismo tiempo, el derecho juzga como objetivamente desacertada la conducta del autor que viola la norma primaria, por lo que realiza una valoracin de esa conducta. Conclusin: la norma primaria es una norma de determinacin y de valoracin. En este sentido, el derecho penal intenta influir sobre la conducta humana con la finalidad de asegurar la paz social y garantizar a todos la participacin en los bienes creados por la sociedad. As, podemos realizar el siguiente anlisis: Norma primaria: Desarticulada en norma de determinacin y de valoracin. Ejemplo: No matars porque es buena la vida o es malo matar. Norma secundaria: Comprende a la norma primaria, porque precisa que se den los requisitos de aquella para que el juez pueda aplicar la norma secundaria.

Finalmente, no debe olvidarse que el delincuente no viola le ley penal, sino que acta conforme a ella, porque para ser castigado debe realizar algo que se ajuste a la descripcin. La descripcin del tipo (el que matare a otro) no es una norma, pues sta expresa: "no matars". Conclusin: Lo violado por el homicida no es la ley penal, sino la norma jurdico penal, norma que se diferencia de las restantes normas que componen el orden jurdico porque posee la caracterstica de amenazar con pena a quien la viole. Por ello, no es la violacin de la ley penal, sino la de la norma penal la que imprime al hecho su carcter de ilcito.

Se trata de saber si la norma de conducta es una norma de determinacin o de valoracin:

39

- Valoracin: cuando se limita a expresar un juicio de valor, neoclasicismo; - Determinacin: si es la expresin del mandato o prohibicin que trata a modo imperativo o directivo, de determinar la conducta de su destinatario, imperativistas. Las normas jurdicas ofrecen un doble carcter: como imperativos son normas de determinacin, y como medida de la desaprobacin jurdica del comportamiento son normas de valoracin. Cuando no existe ninguna posibilidad de motivabilidad, no faltara solamente la antijuridicidad (general y especfica) sino tambin la accin. 2. EL BIEN JURDICO COMO INTERS JURDICAMENTE TUTELADO
Simplificando al mximo esta evolucin -en donde por supuesto faltan40, no solo etapas intermedias (y por supuesto distintas posturas de escuelas penales alemanas e italianas por ejemplo-, y obviamente, las distintas lneas nacionales), sino tambin opiniones individuales que sera interesante mencionar-, se podra decir que en una primera fase se sostuvo que lo protegido por la norma eran los derechos subjetivos (siglo XIX) de la persona. Con la aparicin de la tesis de Birnbaum, que fundamentalmente cambia en relacin con el posible objeto de lesin y por ende de proteccin-, de derechos subjetivos pasamos a bienes que adquieren carcter de jurdicos al estar protegidos por el ordenamiento. Birnbaum deca que el derecho no poda ser disminuido ni sustrado, esto solo era posible respecto a lo que es objeto de derecho, es decir, un bien que jurdicamente nos pertenece. Estos bienes no eran creados sino