PODER PBLICO Y TCNICA CONVENCIONAL Evolucin histrica El recurso por los poderes pblicos a la tcnica contractual se manifiestas a lo largo

de la historia y adquiere singular relevancia poltica en las pocas de debilidad y encogimiento de la organizacin poltica. En el estado absoluto el contrato deja de ser una forma esencial de la organizacin poltica; el soberano se impone y las relaciones polticas se unilateralizan, pero el contrato se erige en instrumento capital de la gestin de los servicios esenciales del Estado. Se utiliza para reclutar los ejrcitos reales (mercenarios) y los contratos de suministro. La empresa descubridora de Amrica, como la piratera de los corsarios ingleses, se asent jurdicamente sobre contratos de concesin de conquista y colonizacin, tcnica que inicial las capitulaciones de Santa Fe celebradas con Coln, en este caso la concesin comercial. Por las capitulaciones de Santa Fe se reconoci a Coln el ttulo de Almirante de la Mar Ocana y Virrey de todas las tierras a descubrir, as como la dcima parte del oro, piedras preciosas y especies a descubrir. En el Estado liberal decimonnico la tcnica contractual se retranquea de su funcin de gestin administrativa y servicios pblicos esenciales, ya no tan necesarias por la aparicin de burocracias pblicas muy eficientes y la creacin de servicios administrativos propios (Hacienda, Correos, Obras Pblicas). Quedaba, sin embargo, un importante espacio para los contratos instrumentales de obras, suministros y para el contrato de concesin de servicios pblicos, como el caso de los ferrocarriles. Si la utilizacin de la tcnica contractual por el poder poltico, incluso el ms absoluto, es un hecho histricamente probado, doctrinalmente no fue una cuestin pacfico admitir que los contratos general un vnculo obligatorio entre el soberano y el contratista. Que el monarca resultase obligado y eventualmente condenado por sus propios tribunales resultaba inconciliable con el dogma de soberana absoluta que aqul detentaba. Hoy da se acepta la tesis que el Estado o la Corona cuando contrataba lo hacan como un particular que contrata con otro particular, lo que vena a ser una personificacin privada del aspecto patrimonial de la Corona, ficcin que permita demandarla ante los Tribunales civiles en los casos de incumplimiento. Esa tradicin de la doble personalidad (Corona como corona y como parte contratante) llega hasta el siglo XIX en Francia y Espaa. En los contratos el Estado no trataba por va de Autoridad y poder pblico, contrata como un particular con otro particular. Esa tcnica de doble responsabilidad es hoy superada por entenderse que la personalidad de las AAPP es nica y la misma cuando dicta actos unilaterales o celebra contratos. Otra cuestin es la del mbito de aplicacin de la tcnica contractual frente a la actuacin directa a travs de servicios y personal propio. Actualmente, el crecimiento exponencial de la actividad contractual de las AAPP es consecuencia, adems de la debilidad del Estado y de la degeneracin de las burocracias funcionariales que le sirven, del fenmeno de la globalizacin, que ha puesto de manifiesto la extraordinaria potencia de las empresas privadas, que reclaman para s la realizacin de actividades

que las AAPP seran incapaces de satisfacer con el mismo grado de eficiencia. Esto convierte a las AAPP en simples rganos de contratacin y de subvencin de actividades privadas. La impotencia de las AAPP para abordar proyectos que antes diseaba y construa directamente mediante sus cuerpos de funcionarios se manifiesta en el auge de las innumerables modalidades del contrato de servicios(servicios, suministros, instalacin y asistencia informtica), y ms recientemente, en la figura contractual recientemente introducida en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de los Contratos del sector Pblico: el Contrato de colaboracin del sector pblico con el sector privado, un contrato que pone en manos de un empresario la realizacin de una actuacin global e integrada que, adems de la financiacin de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios y, entre otras finalidades atienda a la construccin o transformacin de obras, sistemas, etc, as como su mantenimiento y actualizacin, su explotacin o su gestin. ELEMENTOS DIFERENCIALES CON LA CONTRATACIN PRIVADA Histricamente se han manifestado en la contratacin pblica dos fenmenos ajenos en todo caso a la contratacin entre simples particulares. Uno de ellos es la existencia de procedimientos encaminados a la eleccin del contratista, y la otra a la creacin de una jurisdiccin propia para resolver los conflictos suscitados entre la Administracin y el contratista. Los procedimientos de seleccin del contratista A diferencia de la contratacin entre privados, donde prima la libre eleccin del contratista y se permite la celebracin de contratos incluso perjudiciales para el propio patrimonio, el Derecho Pblico obliga a los servidores pblicos a adjudicar los contratos en funcin de las mejores ofertas y respetando el derecho de todos los ciudadanos a ser contratistas. La historia del ordenamiento jurdico est salpicada de procedimientos para elegir a la persona que haba de ser favorecida con la adjudicacin, todo ello con la finalidad de la prevencin frente a los funcionarios, y la otra de obtener una contratacin ms barata con ahorro de dineros pblicos. El procedimiento estrella histricamente fue, de ordinario, la subasta, a travs de la cual es contrato se adjudica al mejor postor, pues prim, en principio, la idea de que el licitador de mejor derecho de mejor derecho y ms conveniente para la Administracin, era el que ofreca una oferta econmicamente ms ventajosa, es decir, el que se comprometa a realizar las prestaciones a que obligaba el contrato a menor precio, considerndose la forma mas segura con ms garantas para obtener un precio justo, el sistema de pujar con pliegos cerrados. La subasta, con secreto de las proposiciones, automatismo en la adjudicacin y prohibicin mediante sanciones de las confabulaciones de los contratistas, ser el procedimiento regular y ordinario para la celebracin de contratos de obras y suministros. Pero tambin se utiliza el concurso, sobre todo en la concesin de servicios pblicos, procedimiento en el que el mejor precio no es ya el factor determinante, sino un elemento a valorar justamente con otros, como la calidad e inters de los proyectos presentados, las condiciones profesionales de los contratistas, las garantas de cumplimiento, etc.

Los procedimientos de subastas y concurso se fundieron y engendraron sistemas mixtos, como el concurso-subasta, en el que a una primera fase selectiva mediante criterios no econmicos sigue una segunda entre los seleccionados en la primera y que implica ya la adjudicacin del contrato al postor que ofrece las condiciones econmicas ms ventajosas. Estos rgidos procedimientos de adjudicacin de contratos pertenece al pasado, y han dado a procedimientos muy diversos en los que, de una parte, se restringe anticipadamente la concurrencia de los ciudadanos, por ejemplo estableciendo la necesidad de obtener previamente una determinada clasificacin como contratista o de restringir la participacin a un determinado nmero de empresas, y de otra se prescinde, aunque no siempre, en la valoracin de las ofertas al mejor precio como elemento decisivo para la adjudicacin del contrato. El problema jurisdiccional. Tribunales Administrativos como alternativa a los civiles y el surgimiento de la figura del Contrato Administrativo Otra cuestin problemtica de la contratacin administrativa ha sido y sigue siendo la relativa a si la atribucin de la competencia jurisdiccional de los litigios a que dan lugar los contratos celebrados por el poder pblico deben ser sustanciados ante la jurisdiccin civil o la jurisdiccin contencioso-administrativo. En Espaa, siguiendo el ejemplo Napolenico Francs, se cre en 1845 la jurisdiccin contenciosa-administrativa, entonces encarnada en el Consejo de Estado, al que se atribuye la competencia de los contratos celebrados por los ministros, y los Consejos Provinciales, con competencia para el conocimiento de los litigios relativos a los contratos para obras y servicios pblicos. Respecto de aquellos contratos que no guardaban relacin con las obras o servicios pblicos se plante la cuestin de si la competencia deba atribuirse a la jurisdiccin administrativa o a los tribunales civiles. Como la jurisdiccin administrativa rechaz el conocimiento de los litigios relativos a dichos contratos celebrados por la administracin, envindolos a los tribunales civiles, se origin as una divisin entre contratos administrativos y civiles que con el paso del tiempo d origen a un rgimen jurdico diferenciado en cuanto al contenido mismo de la relacin contractual. Una dualidad jurisdiccional que no se da en aquellos ordenamientos, como el alemn y el italiano, en que la jurisdiccin civil es competente para el conocimiento de cualquier clase de contratos, ya que se entiende que todos ellos tienen naturaleza civil. En la jurisdiccin contencioso-administrativa la Administracin se convirti en juez de primera instancia de los conflictos en que ella misma era parte contratante y consiguientemente los interpretaba, los anulaba, resolva sobre la procedencia de las modificaciones, sin perjuicio del recurso posterior que operaba de forma similar a un recurso de apelacin civil pero con ventaja para la Administracin. ste consista en que lo ya resuelto sobre la anulacin la interpretacin o modificacin de los contratos se ejecutaba inmediatamente a pesar del recurso contencioso- administrativo. Algo que no ocurra en la apelacin civil, donde la apelacin al tribunal superior tena carcter suspensivo de la sentencia de instancia. De aqu que esos poderes de interpretar, anular o modificar el contrato no fueron consecuencia de un rgimen sustancial diverso entre los contratos civiles y los administrativos, sino un simple derivado de una ventaja

procesal, en este proceso tuvo un papel decisivo el Real Decreto de 1852 de Bravo Murillo. Con el paso del tiempo el legislador con el Reglamento de Contratacin de las Corporaciones Locales de 1955 y con la Ley de Contratos del Estado de 1965 establecieron como poderes exorbitante de carcter sustantivo lo que en principio no fue otra cosa que un privilegio procesal derivado del privilegio de decisin ejecutoria de la Administracin. As se consagr en nuestro Derecho la figura del Contrato administrativo. LA EVOLUCIN DE LA LEGISLACIN SOBRE CONTRATACIN ADMINISTRATIVA El Estado constitucional del siglo XIX puso orden, claridad y progreso en la temtica de la contratacin pblica en dos aspectos. Primero en el plano jurisdiccional, como acabamos de ver; adems, en segundo lugar, se procedi a la regulacin de los procedimientos de adjudicacin de toda suerte de contratos, imponiendo, en principio, la regla de la subasta pblica. En principio la regulacin de los procedimientos de seleccin de contratistas es comn para todos los contratos de la Administracin, sin distincin entre contratos administrativos y contratos civiles. Comienza con el RD de Bravo Murillo de 1852. Esta normativa tena por finalidad lograr una contratacin ms eficaz y prevenir los fraudes que por las colusiones entre contratistas y funcionarios pudieran originarse por la contratacin directa. En 1953 se aprob por Decreto el Reglamento de Contratacin de las Corporaciones Locales, que impuso una regulacin substancial para los contratos de los entes locales. Estas reglas consagran poderes exorbitantes para la administracin (como parte del contrato). Poco despus la Ley de Bases de Contratacin del Estado, de 28-12-1963, procedi a una regulacin exhaustiva de la contratacin pblica estatal, recogiendo la anterior normativa sobre procedimientos de seleccin de contratistas, y procediendo a una regulacin exorbitante y favorable a la Administracin de las relaciones contractuales, derivados de los contratos que la Ley considera y define como contratos administrativos tpicos; obra pblica, gestin de servicios pblicos y suministros. La entrada de Espaa en la Comunidad Europea, y por ende, a su mercado nico de contratos pblicos accesible en rgimen de libre competencia a todas las empresas de los Estados miembros, oblig a incorporar a nuestro ordenamiento las Directivas de la UE sobre procedimiento en materia de adjudicacin de contratos pblicos. Directivas traspuesta al Derecho espaol con RD 931/1986, y posteriormente modificada y actualizada por la Ley 13/1995, Reglamento aprobado por RD 1098/2001, y Ley 13/2003( reguladora del contrato de concesin de obras pblicas). Esta legislacin ha cedido paso a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del sector pblico, que se dicta para sustituir la normativa anterior y al tiempo para alinear ms claramente el Derecho Espaol con la Directiva Comunitaria 2004/18/CE.

No obstante quedan fuera de esta ley la regulacin de los procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales, que se rigen por la ley 31/2007, de 30 de octubre. Adems de la incorporacin de la mencionada directiva, la Ley de 2007 incluye sustanciales innovaciones que afectan a la articulacin de un nuevo procedimiento de adjudicacin, el dilogo competitivo, pensado para contratos de gran complejidad en los que la definicin final de su objeto slo puede obtenerse a travs de la interaccin entre el rgano de contratacin y los licitadores; y dentro de la misma lnea, se articulan tcnicas para racionalizar las adquisiciones de bienes y servicios (acuerdos marco, sistemas de adquisicin y centrales de compras); asimismo opta por la plena insercin de los medios electrnicos, informticos y telemticos en el mbito de la contratacin pblica. En el plano de las garantas, se establece un nuevo recurso administrativo especial en materia de contratacin, con el fin de trasponer la Directiva 89/665/CEE. MBITO SUBJETIVO DE APLICACIN DE LA LEY 30/2007 La Ley seala que su objeto de regular la contratacin del sector pblico, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminacin e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexin con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control de gasto, una eficiente utilizacin de los fondos pblicos mediante la exigencia de la definicin previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la seleccin de la oferta econmicamente ms generosa. Administraciones Pblicas Los entes pblicas que tienen la consideracin de Administraciones Pblicas son las siguientes:

La Administracin General del Estado, las Administraciones de las CCAA, y las entidades que integran la Administracin local, y las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social Los organismos autnomos Las universidades pblicas Las administraciones independientes que la ley describe como las entidades de Derecho Pblico que, con independencia funcional o con especial autonoma reconocida tienen atribuidas funciones de regulacin de carcter externo sobre un determinado sector o actividad, tales como el Banco de Espaa, la Comisin Nacional del Mercado de Valores, el Consejo de Seguridad Nuclear

En el mismo concepto de AAPP se incluyen las administraciones correspondientes a los rganos constitucionales: Congreso de los Diputados, Senado, Consejo General del Poder Judicial, Tribunal Constitucional y Defensor del Pueblo. Se excluyen las Entidades Pblicas Empresariales Estatales de Participaciones Industriales (SEPI) y al ente pblico Puertos del Estado, as como las Autoridades Portuarias, as como los Colegios Profesionales y Cmaras Oficiales.

Los poderes adjudicadores Para determinar quienes tienen poder adjudicatoria, el legislador sigue los siguientes criterios:

Haber sido creado para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial ni mercantil Tener personalidad jurdico en sentido funcional Que est mayoritariamente financiado con fondos pblicos o que el rgano de direccin est compuesto por miembros nombrados en ms de la mitad por una Administracin Pblica.

De acuerdo con estos criterios, se considera poderes adjudicadores:

Los entes calificados de AAPP en todo caso Todos los dems entes, organismos o entidades con personalidad jurdica propia distintos de las AAPP que, al margen de su personificacin pblica o privada, hayan sido creados especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial ni mercantil, siempre que estn mayoritariamente financiados con fondos pblicos o que el rgano de direccin est compuesto por miembros nombrados en ms de la mitad por una Administracin Pblica Las asociaciones constituidas por los entes y organismos pblicos

EL MBITO OBJETIVO, NEGOCIOS Y CONTRATOS EXCLUIDOS Desde el punto de vista objetivo, la Ley incurre en una excesiva aclaracin al enumerar los negocios y contratos excluidos, ya que en muchos casos se trata de supuestos que a nadie se le haba ocurrido identificarlos con contratos sujetos a la legislacin sobre contratacin administrativa. Se excluyen por ejemplo la relacin de servicio de los funcionarios pblicos y los contratos regulados en la legislacin laboral, as como relaciones jurdicas consistentes en la prestacin de un servicio pblico cuya utilizacin por los usuarios requiere el abono de una tarifa, tasa o precio pblico de aplicacin general. Tambin se excluyen los convenios de colaboracin que celebra la Administracin con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Pblicas, las Comunidades Autnomas, las Entidades locales, organismos autnomos y restantes entidades pblicas. Quedan fuera, por razn de su objeto, los contratos de servicios financieros, los contratos relativos al servicio de arbitraje y conciliacin, los negocios jurdicos que tengan por objeto bienes inmuebles que impliquen compraventa, donacin, permuta, arrendamiento o cualquier otro negocio regulado por la Ley del Patrimonio de las AAPP, as como las concesiones sobre bienes de dominio pblico, los contratos sobre propiedades incorporales, los contratos de servicios y suministros que celebren los organismos pblicos de investigacin, y en fin, los contratos de suministro relativos a actividades directas de los organismos de Derecho pblico de carcter comercial, industrial o anlogo.

Por ltimo debemos referirnos a los contratos in house, es decir entre dos entidades considerados Administraciones Pblicas. CLASES O DELIMITACIN DE LOS TIPOS CONTRACTUALES EN EL SECTOR PBLICO LOS CONTRATOS TPICOS Se considera contrato tpico del sector pblico los tradicionalmente definidos como contratos administrativos: el contrato de obra, el contrato de concesin de obras pblicas, el contrato de gestin de servicios pblicos, el contrato de suministros y el contrato de servicios. A ellos se agrega el contrato de colaboracin entre sector pblico y privado. El contrato de obra que se corresponde con el contrato de arrendamiento de obra del Cdigo Civil, tiene por objeto la realizacin de una obra o la ejecucin de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo de la Ley o la realizacin por cualquier medio de un conjunto de trabajos de construccin o de ingeniera civil destinado a cumplir por s misma una funcin econmica o tcnica, que tenga por objeto un bien inmueble. El contrato de concesin de obras pblicas tiene por objeto la realizacin por el concesionario de algunas de las prestaciones del contrato de obra pblica, incluidas las de restauracin y reparacin de construcciones existentes, y en el que la contraprestacin a favor de aqul consiste nicamente en el derecho a explotar la obra recibiendo de los usuarios los correspondientes cnones o tarifas, o bien en dicho derecho acompaado del de percibir un precio de la Administracin. El contrato se ejecutar en todo caso a riesgo y ventura del contratista. A diferencia de lo previsto en la legislacin anterior, la Ley vigente circunscribe el objeto de este contrato a la construccin de una nueva obra y su explotacin, y en ningn caso a la simple explotacin de obras o infraestructuras ya existentes. El contrato de gestin de servicios pblicos se define como aqul en que una Administracin Pblica encomienda a una persona, natural o jurdica, la gestin de un servicio cuya prestacin ha sido asumida como propia de su competencia por la Administracin encomendante. El contrato de suministros tiene por objeto la adquisicin, el arrendamiento financiero o el arrendamiento, con o sin opcin de compra, de productos o bienes muebles. Contratos de servicio son definidos negativamente como aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtencin de un resultado distinto de una obra o un suministro. El contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado se presenta como un contrato global que integra la realizacin de obras, su financiamiento y su mantenimiento o explotacin por un largo periodo de tiempo en correspondencia a la amortiguacin econmica de la operacin, con la particularidad de que la remuneracin del contratista integra con la debida distincin los costes de la construccin, el financiamiento y explotacin, pudindose condicionar a un reparto de riesgos con el ente pblico. En principio se limita su utilizacin para satisfaccin de aquellas

necesidades pblicas complejas o acuciadas por la urgencia y slo podrn celebrarse cuando previamente se haya excluida otras frmulas alternativas de contratacin. CONTRATOS SUJETOS A UNA REGULACIN ARMONIZADA (Un tema importante que podra salir en examen) Esta categora comprende aquellos contratos a los que, dada su importante cuanta, se aplica, inmisericordemente, la regulacin comunitaria relativa a los procedimientos de adjudicacin de los contratos en su grado ms exigente y completo. En nuestro Derecho pueden entrar en esta categora tanto los contratos administrativos como los contratos privados de los entes pblicos, en todo caso los contratos de obras, los de concesin de obras pblicas, los de suministro, y los de servicios. Al margen de lo dicho anteriormente, integran esta figura el contrato de colaboracin entre el sector pblico y privado en todo caso y los contratos tpicos antes referidos que sobrepasan un determinado umbral econmico (5.278.000 para obras pblicas y 137.000 para contratos de suministros). Tambin estn sujetas a regulacin armonizada determinados contratos de obras y servicios celebrados por particulares cuando son subvencionados de forma directa, y en ms del 50% de su importe, por entidades que tengan la consideracin de poderes adjudicadores. No se consideran sujetos, independientemente de su valor estimado, entre otros: los contratos que tengan por objeto la compra, desarrollo, produccin o coproduccin de programas destinados a la radiodifusin, los de investigacin y desarrollo remunerados integramente por el rgano de contratacin, los declarados secretos o reservados. CONTRATOS NO SUJETOS A PROCEDIMIENTOS LEGALES DE ADJUDICACIN Los contratos celebrados por un poder adjudicado que no tengan la consideracin de administracin pblica o que no alcancen los umbrales econmicos establecidos para los contratos sujetos a regulacin armonizada tiene un rgimen de adjudicacin manifiestamente dbil desde el punto de vista garantista, pues que, a falta de procedimientos legales, slo estn sometidos a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin. LOS CONTRATOS MENORES Capital importancia tiene el concepto de contratos menores. Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros cuando se trate de otros contratos. La particularidad de estos contratos es que se podrn adjudicar directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuenta con la habilitacin profesional necesaria para realizar la prestacin, dado que la tramitacin del expediente slo exigir la aprobacin del gasto y la incorporacin al mismo de la factura correspondiente, y el presupuesto de las obras en caso de tratarse de contrato de obra, el correspondiente proyecto, si fuera exigible y el informe de supervisin cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

02. Rgimen bsico de los contratos del sector pblico Contenidos 1. 1 LEGITIMACIN DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PBLICA 2. 2 LAS PARTES 3. 3 ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO; OBJETO, CAUSA, FORMA Y DURACIN 4. 4 EL PRECIO Y EL VALOR DE LOS CONTRATOS 5. 5 LAS GARANTAS 6. 6 LA INVALIDEZ EN LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA 7. 7 LA CONFLICTIVIDAD DE LA CONTRATACIN PBLICA 1. 7.1 Jurisdiccin competente LEGITIMACIN DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PBLICA La ley 30/2007 regula los aspectos estructurales, lo que podramos considerar como la parte general, de la contratacin pblica, y por ello relativos a la legitimacin de la actividad contractual, al objeto de los contratos, su perfeccionamiento y la forma de manifestacin y documentacin. LAS PARTES Son parte de los contratos del sector pblico los entes, organismos y entidades de ste, y de otra, los contratistas. rganos competentes en los entes del sector pblico La ley determina a quien corresponde la competencia para contratar, asignndola a los rganos de contratacin, unipersonales o colegiados que, en virtud de norma legal o reglamentaria o disposicin estatutaria, tenga atribuida la facultad de celebrar contratos en su nombre. Tambin la Ley prev la posibilidad de que stos designen un responsable del contrato al que corresponder supervisar su ejecucin y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realizacin de la prestacin pactada, y sin perjuicio de las atribuidas al director facultativo en el contrato de obra. La designacin del responsable del contrato podr recaer en cualquier persona vinculada con el organismo o ente pblico, es decir, un empleado pblico, funcionario o contratado laboral o a persona, fsica o jurdica, ajena a l, es decir, contratado por un contrato de servicio con este fin; la externalizacin misma de la responsabilidad del rgano contratante. Con el fin de asegurar la transparencia y el acceso pblico a la informacin relativo a su actividad contractual, y sin perjuicio de la utilizacin de otros medios de publicidad, los rganos de contratacin difundirn a travs de Internet su perfil de contratante. Dicho perfil referir las licitaciones abiertas o en curso y la documentacin relativa a las

mismas, las contrataciones programadas, los contratos adjudicados, los procedimientos anulados y cualquier otra informacin til de tipo general. Los contratistas Como regla general podrn contratar con el sector pblico las personales naturales o jurdicas, espaolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estn incursos en una prohibicin de contratar y acrediten su solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional, se encuentren debidamente clasificadas y cuenten con la habilitacin empresarial o profesional exigible para la realizacin de la actividad que constituya el objeto del contrato. En principio la Ley sanciona con el mximo rigor la falta de alguna de estas capacidades, condenando su falta con la nulidad de pleno derecho, aunque a continuacin se autocorrige facultando al rgano de contratacin para acordar que el empresario contine la ejecucin del contrato bajo las mismas clusulas, por el tiempo indispensable, para evitar perjuicios al inters pblico correspondiente. Las personas fsicas o jurdicas de Estados no pertenecientes a la UE debern acreditar la reciprocidad respecto de la posibilidad de contratacin de empresas espaolas en sus respectivos Estados mediante informa de la Misin Diplomtica espaola. Adems es necesario que estas empresas tengan abierta sucursal en Espaa, con designacin de apoderados o representantes, y que estn inscritas en el Registro Mercantil. La participacin en las licitaciones puede hacerse de forma individual o conjuntamente con otros, bastando el compromiso de constituir una sociedad si se trata de licitacin de una concesin de obras pblicas, y en los dems supuestos constituyendo previamente una unin de empresas de carcter temporal. Los as agrupados quedarn obligados solidariamente hasta la extincin del contrato y debern nombrar un representante. Capacidad jurdica y moral de los contratistas las prohibiciones de contratar Todas las personas fsicas y jurdicas son aptas, en principio, para contratar con el sector pblico, siempre que tengan plena capacidad jurdica y de obrar. La capacidad moral se asegura negativamente, estableciendo determinadas prohibiciones de contratar. stas afectan a las personas cuyo pasado proyecta dudas razonables sobre su fiabilidad, entre otros supuestos el haber incurrido en quiebra o suspensin de pagos, incompatibilidad de altos cargos o funcionarios, incumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social o Tributarias, haber sido sancionado por infracciones tributarias o haber incurrido en determinados delitos. Los restantes supuestos de prohibicin tienen relacin con conductas contractuales anteriores, tales como incumplimiento de contratos, declaraciones falsas de los datos exigibles en materia de contratacin, etc. Capacidad o solvencia econmica y profesional de los contratistas La Ley exige del contratista, adems de plena capacidad jurdica y de obrar y de capacidad moral manifestada en la ausencia de prohibiciones, otra condicin ms que se configura tambin como una prohibicin de contratar y que consiste en acreditar la solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional.

No es preciso que el empresario sea en s mismo solvente, siempre y cuando puede justificar su solvencia mediante la solvencia y medios de otras entidades, y que demuestra que para le ejecucin del contrato dispone de esos medios. Se podr exigir a los licitadores (en los contratos de servicios y de obras, as como en los de suministro que incluyan servicios o trabajo de colocacin e instalacin) que en la oferta especifiquen los nombres y la calificacin profesional del personal responsable de ejecutar la prestacin o se comprometan a adscribir a la ejecucin del contrato los medios personales suficientes para ello. La solvencia tcnica se acredita mediante la relacin de contratos ya ejecutados y declaracin de los tcnicos de los que se disponga para la ejecucin de las obras, ttulos acadmicos y profesionales del empresario y de los directivos de la empresa y en particular del responsable de las obras junto con su historial en la empresa durante los tres ltimos aos. Asimismo, aparte de lo mencionado con anterioridad, en los contratos de suministros se adjuntan descripciones y fotografas de los productos a suministrar y certificados expedidos por los institutos o encargados del control de calidad. La clasificacin de los contratistas El contratista puede ser dispensado de acreditar su solvencia tcnica y econmica si previamente la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa correspondiente le ha clasificado una categora que se corresponde con la actitud requerida para celebrar el contrato al que aspira. Ello permite evitar los engorrosos trmites de acreditacin en cada uno de los contratos. El status de contratista, que se obtiene a travs de la consiguiente clasificacin, se exige para licitar contratos de obras de importa igual o superior a 350.000 o contratos de servicio por presupuesto igual o superior a 120.000 . La clasificacin tiene lugar el diversos niveles y determina la clase de contratos a cuya adjudicacin pueden concurrir u optar los clasificados, as como el volumen total de prestaciones que puede concertar para su simultnea ejecucin una determinada empresa. Para efectuar la clasificacin se tienen en cuenta los medios personales, reales y econmicos que las empresas poseen con carcter permanente en el territorio nacional, as como su experiencia constructiva derivada de los trabajos que hayan realizado en cualquier pas. La clasificacin se puede considerar como una autorizacin administrativa, que opera como un carnet de conducir, un carnet o permiso para contratar, que, como tal, est sujeto a revisiones en funcin de la evolucin de la solvencia tcnica y econmica del clasificado y de su propio comportamiento. Las clasificaciones acordadas sern revisables a peticin de los interesados o de oficio por la Administracin en cuanto dejen de ser actuales las bases tomadas para establecerlas. Los acuerdos de clasificacin, que deben inscribirse en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que corresponda en funcin del rgano que los hubiese adoptado, son adoptados por la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Ministerio de Hacienda mediante Comisiones Clasificadoras que actan por delegacin permanente de aqulla y podrn ser objeto de recurso de alzada

ante el Ministerio de Hacienda. El plazo para resolver sobre la peticin de clasificacin y revisin vigentes ser de cuatro meses, entendindose desestimada su no recayera resolucin expresa durante el mismo. Las clasificaciones otorgadas por la Administracin del Estado valen para las licitaciones de los contratos de ste y de las CCAA. Sin embargo, las CCAA podrn crear sus propias juntas cuyas clasificaciones valdrn para los contratos de mbito autonmico. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO; OBJETO, CAUSA, FORMA Y DURACIN Los contratos pblicos pueden tener por objeto cualesquiera pactos, clusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al inters pblico, al ordenamiento jurdico o a los principios de buena administracin. El objeto de los contratos del sector pblico deber ser determinado sin que pueda fraccionarse con la finalidad de disminuir la cuanta del mismo y aludir as los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicacin que correspondan. Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento podr preverse la realizacin independiente de cada una de sus partes mediante su divisin en lotes. Asimismo podrn contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permite una ejecucin separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitacin. En relacin con la causa, y como en la contratacin civil entre particulares, no son vlidos los contratos sin causa o con causa falsa o ilcita. En cuanto a su perfeccionamiento, los Contratos de las AAPP y los contratos sujetos a regulacin armonizada, el contrato no se perfecciona hasta que no se produce el acto de adjudicacin definitiva, cualquiera que sea el procedimiento seguida para llegar a ella. En cuanto al lugar de celebracin (lo que tiene importancia respecto del fuero judicial para sustanciar las reclamaciones consiguientes), y salvo que se indique otra cosa en su clausulado, los contratos del sector pblico se entendern celebrados en el lugar donde se encuentre la sede del rgano de contratacin. En cuanto a la duracin, la Ley admite, amn del plazo establecido dentro de los mximos establecidos, prrrogas del mismo, prescribiendo a este efecto que las dems caractersticas del contrato permanecern inalterables durante el periodo de duracin de stas. En todo caso, la prrroga se acordar por el rgano de contratacin y ser obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prev lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tcito de las partes. De todo ello se exceptan los contratos de importe inferior a 50.000 (en contratos de obras) o a 18.000 (otros contratos) que no podrn tener una duracin superior a un ao ni ser objeto de prrroga. En cuanto a la forma de los contratos no es preciso que se formalicen notarialmente, bastando con documento administrativo para que el contrato acceda a cualquier registro pblico. No obstante, el contratista podr solicitar que el contrato se eleve a escritura pblica, corriendo entonces de su cargo los correspondientes gastos. En los contratos

menores es suficiente la aprobacin del gasto y la incorporacin al mismo de la factura correspondiente, as como el presupuesto si se trata de contratos de obra. No se puede iniciarse la ejecucin del contrato sin su previa formalizacin, lo que obviamente exige la concurrencia del contratista y de la administracin. Por ello, cuando por causas imputables al contratista no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo de 10 das, la Administracin podr acordar la resolucin del mismo, as como la incautacin de la garanta provisional. Si las causas de la no formalizacin fueren imputables a la Administracin, se indemnizar al contratista de los daos y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar, con independencia de que asimismo pueda solicitar la resolucin del contrato. En cuanto al contenido documental en que se plasme el contrato, deber ser congruente con las previsiones de los pliegos de condiciones y el acto de adjudicacin definitivo, y no podr incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos. Deber incluir:

La identificacin de las partes La acreditacin de la capacidad de los firmantes para suscribir el contrato Definicin del objeto del contrato Referencia a la legislacin aplicable al contrato La enumeracin de los documentos que integran el contrato El precio cierto, o el modo de determinarlo La duracin del contrato o las fechas estimadas para el comienzo y finalizacin de su ejecucin, as como la de la prrroga si estuviesen previstas Las condiciones de recepcin, entrega o admisin de las prestaciones Las condiciones de pago Los supuestos en que proceda la resolucin El crdito presupuestario o el programa o rbrica contable con cargo a que se abonar el precio, en su caso La extensin objetiva y temporal del deber de confidencialidad que, en su caso, se imponga al contratista La falta de alguna de estas menciones no implicar necesariamente la invalidez del contrato, pudiendo considerarse su carencia como casos de irregularidades no invalidantes, suplidas, en su caso, por los documentos obrantes en el expediente administrativo.

EL PRECIO Y EL VALOR DE LOS CONTRATOS En los contratos del sector pblico, la retribucin del contratista consistir, de ordinario, en un precio cierto, que deber expresarse en euros, o bien, en los casos legalmente permitidos, la entrega de otras contraprestaciones, como ocurre en los contratos de concesin de servicios o de obra pblica en los que no hay una contraprestacin dineraria por parte de la administracin. El precio deber ser adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimacin de su importe, atendiendo al precio general del mercado. La cuanta de los contratos, a efectos de la publicidad requerida y la determinacin del procedimiento de adjudicacin, viene determinado por el precio sin IVA. Se admiten precios provisionales cuando se ponga de manifiesto que la ejecucin del contrato debe comenzar antes de que la determinacin del precio sea posible por la

complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una tcnica nueva o por otras razones que impidan un clculo exacto del precio justo. En todo caso la admisin de precios provisionales se condiciona a la previa determinacin del procedimiento para fijar el precio definitivo. La ley precisa que los precios fijados en el contrato podrn ser revisados o actualizados, si se trata de contratos de las AAPP, o en la forma pactada en el contrato cuando deban ser ajustados, al alza o a la baja, para tener en cuenta las variaciones econmicas que acaezcan durante la ejecucin del contrato. Por ltimo, es importante consignar que la Ley prohbe al pago aplazado en los contratos de las AAPP, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opcin de compra, u otro legalmente autorizado. LAS GARANTAS La regulacin de las garantas de los contratos pblicos es distinta segn que stos sean celebrados por entes, organismos y entidades del sector pblico que tengan o no tengan la consideracin de AAPP. No tiene sentido esta distincin ya que la finalidad de las garantas es la salvaguarda de los caudales pblicos con que se sufragan todos los contratos de los entes del sector pblico. En los contratos de los entes pblicos que no tienen la consideracin de AAPP, el rgano de contratacin dispone de la ms amplia discrecionalidad para exigir la constitucin de una garanta que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicacin del contrato para asegurar la correcta ejecucin de la prestacin. Para los contratos que hayan sido celebrados por entes que tienen la consideracin de AAPP, la ley regula dos formas de garanta: 1. La garanta provisional es exigible a todos los participantes en un procedimiento de licitacin. Tanto su importa como el rgimen de devolucin se determinarn en los pliegos de condiciones, y su cuanta no podr ser superior a un 3% del presupuesto del contrato, pudiendo prestarse en cualquier de las formas previstas para la garanta definitiva depositndola en la Caja General de Depsitos o ante el rgano de contratacin. Se extinguir automticamente y ser devuelta a los licitadores inmediatamente despus de la adjudicacin definitiva, y por el contrario, ser incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposicin antes de la adjudicacin. o El adjudicatorio del contrato podr aplicar el importe de la garanta provisional a la definitiva o proceder a una nueva constitucin de esta ltima, en cuyo caso la garanta provisional queda cancelado de forma simultnea. 2. La garanta definitiva han de prestar los adjudicatorios a fin de asegurar el cumplimiento de las prestaciones a que se obligan. Su importe asciende a un 5% del importa de la adjudicacin, excluido el IVA, pudiendo llegar en casos especiales al 10%. El rgano de contratacin podr prescindir de esta garanta justificndolo adecuadamente en los pliegos. Las garantas podrn prestarse en

efectivo o en valores de deuda pblica, mediante aval o mediante contrato de seguro de caucin. Cuando la garanta se presta mediante un contrato de seguro, este negocio jurdico sufre importantes modificaciones a favor den ente pblico: la falta de pago de la prima no otorga derecho al asegurador para resolver el contrato, ni extinguir el seguro, ni suspender la cobertura, ni liberar al asegurador de su obligacin, en el caso de que ste debe hacer efectiva la garanta. Alternativamente a la prestacin de una garanta singular para cada contrato, el empresario podr constituir una garanta global para afianzar las responsabilidades que puedan derivarse de la ejecucin de todos los que celebre con la Administracin pblica. o La garanta responder de las penalidades impuestas al contratista por la incorrecta ejecucin de las prestaciones, de los gastos originados por la demora en el cumplimiento de sus obligaciones, por los daos y perjuicios ocasionados con motivo de la ejecucin del contrato, o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolucin, y en fin, por los vicios o defectos de los bienes entregados en el contrato de suministro. o La garanta podr ser incautada en los casos de resolucin del contrato. o La garanta definitiva deber ser devuelta al contratista cuando ste haya cumplido el contrato a satisfaccin de la Administracin, en el plazo de dos meses desde la finalizacin del plazo de garanta, en caso de transcurrir ms tiempo, la Administracin deber abonar la cantidad adecuada incrementado con el inters legal del dinero. LA INVALIDEZ EN LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA La Ley 30/2007 regula de forma profusa y confusa la invalidez de los contratos. Distingue entre la invalidez que trae causa del clausulado del contrato de la que es consecuencia de alguno de sus actos preparatorios o de la adjudicacin provisional o definitiva. Por otra parte determina que la invalidez puede derivar de causas previstas en la legislacin administrativa o en el ordenamiento civil. Por si fuera poco, las causas de invalidez de derecho administrativo pueden ser de simple anulabilidad o de nulidad radical o de pleno derecho, (adems de las causas previstas de forma general en el ordenamiento jurdico, puede ser por falta de capacidad de obrar o de solvencia econmica, financiera, tcnica o profesional del adjudicatorio, y la carencia 1 o insuficiencia de crdito presupuestario). Por exclusin, son causas de anulabilidad las dems infracciones de ordenamiento, incluso las de desviacin del poder, y en especial, los de las reglas contenidas en la Ley en que hayan podido incurrir los contratos celebrados. En cuanto a los efectos de la declaracin de invalidez de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicacin provisional o definitiva no necesita ser declarada por el juez sino que es la propia Administracin la que le impone, sin perjuicio de los recursos pertinentes la Ley prescribe que llevar consigo la del mismo contrato, que entrar en fase de liquidacin, debiendo restituirse las partes recprocamente las cosas que hubiesen recibido, y si esto no fuese posible, se devolver su valor. La parte que resulte culpable deber indemnizar a la contraria de los daos y perjuicios que haya sufrido. LA CONFLICTIVIDAD DE LA CONTRATACIN PBLICA

Desde que se arbitraron procedimientos para la seleccin de los contratistas, los principales conflictos suscitados en torno a los contratos han sido los relativos a su adjudicacin. A este respecto de han suscitado dos cuestiones: una relativa a la jurisdiccin competente y otra sobre la eficacia de los recursos previstos para asegurar el cumplimiento de la normativa que rige los procedimientos de adjudicacin de los contratos. Jurisdiccin competente Respecto de la atribucin de la competencia jurisdiccional, la solucin tradicional consisti en atribuir a la Administracin a la jurisdiccin contencioso-administrativa el conocimiento de toda suerte de conflictos, tanto los suscitados en la adjudicacin de los contratos como en su ejecucin, siempre que se tratase de contratos administrativos. Cuando se trataba de contratos civiles, la competencia se atribua a la jurisdiccin civil la competencia sobre la ejecucin o conflictos de fondo, mientras que los conflictos suscitados por los actos de adjudicacin del contrato se atribuy a la jurisdiccin contencioso-administrativo. Los actos de las Administraciones pblicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1. Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. 2. Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia o del territorio. 3. Los que tengan un contenido imposible. 4. Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como consecuencia de sta. 5. Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados. 6. Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin. 7. Tambin sern nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitucin, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. La Ley 30/2007 mantiene en trminos generales esa distribucin competencial, de suerte que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo ser el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparacin, adjudicacin, efectos, cumplimiento y extincin de los contratos calificados como contratos administrativos. Igualmente atribuye a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se susciten con la preparacin y adjudicacin de los contratos privados de las AAPP y de los contratos sujetos a regulacin armonizada, incluidos los contratos subvencionados, remitiendo las cuestiones de fondo a la jurisdiccin civil.

El recurso especial en los procedimientos de adjudicacin Ante la ineficacia de los recursos administrativos y contencioso-administrativos tradicionales para garantizar el efectivo cumplimiento de las normas sobre adjudicacin de contratos, la Ley regula un nuevo recurso administrativo, previo a la va judicial, cuando se trata de la adjudicacin de los contratos econmicamente ms relevantes, como son los sujetos de regulacin armonizada, sean administrativos o civiles, as como los contratos de servicio de cuanta igual o superior a 211.000 , o contratos de gestin de servicios pblicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea superior a 500.000 y el plazo de duracin superior a cinco aos. El recurso especial pueden interponerlo los licitadores y dems afectados contra los acuerdos de adjudicacin provisional, los pliegos reguladores de la licitacin y las caractersticas de la prestacin, as como contra los actos de trmite adoptados en el procedimiento antecedente, siempre que stos ltimos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicacin, determinen la imposibilidad de continuar en el procedimiento o produzcan indefensin o perjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos. El recurso no se interpone ante el rgano de contratacin, por razones obvias, sino ante su superior, es decir, ante el titular del departamento, rgano, ente u organismo al que est adscrita la entidad contratante, en el plazo de 10 das hbiles o de siete en caso de tramitacin de urgencia. Se suspende la tramitacin del expediente de contratacin hasta que el recurso se resuelva expresamente, impidiendo por tanto la adjudicacin definitiva y la formalizacin del contrato. De la interposicin del recurso se dar traslado a los restantes interesados, por plazo de 5 das hbiles para alegaciones, debiendo resolverse aqul en los 5 das hbiles siguientes. En todo caso, transcurrido 20 das hbiles contados desde el siguiente a la interposicin del recurso sin que se haya notificado su resolucin, el interesado podr considerarlo desestimado a los efectos de interponer recurso contenciosoadministrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligacin de resolver y del mantenimiento hasta que se produzca la resolucin, de la suspensin antes referida. La resolucin del recurso, de ser procedente, se pronunciar sobre la anulacin de las actuaciones o decisiones ilegales adoptados durante el procedimiento de la adjudicacin. Si la resolucin del recurso adoptase la adjudicacin del contrato a otro licitador, se conceder a ste un plazo de 10 das hbiles para que presente la documentacin preceptiva. Cabe el recurso contencioso-administrativo contra esta resolucin.

03. Preparacin y adjudicacin de los contratos Contenidos 1. 1 EXPEDIENTE DE PREPARACIN DE LOS CONTRATOS 1. 1.1 Los pliegos de condiciones: generales y particulares 2. 1.2 Clases de expedientes de contratacin exencin de los contratos menores

2. 2 LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIN 1. 2.1 Origen y significacin 2. 2.2 Clases de procedimientos y principios rectores 3. 2.3 Transparencia y publicidad Los anuncios 4. 2.4 Requisitos de las proposiciones 5. 2.5 Procedimiento abierto 6. 2.6 Procedimiento restringido 7. 2.7 Procedimiento negociado 8. 2.8 Subasta electrnica 9. 2.9 Dilogo competitivo 10. 2.10 Los concursos de proyectos 11. 2.11 Acuerdos marco 12. 2.12 Sistemas dinmicos de contratacin 13. 2.13 Centrales de contratacin 14. 2.14 mbito de aplicacin de los procedimientos anteriores 3. 3 CRITERIOS DE SELECCIN 1. 3.1 OFERTAS TEMERARIAS 4. 4 ADJUDICACIN PROVISIONAL Y DEFINITIVA EXPEDIENTE DE PREPARACIN DE LOS CONTRATOS Antes de la adjudicacin y formalizacin de los contratos, la Administracin debe definir con la mayor claridad su contenido prestacional, justificar la necesidad del contrato y acreditar en un expediente estos extremos y otros, como la existencia de crdito presupuestario, autorizaciones exigibles, etc. Similar expediente deber seguirse en los contratos sujetos a regulacin armonizada celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carcter de AAPP. En contratos distintos, pero de cuanta superior a 50.000 , los poderes adjudicadores debern elaborar un pliego, en el que se establezcan las caractersticas bsicas del contrato. Los pliegos de condiciones: generales y particulares El contenido prestacional de los contratos se define mediante una serie de actuaciones que comienza con la aprobacin de las clusulas administrativas generales y pliegos de prescripciones tcnicas generales, y contina mediante un clausulado especfico para cada contrato que se concreta con las clusulas administrativas particulares y prescripciones tcnicas particulares. La relacin entre pliegos generales y particulares, sean administrativas o tcnicas, es de subordinacin, porque las primeras son normas reglamentarias establecidas por ley y los segundos por el rgano de contratacin. Sin embargo no se trata de una relacin de jerarqua normativa, ya que los pliegos de clusulas particulares son en definitivo el verdadero contrato, los que definen su contenido, por lo que no suponen consecuencias

invalidatorias el hecho de que dichas clusulas particulares la verdadera sustancia del contrato contradigan lo establecida en las clusulas generales. En contenido de los contratos deber completarse con las condiciones especiales en relacin con la ejecucin del contrato. Podrn referirse a consideraciones de tipo medioambiental o social. Adems los pliegos podrn establecer penalidades, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales, o atribuirles el carcter de obligaciones contractuales esenciales que pueden llegar a la resolucin del contrato o ser constitutivas de infraccin grave que lleva consigo la prohibicin de contratar con las AAPP. Clases de expedientes de contratacin exencin de los contratos menores Los expedientes de contratacin son todas las actuaciones burocrticas que van desde el comienzo mismo del proceso de contratacin hasta que se inicie el proceso de adjudicacin, lo que significa que de la formalizacin o firma del contrato hay dos expedientes diferenciados, el expediente de preparacin y el de adjudicacin. De ambos expedientes se liberan los llamados contratos menores. Al expediente de contratacin ordinario se incorporarn los pliegos de clusulas y de prescripciones tcnicas, terminando con una resolucin motivada que implicar la aprobacin del gasto y la apertura del procedimiento de adjudicacin. El expediente de contratacin admite, adems de la tramitacin ordinaria, otras dos, la urgente y la de emergencia. La Tramitacin urgente tiene lugar respecto de aquellos contratos que respondan a una necesidad inaplazable o cuya adjudicacin sea precisa por razones de inters pblico, lo que lleva consigo la preferencia del expediente para su despacho por los distintos rganos que intervengan en su tramitacin. La Administracin podr acordar el comienzo de la ejecucin del contrato aunque no se haya formalizado ste siempre que, en su caso, se haya constituido la garanta correspondiente. La Tramitacin de emergencia se permite cuando la Administracin tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastrficos, o en funcin de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, en cuyo caso el rgano de contratacin, sin obligacin de tramitar expediente administrativo alguno, podr ordenar la ejecucin de lo necesario para remediar el acontecimiento o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la Ley, incluso el de la existencia de crdito suficiente. Si el contrato ha sido celebrado por la Administracin del Estado, se dar cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo mximo de 60 das y simultneamente se autorizar el libramento a los fondos precisos para hacer frente a los gastos. Ejecutadas las actuaciones se proceder a cumplimentar los trmites necesarios para la intervencin y aprobacin de la cuenta justificativa. Tanto del expediente de preparacin como del de adjudicacin se libran los contratos menores.

En este caso no hay procedimiento, sino un simple acuerdo de voluntades, que se documentar mediante la correspondiente factura y licencias, presupuesto y proyectos de obra, en su caso. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIN Origen y significacin Al procedimiento de preparacin sigue el procedimiento administrativo de adjudicacin, a travs del cual se elige al contratista en funcin a la mejor oferta que se produzca dentro de dicho procedimiento. Dichos procedimientos se disearon para limitar la discrecionalidad y para evitar los abusos y fraudes de los que contratan. Adems son hoy una exigencia del principio de igualdad de todos los ciudadanos a tener la oportunidad de contratar con la Administracin. Incluso debe entenderse afectado el principio de mrito y capacidad, en cuanto el contratista es un colaborador permanente de la Administracin que participa en el ejercicio de funciones pblicas y en fin desde la entrada de Espaa en la UE los procedimientos de seleccin de contratistas sirven para asegurar el principio de libre competencia y no discriminacin a que obliga el Tratado de Roma. En el diseo original de los procedimientos de adjudicacin de los contratos prim en principio, la idea de que el licitador de mejor derecho y ms conveniente para la Administracin era el que ofreca una oferta econmicamente ms ventajosa. A esa concepcin responde la tcnica de la subastas por pujas a la llana. La subasta garantizaba adems plenamente la igualdad de oportunidades y la transparencia en la adjudicacin. Sin embargo ese sistema lleva el peligro de bajas desproporcionadas o temerarias, que hacan inviables el posterior cumplimiento de las obligaciones asumidas, por lo que se busc otra tcnica que conjurara este riesgo de acaloramiento verbal en las pujas y permitiera dar con el precio justo, lo que se crey encontrar en la subasta con pliegos cerrados. La subasta, con secreto de las proposiciones, automatismo en la adjudicacin y prohibicin mediante sanciones penales de las confabulaciones de los contratistas, sera a partir de ese momento el procedimiento regular para la celebracin de los contratos de obras y suministros. Pero tambin se utilizar el concurso, sobre todo en la concesin de servicios, procedimiento en el que el mejor precio ya no es el factor determinante, sino un elemento a valorar justamente con otros, como la calidad e inters de los proyectos presentados, las condiciones profesionales de los contratistas, las garantas de cumplimiento, etc., quedando el concierto directo para casos muy excepcionales. Los procedimientos de subasta y concurso han dado despus origen a sistemas mixtos, como el concurso-subasta, en el que a una primera fase selectiva mediante criterios no econmicos sigue una segunda entre los seleccionados en la primera que implica la adjudicacin del contrato al postor que ofrece las condiciones econmicas ms ventajosas. Clases de procedimientos y principios rectores

Segn la Ley 30/2007 la adjudicacin se realizar, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, y en casos especialmente previstos, el procedimiento negociado, el dilogo competitivo, y el concurso de proyectos, y la adjudicacin directa para los contratos menores. Todos estos procedimientos admiten la variedad de subasta electrnica. La ley adems regula otras formas de contratacin para la adquisicin de bienes para el sector pblico como son los centrales de contratacin, los acuerdos marco y los sistemas dinmicos. La Ley prescribe imperativamente que los rganos de contratacin ajustarn su actuacin al principio de transparencia y confidencialidad, lo que vincula tambin respecto a la informacin reservada a la que se pudiera tener acceso durante la ejecucin del contrato. Prescribe asimismo que darn a los licitadores y candidatos un trato igualitario y no discriminatorio. Transparencia y publicidad Los anuncios A la transparencia se atiende en primer lugar, mediante una informacin previa que los rganos de contratacin llevarn a cabo para dar a conocer los contratos de obras y suministros y servicios que tengan proyectado adjudicar en los doce meses siguientes, y mediante anuncios que se enviarn a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas publicando en el perfil de contratante. La publicacin del anuncio previo permitir reducir los plazos para la presentacin de proposiciones. Se exige en segundo lugar la publicacin de los correspondientes anuncios de los procedimientos de adjudicacin de contratos, con excepcin de los negociados, en el Boletn Oficial del Estado o de las CCAA, y en el Diario Oficial de la Unin Europea, cuando los contratos estn sujetos a regulacin armonizada. La transparencia supone tambin la obligacin de los entes del sector pblico de enviar copias de los contratos adjudicados al Tribunal de Cuentas y en los diarios oficiales. En cuanto a la confidencialidad, las proposiciones u ofertas de los interesados debern ser secretas, lo que remite a la tcnica de los pliegos cerrados. El contratista deber tambin guardar la confidencialidad de la informacin calificada como reservada a la que haya tenido acceso con motivo del procedimiento y ejecucin del contrato durante un plazo de 5 aos u otro superior establecido en el pliego. Requisitos de las proposiciones Una regla fundamental es que las ofertas se ajustan estrictamente a lo establecido en los pliegos, de modo que su presentacin suponga la aceptacin incondicionada de todo su contenido sin salvedad o reserva alguna. Adems las solicitudes debern ser nicas, es decir, una por cada participante (con ciertas excepciones, p.e. en las empresas vinculadas, cuando varias sociedades estn organizadas de modo que constituyen una unidad de decisin) En ltimo trmino las proposiciones en el procedimiento abierto y las solicitudes de participacin en los procedimientos restringido y de negociacin y en el dilogo competitivo debern ir acompaadas de documentacin que acrediten la personalidad jurdica del empresario y,

en su caso, su representacin y clasificacin de la empresa, que justifiquen los requisitos ya descritos en anterior captulo. Procedimiento abierto En el procedimiento abierto cualquier empresario podr solicitar la correspondiente informacin de los pliegos o cualquier otra documentacin complementaria, que la Administracin deber remitir en el plazo de 6 das y, seguidamente, presentar una proposicin. Como no hay margen alguno para negociar los trminos del contrato con los licitadores, los contratos celebrados a travs de este procedimiento pueden calificarse como contratos de adhesin. El rgano competente para la valoracin de las proposiciones calificar previamente la documentacin y proceder posteriormente a la apertura y examen de las proposiciones, formulando la correspondiente propuesta de adjudicacin al rgano de contratacin. En todo caso, la apertura de las ofertas econmicas se realizar en acto pblico, salvo cuando se prevea que en la licitacin puedan emplearse medios electrnicos, sin que la propuesta de adjudicacin comporte la creacin de derecho alguno a favor del licitador propuesto. No obstante, el rgano de contratacin en caso de no adjudicarle el contrato de acuerdo con la propuesta formulada deber motivar su decisin. Procedimiento restringido En este procedimiento se limita la libre concurrencia en una primera fase, arbitrada para seleccionar a los licitadores que han de participar en una segunda, que es propiamente la de adjudicacin. Slo podrn presentar proposiciones aquellos empresarios que, a su solicitud y en atencin a su solvencia, hayan sido seleccionados por el rgano de contratacin. Tambin en este procedimiento est prohibida toda negociacin de los trminos del contrato, debiendo los candidatos simplemente adherirse a la propuesta de la Administracin. En la primera fase, el rgano de contratacin sealar el nmero mnimo de empresarios a los que invitar a participar en el procedimiento de adjudicacin, que no podr ser inferior a cinco, pero que deber ser suficiente para garantizar una competencia efectiva. Los participantes en esta primera fase no estn obligados a constituir la garanta provisional, que prestarn nicamente los que resulten seleccionados. El rgano de contratacin, una vez comprobada la personalidad y solvencia de los solicitantes, seleccionar a los que deban pasar a la fase de licitacin, debiendo los solicitantes presentar sus proposiciones en el plazo que proceda, procediendo despus a la adjudicacin del contrato en los mismos trminos previstos para el procedimiento abierto. Procedimiento negociado Supone un paso ms en la limitacin de libre concurrencia y en el aumento de la discrecionalidad del ente pblico para elegir al contratista, puesto que la adjudicacin recaer en el licitador justificadamente elegido por el rgano de contratacin, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con

uno o varios de ellos. En este procedimiento ser necesario solicitar ofertas, al menos a tres empresas capacitadas para la realizacin. Este procedimiento debera llamarse procedimiento de contratacin directa, y es que el ente pblico se limita, salvo los casos excepcionales en que est obligado a publicar un anuncio, a invitar directamente a los empresarios que juzgue capaces y solventes para que presenten una oferta Por otra parte, este procedimiento negociado o de contratacin directa se admite en nmero tan considerable de supuestos que bien pudiera convertirse, cuando sea utilizado por gestores pblicos poco escrupulosos, en un fraude de los procedimientos anteriores. Puede recurrirse a este procedimiento bien por causa del carcter artstico o tcnico del objeto del contrato, o por comprender derechos de exclusiva, o por razones de urgencia. Tambin se utiliza en aquellos casos en que tras haberse seguido un procedimiento abierto o restringido no se haya presentado ninguna oferta o las ofertas no sean adecuadas. En estos ltimos casos la manipulacin procedimental es fcil de instrumentar como una coartada para su fraudulento empleo. A este procedimiento no le va en absoluto la publicidad. Puede tramitarse sin necesidad de anuncios previos, salvo contados casos. Subasta electrnica En los procedimientos abiertos, en los restringidos y en los negociados podr celebrarse una subasta electrnica, que tendr lugar tras una primera evaluacin completa de las ofertas. La subasta se basar en variaciones referidas al precio o a valores de los elementos de la oferta que sean cuantificables y susceptibles de ser expresadas en cifras o porcentajes. Los rganos de contratacin que decidan recurrir a una subasta electrnica debern indicarlo en el anuncio de licitacin e incluir en el pliego de condiciones la informacin pertinente para la conexin individual al dispositivo electrnico utilizada, precisando la fecha y hora de comienzo de la misma y la frmula matemtica que se utilizar para la reclasificacin automtica de las ofertas en funcin de los nuevos precios o de los nuevos valores que se presenten. Podr desarrollarse en fases sucesivas a lo larga de cada una de ellas se comunicar a los licitadores su clasificacin en cada momento. Una vez concluida la subasta el contrato se adjudicar en funcin de sus resultados. Dilogo competitivo Este procedimiento se desarrolla en dos fases: una de dilogo y otra de competencia entre diversas ofertas. La fase de dilogo tiene por finalidad definir con la mayor precisin el objeto del contrato que se presume muy complejo y para lo cual el ente pblico requiere la colaboracin de los empresarios. Los rganos de contratacin podrn establecer primas o compensaciones para los participantes en el dilogo. Sin descartar su aplicacin a otros contratos, sta tcnica es preceptiva para la adjudicacin de contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. El procedimiento se inicia con un anuncio de licitacin. Se dar a conocer las necesidades del ente pblico y los requisitos para participar en la licitacin. Viene

despus una fase de seleccin de candidatos, por lo menos tres, a la que se aplican las normas establecidas para los participantes en el procedimiento restringido. Viene despus la fase del dilogo propiamente dicha que durar hasta que el rgano de contratacin se encuentre en condiciones de determinar, despus de compararlas, las soluciones que puedan responder a sus necesidades. Tras declarar cerrado el dilogo, el rgano de contratacin invitar a los participantes a que presenten su oferta final, basada en la solucin o soluciones presentadas y especificadas durante la fase del dilogo. Tras la evaluacin de dichas ofertas se proceder a la adjudicacin en funcin de los criterios establecidos, no siendo posible que el contrato sea adjudicado nicamente en funcin del precio ofertado. Los concursos de proyectos Con este procedimiento se pretende elegir los ms adecuados y mejores planos o proyectos, a los efectos de la celebracin posterior de un contrato de servicios de carcter intelectual, principalmente en los campos de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniera y el procesamiento de datos, a travs de una seleccin que, tras la correspondiente licitacin, se encomienda a un jurado. En principio no hay limitacin a la participacin de todos los interesados que pueden concursar remitiendo sus propuestas. No obstante, si se restringiese la participacin, deber garantizarse una competencia real aplicando criterios objetivos, claros y no discriminatorios, sin que el acceso a la participacin pueda limitarse a un determinado mbito territorial, o a personas fsicas con exclusin de jurdicas o a la inversa. La adjudicacin va precedida del informa de un jurado, compuesto por personas fsicas independientes y en el que, al menos, un tercio de sus participantes deber poseer una calificacin profesional adecuada en la materia del objeto del proyecto. El Jurado adoptar su dictamen sobre la base de proyectos presentados de forma annima, y atendiendo nicamente a los criterios indicados en el anunci de celebracin del concurso, clasificar los proyectos segn sus mritos. Conocido el dictamen del jurado el rgano de contratacin proceder a la adjudicacin, que deber ser motivada si no se ajusta a la propuesta o propuestas del jurado. Acuerdos marco Los acuerdos marco son aquellos que celebran los rganos de contratacin con uno o varios empresarios con el fin de fijar las condiciones a que habrn de ajustarse los contratos que se pretendan adjudicar durante un periodo determinado, que no podr exceder de cuatro aos. Su primer efecto consiste en la exclusin para adjudicar de los concretos contratos derivados del mismo de todos aquellos presuntos licitadores que no hayan sido originariamente partes en el acuerdo, y en segundo lugar que en dicho contratos no se admitirn modificaciones sustanciales.

Lgicamente la Administracin no puede celebrar el contrato marco con cualesquiera empresarios discrecionalmente elegidos. Se debern seleccionarlos previamente a travs de un procedimiento abierto o restringido, o en los casos admitidos, negociados. Cuando el acuerdo marco se hubiese concluido con un nico empresario, los contratos basados en aquel se adjudicarn con arreglo a los trminos en l establecidos. Si se hubiese celebrado con varios empresarios, la adjudicacin se efectuar aplicando los trminos fijados en el propio acuerdo marco, sin necesidad de convocar a las partes a una nueva licitacin. En caso de que no todos los trminos estn establecidos en el acuerdo marco, se convocar a las partes a una nueva licitacin, adjudicando el contrato al licitados que haya presentado la mejor oferta. Sistemas dinmicos de contratacin Este sistema se caracteriza porque todas las adjudicaciones se hacen por medios electrnicos, informticos y telemticos. Esta modalidad no es otra cosa que una variedad del procedimiento abierto en cuanto cualquier empresario interesado puede participar. Se utilizar para los contratos de obras, servicios, y suministros de uso corriente. La duracin de un sistema dinmico no podr exceder de 4 aos, salvo casos excepcionales. El procedimiento se desarrollar de acuerdo con las normas del procedimiento abierto a lo largo de todas sus fases hasta la adjudicacin de los correspondientes contratos. Centrales de contratacin Con el fin de abaratar la contratacin a travs de las ventajas de la economa de escala, el Estado, las CCAA y las diputaciones provinciales podrn centralizar la contratacin de obras, servicios y suministros, creando a estos efectos centrales de contratacin para la adquisicin de suministros y servicios para otros rganos de contratacin o para celebrar acuerdos marcos de obras, suministros o servicios destinados a los mismos... mbito de aplicacin de los procedimientos anteriores Los procedimientos que acaban de ser descritos se aplican a los que han de celebrar los entes pblicos que tienen la consideracin de AAPP, tanto cuando se trata de contratos administrativos como de contratos civiles. Tambin se aplicarn a los contratos de los entes pblicos que no teniendo la consideracin de AAPP son poderes adjudicadores cuando los que celebren estn sujetos a regulacin armonizada, a los que se equiparan a estos efectos los contratos subvencionados. En la adjudicacin de contratos de los poderes adjudicadores no sujetos a regulacin armonizada no se aplican los procedimientos anteriores, remitindose la Ley a las instrucciones que deben dictar las respectivas entidades, instrucciones en las que se deber garantizar la efectividad de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin, de forma que el contrato sea adjudicado a quien presente la oferta econmicamente ms ventajosa, que no sea necesariamente el que ofrezca mejor precio.

Respecto de los entes, organismos y entidades del sector pblico que no tengan la consideracin de AAPP ni de poderes adjudicadores, la regulacin es similar, pues debern ajustarse a dichos principios de publicidad, concurrencia, etc y hacerse la adjudicacin de la misma forma. CRITERIOS DE SELECCIN OFERTAS TEMERARIAS El momento culminante del proceso de adjudicacin es el de la valoracin de las proposiciones y la determinacin de la oferta ms ventajosa que se har conforme a uno o varios criterios previamente detallados en el anuncio, en el pliego de las clusulas administrativos particulares o en el documento descriptivo. Cuando se utilice un solo criterio, sta ha de ser necesariamente, el del precio ms bajo. Cuando, adems del precio, se deben tener en cuenta otros criterios de valoracin, estamos ante una seleccin por concurso. Segn la ley estos criterios debern estar directamente vinculados al objeto de contratacin, podrn referirse a la calidad, precio, plazo de ejecucin, caractersticas medioambientales, caractersticas estticas, asistencia tcnica, servicio postventa Problema fundamental es dar solucin a las llamadas ofertas temerarias. Por ello la Ley prev que la adjudicacin al licitador que presente la oferta econmicamente ms ventajosa no proceder cuando el rgano de contratacin presuma fundadamente que la proposicin no pueda ser cumplida como consecuencia de la inclusin en la misma de valores anormales o desproporcionados, si bien antes de rechazar tal oferta deber darse audiencia al licitador afectado y solicitar asesoramiento tcnico del servicio correspondiente. Si an despus de estos trmites el rgano de contratacin estimase que la proposicin ms ventajosa est incursa en temeridad, adjudicar el contrato provisionalmente al siguiente clasificado. Los contratos menores, es decir, los de obras con importe menor de 50.000 o en los que con cualquier otro objeto es inferior a 18.000 , podrn adjudicarse directamente sin ningn precio previo de valoracin a cualquier empresario que tanga capacidad de obrar y cuenta con habilitacin profesional necesaria para realizar la prestacin, reducindose el expediente a la aprobacin del gasto y la incorporacin de la correspondiente factura, y en caso de obras, adems del presupuesto de ejecucin. ADJUDICACIN PROVISIONAL Y DEFINITIVA El rgano de contratacin proceder en aplicacin de los baremos establecidos a una clasificacin de las proposiciones, por orden decreciente. Una vez clasificados los licitadores, el rgano de contratacin proceder a la adjudicacin provisional a favor del licitados que haya presentado la proposicin ms ventajosa, mediante resolucin motivada que deber notificarse a los candidatos y publicarse en un diario oficial o en el perfil de contratante del rgano de contratacin. La adjudicacin provisional deber elevarse a adjudicacin definitiva cuando el adjudicatario haya presentado la documentacin justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, y cualesquiera otros documentos acreditativos de su aptitud para contratar o de la efectiva

disposicin de los medios que se hubiesen comprometido a dedicar o adscribir a la ejecucin del contrato, y en fin, haya constituido la garanta definitiva. Si el adjudicatario provisional no cumpliera con estas obligaciones, antes de proceder a una nueva convocatoria, la Administracin podr efectuar una nueva adjudicacin a la siguiente en la lista de clasificados. En este caso, y siempre que el nuevo adjudicatario est de acuerdo, se conceder a ste un plazo de 10 das hbiles para presentar la documentacin y constituir la garanta. La adjudicacin definitiva deber ser motivado y notificado a los licitadores, facilitndoles a aquellos que lo soliciten informacin de los motivos del rechazo de su candidatura y de las caractersticas de la proposicin del adjudicatario. La adjudicacin definitiva, cuando su cuanta sea igual o superior a 100.000 , deber publicarse adems en el Boletn Oficial del Estado o en los respectivos Boletines o Diarios de las CCAA o de las provincias, y adems, cuanto se trate de contratos sujetos a regulacin armonizada, el anuncio deber enviarse al Diario Oficial de la Unin Europea. Por ltimo, los contratos que celebren las AAPP no podrn iniciarse la ejecucin del contrato sin su previa formalizacin. sta se llevar a cabo en documento administrativo dentro del plazo de 10 das hbiles a contar desde el siguiente a la notificacin de la adjudicacin, constituyendo dicho documento ttulo suficiente para acceder a cualquier registro pblico. No obstante, el contratista puede solicitar la elevacin a escritura pblica del contrato, corriendo a su cargo los correspondientes gastos. Cuando por causas imputables al contratista no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo de 10 das, la Administracin podr acordar la resolucin del mismo, as como la incautacin de la garanta provisional. Si las causas de la no formalizacin fueren imputables a la Administracin, se indemnizar al contratista de los daos y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar, con independencia de que asimismo pueda solicitar la resolucin del contrato.