reconocidos por el Estado, fruto de la naturaleza o del desarrollo mismo de la sociedad. Esta teora vendra a ser limitadora del poder estatal ya que los bienes protegidos estaran ms all del derecho mismo. Luego Binding como consecuencia lgica de su teora de las normas- sostiene la idea que el bien jurdico queda establecido en el contenido mismo de la norma (al momento de su sancin). En consecuencia se deja en manos exclusivas del legislador la creacin de los bienes jurdicos que se generaban inmediatamente con la sancin de la norma. Se podra decir entonces que el bien jurdico se pierde en la norma y abandona su carcter limitador y autnomo, depende en definitiva del carcter limitador de la norma, no hay ms voluntad que la que surge del Estado. Luego de ellos von Liszt le devuelve el carcter limitador que haba perdido el concepto de la mano de Binding. Liszt defina a los bienes jurdicos como los intereses protegidos por el Derecho, bien jurdico es el inters jurdicamente protegido. Todos los bienes jurdicos eran para el autor intereses vitales, intereses del individuo o de la comunidad. No era el ordenamiento jurdico el que haba generado el inters, sino la vida, pero la proteccin jurdica eleva el inters vital a bien jurdico. Los bienes jurdicos vuelven a estar ms all del ordenamiento. Vuelve a dar un contenido preciso al bien jurdico que le sirve como lmite al ius puniendi, y a su vez, como punto de unin entre las diferentes disciplinas que se preocupaban del delito y de la pena. A continuacin comienza lo que varios autores denominan como la espiritualizacin del concepto de bien jurdico. Coincide esta etapa con los planteamientos de los autores neokantianos. Estos que paradjicamente haban logrado llevar al concepto al estado en que se hallaba, y que consideraban que deba ser mantenido-, habran sostenido una enervada discusin con los representantes de la Kielerschule, para quienes el bien jurdico era un concepto intil (un estorbo) y contrario a los fines perseguidos por el rgimen nacionalsocialista. No obstante, segn Zaffaroni, esta batalla terica, no se traslad a la jurisprudencia alemana de la poca, la que ms bien se vali del sistema que proporcionaban normativistas como Mezger, para quien la forma de penetrar en el sentido ms profundo del tipo particular era mediante la consideracin del bien jurdico por el protegido, definido como una figura ideolgica, sin ataduras a ideas materialistas (espiritualizacin). El avance de los tericos del rgimen nazi, acompaado de diferentes medidas poltico criminales y la modificacin de la legislacin imperante, fue cercando al concepto de bien jurdico, logrando destronarlo de su funcin terico dogmtica. Con posterioridad a la segunda guerra mundial (habiendo resurgido el concepto trascendente en Alemania poco tiempo antes -si bien no debemos olvidar que nunca fue abandonado por la mayora de la doctrina-) renaci en forma amplia la teora del bien jurdico y tuvo una extraordinaria difusin y aceptacin.