04. Los contratos administrativos en general Contenidos 1. 1 LA DISTINCIN ENTRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CIVILES 2. 2 ORGENES Y PANORMICA COMPARATISTA SOBRE LA DIVISIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CIVILES 1. 2.1 Orgenes y consolidacin de la figura del contrato Administrativo en Francia 2. 2.2 Los orgenes del contrato administrativo en el Derecho Espaol 3. 2.3 Sistemas en que se rechaza la figura del Contrato administrativo 3. 3 LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS COMO CONTRATOS CIVILES DEFORMADOS POR EL PRIVILEGIO DE DECISIN EJECUTORIA 4. 4 LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIN 1. 4.1 La posicin de supremaca procesal

2. 4.2 La potestad interpretativa 3. 4.3 La potestad anulatoria 4. 4.4 El ius variando o poder de modificacin unilateral del objeto del contrato y de suspender su ejecucin 5. 4.5 Rgimen de demora del contratista y poder sancionador de la administracin 6. 4.6 La demora de la Administracin 5. 5 LA EXTINCIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 1. 5.1 El cumplimiento 2. 5.2 La resolucin 6. 6 LA COMPENSACIN AL RGIMEN DE PRIVILEGIO DE LA ADMINISTRACIN 1. 6.1 EL DERECHO AL EQUILIBRIO ECONMICO. 2. 6.2 Compensaciones econmicas por el ejercicio del ius variando 3. 6.3 El derecho al equilibrio econmico como excepcin al principio de riesgo y ventura 4. 6.4 Excepciones al principio res perit domino en el contrato de obra pblica 5. 6.5 El Factum Principis 6. 6.6 La revisin de precios 7. 7 CESIN DE CONTRATOS, SUBCONTRATACIN Y PAGOS A SUBCONTRATISTAS Y PROVEEDORES LA DISTINCIN ENTRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CIVILES La Ley 30/2007 recoge la distincin tradicional entre contratos administrativos y contratos privados, una distincin slo presente en algunos derechos europeos (Francs y Espaol), y ausente de otros. Contratos administrativos fueron considerados los que celebraban las AAPP territoriales y los entes pblicos de ellos dependientes con la finalidad de realizar obras o con una finalidad de servicio pblico, razn por la cual se atribuy la competencia a la Jurisdiccin Contencioso- Administrativa. La cual estableci unas reglas exorbitantes a favor de la Administracin que no concurran en los contratos calificados de privados. Segn la Ley de Contratos del sector pblico, es condicin necesaria para que un contrato sea calificado de administrativo, que sea celebrado por una Administracin Pblica, partiendo del muy restringido concepto que de administracin pblica se aplica a los entes del sector pblico. En segundo lugar es preciso que el contrato, o bien responde a los tipos contractuales definidos en la Ley como contratos obra, concesin de obra pblica, gestin de servicios pblicos, suministro, servicios y los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado; o bien que su objeto, aunque distinto a los anteriores mencionados, tenga naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o trfico especfico

de la Administracin contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pblica de su especfica competencia. nicamente a esos contratos se aplicarn adems las normas relativas a los expedientes de preparacin y adjudicacin estudiados en los captulos anteriores, y el rgimen de fondo previsto para su ejecucin (totalmente distinto al ordenamiento civil). Como ltimo debemos mencionar que la total conflictividad que se da en la adjudicacin y ejecucin de estos contratos se atribuye a la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa. Se considera contratos privados, en primer lugar todos los celebrados por los entes pblicos considerados AAPP que no son calificados de administrativos, y todos los celebrados por los dems entes del sector pblico sin dicha consideracin de AAPP, donde ya todos los contratos se consideren civiles. Los contratos privados del sector pblico se regirn, en cuanto a su preparacin y adjudicacin por la Ley de Contratos del sector pblico, aplicndose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo, o en su caso, de derecho privado, segn corresponda por razn de la entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extincin se regir por el derecho privado. ORGENES Y PANORMICA COMPARATISTA SOBRE LA DIVISIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CIVILES Orgenes y consolidacin de la figura del contrato Administrativo en Francia La huida del juez civil comienza en el antiguo Rgimen, siglo XVIII, en Francia, a travs de las clusulas expresas de exclusin de la Jurisdiccin Civil y de sometimiento a la Jurisdiccin de los Intendentes, con apelacin al Consejo Real. Con la Revolucin Francesa la exclusin del contencioso contractual del conocimiento de los Tribunales Civiles encuentra fundamento en el principio de separacin de poderes entendido como la prohibicin a los Tribunales de conocer de los Actos de la Administracin de cualquier especie que sea. En la etapa Napolenica se crea la Jurisdiccin Administrativa para conocer de los litigios contractuales en materia de obras, servicios pblicos y suministros. Los contratos cuya litigiosidad se remite a la justicia civil, como los que se reserva el Consejo de Estado (Jurisdiccin administrativa), aunque sometidos a jurisdicciones distintas, se consideran en origen simples contratos civiles, al no existir reglas de fondo diversas para la resolucin de sus conflictos de las propias del derecho privado. Posteriormente, el Consejo de Estado y el Tribunal de Conflictos, forzados por la dualidad de las jurisdicciones a calificar los contratos de administrativos o civiles a fin de determinar la competencia de la jurisdiccin correspondiente, aplicaron para diferenciarlos el criterio del servicio pblico: Contrato administrativo si tena por objeto la organizacin o funcionamiento de un servicio pblico y civil en caso contrario.

Dos aos despus (1912? Las fechas no aparecen con claridad en el libro), se introduce el criterio de la clusula exorbitante: Para que el Juez Administrativo sea competente, no es suficiente que el suministro objeto del contrato deba ser utilizado por un servicio pblico; es necesario que el contrato por s mismo, y por su propia naturaleza, sea de aquellos que una persona pblica puede celebrar, que sea, por su forma y su contextura, un contrato administrativo. Esta clusula permita a las partes colocarse, voluntariamente, bajo el imperio de la Jurisdiccin Administrativa. Posteriormente la relacin con el servicio pblico vuelve a imponerse de nuevo como criterio de delimitacin, pasando la clusula exorbitante a un segundo lugar. En definitiva, en el Derecho Francs, un contrato administrativo, para determinar la naturaleza del contrato, en cuanto a la prioridad de uno y otro criterio, se habla ahora de la primaca del criterio de servicio pblico y del declinar del criterio de la clusula exorbitante, con la consecuencia de la extensin del concepto de contrato administrativo, y consiguiente reduccin del mbito de los contratos civiles de la Administracin. Los orgenes del contrato administrativo en el Derecho Espaol En el Derecho espaol, la primera referencia normativa sobre la litigiosidad de los contratos de la Administracin est en el Decreto de 13/9/1813, aprobado por las Cortes de Cdiz en su primera poca. Esta norma (frente a lo acontecido en Francia) atribuy a los jueces civiles la competencia sobre todos los conflictos contractuales en que la Administracin fuera parte. Posteriormente, los liberales moderados, al importar el modelo francs de Justicia Administrativa con la creacin del Consejo de Estado y los Consejos Provinciales, sustrajeron el contencioso contractual de los Juzgados y Tribunales Civiles. Este fuero se justific en la necesidad de proteger la Administracin y su actividad de las intromisiones de los Jueces. As la atribucin de la materia contractual a la jurisdiccin contencioso-administrativa fue en principio, como en Francia, total. Pero no era suficiente para proteger los intereses pblicos imponer el fuero de la justicia administrativa para los contratos de la administracin, sino que tambin era preciso asegurar una posicin de supremaca de sta en sus relaciones con el contratista. En RD de 27-2-1852 se prescribi la forma de contratar y adems la competencia de la Jurisdiccin Contencioso- administrativa con exclusin de la arbitral y la civil para resolver toda clase de conflictos. La Ley de jurisdiccin contencioso-administrativa de 1888 remiti las cuestiones de ndole civil a los Tribunales ordinarios, exceptuando a favor de la contenciosoadministrativa las cuestiones referentes al cumplimiento, inteligencia, resolucin y efectos de los contratos celebrados por las AAPP, cuando tuvieren por finalidad obras y servicios pblicos de toda especia. Tambin en nuestro sistema, como en Francia, el Consejo de Estado remiti a la competencia de la jurisdiccin civil determinados contratos de la Administracin en los que se decidan cuestiones de propiedad, sin relacin directa e inmediata con un servicio u obra pblica.

Aparece as en la jurisprudencia contencioso-administrativo, a partir de 1845 la distincin entre contratos civiles y administrativos, distincin que pasar a la Ley de la jurisdiccin contencioso- administrativa de 1888 y posteriormente a la Ley de Jurisdiccin Contenciosa de 1956. Posteriormente, sobre esa base jurisdiccional, la Ley de Bases de Contratos del Estado de 1963 implantara una regulacin de fondo de los contratos administrativos, regulacin que seguirn las leyes posteriores hasta le Ley de Contratos del Sector Pblico 30/2007. Sistemas en que se rechaza la figura del Contrato administrativo En el sistema alemn se consideran los contratos determinados en el ordenamiento espaol, contratos privados sujetos a las normas comunes del derecho civil y mercantil y cuyo contencioso se ventila ante los tribunales civiles. Al margen de estos contratos se admite una categora de contratos en que el objeto lo constituyen competencias pblicas, normalmente gestionados a travs de actos unilaterales, como es el caso de los convenios expropietarios, fiscales, de urbanizacin, fomento de la produccin, etc. En el derecho italiano, parte de los contratos que en Espaa se consideran como contratos administrativos, son contratos civiles, o contratos de la Administracin, categora que comprende los contratos ordinarios que instrumentalmente celebra para procurarse los bienes, servicios o infraestructuras necesarios para su funcionamiento, como los contratos de obra y de suministros. Tampoco se admite formalmente la figura del contrato administrativo en el Derecho anglosajn, que est llegando, aunque por caminos diversos, a una figura anloga a la del contrato administrativo. La normativa inglesa establece amplios poderes de control de la Administracin sobre la empresa contratista, poder para despedir y aceptar empleados, la facultad de pagar directamente a subcontratistas y acreedores, una potestad sancionadora sin recurso previo a los tribunales, el poder de modificar, suspender o terminar el contrato en cualquier momento, en fin, el poder de interpretacin y privilegio de decisin unilateral. Se recogen tambin una amplia gama de compensaciones econmicas a favor del contratista. Cabe preguntarse si los contratos de la Corona Britnico son realmente contratos privados, ya que en la realidad no parece tratarse de contratos en absoluto, o si es contrato, ste impone deberes al ciudadano pero no le da derechos. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS COMO CONTRATOS CIVILES DEFORMADOS POR EL PRIVILEGIO DE DECISIN EJECUTORIA Cabe preguntarse si el contrato administrativo merece llevar el nombre de contrato, ya que falta una de los principales caractersticas de los contratos: la igualdad de las partes. Es una de las cuestiones que vienen preocupando la doctrina. En principio, histricamente, los contratos administrativos se consideraban iguales que los civiles, slo que celebrados por la Administracin y de los que conoca la jurisdiccin contencioso-administrativa, procedindose mucho despus, por va legislativa, a establecerse un rgimen sustantivo, propio y distinto de la contratacin privada.

La diferenciacin de rgimen del contrato administrativo con el contrato civil, que permite a la Administracin manifestar su supremaca sobre el contratista tiene en nuestro derecho un claro origen procesal, consecuencia inevitable de la sumisin de los contratos Administrativos a la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, que, en cuanto revisora de actos ejecutorios, implicaba la previa sumisin del contratista, en todos los conflictos que le oponan con la administracin, al privilegio de decisin ejecutoria de sta. La Administracin, al actuar aqu, como en las restantes materias administrativas, como juez provisional decidiendo antes del verdadero proceso sobre la interpretacin, anulacin, modificacin, rescisin de los contratos administrativos, habra generado poderes y derechos contractuales aparentemente sustantivos, que sin embargo, no seran otra cosa que expresiones varias de un nico poder y privilegio procesal, pero en ningn caso incondicionado, sino sujeto a los pactos y reglas de fondo de cada contrato segn el derecho privado. En la actualidad, no es ya necesario ya explicar los poderes de supremaca formal y material de la Administracin sobre el contratista a travs de la mecnica propia del proceso administrativo, ni por su aceptacin explcita por el contratista al suscribir los Pliegos de Condiciones Generales. Dichos poderes estn ms que afirmados por el legislador desde la Ley de Bases de Contrato del Estado de 1963. LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIN La posicin de supremaca procesal La Ley prescribe que El rgano de contratacin ostenta la prerrogativa de interpretar con contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razn de inters pblico, acordar su resolucin y determinar los efectos de sta. Lo que no dice la Ley aqu es si despus la Administracin, adems, puede ejecutar dichas resoluciones. En los procedimientos que se instruyan para la adopcin de dichos acuerdos se instrumentan algunas garantas a favor del contratista. En este sentido deber darse audiencia al contratista, emitirse informe por el servicio Jurdico correspondiente, siendo adems preceptivo el informe del Consejo de Estado u otro rgano consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma respectiva, en los casos de:

Interpretacin, nulidad y resolucin, cuando se formule oposicin por parte del contratista Modificaciones del contrato, cuando la cuanta de las mismas sea superior a un 20% del precio original del contrato, y ste sea igual o superior a 6.000.000

En todo caso y esto es fundamental porque otorga al rgano de contratacin un poder superior al de un juez de primera instancia los acuerdos que adopte el rgano de contratacin pondrn fin a la va administrativa y sern inmediatamente ejecutivos. Adems la ley reconoce a la Administracin la competencia de potestad sancionadora directa al margen de su pacto en el contrato, consistente en imponer determinadas sanciones pecuniarias que igualmente pueden ser inmediatamente ejecutadas, mediante la oportuna deduccin de las cantidades que deban abonarse al contratista o sobre la garanta constituida.

La potestad interpretativa Un privilegio procesal es la potestad de interpretacin unilateral de los contratos administrativos. Ahora bien, como la Ley no establece unas normas de interpretacin especficas para los contratos administrativos, esa interpretacin deber realizarse siguiendo las normas de interpretacin del Cdigo Civil, aunque no se reconoce de esta forma por toda la jurisprudencia, y segn sentencia de 9-12-1976, se afirma que mientras no se demuestre lo contrario, debe pensarse en la presuncin de que quien mejor conoce el sentido de las clusulas contractuales es la parte que ha procedido por s misma a su redaccin. En todo caso, las resoluciones interpretativas de la Administracin vinculan directamente al contratista desde el momento en que son emitidas. La potestad anulatoria El ejercicio de la facultad de anulacin deber justificarse en infracciones que afectan al proceso de adjudicacin del contrato, considerando tales, adems de las que dan origen a la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, la falta de obrar o solvencia econmica, financiera, tcnica o profesional del contratista, o que est incurso en prohibiciones o incompatibilidades; y por lo que respecta a la Administracin, la carencia o insuficiencia de crdito presupuestario, salvo los casos de obras de emergencia. Como causas de anulabilidad se califican las dems infracciones del ordenamiento jurdico y, en especial, de las reglas contenidas en la propia Ley de Contratos. La declaracin de invalidez, cuando sea firme, llevar consigo la del mismo contrato que entrar en fase de liquidacin, debiendo restituirse las partes recprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo, y si esto no fuese posible se devolver su valor. Adems, la parte que resulte culpable deber indemnizar a la contraria de los daos y perjuicios que haya sufrido. Tan graves consecuencias quedan, sin embargo, amortiguados por una clusula de salvaguarda, consistente en autorizar a la Administracin para que por grave trastorno al servicio pblico disponga en el mismo acuerdo de nulidad la continuacin de los efectos del contrato, y bajo sus mismas clusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio. Resta pues, en manos de la propia administracin apreciar o no la nulidad, y una vez apreciada, enervar sus efectos. La potestad anulatoria podr ejercitarse a travs de las normas reguladoras de los recursos administrativos, interpuestos por los contratistas o por terceros recurrentes, contra las adjudicaciones, y asimismo a travs del procedimiento de revisin de oficio de los actos administrativos, cuando sea la administracin la que toma la iniciativa anulatoria. El ius variando o poder de modificacin unilateral del objeto del contrato y de suspender su ejecucin Desde la Ley de Bases Contratos del Estado de 1963 se vena entendiendo que el ius variando o poder de modificacin del objeto del contrato, adems del privilegio procesal

o posicional de declarar unilateralmente la modificacin cuando la modificacin estaba legitimada por estar prevista en el contrato, constitua adems un poder sustantivo, una exorbitancia sobre el fondo de la relacin contractual, hasta el extremo de imponer al contratista, frente a la regla de inalterabilidad de los contratos por la sola voluntad de las partes establecidos por el Cdigo Civil, determinadas variaciones en las prestaciones debidas. Se reconoca poder modificatorio al rgano de contratacin, limitndolo a supuestos de razones del inters pblico en los elementos que integraban el contrato. Actualmente se reconoce tal poder, adems de por razones de inters pblico, a la concurrencia de causas imprevistas, y en todo caso, justificando la necesidad de la modificacin en el expediente. Adems la ley precisa que no tendrn la consideracin de modificaciones del contrato las ampliaciones de su objeto que no pueden integrarse en el proyecto inicial mediante una correccin del mismo, o que consistan en la realizacin de una prestacin susceptible de utilizacin o aprovechamiento independiente o dirigida a satisfacer finalidades nuevas no contempladas en la documentacin preparatoria del contrato, que debern ser contratadas de forma separada. Por lo dems la Ley condiciona dicha posibilidad a que dicha facultad y sus condiciones de ejercicio se incluyan en los pliegos de condiciones y en el documento contractual, supuesto que tambin est previsto en el Cdigo Civil respecto a los contratos civiles. Por consiguiente, el poder modificatorio, fuera de su previsin expresa en el clausulado del contrato y justificado en presuntas razones de inters pblico, slo tiene virtualidad de los contratos administrativos concesionales, tanto de obra pblica como de servicios pblicos. Un variante del poder de modificacin es cuanto afecta al plazo de ejecucin, el poder de suspensin del contrato, que la ley admite, sujetndola a dos condiciones: una formas que se levante acta en que se consignen las circunstancias que han motivado la suspensin y la situacin de hecho en la ejecucin del contrato, y otra, material que se indemnice al contratista de los daos y perjuicios que haya sufrido. Por el contrario, el contratista slo tendra derecho a solicitar la suspensin en caso de demora en el pago del precio superior a cuatro meses. Rgimen de demora del contratista y poder sancionador de la administracin Al igual que los contratos civiles, en los contratos con la administracin se podrn prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso o incumplimiento de la prestacin, y del mismo modo, el contratista est obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realizacin del mismo. La diferencia estriba en que en los contratos administrativos, la constitucin en mora del contratista no precisa intimacin previa por parte de la Administracin, y asimismo es diferente el establecimiento de un lmite cuantitativo que en los contratos administrativos deben graduarse en funcin de la gravedad del incumplimiento y nunca ser superior al 10% del presupuesto del contrato. Se reconoce, adems, a la Administracin un poder sancionador directo cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total. En este caso la Administracin podr optar

indistintamente por la resolucin del contrato o imponer al contratista, al margen de lo previsto contractualmente, sanciones econmicas en la proporcin de 0,20 Euros por cada 1000 euros del precio del contrato. La Administracin tendr esa misma facultad cuando el contratista incumpla plazos parciales y la demora originada haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total. A la vez, cuando las penalidades por demora alcancen un mltiplo del 5% del precio del contrato, el rgano de contratacin estar facultado para proceder a la resolucin del mismo o acordar la continuidad de su ejecucin con imposicin de nuevas penalidades. Ninguna de estas penalidades tiene carcter de sanciones administrativas, por lo que no son de aplicacin los principios y procedimientos previstos para stas en la LRJAPPAC; ms bien, su naturaleza coincide con los rasgos propios de las multas o sanciones coercitivas. Tambin deben ser diferenciadas de una eventual clusula penal a incluir en el pliego de condiciones que, segn el Cdigo Civil, sustituira a la indemnizacin de daos y perjuicios para el supuesto de incumplimiento de la obligacin ms all del simple retraso. La demora de la Administracin En contraste con los privilegios para la Administracin en caso de demora del contratista, la Ley establece un rgimen de gran benignidad con la Administracin cuando es sta la que se retrasa en el pago del precio del contrato. En tal caso, la Administracin tendr el privilegio de retrasar el abono del precio en los 60 das posteriores a la fecha de la expedicin de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realizacin total o parcial del contrato, y si se demorase, deber abonar al contratista, a partir de ese plazo de 60 das, los intereses de demora y la indemnizacin por los costes de cobro. Si la demora en los pagos parciales fuese superior a cuatro meses, el contratista podr proceder a la suspensin del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administracin, con un mes de antelacin, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensin. Si la demora de la Administracin fuese superior a los 8 meses, el contratista tendr derecho asimismo a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios. Para proteger la continuidad de los contratos a fin de evitar riesgos de paralizacin por accin de terceros, los contratistas gozan de un especial rgimen de embargabilidad de los abonos a cuenta que procedan por la ejecucin del contrato, pudiendo ser embargados slo para pagar los salarios y gastos derivados de la obra. LA EXTINCIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS El cumplimiento El cumplimiento del contrato tiene lugar cuando el contratista haya realizado, de acuerdo con los trminos del mismo y a satisfaccin de la Administracin, la totalidad de su objeto. Asimismo la Ley pretende que el cumplimiento del contrato se acredite formalmente, de modo que no produzca efectos dicho cumplimiento lo que permitir, entre otras

medidas, la retencin de la fianza, aunque sin abusar por parte de la Administracin hasta el momento en que la Administracin misma constate, mediante un acto formal y positivo de recepcin o conformidad dentro del mes siguiente al haberse producido, o en el plazo que se determine en el pliego de clusulas administrativas, la entrega del objeto del contrato. La resolucin La Ley no reconoce a la Administracin un poder de resolucin sustantivo por simples razones de inters pblico. Por consiguiente su potestad resolutoria general consiste nicamente en imponerla de forma unilateral sin ms formalidad que un informe preceptivo, pero no vinculante, del Consejo del Estado u rgano equivalente autonmico, cuando se formule oposicin del contratista, adems del previo informe del servicio jurdico correspondiente. Por el contrario, cuando la causa de resolucin consiste en el incumplimiento de la Administracin, el contratista debe solicitarla de sta u recurrir a la jurisdiccin contencioso- administrativa si le es negada. Causas que justifican la resolucin por la Administracin: Muerte, incapacidad, extincin de la personalidad jurdica, quiebra, suspensin de pagos, concurso de acreedores del contratista o el incumplimiento o demora por parte del mismo. En caso de acuerdo entre ambas partes se podr resolver el contrato siempre que razones de inters pblico hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato. El contratista por su parte puede pedir la resolucin nicamente por el retraso durante 8 meses de pago del precio debido por la Administracin. La resolucin por incumplimiento culpable implica el pago de los daos y perjuicios que por tal causa se irroguen. No obstante, cuando el contrato se resuelve por incumplimiento culpable del contratista le ser incautada la garanta y deber adems indemnizar a la Administracin de los daos y perjuicios en lo que excedan del importe de dicha garanta. LA COMPENSACIN AL RGIMEN DE PRIVILEGIO DE LA ADMINISTRACIN EL DERECHO AL EQUILIBRIO ECONMICO. Los extraordinarios poderes que la Administracin ostenta en el contrato sobre el fondo y la forma, y que proyectan sobre la relacin contractual administrativa una profunda desigualdad entre las partes, tienen una importante contrapartida en el derecho del contratista al equilibrio econmico del contrato, que se concreta en tantas acciones de resarcimiento o indemnizacin de daos y perjuicios cuantas hayan sido las agresiones sufridas a sus derechos contractuales provenientes de la Administracin o de otras causas u circunstancias. Compensaciones econmicas por el ejercicio del ius variando

La alteracin de la economa del contrato puede traer causa del ejercicio por la Administracin contratante del poder de modificacin unilateral, lo que en el cado del contrato de gestin de servicios pblicos genera el derecho del contratista a ser compensado por los perjuicios sufridos, con el fin de mantener el equilibrio de los supuestos econmicos que fueron considerados como bsicos en la adjudicacin del contrato. Respecto al contrato de suministro y al de obras falta un precepto similar, aunque es obvio que las modificaciones tendrn la consiguiente repercusin en el presupuesto y precio del contrato. La ley pretende nicamente descartar en el contrato de obra y de suministros la indemnizacin de daos y perjuicios para el caso de supresin de unidades de obra o de suministro. La Jurisprudencia se ha mostrado generosa en la compensacin econmica por el ejercicio del ius variando. As debe alcanzar el dao emergente y el lucro cesante; incluso deben ser indemnizadas las modificaciones introducidas por el particular cuando benefician a la Administracin, porque han contribuido a completar el proyecto o suplir sus deficiencias. Equiparable al supuesto anterior es la obligacin de la Administracin contratante de indemnizar todos los daos y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecucin del contrato y ocasionados como consecuencia inmediata de una orden de la Administracin o como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma. El derecho al equilibrio econmico como excepcin al principio de riesgo y ventura Adems de las compensaciones a derecho por el ejercicio del ius variando, al contratista se reconoce asimismo el derecho de ser compensado por los graves desequilibrios econmicos que se producen durante la relacin contractual derivados de circunstancias en que la Administracin no ha tenido arte ni parte y que excepcionan el principio presente en toda contratacin en virtud del cual cada parte ha de soportar los riesgos derivados de la variacin de las circunstancias econmicas y de la fuerza mayor que pueden incidir en la ejecucin del contrato; un principio que la Ley afirma con carcter general, salvo lo previsto para el contrato de obra pblica y que, no obstante, tiene notables excepciones. En nuestro ordenamiento, el derecho del concesionario al equilibrio econmico, fuera de supuestos de crisis, e incluso en supuestos ciertamente previsibles, fue admitida para el contrato de gestin de servicios pblicos en el mbito local, que reconoci al concesionario un derecho a la actualizacin de las tarifas o, en su defecto, a percibir una subvencin. Asimismo se reconoci el derecho en la Ley de 1965, al permitir por razones de inters pblico modificar las tarifas de los servicios pblicos, justificando dicha previsin por el inters general y del propio del servicio de la continuidad del concesionario, y no su ruina y la resolucin de un contrato, lo que abocara a la celebracin de otro nuevo con las tarifas asimismo actualizados. La Ley 12/2003, del contrato de concesin pblica, si bien asegur al concesionario un nivel mnimo y otro mximo de rendimientos totales para cada concesin, a cuyo efecto se le reconoce el derecho a una subida de tarifas o a una ampliacin del plazo de duracin de la concesin, en justa compensacin tambin reconoce que el principio de equilibrio econmico juegue en su contra, pues si bien los beneficios rompen unos

techos previstos como mximos en los pliegos de condiciones, se puede proceder a la rebaja de tarifas a favor de los usuarios o consumidores. En otras palabras, el derecho al equilibrio econmico ha dejado de ser un simple beneficio del contratista para elevarse en una regla esencial del contrato que puede favorecer a cualquiera de las partes. La Ley 30/2007 reconoce igualmente el derecho al equilibrio econmico pero limitadamente en los contratos de concesin a obra pblica y concesin de servicio pblico. Excepciones al principio res perit domino en el contrato de obra pblica La Ley 30/2007 establece que la ejecucin del contrato se realizar a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras. Pues bien, se consideran casos de fuerza mayor, y en los que el contratista tiene derecho a ser indemnizado por la prdida de los materiales acumulados y los trabajos realizados, los siguientes:

Los incendios causados por la electricidad atmosfrica Los fenmenos naturales de efectos catastrficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcnicos, movimientos del terreno, temporales martimos, inundaciones u otros semejantes Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden pblico

El Factum Principis El contrato de la Administracin puede tambin ser perjudicado en sus derechos econmicos, no slo por una conducta de la Administracin contratante y desde el interior del contrato, sino tambin por la actividad y comportamiento del Estado entendido en el ms amplio sentido, que es lo que se ha llamado por la doctrina francesa como el factum principis. No existe un reconocimiento claro del derecho a indemnizacin derivada del Factum principis, aunque podra justificarse en los preceptos que imponen la responsabilidad objetiva y extracontractual de la Administracin, en particular por actuaciones legislativas. En todo caso, se tiende a confundir el factum principios cada vez ms con los supuestos de la teora de los riesgos imprevisibles, por ejemplo el riesgo originado por una medida de intervencionismo econmico de los poderes pblicos, que la Jurisprudencia ha definido como una medida administrativa adoptada al margen del contrato, que supone una repercusin indirecta en el mbito de sus relaciones contractuales y que hace en exceso onerosa la prestacin del contrato, pero exigiendo como requisitos para su aceptacin su imprevisibilidad, la relacin de causalidad y la imposibilidad de la continuacin en la gestin del servicio. La revisin de precios Una excepcin todava ms significativa al principio de riesgo y ventura con origen en los contratos de obra viene dada por la legislacin sobre revisin de precios, para

acomodar al alza el de los materiales de las contratas de obras pblicas. Actualmente se trata de un principio aplicable a todos los contratos administrativos, con la excepcin de los de gestin de servicios pblicos (en donde esa adecuacin a los nuevos costes se efecta por la va de la revisin de tarifas), y de aquellos contratos cuyo pago se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opcin de compra y de los contratos menores. La revisin de precios tendr lugar en los contratos de las AAPP, salvo que la improcedencia de la revisin se hubiese previsto expresamente en los pliegos o pactado en el contrato, cuando ste se hubiese ejecutado, al menos, en el 20% de su importe y hubiese transcurrido un ao desde su adjudicacin. En consecuencia, el primer 20% ejecutado y el primer ao de ejecucin quedarn excluidos de la revisin. El contrato o el pliego de clusulas administrativas particulares debern detallar la frmula o sistema de revisin aplicable, mediante la aplicacin de ndices oficiales o de la frmula aprobado por el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado, para cada tipo de contratos. Los ndices reflejarn, al alza o a la baja, las variaciones reales de los precios de la energa y materiales bsicos observados en el mercado. No se incluirn en ellas el coste de la mano de obra, los costes financieros, los gastos generales o de estructura, ni el beneficio industrial. La Ley contempla una revisin de precios extraordinaria cuando por circunstancias excepciones la evolucin de los costes de mano de obra o financieros acaecidos en un periodo experimente desviaciones al alza impredecibles en el momento de la adjudicacin del contrato. En este caso el Consejo de Ministros o el rgano competente de las CCAA podr autorizar, con carcter transitorio, la introduccin de factores correctores de esta desviacin para su consideracin en la revisin del precio, sin que en ningn caso, puedan superar el 80 por 100 de la desviacin efectivamente producida. El importe de las revisiones que procedan se har efectivo, de oficio, mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales, o excepcionalmente, cuando no haya podido incluirse en los pagos parciales, en la liquidacin final. CESIN DE CONTRATOS, SUBCONTRATACIN Y PAGOS A SUBCONTRATISTAS Y PROVEEDORES La Ley 30/2007, de Contratos del Sector Pblico, admite tanto la cesin del contrato como la subcontratacin. La primera supone que el cesionario asume la total responsabilidad contractual que corresponde al cedente en el momento de la cesin, quedando ste libre de responsabilidad; mientras que en la subcontratacin el contratista de la Administracin concierta con un tercero la realizacin de parte de la prestacin asumida, sin que por ello se libere de su responsabilidad frente a la Administracin. La cesin del contrato se sujeta a previa autorizacin del rgano de contratacin y se condicionar a dos circunstancias: que las cualidades tcnicas o personales del cedente no hayan sido razn determinante de la adjudicacin del contrato, y que ste tenga

ejecutado al menos un 20 % del importe del contrato, o cuando se trate de la gestin de un servicio pblico, haya efectuado su explotacin durante al menos una quinta parte del plazo de duracin del contrato. Adems es preciso que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administracin y que acredite la misma solvencia exigida al cedente, y no estar incurso en una causa de prohibicin para contratar. La cesin, que se formalizar en escritura pblica entre cedente y cesionario, supondra que ste queda subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderan al cedente. Tambin podr el contratista subcontratar con terceros no inhabilitados o incursos en prohibiciones para contratar la realizacin parcial de la prestacin, salvo que el contrato o pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza o condiciones se deduzca que aqul ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario hasta un porcentaje que no exceda del 60% del importe de la adjudicacin. La infraccin de las condiciones para la subcontratacin dar lugar a la imposicin al contratista de una penalidad de hasta un 50 % del importe del subcontrato. Los subcontratistas quedarn obligados slo ante el contratista principal, que asumir la total responsabilidad de la ejecucin del contrato frente a la Administracin.

05. Los contratos administrativos tpicos Contenidos 1. 1 LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TPICOS. 2. 2 EL CONTRATO DE OBRA. CLASES. 1. 2.1 Concepto y clases del contrato de obra pblica. 2. 2.2 Preparacin. 3. 2.3 Los procedimientos de adjudicacin. 4. 2.4 La ejecucin del contrato de obra. 5. 2.5 Comprobacin del replanteo 6. 2.6 Obligaciones del contratista. 7. 2.7 Derechos del contratista. El abono del precio. 8. 2.8 Modificacin del contrato de obra. 9. 2.9 La Extincin del Contrato de Obras. 10. 2.10 La extincin por incumplimiento. La resolucin. 11. 2.11 La ejecucin de obras por la Administracin. 3. 3 EL CONTRATO DE CONCESIN DE OBRA PBLICA 1. 3.1 Objeto y duracin. 2. 3.2 La ejecucin de las obras 3. 3.3 Rgimen econmico-financiero de la concesin 4. 3.4 Prerrogativas de la Administracin. Modificacin, secuestro, rescate y poder sancionador

4. 4 EL CONTRATO DE GESTIN DE SERVICIOS PBLICOS 1. 4.1 Duracin del contrato 2. 4.2 Obligaciones y derechos de concesionario 3. 4.3 El equilibrio econmico del contrato 4. 4.4 La extincin del contrato de gestin de servicio - El rescate 5. 5 EL CONTRATO DE SUMINISTROS 1. 5.1 Concepto y procedimiento de adjudicacin 2. 5.2 Efectos del contrato de suministros 6. 6 CONTRATOS DE SERVICIOS 1. 6.1 Concepto 2. 6.2 Duracin 3. 6.3 Adjudicacin 4. 6.4 Efectos 5. 6.5 Responsabilidad en el contrato de proyectos de obra 7. 7 CONTRATO DE COLABORACION ENTRE EL SECTOR PBLICO Y EL SECTOR PRIVADO LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TPICOS. El Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas recoge la nmina de los contratos administrativos tpicos, los merecedores de una regulacin singularizada, aadiendo a los tradicionales de obra, gestin de servicio y suministro (Ley 1965), los de consultora y asistencia tcnica y de servicios. La seleccin tiene fundamento en la historia de la contratacin administrativa: son, bien los que tradicionalmente eran precisos para el funcionamiento de los servicios pblicos, bien los que instrumentalmente responden ahora a las necesidades ms recientes de la Administracin. La Ley 13/2003, aadi esta lista el de concesin de obras pblicas, figura que ya exista como forma de financiar las obras pblicas, pero ahora pasa a tener la consideracin de contrato administrativo tpico mediante una potenciada y diferenciada regulacin. La vigente Ley 30/2007, de Contratos del Sector Pblico, aade a las figuras anteriores la del contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, con lo que ya tenemos siete contratos tpicos. Los contratos de obra y suministro, consultora y asistencia y servicios, son susceptibles de ser celebrados por los particulares y encuentran en el arrendamiento de obra o de servicios, un fondo de regulacin comn. Los contratos de concesin de obra pblica y de gestin de servicios pblicos, en cuanto que recaen sobre un objeto pblico, (rex estracommercium), no son parangonables con los celebrados entre particulares, justificando en mayor medida su regulacin legal.

EL CONTRATO DE OBRA. CLASES. El contrato de obra, una alternativa, entre otras, para la construccin de las obras pblicas. Partimos de la base de la importancia que las obras pblicas tienen en el desarrollo de las civilizaciones y cmo se atenda, ya desde la poca romana, mediante medios propios del Estado, la conscripcin civil o el empleo de los ejrcitos, o a travs del contrato de obras con un particular mediante precio. En el Estado liberal se aade la frmula concesional, el empresario construye la obra y se resarce de su coste percibiendo una tasa o canon de los usuarios de la obra. En las diferentes legislaciones se han recogido pues las tres formas de realizar obras, por empresa, por contrata o por administracin: 1. Por empresa la Administracin contrata con particulares la ejecucin de las obras, cedindoles en pago el rendimiento de las mismas; 2. por contrata, se contrata a cambio de un precio la realizacin de la obra; 3. por administracin, la ejecuta la misma administracin. De estos tres sistemas la preferible es la contrata, siempre que haya fondos suficientes, depender de la capacidad de la administracin, del gasto o de la complejidad de la obra la eleccin de una u otra forma. Concepto y clases del contrato de obra pblica. La Ley define el contrato de obras como el celebrado entre la Administracin y un empresario cuyo objeto sea:

construccin de bienes que tengan naturaleza inmuebles (carreteras, ferrocarriles, puertos, canales, presas, edificios, fortificaciones, aeropuertos...). realizacin de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o del subsuelo (dragados, sondeos, prospecciones, inyecciones, correccin del impacto medioambiental, regeneracin de playas...). reforma, reparacin, conservacin o demolicin de los objetos anteriores.

Por su finalidad, la ley distingue:

Contratos de obras de primer establecimiento, reforma y gran reparacin, son los que dan lugar a la creacin de un inmueble. Contratos de reparacin simple, de conservacin y mantenimiento. contratos de demolicin.

Por las modalidades de retribucin, las obras pueden ser por precios unitarios o por tanto alzado.

Por precios unitarios la misma la retribucin viene dada en funcin de las unidades de obra realizadas.

Por tanto alzado, es por un precio nico por el conjunto de la obra, y tiene carcter excepcional, siguiendo la modalidad conocida como el mtodo o modelo alemn, el precio del contrato ser satisfecho por la Administracin mediante un pago nico, obligndose el contratista a financiar la construccin, adelantando las cantidades necesarias hasta que se produzca la recepcin de la obra terminada. Por ello se sustituy en el expediente la exigencia de la certificacin de la existencia de crdito por el certificado de compromiso de crdito.

Preparacin. El rgano de contratacin puede exigir la redaccin de un estudio informativo o anteproyecto, al que seguir, preceptivamente en todo caso, la redaccin del proyecto que definir con precisin las obras pblicas. El proyecto puede ser elaborado por la Administracin o externalizarse mediante un contrato de consultora y asistencia. Con carcter excepcional, tambin prev la contratacin conjunta del proyecto y de la obra:

cuando el sistema constructivo pudiera resultar determinante de las caractersticas esenciales del proyecto. cuando las caractersticas de las obras permitan anticipar diversos tratamientos de trazado, diseo y presupuesto.

Realizada la correspondiente informacin pblica y supervisado el proyecto por la Oficina de Supervisin y emitidos los informes pertinentes, el rgano de contratacin aprobar el proyecto y formar el expediente de contratacin que contendr:

proyecto aprobado. los pliegos de clusulas administrativas particulares. certificado de existencia del crdito presupuestario. la fiscalizacin previa. y el acta de replanteo.

El replanteo es una operacin fundamental y consiste en comprobar la realidad geomtrica de la obra y la disponibilidad de los terrenos precisos para la normal ejecucin, adems de todos los supuestos que figuren en el Proyecto y sean bsicos. Una vez adjudicado el contrato y en presencia del, ya, contratista se proceder a la comprobacin del replanteo. Los procedimientos de adjudicacin. El contrato de obras sigue para su adjudicacin las normas generales, pudiendo adjudicarse por procedimiento abierto, restringido y negociado. En los dos primeros casos la Administracin podr elegir entre la subasta o el concurso como criterios de adjudicacin. La utilizacin del procedimiento negociado con publicidad se aplica con mucha amplitud:

1. cuando la obra sea igual o superior a 5.358.153 euros, si las proposiciones u ofertas econmicas en los procedimientos abiertos y restringidos sean irregulares o inaceptables. 2. cuando las obras se realicen nicamente con fines de investigacin, experimentacin o perfeccionamiento. 3. con objeto de obtener una rentabilidad o cubrir los costes de investigacin o desarrollo. 4. cuando se trate de obras cuya naturaleza o riesgos no permitan determinar previamente el precio. No menos laxa es la permisin del procedimiento negociado sin publicidad que puede utilizarse en multitud de supuestos que permiten defraudar la regla de la libre concurrencia. La ejecucin del contrato de obra. Los efectos bsicos del contrato de obras consisten, como en el arrendamiento de obra regulado en el Cdigo Civil, en obligar al contratista a realizar la obra y a la Administracin al abono del precio, obligaciones que han de cumplirse de acuerdo a las condiciones administrativas generales del contrato de obra en lo que resulte fundadamente derogado por las particulares del contrato. Comprobacin del replanteo Las obras se inician con la comprobacin del replanteo, dentro del plazo de un mes desde la formalizacin del contrato, extendindose acta firmada por las dos partes. Si se demorase el trmite por cuenta de la Administracin y no se llevara a efecto dentro del mes siguiente al requerimiento del contratista, tendr derecho a que la Administracin le indemnice con un 2% del precio de adjudicacin, quedando resuelto el contrato. Por su parte es obligatoria la presencia del contratista, de tal modo que su inasistencia es causa de resolucin del contrato. Cuando el replanteo evidencia la imposibilidad de la obra, se suspender el inicio hasta que el rgano de contratacin dicte la resolucin que estime oportuna. Si la suspensin tiene carcter definitivo o transcurren ms de seis meses sin notificarse al contratista, ste tiene derecho a percibir una indemnizacin del 3% del precio del adjudicacin. Si el replanteo es positivo, el Director facultativo de las obras autorizar su comienzo. Obligaciones del contratista. Iniciadas las obras, el contratista debe cumplir las siguientes obligaciones: 1. Presentar un programa de trabajo en el plazo de un mes, cuando la obra est prevista en ms de un ao. 2. Ejecucin de las obras con sujecin a las estipulaciones contenidas en el pliego de clusulas administrativas particulares y al proyecto y conforme a las instrucciones que diere al contratista del Director facultativo. 3. Asumir el riesgo y ventura, el contrato no tendr derecho a indemnizacin por causa de prdidas, averas o perjuicios ocasionados en las obras. A diferencia del

4.

5. 6. 7.

Derecho civil, en que esta regla es absoluta, en el contrato administrativo sufre una excepcin favorable al contratista, ste tiene derecho a ser indemnizado, en determinados casos de fuerza mayor: Son casos de fuerza mayor: a) incendios causados por la electricidad atmosfrica; b) fenmenos naturales de efectos catastrficos; c) destrozos ocasionados en tiempo de guerra, robos tumultuosos o graves desrdenes pblicos. Indemnizar los daos que se causen a terceros como consecuencia de las obras, salvo que sean consecuencia de una orden de la Administracin o de vicios del proyecto. Responder de los materiales que la Administracin le haya facilitado para la obra. Cumplimiento de los plazos parciales y para su total realizacin. Responder durante quince aos, si la obra se arruina con posterioridad a la expiracin del plazo de garanta por vicios de la construccin.

Derechos del contratista. El abono del precio. A efectos del abono, la Administracin expedir mensualmente certificaciones que comprendan la obra ejecutada. Estos abonos tienen el concepto de pago a cuenta, sujetos a las certificaciones y variaciones que se produzcan en la medicin final, sin suponer aprobacin o recepcin de las obras. La liquidacin final deber tener lugar en el plazo de sesenta das desde la fecha del acta de recepcin. El contratista tiene derecho a percibir intereses de demora por el retraso en el pago. No obstante, la Administracin disfruta de un injustificado privilegio: el retraso del pago en los dos meses siguientes, no devenga intereses. A partir de ese plazo le corresponder abonar el inters legal del dinero incrementado en 1,5 puntos de las cantidades adeudadas. Si la demora fuese superior a cuatro meses, el contratista podr suspender el cumplimiento del contrato, cuando supere los ocho meses tendr derecho a resolver el contrato y al resarcirse de los perjuicios. Modificacin del contrato de obra. La Administracin puede modificar los elementos que integran el contrato de obras dentro de ciertos lmites. Este poder est comprendido por el derecho del contratista a la indemnizacin de los nuevos gastos o perjuicios que le ocasionen y del de rescindir el contrato cuando las modificaciones pasan de un cierto grado de tolerancia. La modificacin es obligatoria para el contratista en los casos de aumento o reduccin de unidades de obra o sustitucin de una clase de fbrica por otra, salvo si implican una reduccin o ampliacin en ms del 20% del precio del contrato o suponen una alteracin del proyecto inicial. Cuando las modificaciones supongan la introduccin de unidades de obra no comprendidas en el proyecto o difieran sustancialmente, no es obligatoria la modificacin para el contratista, pero si acepta los precios sern fijados por la Administracin segn propuesta del Director facultativo. Si ste no aceptase, el rgano de contratacin podr contratarlas con otro empresario en los mismos precios por el procedimiento negociado sin publicidad, siempre que su importe no exceda del 20% del precio primitivo del contrato.

La Extincin del Contrato de Obras. La extincin normal tiene lugar por cumplimiento de las obligaciones asumidas y, en concreto, por la realizacin de la obra. La legislacin actual distingue nicamente entre recepcin parcial para las obras que son susceptibles de ser ejecutadas por fases que puedan ser entregadas al uso pblico, y la recepcin total. Tambin se prev una especie de recepcin de hecho, cuando por razones excepcionales de inters pblico se acuerde la ocupacin efectiva o anticipada (equivale al acta de recepcin). A la recepcin acudir un facultativo designado por la Administracin, el facultativo encargado de la direccin de las obras y el contratista. Si las obras se encuentran en buen estado, el funcionario designado por la Administracin las dar por recibidas, levantndose la correspondiente acta, comenzando el plazo de garanta. Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas, se har constar en el acta y el director sealar los defectos observados, fijando un plazo para remediar aquellas. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiese efectuado, podr concedrsele un nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato. El plazo de garanta se establecer en el pliego de clusulas administrativas y particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra, que no debe ser inferior a un ao. Las obras tambin estn sujetas a un plazo de garanta por vicios ocultos, durante el trmino de quince aos, plazo en el que el contratista responder si la obra se arruina por vicios ocultos, debido a su incumplimiento. Transcurrido este plazo, queda totalmente extinguida su responsabilidad. La extincin por incumplimiento. La resolucin. La extincin del contrato puede tener lugar por resolucin en caso de incumplimiento, siendo las consecuencias de ste mucho ms graves cuando el incumplidor es el contratista. El incumplimiento por ste viene regulado de forma extensiva: el incumplimiento de cualquiera de las clusulas del contrato autoriza a la Administracin a exigir su estricto cumplimiento o a acordar la resolucin del mismo. Esto es preceptivo cuando ha existido dolo manifiesto o engao y le ser incautada la garanta, indemnizando a la Administracin por los daos y perjuicios causados. La Administracin resulta, por el contrario, ms favorecida por el propio incumplimiento, que se sujeta a causas tasadas:

demora en el replanteo, por ms de un mes a partir de la formalizacin desde la aprobacin del mismo. la suspensin de la iniciacin de las obras por ms de seis meses por parte de la Administracin.

el desistimiento o suspensin de las obras por ms de ocho meses. los errores materiales que pueda contener el proyecto o presupuesto elaborado por la Administracin que afecten al presupuesto de la obra, al menos, en un 20 %. las modificaciones en el contrato, aunque fueran sucesivas, que impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato, en cuanta superior, en ms o en menos, al 20 % del precio primitivo del contrato, con exclusin del Impuesto sobre el Valor Aadido, o representen una alteracin sustancial del proyecto inicial.

La resolucin del contrato llevar en ambos casos indemnizacin y medicin y comprobacin de la obra ya realizada; la indemnizacin de la Administracin est tasada en el 2% del precio de adjudicacin, 3% si ella es la que suspende las obras por ms de seis meses y 6% si superaran los ocho meses. La ejecucin de obras por la Administracin. La legislacin ha contemplado siempre el supuesto de ejecucin de obras por parte de la Administracin, frecuente para obras menores que podan afrontar las brigadas de obras de que dispona o los organismos especializados del Ministerio de Obras Pblicas u otros. La poltica de externalizacin de servicios y obras ha ido eliminando este supuesto de la prctica habitual. Se admite que las obras se verifiquen a travs de sus medios personales o reales de la Administracin o con la colaboracin de empresarios particulares, siempre que en este ltimo caso su importe sea inferior a 5.358.153 euros. En todo caso estos contratos de colaboracin tendrn carcter administrativo. La ejecucin directa de las obras, como supuesto excepcional, exige adems la concurrencia de otras circunstancias de las que, actualmente, no dispone como fbricas, infinidad de material y elementos utilizables, la misma conservacin o mantenimiento es inviable, todo ello se resume en problema econmicos en definitiva. EL CONTRATO DE CONCESIN DE OBRA PBLICA En las anteriores legislaciones no estaba recogida expresamente esta figura tpica. Fue introducida a travs de otros supuestos y luego el Derecho Comunitario hizo incidencia en ella, por lo que resulto necesaria incluirla en la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas de 1995, Ley 13/2003 y ha pasado a la vigente Ley de Contratos del Sector Pblico que ha introducido cambios sustanciales. La LEY DE CONTRATACIN DEL SECTOR PBLICO 30/2007 define el contrato de concesin de obra pblica como el contrato que tiene por objeto la realizacin por el concesionario de algunas de las prestaciones del contrato de obra pblica, incluidas las de restauracin y reparacin de construcciones existentes, as como la conservacin y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestacin a favor de aqul consiste, o bien nicamente en el derecho a explotar la obra o bien en dicho derecho acompaado del de percibir un precio.

Caractersticas: Se ejecutar este contrato en todo caso a riesgo y ventura del contratista. Se podr prever que el concesionario ejecute tambin acciones propias de este contrato y medioambientales sobre obras accesorias, vinculadas y necesarias de la principal. Le corresponder conjuntamente su explotacin. Un segundo rasgo definitorio es que el concesionario asuma el riesgo de su construccin, conservacin y explotacin. Sin embargo, en un contrato de larga duracin por naturaleza, se moderan los lmites del riesgo en proporcin sustancial. Las obras necesarias para la concesin podrn ser ejecutadas con ayuda de la Administracin, que podr consistir en financiacin parcial o ejecucin parcial por cuenta de la Administracin. Asimismo, la ejecucin de la obra que corresponda al concesionario podr ser contratada en todo o parte con terceros, correspondiendo siempre al concesionario el control y la responsabilidad ante el rgano de contratacin y ante terceros. Objeto y duracin. La obra pblica, que admite posibilidad de su explotacin econmica, constituye su objeto, en cuanto es soporte instrumental para la ejecucin de actividades y servicios varios de inters pblico. El plazo vendr determinado en los pliegos, no podr exceder de cuarenta aos, las obras hidrulicas como excepcin se rigen por la Ley de Aguas. Estos plazos fijados inicialmente podrn ser prorrogados sin alterar las caractersticas y hasta el plazo mximo. La ampliacin del plazo tambin puede darse a resultas de restablecer el equilibrio econmico de la concesin. Se prev la prrroga cuando hubiera retraso en la ejecucin de la obra por causa mayor no imputable al concesionario, si no se le impondrn las penalidades. Preparacin del contrato: Estudio de viabilidad, anteproyecto, proyecto y pliegos de condiciones. Previamente a la decisin de construir, se procede a un estudio de viabilidad, o un estudio de viabilidad econmico- financiera segn la naturaleza, que puede ser contratado, en todo caso amplio, sometido a informacin pblica por un mes, dar traslado a todos los implicados. Viene despus el anteproyecto, segn las pautas de los contratos de obras, tambin con informacin pblica, notificacin, se definir con las alegaciones y ser aprobado por el rgano competente. Aspecto fundamental en el pliego es la retribucin del concesionario, se contemplarn en l todas las opciones, las frmulas de actualizacin de los precios, las repercusiones en las tarifas, el umbral mnimo de beneficios.

Los pliegos deben recoger asimismo la cuanta y forma de las garantas y plazos para todo el expediente, elaboracin del proyecto, ejecucin de la obra, explotacin, derechos y obligaciones de las partes, rgimen de penalidades, etc. La ejecucin de las obras Igual que en el contrato de obras, con pequeas variantes, como el derecho del contratista a prrroga del contrato por retraso debido a fuerza mayor sin culpa, ajuste en este caso del plan de viabilidad econmico-financiera, se puede limitar la subcontratacin en un porcentaje, todo ello reflejado en los pliegos por supuesto. Derechos y obligaciones del Concesionario Los concesionarios tendrn derecho a explotar la obra pblica y percibir la retribucin econmica si estuviera prevista, al mantenimiento del equilibrio econmico de la concesin, a utilizar los bienes de dominio pblico en un sentido amplio de la Administracin concedente necesarios para la ejecucin del contrato. Tiene derecho a ceder la concesin segn la regulacin general de esta Ley, a hipotecarla, previa autorizacin del rgano de contratacin, y a utilizar sus derechos de crdito. El concesionario est obligado a ejecutar las obras, explotarlas asumiendo el riesgo econmico de su gestin con continuidad, a admitir a los usuarios segn los principios de igualdad, universalidad y no discriminacin, buen orden, buen uso, indemnizar, proteger ese dominio pblico, preservar valores ecolgicos y medioambientales, etc. Otra obligacin es la famosa clusula de progreso en virtud de la cual deber mantener la obra pblica de conformidad con lo que en cada momento y de acuerdo al progreso de la ciencia y de la tcnica, de accesibilidad y seguridad resulte. La Ley pormenoriza otras obligaciones, como las de seguridad y orden de acuerdo a legislaciones sectoriales. Rgimen econmico-financiero de la concesin

Financiacin de las obras. o Sern financiadas de acuerdo a lo establecido en los pliegos, total o parcialmente, tanto financieramente como con medios compartidos. Tanto de una sola Administracin como de varias conjuntamente. Retribucin por utilizacin de la obra. o El concesionario tiene el derecho de percibir de los usuarios o de la Administracin los precios o tarifas correspondientes por la utilizacin de la obra bsica y de sus complementarias y anexos, teniendo parte la Administracin en su fijacin y en su revisin, siempre segn lo establecido en los Pliegos. Mantenimiento del equilibrio econmico del contrato. o La concesin de obras pblicas deber mantener el equilibrio econmico teniendo en cuenta tanto el inters general como el inters del concesionario cuando la Administracin modifique, por razones de inters pblico, las condiciones de explotacin de la obra, o causas de

fuerza mayor o actuaciones administrativas que afecten a la ejecucin del contrato, o segn lo establecido en los pliegos. El restablecimiento del equilibrio podr consistir en prrroga del contrato en el sentido de ampliar o reducir el plazo concesional, modificacin de tarifas, u otras contenidas en los pliegos.

Prerrogativas de la Administracin. Modificacin, secuestro, rescate y poder sancionador Los poderes y privilegios de la Administracin son los del contrato administrativo en general y en cuanto a contrato de concesin de obra pblica ostenta el derecho al equilibrio econmico de la concesin a favor del inters pblico, reduciendo, si procede, las tarifas, puede inspeccionar el servicio, obras y dems, la documentacin, asumir la explotacin de la obra en los casos de secuestro, imponer condiciones temporales por el inters general procediendo a la indemnizacin al concesionario. Especial intensidad adquiere en este contrato de concesin de obra pblica la potestad de modificar fsicamente sta cuando el inters pblico lo exija, estas modificaciones llevaran consigo una revisin del plan econmico financiero, y podran llevar a una nueva licitacin para su nueva construccin y explotacin. Mencin especial merece la facultad de secuestro: implica el traspase de la concesin al rgano de contratacin, que lo gestionar por cuenta y riesgo del concesionario, a quien se devolver, al finalizar aqul, con el saldo que resulte despus de satisfacer todos los gastos, incluidos honorarios de interventores y deduccin de las penalidades impuestas. El secuestro se acuerda previa audiencia del concesionario, cuando este no pueda hacer frente temporalmente y con grave dao social a la explotacin. Se le notifica el acuerdo de secuestro y si no modifica las deficiencias, se ejecuta, designando uno o varios interventores. Tiene carcter temporal, su duracin ser la que determine inicialmente el rgano, no superando los tres aos. Puede devolverse de oficio o a instancia de parte si se han solucionado las deficiencias, pero puede terminar tambin en resolucin del contrato. El rescate, es una extraordinaria exorbitancia, merece tambin consideracin especial. Supone una declaracin unilateral del rgano contratante, discrecionalmente adoptada, de dar por terminada la concesin, no obstante la buena gestin del titular. De difcil justificacin semejante arbitrariedad, pero al concesionario se le concede una generosa indemnizacin, tanto en caso de que se suprima la concesin por inters pblico como por otras imposibilidades, le corresponde recibir el importe de las inversiones realizadas, teniendo en cuenta el grado de amortizacin y el tiempo, adems de los daos y perjuicios, teniendo en cuente el lucro cesante. El rgimen de penalidades es riguroso para el concesionario, adems de por todas las infracciones legales, por aquellas que establezcan los pliegos. Las multas a imponer se establecen en los pliegos de forma proporcional al tipo de incumplimiento y a la importancia econmica de la explotacin, el lmite mximo de penalidades anuales no podr exceder del 20% de los ingresos obtenidos por la explotacin de la obra pblica durante el ao anterior.

Los incumplimientos graves pueden llevar a la resolucin, secuestro o penalidades. La Administracin podr imponer, adems multas coercitivas, a falta de determinacin especfica, la Ley establece un importe diario de 3.000 euros. La extincin y resolucin, ya se ha ido viendo antes. Los efectos son los mismos para aquellos contratos complementarios o necesarios otorgados para el aprovechamiento de la zona. De los efectos de la extincin o resolucin, aparte de reintegrarse mutuamente, o incautar la fianza o la indemnizacin si procediera, debe tenerse en cuenta la regla que impide el enriquecimiento injusto por ambas partes, al respecto los pliegos podrn imponer normas particulares. EL CONTRATO DE GESTIN DE SERVICIOS PBLICOS La LEY DE CONTRATACIN DEL SECTOR PBLICO 30/2007 define el contrato de gestin de servicios pblicos como aquel en cuya virtud una AP encomienda a una persona, natural o jurdica, la gestin de un servicio cuya prestacin ha sido asumida como propia de su competencia por la Administracin encomendante. No pueden se objeto de este contrato aquellos servicios que impliquen el ejercicio de autoridad, adems, esta tcnica resulta inaplicable en los supuestos en que la gestin del servicio pblico se efecte de forma directa, mediante su atribucin a Entidades de Derecho pblico o sociedades de Derecho privado cuyo capital sea en su totalidad de titularidad pblica. El atractivo de esta tcnica privatizadora reside en descargar de los presupuestos el coste de los servicios pblicos y responsabilizar a un particular de su gestin. Modalidades del contrato de concesin de servicio Comprende ahora adems de la figura clsica de la concesin de servicio, que se hace a riesgo y ventura del empresario, la gestin interesada, el concierto, arrendamiento, y la explotacin del servicio mediante la creacin de una sociedad de economa mixta. Estas figuras han sido reguladas en el Reglamento de Servicios de las corporaciones locales del 55 tomndolas del Derecho francs. La misma evolucin se ha seguido en las diferentes legislaciones anteriores y la vigente Ley de Contratos del Sector Pblico. 1. Concesin o El empresario gestionara el servicio a riesgo y ventura. (Modalidad clsica). El riesgo y ventura para el contrato de concesin de obras pblicas, es especial como hemos visto, mediante el principio de asuncin del riesgo en proporcin sustancial. Pueden darse superbeneficios empresariales como quiebra o ruina del concesionario. 2. Gestin interesada o Frmula ms actual por la que tratan de conjurar los excesos de la tcnica concesional, permitiendo que la Admn. y el empresario participen en los resultados de la explotacin del servicio en la

proporcin que se establezca en el contrato. Se podr estipular un beneficio mnimo para cualquiera de las partes asociadas atendiendo a los resultados de la explotacin. 3. Concierto o Con persona natural o jurdica que venga realizando prestaciones anlogas a las que constituyen el servicio pblico de que se trate. Supone utilizar las instalaciones privadas que estn prestando los mismos servicios que la administracin pretende afrontar. Es diferente concepto el arrendamiento, en que la Admn. dispone como soporte para la actividad del servicio pblico de unas instalaciones de su pertenencia que arrienda a un particular para que lo preste. Su duracin no podr ser superior a diez anos. Esta modalidad no esta prevista en la Ley de Contratos del Sector Pblico. La Ley contempla el servicio prestado por una sociedad de economa mixta, en la que la Administracin participe en concurrencia con personas naturales o jurdicas. No es una modalidad de contrato de gestin de servicio pblico, sino una irrelevante particularidad de la sociedad concesionaria, en cuyo capital puede participar mayoritaria o minoritariamente, un ente pblico, que podr celebrar con la Administracin titular del servicio cualquier modalidad de contrato de gestin de servicios. De esta regulacin resulta criticable que una sociedad cuyo capital es mayoritariamente de la Administracin, pueda contratar con sta la gestin de un servicio pblico (auto contratacin). En cualquiera de estas modalidades, es decisiva la condicin personal del contratado o concesionario, no se admite la subcontratacin, slo en prestaciones accesorias. Actuaciones previas y procedimiento de la adjudicacin del contrato El objeto de ste contrato es la prestacin de un servicio pblico, la Ley exige que est previamente definido como tal, lo que constituye la llamada publicatio, es decir, la Administracin deber haber establecido su rgimen jurdico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administracin respectiva como propia de la misma. Se debe determinar en la publicatio el alcance de las prestaciones, regular los aspectos de carcter jurdico, econmico y administrativo relativo a la prestacin del servicio; por lo dems, los pliegos de clusulas advas y de prescripciones tcnicas particulares fijaran las condiciones y tarifas, procedimientos para su revisin y en canon de participacin hacia la Administracin. Todos los procedimientos de adjudicacin de seleccin de contratistas son vlidos para este contrato de gestin de servicios pblicos. La Ley muestra una clara preferencia por el negociado, y relaciona los supuestos previstos con carcter general para recurrir a l y adems:

Cuando se trate de SP respecto de los cuales no sea posible promover concurrencia en la oferta. En aquellos cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a 50.000 euros y menos a cinco aos.

Y los relativos a la prestacin de asistencia sanitaria concertados con medios ajeno, derivados de un Convenio de colaboracin entre Administraciones o contrato marco.

Duracin del contrato Una de las caractersticas tradicionales del contrato de concesin ha sido la prohibicin de su otorgamiento a perpetuidad y el establecimiento de un plazo mximo de duracin, que tradicionalmente se fij en 99 aos. Se incorporaba anteriormente como un elemento natural del contrato para evitar la adquisicin de la propiedad por prescripcin adquisitiva, olvidando que los bienes y funciones pblicas son imprescriptibles. Incorporaba entonces como elemento natural tambin la resolucin unilateral en cualquier tiempo, por parte de la Administracin, a travs de la tcnica del rescate. La LEY DE CONTRATACIN DEL SECTOR PBLICO 30/2007, respecto a la duracin, no podr tener carcter perpetuo o indefinido, por lo que obliga a fijar en el pliego de clusulas su duracin. En todo caso el plazo total incluidas las prrrogas, no puede ser superior a:

50 aos en los contratos que comprenden la ejecucin de obras y explotacin de servicio pblico. 25 aos en contratos que comprenden la explotacin de un servicio pblico no relacionado con la prestacin de servicios sanitarios. 10 aos en contratos que comprenden la explotacin de un servicio pblico de prestacin de servicios sanitarios, siempre que no implique la ejecucin de obras y la explotacin de servicio pblico.

Teniendo en cuenta los poderes modificadores de la Administracin, para adaptar las concesiones a las nuevas necesidades, son plazos demasiado rgidos. Obligaciones y derechos de concesionario Inspirado en el contrato de concesin de obra pblica, sigue los mismos pasos, desmenuzados en la Ley. Cuestin ms espinosa es la atribucin al concesionario de potestades pblicas frente a los usuarios o terceros perturbadores del servicio. La Ley alude solo a la posibilidad de que le concesionario dicte las oportunas instrucciones, deducindose a sensu contrario que el concesionario no ostenta la potestad sancionadora directa sobre los usuarios, que deber ejercerlos la Administracin. El principal derecho del concesionario es el de obtener las contraprestaciones econmicas previstas en el contrato, distintas segn sea la modalidad aplicada, seguirn los trminos previstos en el contrato. Potestades de la Administracin. Modificacin e intervencin La AP dispone del poder de modificacin sin compensacin econmica alguna cuando dicha modificacin no tenga trascendencia econmica, de ser as deber mantener el equilibrio econmico.

Dispone de un amplio poder de intervencin, para asegurar la calidad y continuidad del servicio, tambin hacindose cargo del servicio a costa del contratista a travs de interventores. El equilibrio econmico del contrato Segn hemos expuesto en el tema de la regulacin general de la contratacin, la AP est obligada cuando dichas modificaciones afecten al rgimen financiero del contrato, ya sea a favor o en contra del contratista. Siguiendo el mismo modelo que el de concesin de obra pblica. La extincin del contrato de gestin de servicio - El rescate El contrato de gestin de servicios pblicos se extingue cuando se consuma su cumplimiento, cuando termina el plazo establecido de duracin de la concesin. Se produce entonces la reversin a la administracin, debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones y en el estado adecuado, el rgano competente de la Administracin podr verificar como considere. Todo ello estipulado en el clausulado. Se extingue tambin por resolucin, segn las causas previstas en la Ley con carcter general y, adems, por decisin de la propia Administracin, a travs del restate, bien por razones de inters pblico para gestionar directamente o por otras, como considerar la supresin del mismo. Las causas y efectos son similares a los del contrato de concesin de obra pblicas, la indemnizacin si procediera se calculara sobre los resultados de la explotacin en el ltimo quinquenio y a la perdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir, segn su grado de amortizacin tambin. EL CONTRATO DE SUMINISTROS Ha sido el contrato tpico de la admn. militar, que lo ha utilizado profusamente a lo largo de la historia. Es difcil dar una definicin de este tipo de contrato. Concepto y procedimiento de adjudicacin No es fcil dar un concepto unitario del contrato administrativo de suministro, dada la ampliacin de su objeto, se asemeja, en principio a una compraventa de bienes muebles, sin embargo se diferencia de ste porque los bienes no se entregan de una sola vez, sino en fases sucesivas. Puede asimilarse al de obra en cuanto el suministrador realiza un previo proceso de elaboracin o fabricacin de los bienes que se ha comprometido a entregar. El legislador espaol parte de una concepcin amplia del contrato de suministro comprensiva del suministro propio, simple compraventa de bienes muebles, e incluso el arrendamiento de aquellos. El contrato administrativo de suministro es cualquiera por el

cual la Administracin adquiere la propiedad o el disfrute de bienes muebles, lo que le diferencia del de obra que se limita a bienes inmuebles. La Ley lo define como aquel que tenga por objeto la adquisicin, el arrendamiento financiero, el arrendamiento, con o sin opcin de compra, o la adquisicin de productos o bienes muebles, salvo los relativos a propiedades incorporales y valores negociables. La ley considera incluidos en el concepto de suministros: 1. Los contratos de adquisicin, que son los que el empresario obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuanta total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato. 2. Contratos sobre material informtico, equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la informacin, sus dispositivos y programas, tanto como de adquisicin y arrendamiento de equipos y sistemas, as como programas y la cesin del derecho de uso y equipos y sistemas de telecomunicaciones, as como de mantenimiento de los mismos. 3. Los de fabricacin, por los que las cosas debern ser elaboradas con arreglo a caractersticas peculiares fijadas anteriormente, pudiendo aportar la admn., eventualmente materiales precisos. Caracterstica de esta ultima modalidad es que la Administracin tiene la facultad de inspeccionar y de ser informada del proceso de fabricacin o elaboracin del producto que le vaya a ser entregado, pudiendo ordenar pruebas y anlisis para el estricto cumplimiento de lo requerido. Esencialmente consiste, pues, en la entrega de bienes muebles, en propiedad para su consumo o en simple posesin para su disfrute o uso, a cambio de dinero. No obstante, como modalidad especial dentro del contrato de suministros, contempla la Ley el de suministro- permuta, en el pago se hace parte en dinero y parte en la entrega de otros bienes de la misma clase pero que no pueden suponer mas del 50% del precio total. Podrn adjudicarse por los procedimientos abierto o restringido, mediante el negociado, adems de en todo lo establecido por regla general:

Si el contrato no llegara a adjudicarse en un procedimiento abierto o restringido por falta de licitadores. Cuando los productos de que se trata, se fabriquen exclusivamente para fines de experimentacin, estudio o desarrollo. Cuando por su especificidad tcnica o artstica solo puedan encomendarse a un proveedor. entregas complementarias efectuadas por un proveedor inicial, que constituyan una extensin de suministros. Los declarados secretos o reservados. Bienes que integran el patrimonio Histrico Espaol. Etc.

Efectos del contrato de suministros Los efectos propios de este contrato son los del contrato de compra-venta.

El contenido bsico del contrato de suministro consiste en la obligacin del contratista de entregar la cosa o asegurar su disfrute segn lo establecido en el contrato y el correlativo derecho a recibir el precio establecido, que constituye la obligacin principal de la Administracin. En materia de riesgos el contratista no tendr derecho a indemnizacin alguna por causa de prdidas, averas o perjuicios ocasionados en los bienes antes de su entrega a la Administracin, salvo que sta hubiere incurrido en mora al recibirlos. Despus ser responsable la Administracin, sin perjuicio del riesgo que permanece con el contratista por los vicios ocultos. Durante el plazo de garanta se mantiene la reclamacin contra el contratista para la reposicin de los que resulten inadecuados o su reparacin, sin perjuicio del derecho del contratista a ser odo sobre su utilizacin. La Administracin goza del privilegio de rechazar, antes de que termine el plazo, si considerase que no cumplen sus necesidades o no son aptos, sin mayor indemnizacin si no supera el 20% del importe total. La administracin ostenta el poder de modificacin acorde a la regulacin general de la potestad modificatoria de los contratos, en razn de las necesidades reales del servicio destinatario del suministro. La modificacin origina la extincin del contrato por una alteracin del precio superior en el 20 % del importe total. El contratista tiene derecho al abono del precio segn los suministros efectivamente entregados y formalmente recibidos por la Administracin con arreglo a las condiciones establecidas en el contrato. Son causas de resolucin, adems de las generales:

la modificacin de la prestacin y la suspensin del inicio del suministro. o, la suspensin del suministro ya iniciado o el desistimiento del mismo por la administracin.

La resolucin del contrato dar lugar a la reciproca devolucin de los bienes y del importe de pagos realizados y cuando no fuera posible o conveniente para la admn. habr de abonarse a esta el precio de los efectivamente entregados y recibidos de conformidad. CONTRATOS DE SERVICIOS La mayor parte de las prestaciones que la Administracin adquiere a travs de un contrato de servicios antes las obtena por medio de la actividad de los funcionarios. No se puede a travs de este contrato sustituir las funciones del personal de las Administraciones pblicas, igual que ocurre con el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes pblicos. Concepto

La LEY DE CONTRATACIN DEL SECTOR PBLICO 30/2007 considera, por exclusin, contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer, consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtencin de un resultado distinto de una obra o suministro. El Anexo II de la Ley los divide en 26 categoras, no tratndose de una enumeracin cerrada, ya que el nmero 27 son otros servicios abriendo posibilidades. Puntualiza en cuanto a los contratos de servicios que tengan por objeto el desarrollo y la puesta a disposicin de productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual o industrial, que llevarn aparejada la cesin de ste a la Administracin contratante, pudiendo autorizar su uso a otros entes del sector pblico. La Ley remite su especificidad a los Pliegos de clusulas administrativas generales y al pliego de prescripciones tcnicas, en cuanto al precio, unidades de ejecucin honorarios, etc. Duracin Esta regulacin es un mar de contradicciones. No podr ser superior a cuatro aos, admitindose su prrroga por mutuo acuerdo, no excediendo de un total de seis aos. Aunque una duracin mayor podr ser establecida por el Consejo de Ministros, o el autonmico correspondiente, excepcionalmente, bien para contratos determinados o bien de forma genrica para ciertas categoras. Tambin podrn ser ampliados aquellos complementarios con otros contratos como los de obras, o los de contratos de servicios para la defensa jurdica, que sern ampliables hasta la duracin precisa para atender adecuadamente las necesidades, consciente el legislador de los retrasos burocrticos y las necesidades del servicio complementario, deja la puerta abierta. Adjudicacin Son dos las especialidades previstas en lo relativo a los procedimientos de preparacin y adjudicacin de estos contratos. Se excluye in la aplicacin de dichos procedimientos en aquellos contratos que tengan por objeto la prestacin de actividades docentes en centros del sector pblicos u otro tipo de centros como los de perfeccionamiento del personal pblico. En estos contratos bastar para acreditar su existencia la designacin o nombramiento de la autoridad competente. Por otra parte, es muy generosa la enumeracin de los supuestos en que se admite el procedimiento negociado, art. 280, prcticamente la regla general. Efectos Anlogo contenido al contrato de arrendamiento civil y consistir para el contratista en la prestacin del servicio sujeto a lo establecido en el contrato, siendo responsable de la calidad, de las consecuencias para la Administracin o para terceros.