La evolucin del concepto de bien jurdico puede analizarse en las siguientes etapas: a) La doctrina de los derechos subjetivos, propuso la teora iusnaturalista-racionalista, al proponer la teora contactualista del Estado, colocara en un primer plano a los derechos naturales del hombre y el ente poltico slo tena como razn de ser su proteccin.
40

b) Los derechos subjetivos fueron reemplazados por el bien jurdico, pues ates que al derecho subjetivo se lesionaba el objeto sobre el que recaa la denominacin. c) Como consecuencia de las codificaciones, se fue reivindicando el derecho objetivo en el sentido de darle prevalencia frente al derecho subjetivo. Se impuso la razn de Estado sobre la razn del individuo. d) Luego de la Segunda Guerra Mundial, se apel al derecho natural para fundar la dignidad de la persona como derecho esencial y fundante. Se dot al bien jurdico de un contenido dinmico. La nueva doctrina se denomina positivismo valorativo o crtico. El Estado social y democrtico de derecho y la generalizacin de los derechos fundamentales a nivel internacional, llevan a un concepto universal de valores objetivos.
Tendencias actuales - 1) Teoras jurdico-constitucionales - 2) Teoras Sociolgicas 3) Cambio de paradigma: fin del derecho penal como proteccin de la vigencia de la norma (Jakobs).
1) Teoras jurdico-constitucionales - Seala Bustos que entre estas tendencias se pone de relieve que hay dos rdenes de valores dentro del ordenamiento jurdico, uno estara fijado en la Constitucin y otro en la legislacin penal. El orden de valores de lo penal solo coincidira con los valores constitucionales en lo nuclear ... vida, libertad, patrimonio, etc.), pero habra otros que no estaran estructurados como tales en la constitucin. Sin embargo, y en todo caso, la constitucin fijara la orientacin bsica del jus puniendi (as Walter Sax). En este orden existen otras concepciones (entre las que se destacan Escriv, Gonzlez Rus, Rudolphi, Roxn, Marx, Bricola), que plasman expresamente la existencia prepositiva (antes de la Constitucin) de los bienes jurdicos. Para Roxin la nica restriccin previamente dada al legislador, se encuentra en los principios de la Constitucin: "El texto constitucional engloba las valoraciones esenciales para la elaboracin del concepto de bien jurdico que, por tanto, ser previo a la legislacin penal y vinculante para ella". Sostiene que los bienes jurdicos son "circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento del propio sistema. Esta definicin, al atender a "circunstancias dadas y finalidades" en vez de a "intereses" de modo general, quiere expresar que este concepto de bien jurdico abarca tanto los estados previamente hallados por el Derecho como los deberes de cumplimiento de normas creados slo por l mismo, o sea que no se limita a la primera alternativa. De ese concepto de bien jurdico "que le viene previamente dado al legislador penal, pero que no es previo a la Constitucin", se pueden derivar una serie de tesis concretas: las conminaciones penales arbitrarias no protegen bienes jurdicos, las finalidades puramente ideolgicas no protegen bienes jurdicos, etc.. 2) Teoras sociolgicas - Enrolados dentro de estas teoras encontramos un gran nmero de penalistas (Amelung, Hassemer, Calliers, Muoz Conde, Quintero Olivares, Mir Puig, Octavio de Toledo, Gmez Benitez, entre otros). Bustos seala que para Jger la proteccin slo es concebible racionalmente cuando antes del acto legislativo ya exista un bien vital y cultural, la teora del bien jurdico se basa por lo tanto en la siguiente premisa: bien jurdico slo puede ser lo que ya antes era bien (valor social) (p.21). Amelung, que parte de una posicin funcionalista, sostiene que el bien jurdico est constituido por la daosidad social", su base est dada por la contraposicin con las condiciones de existencia social, con lo cual se llega entonces a una total formalizacin social del problema, como una funcin inmanente al sistema. Para este autor citado textualmente por Bustos- an los tipos que protegen las piedras, o la raza aria satisfacen este requerimiento, es decir de desarrollar una teora de las condiciones de vida humana en comn. Lapidariamente sostiene Bustos: Elimina toda trascendencia garantista y dogmtica de la teora del bien jurdico y pasa a ser un simple axioma o dogma o bien una perogrullada, a nivel social pasa a ser lo mismo que la posicin inmanente de Binding a nivel jurdico. Mir Puig entiende al bien jurdico desde dos perspectivas: polticocriminalmente (lege ferenda), como lo nico que merece ser protegido por el Derecho Penal; y dogmticamente (lege lata), como objeto efectivamente protegido por la norma penal. Callies sostiene que los bienes jurdicos no son sustanciales, ni valores, ni bienes cuasi cosificados sino una participacin en la sociedad45. Hassemer sostiene que ... el bien jurdico engloba los intereses humanos requeridos de proteccin penal y no ms. Partiendo de un enfoque personal del bien jurdico (teora personalista) se allana a reconocer la existencia paralela de bienes jurdicos colectivos, solo y en tanto se correspondan con los intereses del individuo y brinden la posibilidad, a pesar de esa dimensin colectiva, de servir directamente a los inters del hombre... los bienes jurdicos... proceden del acuerdo social basado en la experiencia.... En general indica Bustostodas estas tendencias sociolgicas o sociales, ya sea funcionalista o bien interaccionista simblica, tienden solo a sealar determinadas condiciones para la existencia de un bien jurdico, ya sea en general o en concreto, dentro de una sociedad democrtica, o bien a intentar precisar su funcin garantizadora general.