La Administracin debe abonar, rechazar si lo considera conveniente, en las mismas condiciones que los anteriores contratos. Pero una caracterstica peculiar en cuanto a las modificaciones, ms all de la potestad general de modificacin, es que la Ley slo precisa, en relacin con los contratos de servicio de mantenimiento, que la modificacin que produzca aumento, reduccin o supresin de equipos a mantener o la sustitucin de unos por otros, ser obligatoria para el contratista, sin que tenga derecho a reclamacin cuando la alteracin econmica por tales conceptos, no suponga una modificacin econmica superior al 20% del precio primitivo del contrato, excluido el IVA, o represente una variacin sustancial del mismo. En causas de resolucin e indemnizacin nos remitimos a los de suministros. Responsabilidad en el contrato de proyectos de obra Es especialmente minucioso y rigorista este rgimen, para la subsanacin de deficiencias y exigencias de responsabilidad en el contrato de proyectos de obra. Se concede al contratista un plazo de dos meses para suplir las deficiencias, o un mes ms o se resuelve el contrato, en ambos casos la penalidad que sufre el contratista el del 25% del precio del contrato. Si se produce un segundo incumplimiento se llega a la resolucin del contrato con la parte de indemnizacin que corresponda al contratista. En todo caso, si el contratista renuncia al contrato antes de la concesin del ltimo plazo, deber indemnizar a la Administracin con una cantidad igual a la mitad del precio del contrato, con prdida de la garanta adems. Todava ms, si el presupuesto de ejecucin de la obra se desva en ms de un 20%, tanto por exceso como por defecto, del coste real, por errores u omisiones imputables al contratista, se puede establecer en los pliegos un sistema de indemnizaciones minorando el precio del contrato en funcin del porcentaje de desviacin, tendr audiencia s, pero deber abonar en un mes esa indemnizacin. En la Ley se prev una sancin administrativa que sigue las mismas pautas que la anterior, por daos a la Administracin o terceros, una indemnizacin que se puede multiplicar hasta cinco veces el precio del contrato y ser exigible durante diez aos, contados desde la recepcin del mismo por la Administracin. CONTRATO DE COLABORACION ENTRE EL SECTOR PBLICO Y EL SECTOR PRIVADO Este contrato de colaboracin entre sector pblico y privado comporta un acuerdo global que integra la realizacin de obras, su financiacin y mantenimiento o explotacin durante un largo periodo que se corresponde con la amortizacin econmica de la operacin, remunerndose al contratista mediante un precio aplazado y dependiente del xito o riesgo de la operacin, cuyos costes deben definirse con la mayor transparencia, separados, clasificados y detallados.

Se trata de un contrato slo justificable cuando la finalidad perseguida no es posible atenderla con otros contratos, dada la complejidad del proyecto o la urgencia de su realizacin. No hay regulacin comunitaria de este tipo de contrato, no est recogido en la Directiva 2004/18, no obstante se aprobaron documentos comunitarios que recogan la colaboracin entre ambos sectores con variadas frmulas, como colaboracin contractual e institucional. El Libro Verde comunitario, que recoge estas modalidades, se refiere a la colaboracin institucional a aquellos supuestos en que se crea una entidad de capital mixto acompaada de una atribucin de misiones a travs de un acto que puede calificarse de contrato pblico o de concesin, lo que obliga a aplicar todo lo referente a la contratacin del sector pblico que deriva del derecho comunitario. El derecho espaol lo resuelve regulndolo como una modalidad de contrato de concesin de servicio pblico, la gestin por empresa de economa mixta. En ese documento que hacemos referencia se encuentra el origen del contrato de colaboracin pblico que la LEY DE CONTRATACIN DEL SECTOR PBLICO 30/2007 define muy ampliamente: aquel en que una Administracin Pblica encarga a una entidad de Derecho privado, por un periodo determinado en funcin de la duracin de la amortizacin de las inversiones o de las frmulas de financiacin que se prevean, la realizacin de una actuacin global e integrada que, adems de la financiacin de inversiones inmateriales, de obras o de suministros, comprenda alguno de otros servicios... ...como por ejemplo conceptos del contrato de obras, la gestin integral del mantenimiento de instalaciones complejas, la fabricacin de bienes y prestacin de servicios que incorporen una tecnologa especfica, etc. En contrapartida la Administracin abonar al contratista un precio durante toda la duracin del contrato, que podr estar vinculado el cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento. Nuestra legislacin tambin asigna a este contrato carcter subsidiario, slo puede celebrarse cuando se haya puesto de manifiesto que ninguna otra frmula de contratacin es vlida o no sirve para satisfacer las necesidades objeto del contrato. Se rige por las normas generales de los contratos y por las especiales correspondientes al contrato tpico cuyo objeto se corresponda con la prestacin principal de aquel, en lo que no se oponga a su naturaleza, contenido o funcin peculiar. La Ley solo dedica una regla especfica para regular el fondo de los contratos de colaboracin pblico-privado: la relativa a su duracin, no podr exceder de 20 aos, salvo que pueda serle aplicado el rgimen de concesin de obra pblica en cuanto a ampliaciones se refiere, en cuyo caso le sera aplicable, como hemos dicho en el prrafo anterior, el rgimen del contrato de concesin de obra pblica.

El dilogo competitivo es su forma de adjudicacin, en casos excepcionales puede seguirse el procedimiento negociado con publicidad, por ejemplo, cuando por sus caractersticas especiales no pueda ser determinado previamente el precio global. 06. La expropiacin forzosa Contenidos 1. 1 GARANTA PATRIMONIAL Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE EXTINCIN DE DERECHOS 1. 1.1 Sus formas 2. 2 SIGNIFICADO Y ALCANCE CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD Y DE LA EXPROPIACIN FORZOSA 3. 3 EXPROPIACIN Y FIGURAS AFINES 1. 3.1 Limitaciones y servidumbres 4. 4 ORIGEN Y EVOLUCIN DEL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO 5. 5 LA LEY SINGULAR COMO TCNICA DE ELIMINACIN DE LA GARANTA EXPROPIATORIA 6. 6 CONCEPTO Y OBJETO DE LA EXPROPIACIN 7. 7 LOS SUJETOS DE LA EXPROPIACIN FORZOSA 8. 8 LA CAUSA DE LA EXPROPIACIN FORZOSA 1. 8.1 El requisito de la declaracin de inters pblico o social 9. 9 EL REQUISITO DE LA NECESIDAD DE OCUPACIN 10. 10 EL JUSTO PRECIO 1. 10.1 Naturaleza y criterios de valoracin 2. 10.2 Criterios generales y reglas concretas de valoracin 3. 10.3 Conceptos indemnizables y momento de la valoracin 11. 11 LOS PROCEDIMIENTOS DE DETERMINACIN DEL JUSTIPRECIO 1. 11.1 Mutuo Acuerdo 2. 11.2 El Jurado de Expropiacin y la fijacin contradictoria del justiprecio 12. 12 EL PAGO DEL PRECIO Y LAS RESPONSABILIDADES POR DEMORA 1. 12.1 Intereses y retasacin 13. 13 LA OCUPACIN DE LOS BIENES EXPROPIADOS 1. 13.1 Momento de transferencia de la propiedad 14. 14 LA EXPROPIACIN URGENTE 15. 15 LA REVERSIN EXPROPIETARIA 16. 16 GARANTAS JURISDICCIONALES 17. 17 LAS EXPROPIACIONES ESPECIALES 18. 18 LA EXPROPIACIN POR RAZONES DE DEFENSA NACIONAL 1. 18.1 La requisa militar 19. 19 INDEMNIZACIN POR OCUPACIN TEMPORAL

GARANTA PATRIMONIAL Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE EXTINCIN DE DERECHOS Sus formas La forma ms extrema de la actividad administrativa de limitacin se concreta en la privacin, por destruccin o desposesin, de un derecho o de un inters patrimonial de otro sujeto a favor de un inters pblico. Dice el artculo 33.3 de la CE: Nadie podr ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pblica o inters social, mediante la correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto en las leyes. Las privaciones singulares de derechos e intereses patrimoniales en aras de un inters pblico estn protegidas por la garanta patrimonial que obliga a la Administracin a indemnizar por el montante de su valor toda privacin de la propiedad privada, cualesquiera que fueren las personas o entidades a que pertenezcan. De otro lado, la Constitucin protege el patrimonio de los ciudadanos de los daos que pueda ocasionarles la actividad administrativa. Podemos distinguir los siguientes procedimientos diseados en funcin de las distintas hiptesis de sacrificio de los bienes particulares:

En unos casos, la privacin de bienes o derechos a favor de un inters pblico se puede adivinar como necesaria, funcionando ex ante la garanta patrimonial, a travs de procedimientos preventivos que condicionan la apropiacin del bien a su previa indemnizacin. En otros casos el procedimiento se tramita ex post del sacrificio o privacin de los bienes o derechos, aunque de forma inmediata, como ocurre en las requisas. Y puede ocurrir que la lesin o sacrificio de los bienes o derechos de los particulares sobreviene como consecuencia de una actividad ilcita o lcita de la Administracin, y se le reconoce al perjudicado acciones frente al Ente Pblico causante del dao, dando lugar a la institucin de la responsabilidad administrativa.

SIGNIFICADO Y ALCANCE CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD Y DE LA EXPROPIACIN FORZOSA Nuestra Constitucin no considera la propiedad como un derecho fundamental de naturaleza preconstitucional, regulable slo por ley orgnica y susceptible de amparo directo, sino que, siguiendo la tradicin de la CE de 1931 (y en lnea con la Constitucin Italiana), la incluye entre los derechos que pueden ser regulados por ley Ordinaria. EXPROPIACIN Y FIGURAS AFINES Limitaciones y servidumbres La garanta constitucional de la propiedad plantea, entre otras cuestiones: la de definir este derecho: qu bienes o derechos comprende; cul es el mbito o espacio de la propiedad pblica, cul el de la privada; qu limitaciones a la propiedad son permisibles y cules lo son con indemnizacin, qu tipos de procedimientos la protegen, a travs de qu sistema de garantas, etc...

En el Derecho Pblico y en relacin con la institucin expropiatoria el concepto de propiedad no tiene el restringido alcance del Derecho Civil, que lo refiere al dominio pleno de un hombre sobre una cosa frente al de otros derechos reales limitados, sino que comprende la titularidad de toda clase de derechos patrimoniales y, por ello, tanto el dominio y dems derechos reales como los derechos de obligacin, la titularidad de acciones, etc. Tampoco se circunscribe a la propiedad que recae sobre bienes inmuebles. Nuestra Constitucin utiliza indistintamente en el artculo 33 las expresiones propiedad, bienes y derechos. Incluso en el concepto de propiedad a nuestros efectos hay que incluir la situacin posesoria que implica el ejercicio de una determinada actividad, pues hasta ah llega la garanta patrimonial formulada por la Ley de Expropiacin Forzosa que comprende cualquier privacin de bienes o derechos, incluyendo la mera cesacin de su ejercicio. Otra cuestin relevante es el deslinde entre la propiedad pblica y la privada. El artculo 38 de la CE considera la propiedad privada como la predominante en el sistema econmico, al reconocer la libertad de empresa en el marco de una economa de mercado, si bien de acuerdo con las exigencias de la economa general y, en su caso, de la planificacin. La misma conclusin se desprende del artculo 128.2, que permite la iniciativa pblica en la actividad econmica, pero exigiendo una norma con rango de ley cuando se trate de reservar al sector pblico recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio. Adems el artculo 132 de la CE remite a la ley ordinaria la determinacin de los bienes que han de ser de dominio pblico, imponiendo que lo sean en todo caso la zona martimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona econmica y la plataforma continental. Otra pregunta fundamental para definir las fronteras de la expropiacin indemnizable frente a la mera delimitacin no indemnizable es si toda limitacin de una propiedad o un derecho supone una expropiacin. La respuesta es negativa, pues son muchas las limitaciones a la propiedad que privan al propietario de alguna de sus potestades, pero no llegan a ser expropiaciones; pueden afectar a la libre disposicin de los bienes por los propietarios (prohibiendo segregaciones o parcelaciones), o inciden sobre la actividad econmica de los titulares de determinados bienes (control de precios, congelacin de alquileres); se prohben ciertas actividades (determinadas plantaciones en zonas rurales), o imponen sobre las propiedades inmobiliarias la carga de soportar determinada actividad o cumplir una funcin de utilidad pblica, como en el caso de las servidumbres para las lneas telefnicas. Sin duda el ejemplo ms significante son las restricciones de construccin en el suelo no urbanizable, que se instrumenta a travs de los planes de urbanismo. En principio no son indemnizables las limitaciones genricas, como las impuestas por la reglamentacin de alquileres, de control de precios, o por la proximidad del dominio pblico (servidumbres areas, ferrocarriles, etc.), o sobre la propiedad agraria (prohibiciones de determinados cultivos). La privacin sin indemnizacin se justifica en la generalidad de las personas a que afectan dichas limitaciones. Las nacionalizaciones de actividad, por las que las llevadas a cabo por particulares se declaran actividades pblicas y se socializan (cosa del pasado ms que del presente), tambin presenta problemas, en cuanto es una medida que se sita a medio camino entre la expropiacin estricta, caracterizada por la nota de singularidad, y la limitacin definida por la nota de la generalidad. En principio deben ser indemnizadas las

cesaciones del ejercicio de actividades por paso de las mismas al sector pblico que impliquen cierre de empresas y prdida de clientela, porque cabe la individualizacin del dao y son por ello verdaderas expropiaciones. Por otro lado, no se puede aceptar y asi se ha declarado por sentencia del TC, que la propiedad puede ser limitada o saqueada indefinidamente por uno y otro concepto, privndole ayer del subsuelo minero, otro da del derecho a edificar, despus de las aguas subterrneas aun siendo cada una de esas limitaciones legtimas, se debe pensar que existe un tope cuantitativo, de forma que exista siempre respecto de cada concreta propiedad un ltimo aprovechamiento inatacable que justifique en trminos econmicos el inters del titular por el bien en cuestin y que aleje la propiedad de la imagen del animal disecado. Parece lgico en estos casos que se reconozca al propietario el derecho de exigir la expropiacin o una mnima indemnizacin. ORIGEN Y EVOLUCIN DEL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO LA LEY SINGULAR COMO TCNICA DE ELIMINACIN DE LA GARANTA EXPROPIATORIA Una singularidad del procedimiento expropiatorio en su diseo inicial es la exigencia de la intervencin del poder legislativo, el cual es llamado a concurrir, al unsono con el judicial, en defensa de la propiedad y para controlar el ejercicio de la potestad expropiatoria por la Administracin. Pero evidentemente, exigir la intervencin puntual del legislador para acreditar la utilidad pblica cada vez que fuese necesaria una expropiacin era pedir demasiado. Por ello, el Parlamento se limitar a definir la utilidad pblica, exigencia que se entenda cumplida cuando lo declarase genricamente para las obras costeadas con fondos del estado o cuando las obras se incluyesen en planes generales o en leyes especiales. En los dems supuestos, y sobre todo para las obras provinciales o municipales, el trmite de la utilidad pblica se cumpla mediante un expediente que permita dar publicidad al proyecto justificativo de la obra y resolver las reclamaciones presentadas. Ni la Ley de Expropiacin forzosa de 1954, ni el artculo 33.3 de la CE, admiten la expropiacin legislativa singular y directa en que el efecto transmisivo de la propiedad se produce directamente ex lege, frmula aceptada en la Ley Fundamental de Bonn, que expresamente eluda a la posibilidad de que la expropiacin puede ser efectuada nicamente por ley o en virtud de una ley que establezca el modo y la cuanta de las indemnizaciones. Asimismo, la aprobacin de leyes singulares y directas limitadoras de los derechos de los ciudadanos o sancionadoras encuentran un lmite infranqueable en la imposibilidad de incardinar en el procedimiento legislativo el inexcusable trmite de audiencia previa al ciudadano afectado por la expropiacin, esencial trmite defensivo que garantiza el art105 de la CE. La expropiacin legislativa singular y directa es inadmisible en tercer lugar porque, al producirse en los trminos de indiscutibilidad e irresisitibilidad propios de los actos legislativos impide toda defensa judicial frontal, burlando as la garanta judicial efectiva a que se refiere el artculo 24 de la CE.

CONCEPTO Y OBJETO DE LA EXPROPIACIN La Ley de 16 de diciembre de 1954, reguladora de la expropiacin forzosa, define la expropiacin como cualquier forma de privacin singular de la propiedad o de derechos e intereses patrimoniales legtimos, cualesquiera que fueran las personas o entidades a que pertenecen, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupacin temporal o mera cuestin de ejercicio (art. 1.1) Con esta formulacin se ha pasado de la tradicional consideracin de la propiedad inmueble necesaria para las obras pblicas como objeto prcticamente nico del procedimiento expropiatorio, a definir como expropiacin cualquier alteracin de una situacin jurdica patrimonial, real u obligacional, y, por consiguiente, tambin sobre bienes muebles e incorporales. No se comprenden, sin embargo, los derechos de la personalidad y los familiares, bienes fuera de comercio. LOS SUJETOS DE LA EXPROPIACIN FORZOSA El expropiante: El titular de la potestad expropiatoria. La potestad expropiatoria slo se reconoce a las CCAA, El Estado, La Provincial y el Municipio. No pueden, salvo que una ley lo autorice de forma expresa, acordar la expropiacin los Entes que integran la Administracin institucional, que habrn de solicitar su ejercicio, cuando proceda, a la Administracin territorial de que dependan. Cada Ente territorial ha de ejercitar la potestad expropiatoria dentro del territorio que abarca su competencia. El beneficiario: El sujeto que representa el inters pblico o social para cuya realizacin est autorizado a instar de la Administracin expropiante el ejercicio de la expropiacin, adquiriendo el bien o derecho expropiado y pagando el justiprecio. Esta condicin puede coincidir con la de expropiante o atribuirse a una persona, pblica o privada, distinta. Por ello pueden ser beneficiarios por causa de utilidad pblica tanto los propios entes Territoriales, como los Entes institucionales y los concesionarios de obras o servicios pblicos a los que se reconozca legalmente esta condicin. Debern justificar debidamente su condicin al solicitar de la respectiva Administracin expropiante la iniciacin del expediente expropiatorio y durante su curso les corresponde impulsar el procedimiento, formulando la relacin de bienes necesarios para el proyecto de obras, conviniendo con el expropiado la adquisicin amistosa, actuando en la pieza separada del justiprecio, presentando hoja de aprecio y aceptando o rechazando la valoracin propuesta por los propietarios; pagando o consignando, en su caso, la cantidad fijada como justiprecio, abonando las indemnizaciones de demora que legalmente procedan por retrasos que les sean imputables, y cumpliendo con las obligaciones y derechos derivados de la reversin. El expropiado es el propietario o titular de derechos reales o intereses econmicos directos sobre la cosa expropiable, que ha de ser indemnizado mediante el justiprecio. La Administracin considerar como expropiados a quienes constan como titulares de los bienes o derechos en los Registros Pblicos que produzcan presuncin de titularidad, o en su defecto, a quienes aparezcan con tal carcter en Registros fiscales o, finalmente, al que lo sea pblica y notoriamente. Para que en ningn caso puede resultar paralizado el expediente por la ausencia de los propietarios o titulares o su incapacidad, la Ley establece:

Las diligencias del expediente se entendern con el Ministerio Fiscal cuando, publicada la relacin de bienes a que afecta la expropiacin, no compareciese en aqul los propietarios o titulares, estuviesen incapacitados y sin tutor o representantes, o fuera la propiedad litigiosa. Los que no puedan enajenar sin permiso o resolucin judicial los bienes que administren o disfrutan se consideran, sin embargo, autorizados para verificarlo en los supuestos de expropiacin, depositndose las cantidades a que ascienda el justiprecio a disposicin de la autoridad judicial para que les d el destino previsto en las leyes. Las transmisiones de dominio o de cualquiera otros derechos o intereses no impediran la continuacin de los expedientes de expropiacin. Se considerar subrogada el nuevo titular en las obligaciones y derechos del anterior.

LA CAUSA DE LA EXPROPIACIN FORZOSA El requisito de la declaracin de inters pblico o social Por causa de expropiacin se entiende el motivo o finalidad que justifica el apoderamiento o sacrificio de un bien o derecho a favor de la Administracin, que debe perdurar durante un tiempo. Se define como utilidad pblica en la Ley de expropiacin de 1836 como aquellas que tienen por objeto directo proporcionar al Estado en general, a una o ms provincias o a uno o ms pueblos cualesquiera usos o disfrutes de beneficios comn, bien sean ejecutadas por cuenta del Estado, de las provincias o pueblos, bien por compaas o empresas particulares autorizadas competentemente. La vigente Ley de 1954 ampla la causa legitimadora de la expropiacin extendindola al inters social en congruencia con la admisin generalizada de la figura de los particulares como beneficiarios de la expropiacin, de forma que la expropiacin se legitima, adems de por causas de utilidad pblica, en el inters social. De otro lado la Ley balanza las exigencias y garantas procedimentales del trmite de la declaracin de utilidad pblica que se entiende implcita en relacin con la expropiacin de inmuebles en todos los planes de obras y servicios de las AAPP. Tambin se admite que las leyes hagan declaraciones genricas de utilidad pblica, remitiendo su reconocimiento concreto al Consejo de Ministros u rgano de la Comunidad Autnoma. El mismo mecanismo de declaracin genrica es aplicable a los bienes muebles. Fuera de estos casos, la declaracin de utilidad pblica o social exige una ley estatal o autonmica. Por tanto, en nuestra prctica administrativa son excepcionales las declaraciones expresas de utilidad pblica. Lo ms frecuente es que los procedimientos expropiatorios se funden en declaraciones legales genricas de utilidad pblica o inters social de determinadas categoras de actuaciones sobre ciertos bienes, o declaraciones tcitas por la inclusin del inmueble en un plan de obras, urbanstico o de otra naturaleza. EL REQUISITO DE LA NECESIDAD DE OCUPACIN Declarada la utilidad pblica o el inters social de una obra o finalidad determinada, la Administracin debe decidir sobre la adquisicin de los bienes concretos que sean

estrictamente indispensables para el fin de la expropiacin. Mediante acuerdo del Consejo de Ministros, podrn incluirse tambin entre los bienes de necesaria ocupacin los que sean indispensables para previsibles ampliaciones de la obra o finalidad de que se trate. El requisito de la declaracin de necesidad cumple diversas funciones: permite proceder a la singularizacin de los bienes a expropiar determinando la extensin necesaria para el respectivo proyecto o finalidad; sirve para precisar quines ostentan la condicin de expropiados; para discutir la sustitucin de los bienes elegidos por la Administracin por otros bienes alternativos para el mismo proyecto; as como para solicitar, en caso de expropiacin parcial de una finca, su expropiacin total cuando resulte antieconmico para el propietario la conservacin de la parte no expropiada. Los pasos necesarios para cumplir con este requisito:

El beneficiario de la expropiacin formular una relacin concreta e individualizada en todos los aspectos, material y jurdica, de los bienes y derechos que se consideren de necesaria expropiacin. Dicha relacin deber publicarse en el Boletn Oficial del Estado y en la de la Provincia respectiva, y en uno de los diarios de mayor circulacin de la provincia, si lo hubiese, comunicndolo adems a los Ayuntamientos en cuyo trmino radique la cosa a expropiar para que la fijen en el tabln de anuncios. Recibida la relacin de afectados, el Subdelegado del Gobierno abrir informacin pblica durante un plazo de quince das, en el que cualquier persona podr aportar los datos oportunos para rectificar posibles errores de la relacin publicada u oponerse por razones de fondo o forma a la necesidad de ocupacin. En este caso indicar los motivos por los que deba considerarse preferente la ocupacin de otros bienes o la adquisicin de otros derechos distintos y no comprendidos en la relacin, como ms conveniente al fin que se persigue. A la vista de las alegaciones formuladas, el Subdelegado del Gobierno, previas las comprobaciones oportunas, resolver en el plazo mximo de veinte das.

Para que la declaracin de necesidad de ocupacin sea vlida, la Jurisprudencia empieza a exigir, bajo sancin de nulidad de pleno derecho, que exista crdito presupuestario debidamente aprobado para la adquisicin de la finca que se pretenda expropiar. Por la misma razn, y para las expropiaciones urgentes, se exige que en el expediente que se eleve al Consejo de Ministros, conste necesariamente la oportuna retencin de crdito, con cargo al ejercicio en que se prevea la conclusin del expediente expropiatorio y la realizacin del pago, por el importa a que ascender el justiprecio. Los efectos del acuerdo de necesidad de ocupacin, que ha de publicarse o notificarse individualmente a los interesados, consisten en el inicio del expediente expropiatorio y en la afectacin de los bienes o derechos expropiados al fin de utilidad pblica o social legitimador a la expropiacin, as como en la limitacin de los derechos dominicales del expropiado. Por ello, la fecha del acuerdo de necesidad de ocupacin constituye el dies a quo para el cmputo del plazo de seis meses a que se refiere la Ley de expropiacin en relacin con los intereses de demora en el pago del justiprecio. Sin embargo, no es determinante a efectos de la valoracin de los bienes expropiados, donde lo es la fecha de incoacin del expediente de justiprecio.

Contra el acuerdo de necesidad de ocupacin, el Tribunal Supremo admite la impugnacin separada y sin limitacin de motivos del acuerdo de necesidad de ocupacin. Una vez acordada la necesidad de ocupacin, la Administracin no est obligada a mantenerla, pudiendo revocarla y desistir de la expropiacin respecto de determinados bienes o derechos. EL JUSTO PRECIO Naturaleza y criterios de valoracin El tercer requisito de la expropiacin forzosa es el justiprecio que constituye la indemnizacin econmica compensatoria por la prdida de la cosa o derecho expropiada. La regla del precio pago y la naturaleza del justiprecio El justiprecio expropiatoria es un presupuesto de la expropiacin o transferencia de la propiedad, o es, por el contrario, una indemnizacin de daos y perjuicios a posteriori de la lesin que comporta la prdida de la cosa o del derecho? Aunque desde la ley napolenica de 1810 se vena insistiendo en el carcter de presupuesto o requisito previo del justiprecio o indemnizacin expropiatoria, lo que se expresaba en la regla del previo pago y se reforzaba con la intervencin del juez civil para su determinacin y transferencia de la propiedad, que slo se acordaba cuando se acreditaba que el expropiado haba recibido el justiprecio, la regla del previo pago ha sufrido tambin, como otras garantas de la expropiacin, un proceso degenerativo que ha llevado a su prctica desaparicin, un proceso originado por la generalizacin del procedimiento de urgencia que sustituye el pago por el depsito y por la inclusin en el concepto de expropiacin de nuevas figuras en las que dicha regla no tiene sentido, como las requisas (expropiaciones en estado de necesidad), las ocupaciones temporales y las expropiaciones legislativas como las llevadas a cabo sobre el holding Rumasa. Actualmente, incluso en la constitucin, se ha sustituido la expresin tradicional de previo pago por la de mediante la correspondiente indemnizacin. Criterios generales y reglas concretas de valoracin De forma general se puede decir que el criterio general de valoracin de cualquier bien es el que determina el mercado y por ello preferentemente el valor que el bien expropiado tuviera en una eventual compraventa. El problema est en que no todos los bienes tienen una cotizacin precisa, por ello se ha recurrido para fijar el justiprecio al valor en renta, el resultante de la capitalizacin de la produccin de los bienes expropiados u otros anlogos, o incluso a criterios predeterminados como el valor que los bienes tienen consignado a efectos tributarios o fiscales. La ausencia de un criterio preciso (valor en venta, valor en renta), se sustituye por diversas reglas especiales que ponderan diversas circunstancias. As la valoracin de los edificios y fincas rsticas se remite a la media aritmtica entre valores en venta y valores fiscales. Asimismo no faltan sentencias del TS que llevan la generosidad jurisprudencia a identificar justo precio y valor de sustitucin que provean al expropiado del dinero

suficiente para sustituir en su patrimonio con otro bien anlogo el bien del que ha sido desapoderado, de suerte que la misma ha de responder a los principios de conversin y equivalencia. La valoracin de terrenos por la legislacin urbanstica, su aplicacin a toda suerte de expropiacin de terrenos y la inversin de la regla de inapropiabilidad de las plusvalas Al margen de la legislacin general de expropiacin forzosa, el Derecho urbanstico ha supuesto el alumbramiento de normas especiales para la valoracin de los bienes inmuebles. Punto central en las expropiaciones urbansticas era la regla del no cmputo en el justiprecio del sobrevalor o plusvala derivada del plan o proyecto de obra que justificaba la expropiacin. En funcin de esta regla la ley determina que las tasaciones se efectan con arreglo al valor que tengan los bienes o derechos expropiables al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio, sin tenerse en cuenta las plusvalas que sean consecuencia directa del plano o proyecto de obras que dan lugar a la expropiacin o en el futuro. Actualmente los justiprecios se calculan en atencin al aprovechamiento o edificabilidad que el Plan General de Ordenacin reconoce a las diversas propiedades, dando lugar a distinguir dos tipos: valor rstico o inicial y valor urbanstico que incorpora al justiprecio del terreno la valoracin de los aprovechamientos edificatorios que el plan permite. As el valor de los suelos se determina en funcin de su clase y situacin urbanstica. Consecuentemente, no hay cmputo de plusvala urbanstica en los terrenos no urbanizables o los urbanizables en que el planeamiento no haya delimitado mbitos de actuacin o establecido las condiciones para su desarrollo. stos se justiprecian mediante la comparacin con los precios de terrenos anlogos. Por el contrario, se tiene muy en cuenta la plusvala que el plan atribuye en la determinacin del valor de los terrenos ubicados en suelo urbanizable en que el planeamiento haya delimitado mbitos de actuacin o establecido las condiciones para su desarrollo. En este caso la valoracin se obtiene por aplicacin al aprovechamiento que le corresponde del valor bsico de repercusin en polgono, que ser el deducido de las ponencias de valores catastrales. Conceptos indemnizables y momento de la valoracin Se entiende que en los elementos integrantes de la valoracin se comprenden, en principio, todos los daos y perjuicios patrimoniales, incluyendo dicha indemnizacin en el justiprecio. No son indemnizables las mejoras realizadas con posterioridad a la incoacin del expediente de expropiacin a no ser que se demuestre que eran indispensables para la conservacin de los bienes. Los anteriores son indemnizables salvo cuando se hubieran realizado de mala fe.

Tampoco debe tenerse en cuenta el valor sentimental que para el expropiado pudieran tener los bienes, sino slo su valor objetivo, como tampoco cuenta la especial incidencia negativa que se traduce en perjuicios concretos, que la privacin de un bien produce en vida de unas personas s y no en la de otras, lo que venimos llamando la personalizacin de la indemnizacin. Todos estos efectos negativos la Ley los despacha con una compensacin alzada por aquel concepto, de adems del justiprecio fijado, el 5 % como premio de afeccin (elevado al 20% el importe del mismo para determinadas operaciones que se realicen en zonas de concentracin parcelaria). Sobre el momento de la valoracin de los bienes expropiados, el artculo 36 dispone que se efectuar con arreglo al valor que tengan los bienes al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio. LOS PROCEDIMIENTOS DE DETERMINACIN DEL JUSTIPRECIO La fijacin del justiprecio empieza por la exacta descripcin del bien concreto que haya de expropiarse en expediente individual a cada uno de los propietarios de bienes expropiables, que ser nico en los casos en que el objeto de la expropiacin pertenezca en comunidad a varias personas o cuando varios bienes constituyan una unidad econmica. El expediente individual puede sustituirse por la tasacin conjunta, conforma a la regulacin urbanstica, una vez delimitada la unidad de ejecucin. En sta el justiprecio de todas las fincas se determina en un procedimiento nico, cuya instruccin corresponde a la Administracin actuante, que proceder a la fijacin de precios segn la calificacin del suelo. En segundo lugar se expone al pblico el proyecto de expropiacin y se notifica a cada afectado de forma individual de la correspondiente hoja de aprecio y de los criterios de valoracin de los terrenos afectados para que puedan formular alegaciones, tras lo cual el rgano autonmico competente dictar resolucin, que deber notificarse a los interesados. Si en el plazo establecido los expropiados no formulan oposicin a la valoracin, se entender aceptado el justiprecio, y en caso de oposicin, se dar traslado del expediente y la hoja de aprecio impugnada al Jurado de Expropiacin Forzosa. La resolucin del expediente de tasacin conjunta por el rgano autonmico competente supone, en todo caso, la declaracin de urgencia y el pago o el depsito del justiprecio permitir la ocupacin inmediata de los terrenos. Mutuo Acuerdo La Administracin y el expropiado pueden convenir la adquisicin de los bienes o derechos por mutuo acuerdo, y si en el plazo de 15 das no se llegara a un acuerdo, se seguir el procedimiento ante el Jurado de expropiacin, manteniendo siempre abierta la posibilidad negociadora. Cuando el beneficiario sea la Administracin y no un particular, y por tanto, el justiprecio haya de sufragarse con cargo a los fondos pblicos, se han de observar

determinadas cautelas para la validez del acuerdo: propuesta de la Jefatura del servicio, informa de los servicios tcnicos, fiscalizacin del gasto por la intervencin y acuerdo del ministro. En la Administracin local los plenos de las corporaciones locales debern ratificar estos acuerdos amigables. En el precio acordado por convenio expropiatorio no se aplicar el 5% del precio de afeccin. El Jurado de Expropiacin y la fijacin contradictoria del justiprecio Cuando no hay acuerdo sobre el justiprecio se impone la decisin de un rbitro. Actualmente esta tarea recae en una comisin independiente, el Jurado de expropiacin, formado por un Presidente, que lo ser el magistrado que designe el presidente de la audiencia correspondiente, y como vocales un Letrado del Estado de la respectiva delegacin de Hacienda, un funcionario tcnico designado por la Jefatura Provincial o Distrito correspondiente, un representante de la Cmara Agraria Provincial (cuando la expropiacin se refiere a una propiedad rstica), o de la Cmara de la Propiedad Urbana, Cmara de Comercio, Industria o Navegacin, Colegio profesional u Organizacin empresarial, segn la ndole de los bienes objeto de la expropiacin; y un Notario. En la prctica ofrecen un funcionamiento muy defectuoso, suele tratarse de profesionales y funcionarios que tienen a su cargo otras tareas prioritarias, y la dedicacin suele ser mnima. Esto se traduce en el incumplimiento de los plazos y sobre todo en una escasa fundamentacin de las resoluciones. El procedimiento de fijacin contradictoria del justiprecio ante Jurado se inicia transcurridos 15 das desde la citacin para el convenio voluntario sin haberse alcanzado ste, y en pieza separada en que se recoger un extracto de las actuaciones intentadas para el mutuo acuerdo, as como una descripcin del bien que ha de expropiarse. Los expropiados debern presentar, en el plazo de veinte das, hoja de aprecio, en la que se concrete el valor en que se estime el objeto que se expropia, pudiendo aducir cuantas alegaciones consideren pertinentes. La valoracin ha de ser motivada y puede estar avalada por la firma de un perito. El beneficiario habr de aceptar o rechazar la valoracin de los propietarios en igual plazo de veinte das. Si la acepta, se entender determinado el justiprecio, y si la rechazan, formular su propia hija de aprecio que se notificar al propietario, el cual, dentro de los diez das siguientes, podr aceptarla o bien rechazarla. En este ltimo caso el expediente de justiprecio pasa al Jurado Provincial de Expropiacin, el cual a la vista de las hojas de aprecio de ambas partes decidir ejecutoriamente sobre el justo precio que corresponda a los bienes, en el plazo mximo de ocho das, pudiendo ser prorrogado este plazo de forma excepcional hasta quince das, cuando la importancia de los intereses en pugna aconsejan la inspeccin personal sobre el terreno de los bienes o derechos expropiados.

Las resoluciones del Jurado, que se toman por mayora de votos, han de ser motivados, se le reconoce una presuncin de acierto a sus decisiones, por lo que la recurribilidad judicial de sus acuerdos suele ser un derecho poco efectivo. La solucin del Jurado, que se notificar a la Administracin y al propietario, ultima la va gubernativa, y contra la misma proceder tan slo el recurso contenciosoadministrativo. La fecha del acuerdo constituye el trmino inicial para la caducidad de la valoracin, que se produce por el transcurso de dos aos sin que la cantidad fijada como justo precio se pague o se consigne, debiendo procederse entonces a una nueva valoracin. EL PAGO DEL PRECIO Y LAS RESPONSABILIDADES POR DEMORA Intereses y retasacin El justiprecio se abonar en el plazo de seis meses precisamente en dinero, taln nominativo o transferencia bancaria. No obstante, en la expropiacin por fines urbansticos, la Ley 6/1998 permite que la Administracin actuante satisfaga el justiprecio mediante la adjudicacin de terrenos equivalentes situados en la misma rea de reparto que el expropiado. El pago se documentar en un acta que se levantar ante el Alcalde del trmino en que radiquen los bienes o derechos expropiados, si bien se puede convenir otra forma y lugar de pago, estando exento de toda clase de gastos, de impuestos y gravmenes o arbitrios. Cuando el propietario rehusare recibir el precio el beneficiario consignar el justiprecio en la Caja General de Depsitos, a disposicin de la autoridad o Tribunal competente, lo que produce el efecto del pago a efectos de posibilitar la toma de posesin del bien, pero el expropiado tendr derecho a que se le entregue la indemnizacin hasta el lmite en que exista conformidad, quedando en todo caso subordinado dicha entrega provisional al resultado del litigio. En caso que la Administracin demora el pago del precio ms all del plazo de seis meses, se prev: En cuanto a loa intereses, la ley prev su abono al expropiado, en caso de haber pasado seis meses o ms desde la iniciacin del expediente sin haberse determinado el justo precio, en este caso el inters se liquidar con efectos retroactivos, una vez que el justiprecio se haya fijado. Sobre la cantidad que se fije definitivamente como justo precio devengar el inters legal correspondiente a favor del expropiado, hasta que se proceda a su pago y desde el momento en que hayan transcurrido seis meses desde su determinacin. La segunda garanta del expropiado frente a los retrasos del procedimiento expropiatorio es la retasacin, que consiste en el derecho de exigir una nueva valoracin adoptada a las fluctuaciones del valor de la moneda si han transcurrido dos aos desde la fijacin del justiprecio sin haberse realizado el pago o su consignacin. LA OCUPACIN DE LOS BIENES EXPROPIADOS Momento de transferencia de la propiedad

La Ley no precisa el momento en que se produce la transmisin de la propiedad, no obstante, aplicando el CC, la adquisicin de la propiedad tendr lugar cuando, precio el pago o depsito, que hace de ttulo, ste tome posesin de los bienes, toma de posesin que pueda entenderse efectuada, al modo de la tradictio ficta, por la redaccin del acta de ocupacin, lo que no supone necesariamente la entrega real con la presencia de las partes sobre los terrenos expropiados. En cualquier caso, el momento de transferencia de propiedad es anterior e independiente del momento en que se cumple el trmite, no constitutivo, de la inscripcin en el Registro de la Propiedad, para lo que son ttulos bastantes el acta de pago y de ocupacin, o en su caso, el acta de consignacin del precio o el correspondiente resguardo de depsito. En la expropiacin urgente la ocupacin o toma de posesin de los bienes expropiados produce tambin la transferencia de la propiedad, pese a que en este caso el expropiado no recibe antes el justiprecio fijado por el Jurado, sino un justiprecio o depsito provisional. LA EXPROPIACIN URGENTE Los solemnes trmites descritos, que constituyen el procedimiento ordinario de la expropiacin, casi nunca se observan, porque en la mayora de los casos las expropiaciones se resuelven por el llamado procedimiento de urgencia, que configurado como un procedimiento excepcional, ha terminado por superar al primero. El procedimiento de urgencia consiste en una inversin de determinadas fases del procedimiento ordinario y en concreto en una anticipacin de la ocupacin de los bienes, que tiene lugar antes de la fijacin definitivo y del pago del justiprecio que se pospone para el final del procedimiento. Se inicia con la declaracin de la urgente ocupacin de los bienes afectados a que da lugar la realizacin de una obra o finalidad determinada. Al Consejo de Ministros o los Consejos de gobierno de las CCAA corresponde hacer dicha declaracin e implicar la declaracin de necesidad de ocupacin de los bienes que hayan de ser expropiados, segn el proyecto aprobado y las reformadas posteriormente, y dar derecho a su ocupacin inmediata. La ocupacin ha de ir precedida del levantamiento del acta previa a la ocupacin sobre los terrenos que han de ser expropiados, previa notificacin a los interesados con una antelacin mnima de ocho das. A este efecto, en da y la hora anunciados, se presentarn en la finca de que se trate el representante de la Administracin, acompaado de un perito y del alcalde o un Concejal en quien delegue, y reunidos con los propietarios, levantarn un acta, en la que describirn el bien o derecho expropiable, haciendo constar todas las manifestaciones que aporten unos y otros y que sean tiles para determinar los derechos afectados, sus titulares, el valor de aqullos y los perjuicios determinantes de la rpida ocupacin. Los interesados pueden hacerse acompaar por sus peritos y de un Notario.

A la vista del acta previa de ocupacin la Administracin proceder a la formulacin de las hojas de depsito previo a la ocupacin, que se calcula en principio segn valores fiscales. Tambin se incluirn las cifras de indemnizacin por el importe de los perjuicios derivados de la rapidez de la ocupacin, tales como mudanzas, cosechas pendientes y otras igualmente justificables. Determinada la cantidad a que asciende, se proceder a la consignacin del depsito previo en la Caja General de depsitos, a no ser que el expropiado, cuando no hubiese cuestin sobre su titularidad, prefiera percibirla renunciando a los intereses legales. Una vez efectuada el depsito previo, la Administracin puede proceder a la inmediata ocupacin en un plazo mximo de quince das. Despus de la ocupacin, se tramitar el expediente de justiprecio siguiendo los trmites del procedimiento ordinario. LA REVERSIN EXPROPIETARIA La reversin es el derecho del expropiado o sus causahabientes, en el caso de no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motiv la expropiacin, as como si hubiera alguna parte sobrante de los bienes expropiados, o despareciese la afectacin, de recobrar la totalidad o la parte sobrante de lo expropiado, mediante el abono a quien fuera su titular de una indemnizacin. Este derecho se fundamenta en la prohibicin de la realizacin de obras o el establecimiento de servicios distintos de los que dieron lugar a la expropiacin. En cuanto a su naturaleza jurdica se puede considerar la reversin como un fenmeno de invalidez sucesiva, sobrevenida a la expropiacin, por la desaparicin del elemento esencial de la causa. No se trata de una anulacin de la expropiacin, sino mera cesacin de sus efectos, resolucin de la misma. Aunque debera restituirse a cada una de los expropiados el precio y los bienes expropiados en las mismas condiciones patrimoniales en que se encontraban en el momento de la expropiacin, en la prctica se suele entender la reversin como un derecho potestativo de compra a favor del expropiado al que sigue una obligacin de vender el bien no utilizado, que funciona como un derecho real de adquisicin preferente. La no ejecucin de la obra o la no implantacin del servicio se entiende producido formalmente cuando la propia administracin manifestare su propsito de no llevarlo a cabo o no implantarlo. En todo caso, se entiende por no ejecucin el transcurso de cinco aos desde la toma de posesin del bien sin iniciarse la obra, y tambin cuando la ejecucin de la obra o las actuaciones para el establecimiento del servicio estuvieran suspendidas ms de dos aos por causas imputables a la Administracin o al beneficiario de la expropiacin sin que se produce por parte de stos ningn acto expreso para su reanudacin.

La existencia de bienes sobrantes requiere adems que no hayan transcurridos veinte aos desde la toma de posesin. La ltima causa por las que puede darse la reversin es la desafectacin de los bienes de la finalidad o servicio pblico para la que fueron expropiados. Aqu se considera que la desafectacin se produce de hecho por abandono de los fines sustanciales para los que se expropiaron los bienes, al margen de lo que se diga en las normas o resoluciones de la Administracin. Por ello, ni es necesario un acto de desafectacin expresa para que sta se entienda producida. Actualmente es posible el cambio de afectacin cuando simultneamente a la desafectacin del fin que justific la expropiacin se acuerde justificadamente una nueva afectacin a otro fin que haya sido declarado de utilidad pblica o social. En este supuesto la Administracin dar publicidad a la sustitucin, pudiendo el primitivo dueo alegar cuanto estime oportuno en defensa de su derecho a la reversin, as como solicitar la actualizacin del justiprecio si no se hubiere ejecutado la obra inicialmente previsto. En cuanto al tiempo de ejercicio, la ley determina que no procede la reversin cuando el nuevo uso designado al bien estuviera adecuadamente justificado y fuera igualmente rotacional pblico, o bien cuando el uso rotacional que motiv la expropiacin hubiese sido efectivamente implantado y mantenido durante ocho aos. Por su parte la Ley de Ordenacin de la edificacin descarta el derecho de reversin cuando hayan transcurrido veinte aos desde la toma de posesin de los bienes o derechos. La Competencia para resolver sobre la reversin corresponde a la Administracin en cuya titularidad se halle el bien o derecho en el momento en que se solicite aqulla o a la que se encuentre vinculado el beneficiario de la expropiacin. El procedimiento se inicia mediante solicitud en el plazo de un mes desde el da siguientes a la notificacin formal del acto que diere lugar a la reversin; desde que el expropiado compareciese en el expediente y se diera por notificado, o, en su caso, una vez que transcurran los plazos de cinco y dos aos antes sealados. En cuanto a los efectos, la reversin obliga a la devolucin de los bienes al expropiado, aunque no siempre procede la reversin in natura. As ocurre en los casos en que la utilizacin del bien haya producido una alteracin del bien expropiado que haga imposible su devolucin, en cuyo caso se traducir el derecho reversional en una indemnizacin de daos y perjuicios. Para que la reversin de los bienes expropiados tenga lugar, el expropiado deber devolver el justiprecio al beneficiario de la expropiacin. En caso de no haber transcurrido dos aos, ser el valor original con inclusin de las mejoras que se hubieran realizado y deduccin de los daos que se hubieren ocasionado. En caso de haber transcurrido ms de dos aos, es necesario proceder a una nueva valoracin. GARANTAS JURISDICCIONALES La Ley de expropiacin forzosa establece una doble garanta jurisdiccional en proteccin de la propiedad frente a su privacin sin expropiacin o frente a las

expropiaciones irregulares: La contencioso-administrativa, o la interdictal ante los Tribunales Civiles. La intervencin del Juez civil slo est justificado en el caso extremo de incompetencia de la autoridad administrativa o falta de procedimiento, supuestos que se engloban en la llamada va de hecho, la va de hecho no viene determinada por cualquier infraccin procedimental o actuacin de un rgano de dudosa competencia, sino por la falta de aquellos presupuestos realmente imprescindibles de la expropiacin que la jurisprudencia viene a identificar con los supuestos legalmente definidos como de nulidad de pleno derecho. Por otra parte en el interdicto administrativo en la jurisdiccin contenciosoadministrativo. El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolucin administrativa que ponga fin al expediente de expropiacin o cualquiera de sus piezas separadas. En ese momento es admisible no slo la impugnacin del justiprecio, sino tambin discutir la legitimidad de la expropiacin misma. LAS EXPROPIACIONES ESPECIALES La Ley de expropiacin forzosa regula hasta siete supuestos especiales de expropiacin, atendiendo a la extensin del objeto expropiado, la singularidad de la causa, o del destino de los bienes o los efectos colectivos que se ella se derivan Expropiacin por zonas o grupos de bienes El procedimiento previsto para la expropiacin de grandes zonas territoriales o series de bienes susceptibles de una consideracin de conjunto, se caracteriza por la adopcin de la tcnica de precios mximos y mnimos en la determinacin del justiprecio. La expropiacin-sancin por incumplimiento de la funcin social de la propiedad Esta expropiacin se caracteriza por la especial naturaleza de la causa expropiando, asegurar el cumplimiento de la funcin social de la propiedad, as como por su carcter sancionador, pues la expropiacin acta como sancin ante un determinado incumplimiento de aquella finalidad por el propietario. Para su aplicacin se requiere la declaracin positiva de que un determinado bien debe sufrir ciertas transformaciones o ser utilizado de manera especfica (por ley o decreto en Consejo de Ministros), y que la ley contenga inequvocamente la intimacin de expropiacin forzosa frente al incumplimiento; y por ltimo que se haya fijado un plazo a cuyo vencimiento aquella funcin resultare incumplida por el propietario. En este procedimiento cuando los particulares son los beneficiarios de la expropiacin la Administracin podr expropiar la cosa directamente por su justo precio, o bien sacarla a subasta pblica. La expropiacin que da lugar al traslado de poblaciones Esta modalidad de la expropiacin tiene lugar cuando fuere preciso expropiar las tierras que sirvan de base principal de sustento a todas o la mayor parte de las familias de un municipio o de una entidad local menor. Aqu se persigue la reparacin integral del dao, a cuyo efecto se extender no slo a las tierras de necesaria ocupacin, sino a la totalidad de los bienes inmuebles que estn

sitos en el territorio de la entidad afectada, salvo que los interesados soliciten que la expropiacin se limite a aqullas. La personalizacin del dao originado por la privacin se manifiesta tambin en el derecho que se reconoce a los vecinos a ser instalados en una porcin de terreno de caractersticas similares al territorio de la entidad afectada, as como a ser indemnizados por los perjuicios que les ocasione el traslado (cambio forzoso de residencia, gastos de viaje por traslado familiar, transportes de ajuar y elementos de trabajo, jornales perdidos, reduccin del patrimonio familiar). LA EXPROPIACIN POR RAZONES DE DEFENSA NACIONAL La requisa militar Por motivos militares la ley regula, en primer lugar, la adquisicin de inmuebles situados en zona militar de costas y fronteras o por otras necesidades urgentes de la defensa y seguridad nacional. En cuanto a la requisa militar, se trata de una figura con perfiles propios. La diferencia fundamental entre esta pieza de museo y la expropiacin comn, es que en la requisa se da la inversin de hecho y de derecho de la regla del previo pago, de modo que la autoridad militar se apropia primero, temporal o definitivamente, los bienes, y despus procede al pago de su precio o indemnizacin correspondiente, que se determinar `por la Comisin Central de Valoraciones de Requisas Militares y por las Comisiones Provinciales. En estos casos la requisa tiene por lmite los recursos que poseen los Municipios, debindose respetar siempre los vveres necesarios para la alimentacin civil durante un tiempo prudencial. En tiempo de guerra y movilizacin total, las autorizaciones militares podrn utilizas, previa requisa, toda clase de bienes muebles, inmuebles, derechos, empresas, alojamientos, prestaciones personales, etc. En tiempo de paz, nicamente podrn ser objeto de requisa los alojamientos para personal, ganado y material; las raciones de pan y pienso, as como el combustible y el alumbrado, el alojamiento y cuanto sea necesario para la asistencia a enfermos o heridos; los medios de transporte para la locomocin o transporte de personal, ganado y material de los ejrcitos o sus servicios. INDEMNIZACIN POR OCUPACIN TEMPORAL La ocupacin temporal est muy prxima a la requisa de bienes inmuebles, ya que aqu se da tambin una privacin temporal de su utilizacin. La Ley la permite a favor de la Administracin, as como de las personas o entidades que se hubieren subrogado en sus derechos, en los siguientes casos:

Con objeto de llevar a cabo estudios o practicar operaciones facultativas de corta duracin, para recoger datos para la formacin del proyecto o para el replanteo de una obra. Para establecer estaciones y caminos provisionales, talleres, almacenes que requieran las obras previamente declaradas de utilidad pblica. Para la extraccin de materiales de toda clase necesarios para la ejecucin de dichas obras.

Las indemnizaciones se referirn siempre a la apreciacin de los rendimientos que el propietario hubiere dejado de percibir por las rentas vencidas durante la ocupacin, agregando adems los perjuicios causados en la finca o los gastos que suponga restituirla en su primitivo estado, pero sin que pueda nunca alcanzar la tasacin el valor de la finca.

07. La responsabilidad de la Administracin Contenidos 1. 1 DE LA NEGACIN AL RECONOCIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN 2. 2 FUNDAMENTO Y ORIGINALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, LA SUSTITUCIN DE LA NOCIN DE CULPA POR LA DE LESIN 3. 3 LA CRTICA AL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA 4. 4 LOS PRESUPUESTOS BSICOS DE LA IMPUTACIN 1. 4.1 Funcionamiento anormal del servicio La falta personal de los funcionarios 2. 4.2 El funcionamiento normal como causa de imputacin 5. 5 LA LESIN 1. 5.1 Daos resarcibles y conceptos indemnizatorios 6. 6 LA RELACIN DE CAUSALIDAD 7. 7 EXTENSIN DE LA REPARACIN Y SU VALORACIN 8. 8 PLAZO DE RECLAMACIN Y PROCEDIMIENTO 9. 9 LA COMPETENCIA EXCLUSIVA DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVA 10. 10 LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA 11. 11 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS O NORMAS DEL PODER LEGISLATIVO DE LA NEGACIN AL RECONOCIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN

La responsabilidad es la posicin del sujeto a cargo del cual la ley pone la consecuencia de un hecho lesivo a un inters protegido. Esa responsabilidad puede ser contractual, cuando la obligacin de resarcir deriva del incumplimiento de un deber nacido de una relacin jurdica singular, o extracontractual, originada al margen de la existencia de aquella relacin por una accin u omisin que transgred al mandato general de no hacer dao a otro. Tambin el Derecho administrativo conoce la responsabilidad extracontracual, institucin que permite exigir de la Administracin la indemnizacin por los daos y perjuicios que ocasiona la actividad de los poderes pblicos en el patrimonio de los ciudadanos. En esos casos, como dice la Ley de expropiacin forzosa en su exposicin: es posible apreciar siempre el mismo fenmeno de lesin de un inters patrimonial privado que, aunque resulte obligada por exigencias del inters o del orden publico, no es justo que sea soportada a sus solas expensas por el titular del bien jurdico daado. Artculo 106 CE: Los particulares, en los trminos establecidos por la Ley, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos. FUNDAMENTO Y ORIGINALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, LA SUSTITUCIN DE LA NOCIN DE CULPA POR LA DE LESIN Mientras que la responsabilidad extracontractual entre civiles est regulada con carcter general en el Cdigo Civil, tratndose en la mayora de los casos de daos por culpa ya que segn del derecho civil no se responde de los daos que se hacen sin querer, los daos que puedan ser ocasionados por los poderes pblicos tienen su propio rgimen jurdico. El origen de ello es que en las relaciones entre la Administracin y los particulares lo decisivo es el deber de la Administracin de prestar determinados servicios, originndose el dao bsicamente por la carencia o defectuosa prestacin de stos. La responsabilidad administrativa sera, en esencia, la sancin de una obligacin preexistente de la Administracin de asegurar la igualdad de los ciudadanos ante las cargas pblicas. Dicha concepcin se aleja definitivamente de la influencia de los regmenes de responsabilidad, tanto civil como penal, en las que no hay responsabilidad sin culpable, sin dolo o culpa sin que el autor no haya querido o pretendido de alguna manera. No es preciso, pues, como se exige para la responsabilidad entre particulares, que concurra cualquier gnero de culpa o negligencia, por que es suficiente como dice la Ley de Rgimen jurdico de las AAPP y del procedimiento Administrativo Comn que el dao sea a consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos. La responsabilidad pasa as a reposar sobre un principio abstracto de garanta de los patrimonio, dejando de ser una sancin por un comportamiento inadecuado para convertirse en un mecanismo objetivo de reparacin, que se pone en funcionamiento slo s, y en la medida en que, se ha producido una lesin patrimonial.

LA CRTICA AL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA En una sentencia del TS de 14 de junio de 1991, se conden al Estado por la muerte de un paciente, al margen de que los cirujanos hubiesen actuado correctamente. Segn el Tribunal lo nico relevante ha de ser la incidencia, a efectos de causalidad, de la intervencin quirrgica llevada a cabo en un centro de la Seguridad social. Si hubiese ocurrido en un hospital privado, a los tribunales civiles no se les hubiese ocurrido condenar al propietario del hospital, ni al cirujano (haban actuado correctamente), a satisfacer indemnizacin alguna, ni se pondra en duda su derecho a cobrar el precio de la intervencin. Que la responsabilidad exista porque el hospital era pblico y gratuita la intervencin parece el desidertum de los enemigos de la medicina pblica. No parece justo tanta generosidad con cargo a la sociedad en su conjunto con cuantiosas indemnizaciones que en justicia no debera soportar. LOS PRESUPUESTOS BSICOS DE LA IMPUTACIN Si la responsabilidad administrativa descansa sobre la produccin de un hecho derivado del funcionamiento normal o anormal de los servicios, habr que determinar, primero, que se entiende por servicio pblico, y en segundo lugar, qu supuestos se incluyen en el normal o anormal funcionamiento de aqul. Servicio pblico como actividad administrativa o funcin estatal El desarrollo del mbito de la responsabilidad del Estado ha sido tal que ha desbordado las lindes de la actividad ejecutiva, para alcanzar a la actividad del Poder Legislativo y del Poder Judicial. El trmino servicio pblico que usa la Ley debe entenderse como sinnimo de actividad administrativa, comprendiendo la actividad de servicio pblico en sentido estricto o prestacional, as como la de polica o limitacin, de actividad sancionadora y la arbitral. Incluso puede imaginarse la produccin de daos a travs de una actividad de fomento cuando favorezca a unos administrados en detrimento de otros. La actividad administrativa puede ser por accin u omisin. Por ello se ha condenado a la Administracin municipal cuando incumple los deberes de inspeccin urbanstica, o cuando el Estado no ha obligado a trabajar a los trabajadores portuarios, ocasionando dao al concesionario. En cuanto al retraso de la actuacin administrativa, la jurisprudencia ha precisado que no son daos indemnizables los generados por la demora en la tramitacin de un expediente, afirmando que el retraso burocrtico tiene cauces especficos de solucin a travs del recurso de queja o imputando el retraso a falta del administrado, como la originado por la no presentacin de documentos. La actividad administrativa que da lugar a la responsabilidad puede ser una actividad material o bien tratarse de una actividad jurdica; la emanacin de un reglamento o acto administrativo, siempre que d origen a un dao indemnizable (antijurdico, efectivo, evaluable e individualizable).

Es esencial determinar el mbito personal de la responsabilidad administrativa, es decir, precisar si nicamente los funcionarios o tambin otras personas que con diversos ttulos representan y gestionan en nombre de la Administracin son capaces de general la responsabilidad de aqulla. Se considera que tambin en ese caso se trata de responsabilidad de la administracin. Una excepcin a esa regla se produce respecto de las llamadas profesiones oficiales, como los Notarios o los Corredores de Comercio, incluso los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, funcionarios de una parte, ejercientes de funciones pblicas, y que responden a ttulo personal por disposicin de sus respectivos estatutos orgnicos, lo que se corresponde con su sistema retributivo. La Administracin no responde de los daos originados por los concesionarios de servicio pblico vinculados a ellas por un contrato administrativo de concesin de servicios pblicos. En este caso la responsabilidad originada es a cargo del concesionario. Es obligacin del contratista de indemnizar todos los daos y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecucin del contrato, salvo cuando hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administracin o fueren consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el suministro de fabricacin. Funcionamiento anormal del servicio La falta personal de los funcionarios Aqu se trata de que el servicio no ha funcionado, ha funcionado defectuosamente o con retraso. El derecho espaol tiende a poner en la cuenta de la Administracin todos los comportamientos de los funcionarios sin distinguir y sin matizar, entre lo que es una falta de servicio y una falta personal del funcionario para imputar a stos los daos originados en este concepto. En la doctrina espaola, incluso cuando se aprecia una falta personal del funcionario, el dao resultante se presenta como expresin del funcionamiento del servicio, y por ende, la imputacin del mismo a la Administracin no se excluye ni aun en la presencia del dolo penal, se afirma que para imputar los daos a la Administracin carece de trascendencia que el dao sea consecuencia de la conducta culposa o negligente del funcionario, pues ste se halla integrado en la organizacin administrativa. Incluso segn el Cdigo Penal: El Estado, la Comunidad Autnoma, la Provincia, la isla, el Municipio y los dems entes pblicos responden subsidiariamente de los daos causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos y culposos, cuando stos sean autorizados, agentes, contratados o funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos o funciones, siempre que la lesin sea consecuencia directa del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningn caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria. (art. 121). De este precepto hacen uso y abuso los Jueces penales cuando condenan a los funcionarios, incluso con penas simblicas, para poder condenar civilmente a las AAPP. (Sentencia de la Audiencia Nacional de 1996, procesos por envenenamiento masivo con aceite de colza, se conden a un funcionario por una falta de imprudencia simple a una

multa de 20.000 Pesetas y al Estado a indemnizar subsidiariamente en una cantidad de entre 230.000.000 y 500.000.000 Pesetas. El funcionamiento normal como causa de imputacin La doctrina incluye aqu los daos de accidente originados por el mero riesgo de la presencia de la Administracin, de la actuacin de un servicio o utilizacin de un bien pblico, salvando nicamente los casos de fuerza mayor, con independencia de la existencia de toda culpa objetiva del servicio o utilizacin de un bien pblico. (Ejemplo la condena al Estado a indemnizar los daos causados por la muerte causado por un polica nacional que se encontraba de vacaciones con su arma reglamentaria, basndose en la reglamentacin que les permite llevar dicha arma incluso no estando de servicio). LA LESIN Daos resarcibles y conceptos indemnizatorios La Ley de Rgimen Jurdico de las AAPP y del Procedimiento Administrativo Comn (LRJAAPPPA) extiende el deber de indemnizar a Toda lesin que los particulares sufran en sus bienes o derechos y que stos no tenga el deber de soportar, sin embargo no todo dao que no hay obligacin de soportar es indemnizable, es necesario adems que sea un dao efectivo, evaluable econmicamente e individualizable con relacin a una persona o un grupo de personas, y antijuridico. Se incluyen, adems, los daos corporales y los daos morales. LA RELACIN DE CAUSALIDAD Todo sistema de responsabilidad, sea civil, administrativa o penal, impone la accin u omisin de una persona, un resultado daoso y una relacin o nexo causal entre ambos. Este nexo o relacin causal lo expresa la Ley diciendo que la lesin debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio pblico. La relacin de causalidad se excluye, y con ella la responsabilidad, cuando se dan determinadas causas de exoneracin. La Ley slo la descarta cuando aparece una fuerza mayor, hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar segn el estado de los conocimientos o de la tcnica existente en el momento de la produccin de los daos. Tambin, en principio, tiene virtud exoneratoria de la responsabilidad la falta o culpa de la vctima, considerando que se trata en este caso de un incumplimiento por sta de la obligacin general de prudencia y diligencia propias del padre de familia. Se distingue en este caso dos supuestos:

Existe falta de la vctima, pero sin incidencia causal en la produccin del dao; responde nicamente la Administracin. La falta cometido por la vctima es la causa exclusiva de la culpabilidad y entonces la Administracin queda exonerada de responsabilidad.

Tambin puede excluir o disminuir la responsabilidad de la Administracin la conducta de otra Administracin. Es lo que se llama la responsabilidad concurrente de varias

AAPP. En este caso la regla general es la solidaridad, de manera que el perjudicado pueda dirigirse a cada una de las AAPP intervinientes y exigir la totalidad de la reparacin. EXTENSIN DE LA REPARACIN Y SU VALORACIN Se considera indemnizable toda lesin que los particulares sufran en sus bienes y derechos, lo que apunta a la reparacin integral de los daos. Es claro, por tanto, que la extensin del dao indemnizable debe comprender tanto el dao emergente como el lucro cesante. Sobre criterios de valoracin, la Ley remite a los establecidos en la legislacin de expropiacin forzosa, legislacin fiscal y dems normas aplicables, ponderndose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. Referente a la fecha de referencia para el clculo la Ley remite el clculo de la cuanta de la indemnizacin con referencia al da en que la lesin efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualizacin a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al ndice de precios al consumo, y de los intereses que procedan por demora en el pago. La Ley admite, como novedad relativa a la forma de pago la indemnizacin en especie, adems del pago en efectivo, en uno o ms plazos, siempre que exista acuerdo con el interesado. PLAZO DE RECLAMACIN Y PROCEDIMIENTO El procedimiento de las reclamaciones por daos contra la Administracin est regulado en la Ley de Rgimen Jurdico de las AAPP y el reglamento de responsabilidad patrimonial (RD 429/1993, de 26 de marzo). La reclamacin debe formularse en el plazo de UN AO, plazo idntico al establecido en el Cdigo Civil en relacin con la responsabilidad extracontractual. El da inicial del cmputo es aqul en que se ha producido el hecho o se manifieste su efecto lesivo, con dos excepciones:

Para los daos personales el plazo empieza a contarse desde la curacin o la determinacin del alcance de las secuelas. Para los derivados de la nulidad de un acto, la reparacin de los daos puede pedirse a partir del ao de la declaracin administrativa o judicial de aqulla.

El procedimiento ordinario de responsabilidad patrimonial de las AAPP se iniciar de oficio o por reclamacin de los interesados. En ste ltimo caso el interesado debe dirigir la solicitud al Ministro, Consejo de Ministros, si una ley as lo dispone, o a los rganos correspondientes de las CCAA o de las Entidades que integran a la Administracin local. Cuando son varias las AAPP responsables, el perjudicado deber dirigirse a la Administracin que resulte competente segn los estatutos o reglas de la Administracin colegiada de que forman parte o, en su defecto, la competencia para resolver la reclamacin vendr atribuida a la Administracin Pblica con mayor participacin en la financiacin.

Este procedimiento ofrece como novedad la terminacin convencional, es decir que en cualquier momento anterior al trmite de audiencia, se podr acordar con el interesado la terminacin convencional del procedimiento mediante acuerdo indemnizatorio. Concluido el trmite de audiencia, el expediente pasar a informe del Consejo de Estado o del rgano consultivo correspondiente, que deber emitirlo en el trmino de diez das. Tanto los dictmenes como la resolucin debern pronunciarse sobre la existencia o no de relacin de causalidad entre el funcionamiento del servicio pblico y el dao causado, y en su caso, sobre la valoracin de la cuanta y el modo de indemnizacin. Transcurrido seis meses sin resolucin expresa o formalizacin de acuerdo, se entender desestimada la reclamacin. La Ley admite un procedimiento abreviado, aplicable cuando se entienda que son inequvocas la relacin de causalidad entre la lesin y el funcionamiento del servicio pblico, la valoracin del dao y el clculo de la cuanta de la indemnizacin, y consiste en el ahorro de tiempo por la innecesariedad de actuaciones probatorias, y la reduccin a cinco y diez das de los plazos para solicitar y emitir el informe de los rganos consultivos correspondientes. En este caso, el plazo de silencio para entender desestimada la peticin se reduce a treinta das. LA COMPETENCIA EXCLUSIVA DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSOADMINISTRATIVA La Ley 29/1998, de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, ha descartado de forma contundente las dudas que puedan existir, afirmando la competencia exclusiva de la Jurisdiccin Contenciosa-Administrativa sobre las cuestiones que se susciten en relacin con la responsabilidad patrimonial de las AAPP, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relacin de que derive, no pudiendo ser demandadas aqullas por este motivo ante los rdenes jurisdiccionales civil o social. LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA La Ley de Rgimen Jurdico de las AAPP y del Procedimiento Administrativo Comn remite la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administracin de Justicia a lo establecido por la LOPJ. La LOPJ regul en efecto la responsabilidad del Estado declarando (igual que la CE), la responsabilidad del Estado por los daos causados en cualesquiera de los bienes y derechos de los particulares. Tambin en este caso se exige que el dao alegado sea efectivo, evaluable econmicamente e individualizable, sin que la mera revocacin o anulacin de las resoluciones judiciales presuponga por s sola derecho a indemnizacin. La reclamacin se dirigir al Ministerio de Justicia en el plazo de un ao a partir del da en que pudo ejercitarse la accin y se tramitar con arreglo a las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado, procediendo recurso contenciosoadministrativo en caso de denegacin.