41

3) Cambio de paradigma: fin del derecho penal como proteccin de la vigencia de la norma. Gnther Jakobs (funcionalismo sistemtico) - Recapitulando lo sealando en la unidad 1 puede decirse que Jakobs sostiene que el derecho penal protege la expectativa de mantener la vigencia de la norma penal, y no un bien jurdico determinado. El autor reconoce que la doctrina dominante entiende que el Derecho Penal protege bienes, y que stos seran preexistentes al derecho (vida, propiedad, etc.). Seala que el derecho no es un muro de proteccin colocado alrededor de los bienes, sino que es la estructura de la relacin entre personas, por lo tanto, el Derecho Penal como proteccin de bienes jurdicos significa que una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona. As entiende que el Derecho Penal garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes. El bien no ha de representarse como un objeto fsico, sino como norma, como expectativa garantizada, porque as se representa el derecho en cuanto a estructura de la relacin entre personas. La consigna ser el derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la proteccin de bienes jurdicos. Como adelantramos, Zaffaroni indica que para Jakobs el bien jurdico penal es la validez fctica de las normas que garantiza que se pueda esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz. Lo enrola en las teoras que llevan a una minimizacin de la importancia del bien jurdico en la teora del delito50. Lascano seala que la funcin del Derecho Penal para Jakobs es restablecer en el plano de la comunicacin la vigencia perturbada de la norma, cuando existe un procedimiento a causa de la infraccin misma. La proteccin y confirmacin de las normas, que configuran la identidad social, se logra a travs de la pena, que sirve para ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al derecho y a aceptar las consecuencias de la infraccin a sus preceptos. Jakobs seala que "Lo que constituye una lesin de un bien jurdico penal no es la causacin de una muerte (sta es simplemente lesin de un bien), sino la oposicin a la norma subyacente en el homicidio evitable. El homicidio evitable tiene el sentido de una oposicin a la norma subyacente en los delitos de homicidio, porque al autor se le hace responsable, a causa de su conocimiento (dolo) o cognoscibilidad (imprudencia), de haber elegido realizar el comportamiento que acarrear consecuencias en lugar de la alternativa inocua. "La norma obliga a elegir la organizacin a la que no siguen daos, pero el autor se organiza de modo que causa dao imputablemente: su proyecto de conformacin del mundo se opone al de la norma". Considera adems que los aportes de la teora del bien jurdico son mnimos y que lo propio para el Derecho penal se desarrolla bajo la teora de la validez de la norma.

El concepto de bien jurdico se utiliza por la doctrina penal en dos sentidos diferentes: - En el sentido poltico criminal, de lo nico que merece ser protegido por la norma penal vulnerada de que se trata. - En el sentido dogmtico, se hace referencia a un concepto formal metodolgico de bien jurdico, un etiquetamiento de la interpretacin teleolgica. Todo delito presupone la lesin de un bien jurdico, deriva en que todo bien jurdico lesionado por el delito est tutelado, lo que instiga a la penalizacin de lagunas. Los bienes jurdicos son intereses vitales de la comunidad a los que el derecho penal otorga su proteccin. El bien jurdico es un esquema de interpretacin constitutivo de una sntesis concreta de una relacin social dinmica, con lo cual se comprende la posicin de los sujetos, sus formas de vinculacin entre ellos y los objetos, sus interacciones y su transcurso dentro del desarrollo histrico del contexto social. Funciones - Funcin Limitadora: el bien jurdico tiene como objetivo limitar ex ante la actividad del legislador, que no puede expedir leyes penales que no protejan un verdadero bien jurdico o lo hagan de un modo excesivo o socialmente innecesario. - Funcin sistemtica: el C.P. parte de los distintos bienes jurdicos protegidos por las distintas figuras delictivas. - Funcin de gua de interpretacin: permite excluir del tipo las conductas que no lo lesionan o ponen en peligro. - Funcin de criterio de medicin de la pena: la mayor o menor lesin al bien jurdico, o la mayor o menor peligrosidad de su ataque, influyen decisivamente en la gravedad del
42