La LOPJ regula dos clases de responsabilidad por el defectuoso funcionamiento de la Administracin de Justicia, el error judicial y la responsabilidad por prisiones indebidas. La reclamacin de la responsabilidad del Estado por error judicial se presenta mediante reclamacin al Ministerio de Justicia, despus de haberse reconocida dicho error expresamente por un tribunal. La pretensin de declaracin de error se deducir ante la Sala del Tribunal Supremo correspondiente al mismo orden jurisdiccional a que se imputa el error. Su procedimiento es el propio del recurso de revisin en materia civil, siendo partes, en todo caso, el ministerio Fiscal y la Administracin del Estado. El Tribunal dictar sentencia definitiva, sin ulterior recurso, en el plazo de 15 das, con informe precio del rgano jurisdiccional a quien se atribuye el error. En caso de responsabilidad por detenciones preventivas indebidas, cuando el acusado ha sido absuelto (sobreseimiento o inexistencia del hecho imputado), se determinar la cuanta de la indemnizacin en funcin del tiempo de privacin de libertad y de las consecuencias personales y familiares que se hayan producido. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS O NORMAS DEL PODER LEGISLATIVO El funcionamiento del poder legislativo puede originar tambin daos y perjuicios a los ciudadanos en los mismos o parecidos trminos que los dems poderes del estado. Aqu se puede tratar de aquellos supuestos en que la Ley produce una desposesin de bienes o servicios de entes privados o de actividades lcitas a favor del sector pblico. En la prctica la Ley en estos casos funciona de forma arbitrario y discriminatorio, indemnizando, ya que el mismo dao puede resultar o no resarcible segn que se infiera por uno u otro rgano del Estado. Ejemplos: Ley 29/1985, al nacionalizar las aguas subterrneas, se respeta los derechos ya ejercitados, es decir, los aprovechamientos privados existentes. No as la Ley 22/1989, de Costas, que ha buscado evitar todo tipo de indemnizacin por la privacin de propiedades antes privadas sobre la zona martima. Ms difciles de resolver son los supuestos de simple prohibicin de una actividad (por razones de riesgo o peligro), Deben soportar en solitario los particulares afectados por la prohibicin el coste de esta medida de inters general, o tienen derecho a ser indemnizados? Por ltimo, est el caso de los daos ocasionados por leyes que una sentencia del TC declare despus nulas. Dichos daos deben ser indemnizados en la forma y medida en que lo son originados por una resolucin o disposicin reglamentaria que se declare ilegal.

08. Sistemas de funcin pblica Contenidos 1. 1 BUROCRACIAS PBLICAS Y LIBERALISMO

2. 2 MRITO Y CAPACIDAD, REGULARIDAD Y EFICIENCIA DE LOS SERVICIOS PBLICOS Y NEUTRALIDAD DE LA ADMINISTRACIN, CAUSAS EFICIENTES DE LA IMPLANTACIN DE LA BUROCRACIA MODERNA BUROCRACIAS PBLICAS Y LIBERALISMO En todas las civilizaciones se han producido fenmenos burocrticos, es decir, la organizacin de conjuntas de personas al servicio de los poderes pblicos, monarqua o repblicas, democracias o dictaduras, as como de las iglesias que han dominado a lo largo de la historia. En todas ellas se podrn encontrar precedentes de los problemas y tcnicas que tienen que afrontar la gestin del personal de las actuales administraciones pblicas en todos los pases. Nace el fenmeno burocrtico y su rgimen jurdico en el siglo XIX, engendrado por el Estado y anteriormente por la iglesia, sin que el naciente capitalismo influyera en unas burocracias tan numerosas y eficaces como las de ahora, por mor del neoliberalismo imperante. El nacimiento (difcil) de la burocracia pblica moderna con rgimen jurdico especfico diferenciado del comn, fue en el siglo XX, con el contrato civil del arrendamiento de servicios. En Francia fue impuesta por Napolen, en los Estados Anglosajones se implant al vencer el pensamiento liberal que no asumi que una burocracia pblica permanente y estable compartiera el poder poltico. Frente a la estabilidad en los empleos, base fundamental de toda organizacin burocrtica, el purismo liberal aduca en contra el argumento democrtico del riesgo de la apropiacin del poder por un funcionario inamovible. Adems, en una poca en que no existe financiacin pblica para la actividad poltica ni apenas partidos polticos, los empleos pblicos son la nica moneda con la que se puede recompensar a los que apoyan a los ganadores de las elecciones. En el sistema liberal, pues, no hay necesidad de regular el empleo pblico. Los funcionarios son nombrados y despedidos por la simple voluntad de quien ostenta la competencia para ello. Los idelogos liberales estaban en contra del movimiento burocrtico, dice J.S. Stuart Mill que la administracin y la burocracia son un mal en s mismo. El pensamiento burocrtico prusiano aporta a la civilizacin Europea una forma poltica peculiar o Estado de Funcionarios, comenzando la llamada edad contempornea con una reforma burocrtica, que cumple en este caso el mismo papel que la revolucin francesa en Francia. Los Estados Unidos, unido al liberalismo econmico, rechaza al funcionariado inamovible. La defensa contra el riesgo de un funcionariado permanente, el santo temor a una propiedad antidemocrtica sobre las funciones pblicas, fue utilizado para

despojar de sus puestos a los funcionarios de ideologa contraria y recompensar con ellos a los propios partidarios despus de ganar las elecciones. Los empleos pblicos pasan, pues a ser una conquista de los vencedores, dando lugar al spoil system, el sistema de botn. MRITO Y CAPACIDAD, REGULARIDAD Y EFICIENCIA DE LOS SERVICIOS PBLICOS Y NEUTRALIDAD DE LA ADMINISTRACIN, CAUSAS EFICIENTES DE LA IMPLANTACIN DE LA BUROCRACIA MODERNA Cmo es posible que frente a estas bases doctrinales antiburocrticas se aceptase a lo largo del siglo XIX un modelo de funcin pblica que llev a un funcionariado inamovible? Son varias las causas que favorecieron esa evolucin: En Francia se impuso el principio constitucional de mrito y capacidad para acceder a cargos pblicos, no sistema de botn. En la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, donde la Ley es la expresin de la voluntad general, todos los ciudadanos tenemos el derecho a participar personalmente o por medio de sus representantes en su formacin y debe ser la misma para todos, tanto su protege o castiga, todos al ser iguales ante ella son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos pblicos segn su capacidad y sin otra distincin que la de sus virtudes y talentos. Espritu recogido tambin en la Constitucin Espaola de 1837 y siguientes. Este principio es de justificacin democrtica tanto igual como el principio electivo pero unos compiten por los votos y otros por las aptitudes profesionales. Contar con una slida burocracia era imprescindible para la implantacin de una Administracin moderna, que fue aceptada por los liberales en funcin del mrito y convocacin de permanencia La burocracia profesional neutra es un colchn que amortiza la lucha poltica, es una transaccin entre dos valores democrticos, el electivo y el de seleccin de cargos por su capacidad y mritos, es un reparto de poder entre los representantes polticos y la aristocracia profesional importante para la supervivencia del sistema burocrtico. Son tres los modelos de burocracia de burocracia pblica que nacen en el siglo XIX y perduran en el XX:

Prusiano: ms rgido y exigente, el funcionario se liga al monarca con un pacto de lealtad. Francs: De expiracin y corte militar, se implant en Espaa Ingls: trasluce el paso de la aristocracia y las diferencias sociales.

09. De los orgenes de la funcin pblica al estatuto bsico del empleo pblico Contenidos

1. 1 INTRODUCCIN 2. 2 EL ORIGEN DEL MODELO FUNCIONARIAL el corporativismo de servicio 3. 3 LA OPOSICIN DEL ESTADO LIBERAL AL FUNCIONARIO PERMANENTE 4. 4 LA IMPLANTACIN DE LOS CUERPOS DE FUNCIONARIOS 5. 5 LOS ESTATUTOS GENERALES 6. 6 LA CONTAMINACIN ANGLOSAJONA La Ley de Bases de la Funcin Pblica de 1964 y texto articulado de 7 de febrero de 1964 7. 7 LA LABORALIZACIN DE MODELO DE GESTIN PBLICA 8. 8 LA REGIONALIZACIN DE LA FUNCIN PBLICA Leyes Autonmicas de funcin pblica INTRODUCCIN Con la expresin funcin pblica se trataba de la organizacin administrativa y al empleo pblico, hoy al admitir un rgimen liberal paralelo para los servidores pblicos y la deriva laboralista del rgimen jurdico de los funcionarios ha obligado a un cambio terminolgico, el proyecto de estatuto bsico del empleado pblico que suprime la referencia a funcin pblico y formula una regulacin unitaria para empleados funcionarios y laborales, pone fin al modelo de funcin pblica tradicional. Fases del modelo tradicional de funcin pblica

Creacin siglo XIC sobre modelo de los cuerpos militares, cuerpos generales como especiales de funcionarios, modelo con un empleo precario y sujeto al modelo del botn y consolidado a finales del siglo XIX, fase denominada corporativismo de servicio, puesto que es el cuerpo jerarquizado de funcionario, el eje y protagonista del sistema. Clasista e interdepartamental surge de la contaminacin del modelo anglosajn de la Funcin pblica, incorporndose elementos del civil service, respondiendo con la Ley de Funcionarios Civiles de 1964, que priva la esencia del cuerpo de funcionarios que es la jerarqua interna, introduciendo un clasicismo entre los funcionarios, dependiendo del ttulo habilitante de la Funcin pblica y crea el funcionario generalista o interdepartamental. Laboralizacin de la Funcin pblica por la incorporacin a la funcin funcionarial de elementos del rgimen laboral y por la admisin de un rgimen paralelo de contratacin laboral. Estatuto bsico del Empleo Pblico o laboralizacin anterior, pues aplicable tanto al personal laboral como funcionarial y supone la quiebra definitiva de la unidad del sistema al reducir los contenidos bsicos de las competencias del Estado y permitir mayor regulacin por las Leyes CCAA del modelo de carrera del empleo pblico.

EL ORIGEN DEL MODELO FUNCIONARIAL el corporativismo de servicio

La Funcin Pblica nace en Espaa mediante la creacin de cuerpos de funcionarios para satisfacer las necesidades concretas de determinadas administraciones y servicio pblico, al crearse un servicio o administracin se regula el grupo o cuerpo de funcionarios que han de servirla, as para las obras pblicas se crea el cuerpo de ingenieros de caminos, para la administracin forestal el cuerpo de ingenieros de monte La Funcin Pblica es una constelacin de cuerpos con elementos comunes, sin estar recogidos en el estatuto general. La clave, al cuerpo o colectivo jerarquizado de funcionarios con formacin especfica o para gestionar un servicio pblico, permaneciendo de por vida y ocupando puestos sucesivos en el cuerpo con mayor responsabilidad y remuneracin. La seleccin sirve para entrar en el cuerpo, y dentro de l, se tiene derecho a una progresin profesional reglada. Un derecho al ascenso, para ello se crea escuelas especiales de funcionarios (ingenieros) igual que las academias militares o tambin con titulaciones profesionales (oposiciones) y posteriormente con cursos de formacin en las escuelas de funcionarios. El cuerpo acta de intermediario entre el estado y el funcionario y es el responsable del funcionamiento del servicio pblico. El funcionario es considerado miembro del grupo y no del Estado o Administracin, actuando el cuerpo como empresario directo del funcionario, ejerciendo una funcin meditica de tal forma que al sacrificarse por el cuerpo sirve y dignifica al Estado, para ello el cuerpo necesita un poder que garantice la disciplina, ya sea represivas e incluso penal, como el caso de la justicia militar en los ejrcitos y tambin tiene facultades incentivadoras como propuesta de honor o ascenso. Todo ello solo es posible a travs de la jerarquizacin personal entre sus miembros que asegure el cumplimiento de las rdenes y disciplinas, para ello se divide el colectivo en grados y categoras y para asignar funciones. Los ascensos se otorgan por escalas cerradas o por antigedad, regla que toman de los militares. El contenido de la relacin funcionarial se nutre del principio de los deberes del funcionario, no tienen lmite de tiempo ni de intensidad solamente con el buen funcionamiento del servicio pues se corresponden con el buen funcionamiento del servicio. Las retribuciones se asignan en funcin a la categora personal y no del puesto de trabajo, aunque se corresponda con stos, porque puestos y categora corren parejos. De esta forma las retribuciones y responsabilidad van aumentando con los aos de carrera, de forma que se mantienen siempre expectativas de promocin. La retribucin lo es por un nico concepto, el sueldo. A los funcionarios se les garantiza la permanencia o propiedad en el empleo, normalmente reconocida cuando el ingreso se haca a travs de una oposicin, o en el pasado por una escuela especial, cuyos ingresos tambin comportaba los rigores de

anlogas pruebas selectivas. La Administracin estaba a cargo de funcionarios en propiedad o interinos que ocupaban plazas no cubiertas discrecionales. Tal comportamiento de servicio se inspira en el modelo castrense, recibiendo el nombre de espritu del servicio, la entrega total al servicio del funcionario y adems tambin se dotan de la parafernalia de los cuerpos militares; tribunales de honor, uniformes. Tambin tal condicin de funcionario trasciende a su vida privada, comportamiento deshonroso puede provocar la expulsin del cuerpo por un tribunal de honor formado por sus propios compaeros-. LA OPOSICIN DEL ESTADO LIBERAL AL FUNCIONARIO PERMANENTE El sistema de Funcionario pblica se desarrolla en el siglo XIX en oposicin a la doctrina liberal que rechaza la burocracia permanente y lo aceptan porque el modelo asegura la continuidad de las funciones y servicios pblicos y su memoria institucional, y permite que los servidores pblicos alcancen una preparacin, motivacin y devocin por el servicio igual que en el ejrcito. En Espaa tal rechazo se manifiesta en los diputados de las Cortes de Cdiz, que argumentan la responsabilidad ministerial para todo lmite del libre nombramiento y revocacin del empleo (sistema de botn), es decir, el ministro debe tener plena libertad, pues son responsables del funcionamiento del servicio pblico. Segn Arroyo Yanes, en la Constitucin de 1812 slo son inamovibles los jueces y magistrados, pues los empleados pblicos vinculados a la funcin ejecutiva o de gobierno son puestos de confianza y por ello removibles. Prez de Castro, diputado liberal del gobierno, precis que el monarca provea los empleos y cargos pblicos porque la potestad ejecutiva lleva consigo esta atribucin debiendo competir al que administra el estado nombrar los que ha de ayudarle y servir bajo sus rdenes, a la manera que un amo elige y nombra a sus dependientes y deja de tenerlos cuando no merecen su confianza. El Conde Toreno opinaba que los empleos no eran propiedad, pues es gracia del gobierno. Tambin fue defendido por los primeros administrativistas, as:

Olivan opinaba que los empleos deben ser nombrados y separados por los Ministros por su responsabilidad, aunque al Estado le interese la permanencia y tal movilidad desalienta a los funcionarios para su formacin. Javier de Burgos tambin defiende la potestad de los Ministros a todo su aparato para el servicio. Posada Herrero defiende tambin la potestad de los Ministros, aadiendo que las atribuciones de los empleados son de confianza y lealtad.

Las causas de la burocratizacin en Espaa:

El principio constitucional: Mrito y capacidad para acceder a cargo pblico, dificultaba el modelo de botn, recogindose en la CE de 1837 y siguientes hasta el artculo 103 de la CE 1978. Funcionarios permanentes y profesionalizados, exigencia del estado moderno e instrumento imprescindible para el funcionamiento del servicio pblico y de los ejrcitos nacionales, tal corporativismo del servicio apuesta por la formacin, sobre todo cuando el estado es responsable de grandes servicios pblicos y obras pblicas, enseanza, policas Esto lleva consigo una formacin y preparacin ad hoc para el ingreso en el servicio pblico profesional. Por su capacidad de prevencin del riesgo de una apropiacin de los instrumentos del poder por un solo partido poltico y como vacuna para el modelo del botn. El ejemplo ingls de neutralidad poltica del funcionario no se ha alcanzado en Espaa y el ndice de politizacin del funcionario espaol es uno de los ms altos.

LA IMPLANTACIN DE LOS CUERPOS DE FUNCIONARIOS A lo largo del siglo XIX, importando el sistema francs de Funcin Pblica cerrada con la estructuracin del funcionario en cuerpos jerarquizados de mbito y gestin departamental, tal proceso se inicia en el antiguo rgimen, tal influencia se manifiesta en la creacin de cuerpos y escuelas de funcionarios, incorporndose el principio de mritos y jerarquizacin funcionarial bsica en un sistema de carrera recogido en la Novsima Recopilacin, p.e. no podrn ser provisto los empleos de tercera clase sin haber pasado por los de primera y segunda los preferidos, los ms antiguos y entre ellos por sus mritos. En el Siglo XIX se crean tambin los cuerpos d Administracin de Justicia (cuerpo de jueces, fiscales, secretarias judiciales, mdicos forenses, la seguridad jurdica preventiva, cuerpos de notarios y registradores) El sistema de enseanza descansa sobre los cuerpos de catedrticos de universidades y de instituto y de los maestros nacionales para la enseanza primaria. La creacin de los distintos cuerpos dependi de la especialidad de cada servicio y ordenando la formacin, derechos y deberes de los funcionarios en relacin con los cometidos del servicio pblico que tenan a su cargo. LOS ESTATUTOS GENERALES Dictados en el siglo XIX y no son una regulacin unitaria sino un reglamento de los cuerpos de funcionarios administrativos u oficinistas de los diversos ministerios requirindose una formacin general. Quedaban fuera de la regulacin de los Estatutos generales los miembros de la carrera diplomtica, magistrados y jueces, profesorado, ingenieros civiles y demas carreras cuyos empleados pertenecen a cuerpos especiales. La relacin de los cuerpos generales con los especiales dependa del ministerio donde existan cuerpos especiales facultativos con vocacin directiva (ingenieros), los empleados administrativos se subordinaban a ellos no dndose lo contrario, como ahora puede ser normal.

A estos cuerpos administrativos de vocacin ministerial se les aplica un rgimen uniforme aprobado por RD 18/07 de 1852 por Bravo Murillo, comprenda todos los ministerios civiles, estableciendo la categora de aspirante a oficial, oficiales, jefes de negociados, jefe de administracin y jefe superior de administracin. Tal Estatuto no reconoci la inamovilidad e residencia y tampoco la estabilidad del empleo. El Estatuto ODonnell RD 04/03 de 1866 mantuvo las categoras del anterior, su ingreso no requiere ttulo alguno, tener 16 aos, buena conducta y moral, actitud en el ramo bajo examen pblico destacando la potestad disciplinaria al reconocer la estabilidad en el empleo; el gobierno slo poda separar al empleado no opositor y con menos de 6 aos en el servicio, a los dems a travs de expediente disciplinario con audiencia del interesado. El Estatuto General, la Ley de Bases de los Funcionarios del Estatuto de 22/07, afirma la estabilidad en el empleo, la separacin tras expediente gubernativa con audiencia, tambin se acepta el asocianismo y sindicalismo funcionarial bajo autorizacin del ministerio. La carrera la ampli, agrupndolas en las categoras de jefes de administracin, jefes de negociado, oficiales y auxiliares (primera, segunda y tercera clase); orden jerrquico de 12 grados, los ascensos por antigedad con algunas excepciones, exigindose ttulo facultativo para el ingreso directo por oposiciones en la categora de oficial, tambin podrn pasar a dicha categora y de ah a las superiores por los turnos de antigedad o de libre eleccin. LA CONTAMINACIN ANGLOSAJONA La Ley de Bases de la Funcin Pblica de 1964 y texto articulado de 7 de febrero de 1964 El sistema tradicional espaol de inspiracin francesa con cuerpos generales y especiales jerarquizados y de mbito departamental, con rgimen jurdico diferenciado del Derecho laboral y del arrendamiento de servicio con estabilidad en el empleo, que pas sin cambios sustanciales por la Restauracin, la Dictadura de Primo de Rivera, la Segunda Repblica, Dictadura de Franco, pues la Ley de Base de Funcionamiento de la funcin pblica de 1963 reform dicho modelo tradicional. Cambios fundamentales:

Importacin del civil service ingls del funcionario generalista o interdepartamental para los cuerpos generales o administrativos al asignrseles funciones de administracin general entra en disputa con los funcionarios especiales superiores. La centralizacin de la funcin funcionarial en la presidencia del gobierno, antes a cargo de cada ministerio. Desjerarquizacin de todos los cuerpos incrementando la discrecionalidad poltica (modelo del botn) Separacin de funciones administrativas y facultativas, con mayor protagonismo de las administrativas, creando el cuerpo tcnico de administracin civil, correspondindole el desempeo de las funciones comunes al ejercicio de las funciones administrativas con excepcin de los plazas reservados a otras clases de funcionarios y adems los puestos de trabajo burocrticos sern

desempeados por funcionarios del cuerpo tcnico de administracin civil, administrativos y auxiliar, dejando para los funcionarios especiales los propios de su especialidad. Clasificacin de todos los cuerpos desjerarquizados en 5 grupos, en funcin del ttulo acadmico y servir para asignar de forma igualitaria en funcin del ttulo, las retribuciones bsicas, de tal forma que el recin ingresado se iguala con el ms antiguo, igual ocurre con las plazas de mayor jerarqua, implantndose la libre designacin y con ella la ruina del principio de carrera. Ruptura de la exclusividad del sistema de funcin pblica, admitindose otras formas de vinculacin del personal con la Administracin, apareciendo los funcionarios eventuales, los contratados en rgimen de Derecho administrativo y los sujetos al rgimen laboral, norma que burlaba el principio de mrito y capacidad, pues se nombraban discrecionalmente siendo el origen de la actual dimisin del empleo pblico en personal funcionario y laboral.

LA LABORALIZACIN DE MODELO DE GESTIN PBLICA La muerte de Franco y la transicin democrtica origin un crecimiento burocrtico con la conversin del personal contratado en funcionarios y la creacin de empleos pblicos por las CCAA. La transicin es una etapa de crtica radical al sistema selectivo de las oposiciones, exaltacin del derecho al trabajo y de identificacin de los cuerpos de funcionarios con el corporativismo poltico, cuando fue creacin de los liberales franceses. La Constitucin Espaola de 1978 reitera el principio de mritos y capacidad en un rgimen de Funcin Pblica siendo el gobierno socialista quien inicia las reformas con las incompatibilidades erradicando la simultaneidad de empleo y pensiones en el sector pblico. La gran reforma socialista Ley 30/1984 de 02/08, medidas de reforma de la Funcin pblica admite un rgimen paralelo de Derecho Laboral y acercando la Funcin Pblica a un modelo abierto prximo al de EEUU, con una obsesin anticorporativo y una satanizacin. Uno de los puntos importantes de la reforma es el sistema de clasificacin de los funcionarios en 30 niveles o grados, de forma parecida a la schedule norteamericano de 18 niveles, tratndose de una tcnica organizatoria al servicio de un concepto retributivo, el complemento personal y de una presunta carrera administrativa o sistema de ascensos. A cada cuerpo se les reserva una serie de niveles, obviamente reservando la zona superior a los funcionarios de los cuerpos de mayor titulacin y las inferiores a los de menor nivel acadmico. La carrera funcionarial no depende de haber desempeado un puesto de trabajo a satisfaccin durante un tiempo ni de la existencia de un vacante, sino de la oportunidad de haber sido designado por concurso o libre designacin para un puesto y desempearlo durante un determinado tiempo, pasado el cual se consolida el nivel.

Las retribuciones siguen siendo las bsicas, el sueldo, pagas extraordinarias y trienios, igual para todos los miembros del cuerpo, y complementarias correspondientes al complemento de destino y al complemento especfico. Otras reformas:

Ley 23/1988 intent reducir el margen de absoluta discrecionalidad en la determinacin de los puestos a cubrir por el sistema de libre designacin. Ley 9/1987, de 12 de junio, de la regulacin de los derechos sindicales de los funcionarios, modificado por la Ley 7/1990 donde se consolid la negociacin colectiva para la determinacin de las condiciones de trabajo de los funcionarios.

LA REGIONALIZACIN DE LA FUNCIN PBLICA Leyes Autonmicas de funcin pblica El rgimen estatutario de los funcionarios del art. 149.1.18 de la CE suscit dos tesis: 1. Autonomista, dicho rgimen comprendi los aspectos jurdicos de la relacin funcionarial, concepto, derechos y deberes, situaciones administrativas, potestad disciplinaria, garanta, nacimiento y extincin de la relacin funcionarial, siendo las CCAA las que regula el modelo de carrera y organizacin de la funcin pblica. 2. Estatalista, donde es competencia del Estado los aspectos jurdicos y organizativos de la Funcin Pblica. Fue la sentencia del TC sobre la LOAPA Ley Orgnica de Armonizacin de Proceso Autonmico favorable al modelo unitario, lo que permiti a la Ley de Medidas de 1984 disear un modelo general de funcin pblica para el Estado, las CCAA y los Entes locales e imponer un sistema centralizado de direccin invocando el principio de cooperacin, siendo el ttulo competencial para una regulacin unitaria:

CE 1978, artculo 149.1.18 Ley Orgnica para el Derecho de Sindicacin y Huelga de los funcionarios 149.1.17 en materia de Seguridad Social 149.1.13 y 14, medidas de contencin de la inflacin, reduciendo el dficit pblico, restricciones de los funcionarios.

La Ley de Medidas de 1984 defini la regulacin bsica aplicable a todas las AAPP, dejando poco margen a las CCAA para ordenar su funcin pblica, que llevaron a efecto dictando las correspondientes leyes las distintas CCAA. La Ley impuso un modelo unitario de aplicacin al Estado y a las CCAA, gestionado centralizadamente por las competencias del gobierno, Consejo Superior de la Funcin Pblica y a la Comisin de Coordinacin de la Funcin Pblica y cuyo personal era intercambiables y pro indiviso entre las CCAA y el Estado, tal uniformidad de los empleados pblicos trata de romperla el Estatuto Bsico del Empleo Pblico.

10. El estatuto bsico del empleado pblico Contenidos 1. 1 FINES Y ALCANCE DE LA REFORMA 2. 2 MS SINDICALISMO Y EMPLEO PBLICO LABORAL 3. 3 LA REINTRODUCCIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PERSONAL 4. 4 EL DIRECTIVO 5. 5 LA CARRERA HORIZONTAL La carrera de los inmviles 6. 6 LA EVALUACIN DEL DESEMPEO 7. 7 EN BUSCA DE UNA IMAGEN CORPORATIVA: tica y deontologa 8. 8 CONCLUSIN ms de lo mismo a mayor coste FINES Y ALCANCE DE LA REFORMA La Ley 7/2007 de 12/04 del Estatuto Bsico del Empleado Pblico regula los principios generales aplicables al conjunto de las relaciones de empleo pblico y recoger lo comn y las diferencias de las relaciones del empleo del sector privado, tambin pretende generalizar que la seleccin y la carrera de los empleados pblicos, sean constitucionales de meritos y capacidad y establecer un justo equilibrio entre derecho y responsabilidad del empleado pblico. Los fines perseguidos con la reforma es mermar la competencia bsica del Estado, en materia de la funcin pblica a favor de las CCAA y descentralizacin que al margen de la CE protagonizan los Estatutos de Autonoma de corte confederal aprobado. Como la mitad de los funcionarios son de las CCAA, el legislador entiende que deben configurar su poltica de personal, para ello debe reducirse la legislacin bsica, como demandan los partidos nacionalistas, esto provoca desigualdades entre el personal de las AAPP, como las policas estatales, y las CCAA, sanitarios, docentes, donde sus condiciones de empleo y retribuciones son inferiores. La reforma que el Estatuto comporta responde tambin a urgencias partidarias menos confesables, p.e. la conveniencia de mejor el status de los millones de votantes, empleados pblicos, ante la proximidad de unas elecciones, a travs de facilidades para el paso de la condicin laboral a funcionarial, conversin de empleo temporal a funcionario, para altos funcionarios el paso a funcionarios directivos y controles de alta direccin, aumentos de permisos, excedencias y carrera horizontal, mas sindicalismo y empleo pblico laboral. En trminos generales, el Estatuto mejor notablemente la condicin de los funcionarios y de los contratados laborales. MS SINDICALISMO Y EMPLEO PBLICO LABORAL Tambin parece obedecer a estrategia poltica la necesidad de contentar a los sindicatos con un Estatuto que satisfaga sus insaciables pretensiones laboralizantes del empleo

pblico, camino segiro para ampliar sus poderes en la cogestin ya instaurada del empleo pblico. El Estatuto trata de laboralizar el empleo pblico, donde la CE 103.2 solo alude al rgimen funcionarial desconociendo el laboral, su diseo se realiza en tres caminos:

Consagracin del modelo de empleo laboral como un modelo paralelo de carrera con la posibilidad, pese a la prohibicin general, que los contratados desempeen funciones que directa o indirectamente impliquen el ejercicio de funciones de autoridad o afecten al inters general. Laboralizacin del rgimen de Funcin pblica, sobre todo va sindical y convenios colectivos. Conversin masiva de contratos laborales en funcionarios de carrera

Tal sindicalismo del servicio pblico obedece a razones econmicas y pblicas, pues la globalizacin ha hecho que el sindicalismo pierda fuerza en el sector privado (deslocalizacin de empresas, quiebras), no pueden presionar al patronal, para ello se concentran en el sector pblico, pues estos no se deslocalizan, ni se quiebran y tampoco los dirigentes sienten en sus patrimonios la debilidad ante los sindicatos, pues mejor es ceder que enfrentarse a riesgos electorales. Razones para la justificacin del modelo laboral:

Gran cantidad de empleo pblico sometido a este rgimen, gran progresin en los entes locales y la multiplicacin en todas las AAPP de organismos institucionales de Derecho Pblico y Derecho Privado que sujetan su personal al Derecho Laboral. Mayor flexibilidad y proximidad a los criterios de gestin de las empresas privadas La contratacin laboral esta presente en la mayora de pases de la UE En las escasas diferencias que separan el rgimen funcionarial y el laboral Puntualizaciones a las justificaciones en la Exposicin de motivos: Es cierto la multiplicacin del personal laboral en las Administraciones locales, institucionales y Administraciones independientes. No es cierto que en la UE coexisten un rgimen laboral y funcionarial tan confuso - La flexibilidad es cierta en la gestin de las empresas privadas, pero es una falacia suponer que tambin es una frmula satisfactoria en el empleo pblico por obvias razones: o Esa pretendida flexibilidad tiene un coste para las AAPP que no tiene para las empresas privadas, los polticos al frente de los entes publicos disparan con polvo del rey mientras que los empresarios gestionan su propio peculio, tambin tal flexibilidad est compensada en el sistema privado por la mayor diligencia del gestor, en la seleccin, gestin, disciplina y despido en las AAPP, empresas sin amo, el contrato laboral no siente tal presin empresarial y a la vez mantiene la inamovilidad del funcionario. Los dos regimenes se han aproximado y que incluso es superior el laboral al funcionarial, se comprueban en algunos laborales que no quieren ser reconvertidos.

Sigue habiendo diferencias notables en el acceso al puesto de trabajo, los funcionarios a travs de una preparacin especfica y prueba rigurosa mientras los laborales no tienen esas garantas, bien por favor personal, poltico, o procesos selectivos fraudulentos. LA REINTRODUCCIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PERSONAL Para paliar los desajustes de las funciones encomendadas y el personal disponibles para llevarlos a cabo y los mecanismos para suplir el dficit de personal son:

Personal interino utilizando las plazas vacantes en las plantillas Contrato Administrativo de personal, figura utilizado en Espaa antes del Estatuto, cuando tal insuficiencia es de plantilla descartando el contrato laboral para la realizacin de trabajos especficos, concretos y de carcter extraordinario o de urgencia y de colaboracin temporal en las tareas de la respectiva dependencia administrativo cuando por el volumen de la gestin o por exigencias y circunstancias especiales no pudieran atenderse adecuadamente por los funcionarios. En el Estatuto se desconoce el Contrato Administrativo de Personal, aunque por otra parte lo reintroduce, ocultndolo en la ampliacin de los supuestos que permiten la interinidad, ms all de los casos de sustitucin de funcionarios de carreras. El funcionario interino sirve ahora, como antes el contratado administrativo, para la ejecucin de programas de carcter temporal o para atender el exceso de trabajo, por un plazo mximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses. De esta forma de amplia la interinidad funcionarial que cubre supuestos que en la Ley de 1964 se abordaba mediante contratos administrativos, puesto que no hay diferencia entre estos de 1964 y los actuales de interinos, como no sea el acceso al empleo, uno mediante acto unilateral y otro mediante contrato.

EL DIRECTIVO Una de las joyas del Estatuto con la que trata de impactar es la figura del directivo. Siempre ha habido directivos en los cuerpos de funcionarios del Estado hasta que se suprimieron las categoras jerrquicas dentro de aqullos, que pasan a ser una agrupacin indiferenciado de servidores pblicos con la misma titulacin y preparacin. Por eso slo quedan directivos all donde no funcion la iconoclastia antijerrquica; en la carrera diplomtica, los embajadores, y en los ejrcitos los generales y almirantes, y en las policas los inspectores de uno u otro grado, etc. Al suprimirse las categoras de los cuerpos de funcionarios, los puestos directivos fueron ocupados por los funcionarios tocados por la gracia de la libre designacin; primero los franquistas, despus los ucedistas, socialistas y populares, dispusieron de los puestos de mayor responsabilidad, discrecionalmente a favor de funcionarios de su agrado. Esto origin la necesidad de nostalgia de esta figura y ya en la Ley de 1964 se prevea que la posesin de determinados ttulos acreditara poseer conocimientos especficos y dara opcin preferente a ejercer determinadas funciones entre ellas el diploma de funcionario directivo, y en la clasificacin de los puestos reservados al cuerpo tcnico de la Administracin los que por mayor responsabilidad deben ser desempeados por funcionarios con diploma de directivo.