hecho. Que una conducta encuadre en un tipo penal (objetivo-subjetivo) es condicin necesaria pero no suficiente de antijuridicidad (general). La adecuacin social - Esta teora sostiene que las acciones ejecutadas con el cuidado debido y situados por completo en el marco del orden de la vida en comunidad conformado histricamente, no pueden incluirse en ningn tipo delictivo, ni siquiera cuando lleven peligros para los bienes protegidos jurdico-penalmente. Los tipos deben interpretarse de tal modo que slo encaje en ellos la conducta socialmente inadecuada. Creemos que el lugar adecuado es despus del anlisis del tipo objetivo y del tipo subjetivo, en el tipo normativo. Se analiza la superacin del riesgo tolerado como exigencia de la norma primaria. No superado el riesgo tolerado la conducta es irrelevante. La adecuacin social excluye la antijuridicidad general.
Seala Bacigalupo que [] Tambin el tipo penal ha experimentado una fuerte transformacin respecto al estado que haba alcanzado con el finalismo. En realidad, la teora finalista no modific sustancialmente el tipo objetivo, causalmente concebido por las teoras positivistas y neokantianas, sino que en el delito doloso lo complet mediante el tipo subjetivo, que operaba como se vio- como un elemento limitador de la extensin de la causalidad. En el caso del tipo imprudente, por el contrario, la limitacin del aspecto causal de la infraccin del deber de cuidado se logr mediante reglas incipientes de imputacin objetiva. Pero, la innovacin fue ms profunda. Welzel introdujo, adems, un elemento comn a ambas especies de tipos: la adecuacin social. De esta manera, no obstante la aparente diferencia existente entre los tipos del delito doloso y del imprudente, ambos tenan una funcin comn: alcanzar slo las conductas incompatibles con el orden jurdico. Socialmente adecuada es toda conducta ejecutada dentro de los lmites del riesgo permitido, con palabras de Welzel: una conducta que se desarrolla en el marco de la libertad de accin []. Indica que desde ese momento Welzel se plantea la necesidad dogmtica de distinguir entre la autorizacin de acciones peligrosas excluyentes de la tipicidad y las autorizaciones de acciones tpicas (por lo tanto peligrosas) pero permitidas, es decir, entre autorizaciones que excluyen la tipicidad y autorizaciones que excluyen la antijuricidad (causas de justificacin). Algunos autores consideran que la adecuacin social ms que una teora, es un criterio general de interpretacin que le permita al autor resolver casos que planteaban un significativo grado de complicacin o bien que -sin ser complicados- presentaban en su solucin un resultado poco ajustado a derecho. En mismo Welzel fue variando el segmento de aplicacin de su teora. En un primer momento sealaba que era de aplicacin en el tipo penal, ya que los tipos eran descripciones de comportamientos antijurdicos, y por ello, las acciones socialmente adecuadas no podan resultar tpicas. Su teora le permita extraer del mbito del derecho penal conductas que, aunque literalmente eran subsumibles en el tipo, no podan ser consideradas socialmente inadecuadas. En un segundo momento histrico, y tras duras crticas, el autor consider que la teora de la adecuacin social poda funcionar como una causa de justificacin, para luego volver a su primera postura, considerando la adecuacin social como causa de atipicidad, pero con una salvedad: ya no deba ser vista como la interpretacin de sentido de los tipos sino como el estado "normal" de libertad de actuacin social que los tipos tcitamente presuponen. En definitiva era un principio terico que de interpretacin del tipo. Ejemplo clsico de conducta socialmente adecuada aunque subsumible pirma facie en el tipo penal era el presente simblico recibido empleados estatales en momentos determinados, por ejemplo los carteros o recogedores de basura en poca de navidad.

El principio de insignificancia - Atpicas, aquellas conductas que importan una afectacin insignificante del bien jurdico. Permite excluir desde un principio daos de poca importancia. Las penas por las bagatelas, seran en verdad un medio irracional, desproporcionado en relacin a los hechos a los que se aplica, que provocara males inaceptablemente mayores que aquellos que con la pena procura evitarse. - La adecuacin social, hace referencia a conductas que no elevan el riesgo tolerado respecto de los bienes jurdicos protegidos por la figura. - La insignificancia, se manifiesta en la elevacin del riesgo de manera nfima para dicho bien, de tal modo que la conducta aparece como ilcita pero no al punto de merecer la pena.
43

El principio de insignificancia excluye la antijuridicidad especfica. Es necesario poner en contacto el criterio de exclusin del entuerto penal (ilcito o injusto) con el principio de subsidiariedad del derecho penal. Siendo la potestad represiva del Estado ltima o extrema ratio del ordenamiento jurdico slo aplicable en caso de grave afectacin de los bienes jurdicos, el principio de insignificancia no es ms que su recepcin dogmtica a nivel de teora del delito en el estrato analtico de la antijuridicidad especifica. mbitos de la normatividad

44