Tambin se manifiesta en la Ley de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado (LOFAGE), al establecer que los titulares de los rganos directivos de sta y el personal directivo de los organismos autnomos y entidades pblicas empresariales sern nombrados atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia. En particular los subsecretarios, secretarios generales tcnicos, directores y subdirectores generales y subdelegados del gobierno provincial deben ser designados necesariamente entre funcionarios de carrera del grupo superior de cualquier Administracin. Una gran equivocacin, ya que de que sirve un funcionario de Grupo A en un ministerio ajeno completamente a su formacin profesional? El Estatuto no impone la figura de Directivo, solo la contempla, deben de ser las Leyes Estatales y CCAA que regulan la funcin directiva, fijando solamente el Estatuto 4 condiciones: 1. Su designacin atendr al principio de merito, capacidad y idoneidad, mediante publicidad y concurrencia 2. Sujeto a evaluacin, responsabilidad y control de resultados segn objetivos 3. Sus condiciones de empleo estn excluidas en la negociacin colectiva 4. Se rene las condiciones de personal laboral estara sometidoa la relacin laboral, de carcter especial de alta direccin. Nada se dice sobre el rgimen de directivo funcionario y por lo cual se entiende que deben concertarse con la Administracin en los mismos trminos, que los contratos de alta direccin en los contratos laborales. Es fcil predecir el alto grado de politizacin de la clase directiva. En ella los partidos polticos encuentran una nueva fuente nutricia de apetitosos empleos con retribuciones blindadas fuera de convenio, para asignarlos a sus militantes o amiguitos. En los procesos selectivos, meros concursos sin programas ni pruebas selectivas, es posible, como ya prescribe la Ley 20/2006, no nombrar al mejor sino al que la autoridad elige. Nada dice el Estatuto sobre el cese del directivo. La Ley de Agencias lo equipara a los nombramientos de puestos de libre designacin, es decir, que sern de libre remocin, pero con la diferencia del coste de las indemnizaciones previstas en los contratos de alta direccin o en los actos de nombramiento. LA CARRERA HORIZONTAL La carrera de los inmviles No introduce novedad el Estatuto en relacin a la clasificacin de los cuerpos, escalas y especialidades en que se agrupan los funcionarios, que viene dada en funcin del ttulo acadmico y procedimiento de seleccin para el ingreso en el cuerpo. Con respecto a la ordenacin del empleo pblico y estructuracin de los puestos de trabajo, el Estatuto reduce la normativa bsica, remitiendo la regulacin al Estado, CCAA y Administracin local. La amplia transferencia de competencias supone, que cada CCAA podr establecer un modelo de cuerpo y carrera distinto, y lo mismo en las Administraciones locales si las normas CCAA no le imponen un modelo. Se le reconoce a las CCAA la posibilidad de privar a los funcionarios el ejercicio de funciones de autoridad, la competencia de la

regulacin de las retribuciones complementarias as como todo el modelo de la funcin pblica queda remitida a la legislacin de las CCAA. El Estatuto descalifica el modelo de carrera, establecido por Ley 30/1984 en 30 niveles, debido a la inflacin orgnica y la excesiva movilidad voluntaria de personal al desempear los sucesivos puestos de trabajo. El fracaso del sistema es debido a que el funcionario de carrera se ve obligado a cambiar de puesto de trabajo, una sorprendente afirmacin ya que es frecuente en las empresas privadas cambiar de puesto a lo largo de la vida si se quiere avanzar. Otro inconveniente es el cambio de puesto, pues abandona el trabajo para desplazarse a otras reas, para las que tiene menor calificacin y competencia movilidad artificial y excesiva lo que es contraproducente, pues el funcionario en razn de sus ttulos y su formacin y calificacin ir en aumento si ejerce las especialidades que le son propias, ello le habilitar para puestos directivos. El sistema de carrera mediante la conquista de grados por cambios a puestos de mayor nivel ha llevado a que se produzca una espiral artificiosa de creacin de puestos que no difieren sustancialmente en sus contenidos y a los que se otorga, sin embargo, un diferente complemento de destino o complemento especfico, con el propsito de que los funcionarios, sin alterar los requerimientos y exigencias profesionales, obtengan una mejora econmica y puedan ser retenidos por la organizacin en la que prestan servicio. Esto supone una desnaturalizacin del sistema retributivo y unas estructuras organizativas de puestos de trabajo que sobrecarga a las unidades de gestin de recursos humanos. La carrera de los funcionarios tiene poco recorrido, en la Administracin General del Estado si establece el nivel 26 o 28 para el ingreso de los 30 niveles que integran la clasificacin de puestos, por lo cual se consolida pronto el grado superior. El Estado mantiene esta carrera vertical en aquellas administraciones en que se considera conveniente, definiendo la carrera como, el ascenso en la estructura de puestos de trabajo por los procedimientos de provisin de puestos establecidos en el Estado, carencia que las leyes estatales debern completar en su definicin. El Estado llama carrera funcionarial a cualquier cosa, cualquier movimiento, mejora del funcionario constituye una carrera para el Estado, llamando carrera vertical al cambio de puesto y a su vez transforma el cambio de cuerpo en una carrera que ser, carrera de promocin interna vertical si se trata de pasar a un cuerpo de un grupo superior (promocin interna) o carrera de promocin interna horizontal si se pasa a otro cuerpo del mismo nivel de titulacin (cambio de cuerpo). Lo ms grotesco es la elevacin a la categora de carrera a la denominada carrera horizontal, que merece el calificativo de la carrera de los inmviles, pues tendr lugar mediante progresivos o avances de grados, de categora, cuyo requisito bsico es permanecer en el mismo puesto, es decir, sin asumir nuevas responsabilidades, consiguindose por permanecer en un mismo puesto de trabajo un determinado tiempo, son los ascensos por antigedad que se da en la Funcin pblica francesa, algo que no tiene sentido en la Funcin pblica espaola, pues ya se premia el tiempo con los

trienios, siendo el ascenso horizontal un nuevo trienio segn el tiempo mnimo exigido para el ascenso. LA EVALUACIN DEL DESEMPEO El Estado obliga a todas las AAPP la evaluacin de sus empleados, para medir la conducta profesional, el rendimiento o el logro de resultados. Los efectos de la evaluacin determinar la carrera horizontal, la formacin, la provisin de puestos de trabajo, la percepcin de retribuciones complementarias y la continuidad en el puesto de trabajo obtenido por concurso. Esto es imponer a todos los AAPP un gran trabajo y un gran coste econmico, siendo en derecho millones de empleados pblicos, esto ya lo apuntan los expertos, esto exige el desarrollo en las organizaciones pblicas de importantes capacidades internas, sistemas de definicin de objetivos, indicadores de rendimiento exige mejor inversin en recursos humanos y reforzar las unidades, cambios que consideran que es una de las inversiones ms rentables a medio y largo plazo que pueda hacerse en nuestro sector pblico, esto provocara una externalizacin del servicio de evaluacin del desempeo, para que a costa de los presupuestos pblicos vivan centenares de empresas privadas. Esto originar un semillero de conflictos personales, administrativos y contenciosoadministrativo, pues tales calificaciones o son acordes con los funcionarios o los impugnarn creando un clima de agravios comparativos y de deslealtad, es reconocido por los expertos, esto puede dar una gran conflictividad en el Empleo Pblico. Sera conveniente prever que las reclamaciones sean resueltas por los rganos especializados de garanta de los principios de igualdad, mrito y capacidad. Los criterios establecidos para la evaluacin son inseguros, confusos y potencialmente contradictorios e injustos, pues tales resultados de la conducta funcionarial depende tambin de terceros y de otras circunstancias no controladas por el funcionario, dndose que una defectuosa conducta pueda dar unos buenos resultados y al contrario, tambin un funcionario con gran rendimiento no logre resultado alguno, pues esto depende de otros factores ajenos al comportamiento funcionarial. Las AAPP no son fbricas a las que se puede aplicar modelos de rendimientos como en las industrias y toda evaluacin conduce al fracaso como ha ocurrido en la de los jueces, a efecto de un complemento o de productividad, pues hacer demasiadas sentencias en tiempo escaso signo de irresponsabilidad. Ocultan el papel protagonista y nico del superior jerrquico de cada funcionario, es este el que debe valorar su conducta y es a la vez una firma natural de reforzar el valor jerrquico y el deber de obediencia esencial en las organizaciones pblicas, aunque se pretende crear una nueva Administracin sobre las administraciones respectivas, unas administraciones evaluadoras y rganos especializados para la resolucin de los numerosos recursos que se prevn todo un disparate. Ciertamente este tipo de evaluacin ha sido establecido en otros pases vecinos y en la UE, pero con graves problemas y fracasos La evaluacin slo es admisible si implica a toda la cadena jerrquica, al valuador, que debe ser valorado igualmente. Ahora bien, la naturaleza poltica de los niveles superiores de la Administracin Espaola o cuasi

poltica de los puestos de libre designacin pone un punto final a la evaluacin. Por ello solo funciona en AAPP oprimidas, jerarquizadas de arriba abajo y nadie se libra de ella, como son los militares. El artculo 99 de la Ley 17/1999, de Rgimen de Personal de las Fuerzas Armadas, aparte de prever evaluaciones especficas para determinados ascensos, regula la valoracin realizado por el jefe directo del interesado, de unos conceptos predeterminados que permitan apreciar las cualidades, mritos, aptitudes, competencia y forma de actuacin profesional. El calificador, como responsable del informe, podr orientar al interesado sobre su competencia y forma de actuacin profesional, y deber hacerlo si su calificacin global o alguno de sus conceptos fuera negativa. El interesado podr formular alegaciones al respecto, que debern unirse al informe personal de calificacin. Este informe se elevar a travs del superior jerrquico del calificador, quien anotar cuantas observaciones considere convenientes para establecer la valoracin objetiva de las calificaciones efectuadas. En el ejrcito, donde todos son evaluados, la evaluacin jerrquica refuerza la disciplina y tiene sentido porque tiene un peso decisivo en los ascensos de categora, que dan derecho a ocupar puestos de mayor responsabilidad. Pero no tiene sentido ninguna evaluacin como la diseada por el Estatuto, si los puestos de mayor responsabilidad y retribucin se asignan con la ms absoluta discrecionalidad. EN BUSCA DE UNA IMAGEN CORPORATIVA: tica y deontologa En las regulaciones de las funciones pblicas tradicional, sobre todo en los cuerpos militares eran obligados las referencias a principios morales, de urbanidad y ticos, como el honor o el espritu de servicio (Ordenanzas Militares). En la cartilla de la Guardia Civil de 20-12-1845 se dice: El guardia civil por su compostura, aseo, circunspeccin, buenos modales y reconocida honradez sea siempre un dechado de moralidad de forma que malas palabras, vejaciones, malos modos y acciones bruscas, jams deber usarlas ningn individuo que vista el honroso uniforme de este Cuerpo, siempre fiel a su deber, sereno en el peligro y desempeando sus funciones con dignidad, prudencia y firmeza debe ser prudente sin debilidad, firma sin violencia y poltico sin bajeza debe velar por la propiedad y seguridad de todos, su fin es captarse el aprecio de todos y en especial la estimacin de sus jefes, allanndole el camino para su ascenso, tan digno proceder Esta cartilla es un documento nico en la funcin pblica pues no hay referencia tica o morales en los dems estatutos (Bravo Murillo 1852, ODonnell 1866, Ley de 1918, Ley de 1964), aunque si contiene los deberes del funcionario, como son el fiel desempeo de la funcin, colaboracin leal con el jefe y compaeros para el mejoramiento de los servicios y la consecucin de los fines, cumplimiento de la jornada de trabajo, respeto y obediencia jerrquica a las autoridades y superiores, conservar una conducta de mximo decoro. En las regulaciones tradicionales van implcitos principios ticos que presuponen la exigencia de un espritu de servicio, al que el funcionario acomodaba su conducta tanto oficial como social, prueba de ello los tribunales de honor expulsin del cuerpo del funcionario. En la actualidad la separacin entre vida laboral y profesional y vida privada, el respeto a la intimidad, no permite que los comportamientos personales y sociales de los empelados pblicos incidan en su vida profesional.

Ante el silencio sobre tica y deontologa profesional en la Funcin Pblica, el mundo privada vive una apoteosis, desde tres dcadas las multinacionales descubren el negocio de los cdigos de conducta, convertido en prctica general, impulsado por el proceso de globalizacin, utilizndolo como una forma ms de marketing de ventas, pues fidelizan a sus clientes de sus productos y servicios. Se trata de un documento unilateral y voluntaria de la empresa que lo lanza a la publicidad, al mercado, exponiendo unos principios que se compromete a cumplir. El Estatuto, siguiendo a las empresas privadas, regula de forma confusa los deberes y principios ticos y principios de conducta, esto sera bienvenida su sirviera para algo, hoy es difcil, por las presiones de los sindicatos y que tambin comporta riesgo para los polticos, Recordemos la manifestacin de los guardias civiles en la Plaza Mayor de Madrid, 29-1-2007, contra el Gobierno de la nacin, con insultos a su Presidente a pesar de estar sujetos a la disciplina militar. CONCLUSIN ms de lo mismo a mayor coste Se ha sealado como causa cierta de la degeneracin del modelo corporativo la congelacin por el msero Estado Liberal durante muchos dcadas de las retribuciones de los funcionarios. Una penuria que llev a fenmenos de prebendalismo y parasitismo, que se manifestaron con la aparicin de cajas especiales, nutridas por tasas de los cuerpos funcionarios, y el fenmeno de las compatibilidades de diversos cargos pblicos y de stos con actividades privadas. Actualmente no podemos decir que estemos ante administraciones empobrecidos, sino, por el contrario, dotados de generosos presupuestos, como tampoco podemos afirmas que el status del funcionario est por debajo del sector privado. Sin embargo, sigue vigente el prebendalismo y el parasitismo en el empleo pblico en grados notables, lo que demuestra que falta rigor en la gestin disciplinar funcionarial. Parasitismo debido al bajo nivel de productividad y el exceso del nmero de funcionarios, mas de 2,5 millones de funcionarios, la mitad de las CCAA, cifras excesivas debido sobre todo a la liberalizacin del sector pblico y la externalizacin de los servicios pblicos que asume el sector privado. Prebendalismo sigue presente en algn cuerpo de funcionarios, donde la compatibilidad del servicio pblico con el privado, lleva a considerar el empleo pblico como una prebenda que exige escasos esfuerzos y que permite reservar los mejores afanes para la actividad privada (mdicos). En la Administracin Espaola la exigencia es muy baja, y los derechos muy altos, que a su vez el Estatuto ha incrementado notablemente, puesto que los dirigentes polticos no se plantean nunca el aumento de la productividad o reducciones de personal, ante los costes polticos y la oposicin sindical. El Estatuto tampoco disminuye la politizacin que padece la funcin pblica y sobre todo los puestos de responsabilidad mediante el sistema del botn, tambin las

facilidades para que el funcionario salga o entre en la poltica. Lo mismo ocurre con los jueces.

11. Clases de empleados pblicos Contenidos 1. 1 CRITERIOS DE CLASIFICACIN Por la Clase de Cuerpo o Escala de Pertenencia 2. 2 LOS FUNCIONARIOS DE CARRERA 3. 3 LOS FUNCIONARIOS INTERINOS El desbordamiento del concepto y la reintroduccin del Contrato administrativo 4. 4 PERSONAL LABORAL 5. 5 PERSONAL EVENTUAL 6. 6 LOS DIRECTIVOS 7. 7 EMPLEADOS PBLICOS ESTATALES CON LEGISLACIN ESPECFICA 8. 8 PERSONAL DOCENTE E INVESTIGADOR Y PERSONAL ESTATUTARIO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 9. 9 EL PERSONAL DE LOS ENTES LOCALES 10. 10 LOS CUERPOS SOBREVIVIENTES DEL MODELO DECIMONNICO CRITERIOS DE CLASIFICACIN Por la Clase de Cuerpo o Escala de Pertenencia La legislacin tradicional distingua:

Funcionarios de los cuerpos generales o administrativos, se les aplicaba los estatutos generales Funcionarios de los cuerpos especiales, regidos por los reglamentos orgnicos e los cuerpos respectivos

El vnculo jurdico o bien en propiedad o interino por vacantes, empleos precarios sin derecho a la inmovilidad. Dentro de cada cuerpo se distinguan unos de otros por su categora personal. La Ley de 1964 admite ms vnculos jurdicos, para el empleo pblico:

Funcionario de carrera Funcionario de empleo, interinos y eventuales Contratados administrativos y laborales

Tambin calific a los cuerpos y escalas a todos los funcionarios en 5 grupos, en funcin del ttulo acadmico exigido para su ingreso. El Estatuto es fiel al modelo franquista, con dos variantes: Nueva categora de empleado por razn del vnculo y rgimen jurdico directivo Sustituir la terminologa de los ttulos acadmicos utilizada para la clasificacin por grupos de los cuerpos o escalas de los funcionarios. Ahora los cuerpos se clasifican, de acuerdo con la titulacin exigida para el acceso a los mismos, en los siguientes grupos:

Grupo A o dividido en dos subgrupos A1 y A2. o En l se integran los cuerpos y escalas para cuyo ingreso se exige estar en posesin del ttulo universal de Grado o cualquier otro que la Ley determine. La clasificacin de los cuerpos y escalas en cada Subgrupo estar en funcin del nivel de responsabilidad de las funciones a desempear y de las caractersticas de las pruebas de acceso. Grupo B o En l se integran los cuerpos y escalas para los que se exige estar en posesin del ttulo de Tcnico superior. Grupo C o Dividido en dos subgrupos, C1 (exigencia de ttulo de bachiller o tcnico), y C2 (exigencia de ttulo de graduado en ESO)

Por su parte, el personal laboral se clasificar de conformidad con la la legislacin laboral. LOS FUNCIONARIOS DE CARRERA Definido en el Estatuto como aquellos que en virtud de nombramiento legal, estn vinculados a una Administracin Pblica por una relacin estatutaria regulada por el Derecho Administrativo, para el desempeo de servicios profesionales retribuidos de carcter permanente. Una caracterstica de la condicin de funcionario de carrera que no se incluye en la definicin es la adquisicin de su condicin mediante pruebas competitivas, la oposicin fundamentalmente, una exigencia que ya es comn al acceso a las dems clases de empleo, aunque las pruebas selectivas son mucho ms exigentes para los funcionarios de carrera. La definicin de funcionario de carrera asimismo tiene la caracterstica de la permanencia de la relacin jurdica de servicio. En esto consiste la inmovilidad que se supone diferencia al funcionario de otros empleados pblicos. Sin embargo hoy los empleados pblicos laborales fijos tambin tienen garantizados su permanencia, en ambos casos solamente se extingue su condicin por incurrir en faltas disciplinarias o delitos, edad de jubilacin, puesto que las causas de extincin previstas en el artculo 51 y 53 del Estatuto o despido colectivo, es solo una posibilidad terica, pues esto nunca se afronta en el servicio pblico.

LOS FUNCIONARIOS INTERINOS El desbordamiento del concepto y la reintroduccin del Contrato administrativo La Ley de 1964 defina a los interinos : los que por razn de necesidad o urgencia, ocupan plazas de plantilla mientras no se provea por funcionarios de carrera. Esto provoca grandes bolsas de interinos, sobre todo en el rea docente, que de esta forma ahorraban el pago de trienios y complementos propios de los funcionarios de carrera. La presin de estos colectivos origin la conversin en funcionarios, sin tener en cuenta los principios de merito y capacidad. El Estatuto lo define como los que por razones de necesidad o urgencia son nombrados para el desempeo de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando concurran las siguientes circunstancias:

Existencia de plazas vacantes mientras no se provea por funcionario de carrera La sustitucin transitoria de los titulares La ejecucin de programas de carcter temporal El exceso o acumulacin de tareas por plazo mximo de 6 meses dentro de un periodo de 12 meses.

El cese tendr lugar cuando finalice la causa de su nombramiento, y se le aplicar el rgimen general de los funcionarios de carrera. Estos supuestos nuevos de intensidad ya era abordado por la Ley de 1964, mediante los contratos administrativos para la ejecucin de tareas o programas de carcter temporal, o por un plazo mximo de 6 meses, pues la nica diferencia esta en el modo de acceso uno mediante contrato y otro mediante acto unilateral. El Estatuto prescribe que la seleccin de interino se har mediante procedimientos que respetarn los principios de igualdad, merito, capacidad y publicidad, problemtica que se cumple. El interino asume funciones que directa o indirectamente impliquen ejercicio de autoridad, cosa que ocurre tambin en las funciones judiciales, en buena medida en manos de jueces interinos. Por ltimo debe subrayarse que la interinidad muchas veces es un paso previo al acceso a la condicin de funcionario de carrera a travs de las oposiciones. PERSONAL LABORAL Segn el Estatuto es personal laboral el que en virtud de contrato escrito, en cualquiera de las modalidades de contratacin de personal prevista en la legislacin laboral, presta servicios retribuidos por la AAPP, podr ser por tiempo indefinido o temporal. Remitiendo a la legislacin de la funcin pblica, los criterios para determinar los puestos de trabajo para los laborales, se regirn por el Estatuto, la legislacin laboral y convenios colectivos.

Fue introducido por la Ley 1964, denominndose trabajadores al servicio de la Administracin Civil, de acuerdo con la legislacin laboral que se les aplica y cuya admisin deba ser autorizados reglamentariamente, no se pens en ese momento en un rgimen laboral paralelo al funcionarial, y fue limitado y circunscrito a actividades manuales y industriales, como las fbricas militares. La CE de 1978 slo permiti que la relacin de empleo pblico se articulase sobre la relacin funcionarial estricta, no dejando margen para una entrada comn u ordinaria de la jurisdiccin laboral en el control judicial de las relaciones de empleo pblico. No obstante, dando de lado las previsiones constitucionales, la Ley 30/1984, de medidas de reforma de la Funcin Pblica, permiti, al aceptar un rgimen de contratacin laboral paralelo al rgimen funcionarial adems de la prohibicin de los contratos administrativos y la aceptacin en trminos estrictos de la interinidad funcionarial, un espectacular desarrollo del empleo pblico laboral. Por Sentencia del TC 99/1987 se reconoci la inconstitucionalidad, sin descartar el empelo pblico laboral, la ley debera regular los casos para la contratacin laboral. La Ley 23/1988 modifica la Ley 30/1984, y prescribi que en general los puestos de trabajo de la Administracin del Estado, de sus organismos autnomos, entidades gestoras y servicios comunes de seguridad social, sern desempeadas por funcionarios pblicos, con las siguientes excepciones:

Puestos de naturaleza no permanente y que satisfagan necesidades de carcter peridico y discontinuo. Puestos propio de oficio, vigilancia y custodia Puestos de carcter instrumental, mantenimientos y conservacin, proteccin civil, servicios sociales, proteccin de menores. Puestos que requieran conocimientos tcnicos especializados Puestos de trabajo en el extranjero con funciones administrativas

Otras leyes especiales admitieron otros supuestos de contratacin laboral, como:

Ley 13/1986, de Investigacin cientfica y tcnica La Administracin independiente y rganos reguladores, sobre todo en: Comisin Nacional de Mercados de Valores, Agencia y Proteccin de Datos, Comisin Nacional de Energa.

Escondindose en esta contratacin laboral una mayor proteccin por la legislacin laboral, un trato de favor en materia de retribuciones y otras ventajes que no disfrutan los funcionarios. El Estatuto tras el fracaso de la delimitacin entre funcionarios y trabajadores, pretende reservar a los funcionarios el ejercicio de las funciones que impliquen directa o indirectamente, su participacin en el ejercicio de las potestades pblicas, o en la salvaguarde de los intereses generales del Estado y de las AAPP, funciones que corresponden exclusivamente a los funcionarios pblicos, tarea problemtica debido a la extensin de la contratacin laboral, la presin sindical a favor de la contratacin laboral y la debilidad de la jurisprudencia constitucional, que en sentencia TC 37/2002

flexibiliza bastante la preferencia de las funciones reservados a los funcionarios, que puedan ser realizadas por los laborales. El Estatuto deslegitima la frontera entre lo laboral y lo funcionarial y remita dicha delimitacin que es bsica en la regulacin de las leyes estatales y CCAA, de desarrollo del Estatuto y tambin por permitir que las ms importantes funciones del Estado, los rganos reguladores de la economa, estn en manos de contratado laboral. Las AAPP utilizan todas las frmulas de contratacin laboral, de trabajos fijos y temporales o previstos para el fomento del empleo, como la de prctica y aprendizaje, e incluso los de alta direccin, ha pasado de ser el pariente pobre del empleo pblico y hoy superior al funcionarial. El Estatuto configura el empleo laboral como un atajo para alcanzar la condicin de funcionario de carrera, por procedimientos de favor, siempre que posea la titulacin necesaria y requisitos exigidos, valorndose como meritos los servicios prestados, como personal laboral fijo y las pruebas selectivas superadas para acceder a esta condicin. PERSONAL EVENTUAL Moda impuesta en la UE (Inglaterra) en que los altos cargos polticos nombran personal al margen de su pertenencia funcionarial para asistir en tareas de alta direccin poltica y administrativa, con esto se desprestigi a los funcionarios de carrera. Se introdujo en la Ley de 1964, que suprimi las categoras funcionariales que, en sus grados superiores. Prestaban funciones de planeamiento y asesoraban a los titulares polticos de las AAPP. La regulacin de esta figura pas de aquella Ley al artculo 20.2 de la Ley 30/1984, que lo define como El que ejerce funciones especialmente calificadas de confianza o asesoramiento especial. Hoy da todo alto cargo poltico o institucional cuenta con un gabinete integrado por funcionarios eventuales a semejanza del Estado mayor de los Ejrcitos, que asesoran al mando, la diferencia estriba en que un militar esta especialmente capacitado para funciones directivas, mientras que los gabinetes, el personal es ms bien amiguete del partido. Para el Estatuto es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carcter no permanente, slo realiza funciones calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los crditos presupuestarios consignados para este fin. Su regulacin se remite a las leyes de desarrollo del Estatuto que determinarn el nmero mximo. Es esencial que el nombramiento y cese sean enteramente libres, producindose en todo caso el cese cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la funcin de confianza o asesoramiento. La condicin de personal eventual no podr constituir mrito para el acceso a la funcin pblica o para la promocin interna, pero les ser aplicable el rgimen establecido para los funcionarios. LOS DIRECTIVOS

Introducido por el Estatuto, lo define como aquel personal que desarrolla funciones directivas profesionales en las AAPP, remitindose su rgimen jurdico como criterio para su determinacin (funcionarial o laboral) a las leyes de empleo pblico del Estado y de las CCAA. Es voluntaria la introduccin de la figura, as como opcional elegir entre el directivo laboral y el directivo funcionarial, el Estatuto prescribe que en todo caso si designacin atender a principios de mrito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevar a cabo con publicidad y concurrencia; estar sujeto a evaluacin con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestin y control de resultados; las condiciones laborales no sern objeto de negociacin colectiva, y cuando el personal directivo rene la condicin de personal laboral estar sometido a la relacin laboral de carcter especial de alta direccin. Su objetivo es importar la direccin privada al sector pblico, es decir, brillantes ejecutivos que se imponen a los funcionarios de carrera. Es criticable que no se establezcan lmites a las retribuciones de los directivos, con lo que suele ocurrir que se les remunere de forma exorbitante, como suele ocurrir en el sector privado. EMPLEADOS PBLICOS ESTATALES CON LEGISLACIN ESPECFICA Es un personal con legislacin especfica propia, que segn el Estatuto slo se aplicar cuando lo disponga la legislacin especfica, es decir, se podrn dictar normas Estatales o CCAA que no respetan el Estatuto. Parece lgico que existe un rgimen especial al margen del Estatuto, p.e. para los militares o para los espas del CNI, pero no parece lgico cuando se trata de rganos legislativos o constitucionales donde se desempean funciones similares a los demas funcionarios. El Estatuto cita:

El Personal funcionario de las Cortes Generales y de las asambleas legislativas de las CCAA. El personal al servicio del defensor del pueblo, se nutre de funcionarios de carrera en servicio especial y con rgimen especial. El personal al servicio del Tribunal de cuentas con cuerpos propios de letrados, censores y funcionarios en situacin de servicios especiales. El personal del Tribunal Constitucional, se rigen por la ley orgnica y el reglamento de organizacin y personal del tribunal formado por letrados con cuerpos propios y otros juristas y jueces en servicios especiales El personal del Consejo General del Poder Judicial por ser rgano constitucional del estado, no dispone de funcionario propio, se sirve de jueces y magistrados designados por el pleno del consejo, por concurso de mrito y pasan a situacin de servicios especiales en sus cuerpos de origen o Jueces y Magistrados, se rigen por la Ley 6/1985 Orgnica del Poder Judicial, ingreso por oposicin y concurso de mrito, con curso terico y prctico en la Escuela judicial. Personal jurisdiccional, incluye los jueces de paz y sustitutos, elegidos por el Pleno del ayuntamiento y nombrados por la sala del Gobierno del TSJ, tambin magistrados suplentes, jueces sustitutos y jueces temporales. Fiscales, se rigen por el estatuto orgnico del ministerio fiscal

Los secretarios judiciales y los funcionarios de cuerpos generales como: cuerpo de gestin procesal y administrativa, y cuerpo de auxilio judicial Cuerpos especiales como: mdicos forenses, facultativos del Instituto nacional de toxicologa, ciencias forenses, tcnicas especialistas y ayudantes de laboratorio. El personal retribuido por arancel, un tipo de empleado pblico a caballo entre la figura de concesionario de servicios o funciones pblicas y la del funcionario propiamente dicho, tales como notarios y registradores de la propiedad. Como los funcionarios son seleccionados y nombrados por el estado mediante oposiciones, su regulacin bsica est en la ley del Notariado y en la Ley Hipotecaria y Reglamentos que las desarrollan.

No perciben retribuciones fijas sino perciben tasas de los usuarios, con ello atienden a los gastos de personal y material. Los destinos se asignan siempre con preferencia absoluta de la antigedad. La regulacin del personal del Banco de Espaa est recogida en la Ley 13/1994. El personal de la Sociedad Estatal de Correos y Telgrafos, aun tratndose en una sociedad estatal despus de las privatizaciones, mantiene para sus empleados la condicin funcionarial, rigindose por sus normas especficas. Es decir, se trata de una sociedad annima servida por funcionarios pblicos. PERSONAL DOCENTE E INVESTIGADOR Y PERSONAL ESTATUTARIO DE LA SEGURIDAD SOCIAL El Estatuto prev que dicten normas especficas para el personal investigador para adecuar su rgimen jurdico a las peculiaridades de su funcin. Remite a la legislacin especfica estatal y CCAA el rgimen del personal docente, mayoritariamente de las CCAA pues tienen la competencia en educacin, salvo la UNED y universidad internacional Menndez Pelayo. El profesorado universitario se rige por la L.O. 6/2001 modificada por Ley 4/2007 de 12/04, integrada por los funcionarios de los cuerpos docentes universitarios y el personal contratado que no podr superar el 40% del total del personal docente e investigados de cada universidad. Los profesores funcionarios se integran en los cuerpos de catedrticos y profesores titulares de la universidad. El acceso a estos cuerpos, tradicionalmente por el sistema de oposicin, se hace ahora a travs de un procedimiento de habilitacin nacional, mediante concurso u oposicin, tcnica de seleccin mediante acreditacin que lo decide por va comisin de profesores y que da derecho a participar en los concursos para las plazas convocadas por las universidades. No queda nada de la regulacin estatal de los cuerpos de catedrticos y profesores titulares de universidad con ingreso por oposicin de carcter nacional, para ocupar la ctedra vacante.

Los profesores universitarios no son ahora ms que acreditados en una disciplina con derecho a ocupar, tras los correspondientes concursos, convocados por las universidades, un puesto de trabajo. Los profesores contratados lo son de cada universidad directamente y en rgimen laboral, y se seleccionan mediante concurso. Las modalidades de contratacin laboral especficas del mbito universitario corresponden con las figuras de ayudante, profesor ayudante doctor, profesor contratado doctor, profesor asociado y profesor visitante. A destacar el establecimiento de modalidades retributivas especficas para los profesores universitarios vinculados a los mritos docentes o de investigacin y asimismo un amplio sistema de compatibilidades, que permite la realizacin de trabajos retribuidos de carcter cientifico para el sector privado. El personal sanitario del Instituto Nacional de Salud, Insalud vena rigindose por sus propias normas estatales, a las que se han sumado normas autonmicas tras el proceso de descentralizacin del sistema sanitario que ha supuesto la creacin de servicios de salud propias de cada comunidad. La creacin del servicio de salud propio de cada CCAA provoc la aprobacin de un estatuto marco que llev a cabo la Ley 55/2003, la singularidad de este personal es que los conflictos con el servicio de salud con atribuidos a la jurisdiccin social y no a la contencioso-administrativo, circunstancia que ha servido para que algunos atribuyeran a este personal una naturaleza jurdica a medio camino entre los funcionarios y los contratados laborales, una diferencia jurisdiccional que ha sido dejada sin efecto por la ms reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo. EL PERSONAL DE LOS ENTES LOCALES El Estatuto prescribe que este personal se rige por la legislacin estatal que resulte de aplicacin y por la legislacin de las CCAA. Los cuerpos de polica local se rigen por el Estatuto y la legislacin de las CCAA excepto en lo establecido para ello en la Ley de Fuerzas y Cuerpote Seguridad del Estado. Los empleados de los cuerpos locales son:

Contratados laborales, muy numerosos Funcionarios divididos en propios y con habilitacin de carcter estatal

Los propios:

Integrados en la Escala de Administracin General y se subdividen en 4 subescalas: tcnica, administrativa, auxiliar y subalterno Integrados en la escala de Administracin especial, divida en 2: tcnicas y servicios especiales Reservndoles el estatuto el ejercicio de funciones pblicas o que impliquen ejercicios de autoridad, la de fe pblica y asesoramiento, control y fiscalizacin interna de la gestin econmica-financiera y presupuestaria y tesorera

Con habilitacin de carcter estatal, su subdividen en: secretaria, intervencin- tesorera, y secretaria-intervencin.

Fue el Estatuto Municipal de 1924 el que cre el cuerpo de secretario por oposicin y nombrados por la corporacin, similar al cuerpo de interventores. La II Repblica al aprobar la Ley Municipal de 1935 se habla por primera vez de cuerpo nacional al referirse a los empleados locales y se crea una escuela de funcionarios de la Administracin local consciente de la responsabilidad del Estado en la seleccin y formacin. El rgimen franquista no se alejara de esta concepcin. Fue la Ley 7/1985 la que sustituy los cuerpos nacionales por la habilitacin nacional asegurando el Estado su seleccin y formacin, y fue a finales del 1991 cuando se degrada el sistema con las libres designaciones y otras corrupetelas, y sobre todo el vaciamiento de competencias a partir de las reformas locales de 2003, pues al tener atribuidas funciones de asesoramiento legal preceptivo, control y fiscalizacin de presupuesto, es tentador para el poltico contar con empleados sumisos. El Estatuto ha desapoderado al Estado de la responsabilidad en el rgimen jurdico de los funcionarios locales, despus de la lucha competencial entre los tres niveles de Administracin territorial, el estatal, los CCAA y los entes locales, se crea una norma donde se reparten las competencias en la gestin de este personal siendo el Estado un convidado de piedra. Las CCAA ostentan las competencias de creacin, clasificacin y supresin de puestos de trabajo, convocatoria de la oferta de empleo y la seleccin, conforma a los ttulos acadmicos requeridos y programas mnimos aprobados por el ministerio de AAPP. Tambin la convocatoria de puestos selectivos para los funcionarios con habilitacin de carcter estatal en sus diarios oficiales y los remitirn al ministerio de AAPP para su publicacin en el BOE. Se atribuye tambin a las CCAA la regulacin del rgimen disciplinario y sistema de acceso, carrera, provisin de puestos y agrupacin de funcionarios. En el concurso ordinario las CCAA, en su mbito, aprobarn las bases comunes y los porcentajes de puntuacin para cada mrito, correspondiendo a las corporaciones locales convocar y resolver el concurso ordinario de las plazas vacantes y remitir al Estado las convocatorias para su publicacin y para su inscripcin en el registro general, dictarn las resoluciones que remitirn a las CCAA. El Estatuto prev asimismo un concurso unitario para el supuesto de que no lo efecten las CCAA. En ese caso, el Ministerio de AAPP efectuar, en funcin de los mritos generales y los de valoracin autonmica y de acuerdo con lo establecido por las CCAA respecto del requisito de la lengua, la convocatoria anual de un concurso unitario de los puestos de trabajo vacantes cuyo mbito ser de carcter estatal. En la prctica todo este complejo sistema puede quedar en nada, ya que los corporaciones locales suelen cubrir los puestos reservados a estos funcionarios por libre designacin, y las CCAA por las facultades que tienen para acordar las comisiones de servicios, acumulaciones, nombramientos de personal interino y de personal accidental, y posteriormente convertidos en puestos definitivos. LOS CUERPOS SOBREVIVIENTES DEL MODELO DECIMONNICO

El modelo que se implant en el siglo XIX reuna virtudes innegables y el fracaso en si )le degradacin sufrida por la congelacin retributiva, permitir las compatibilidades con el ejercicio privado, creacin de cajas especiales, no era del sistema sino de su defectuosa gestin. De la liquidacin de este sistema por Ley de 1964, se salv la carrera diplomtica que se estructura en varias categoras. Va desde secretario de embajada de tercero hasta la categora de embajador, pasando por las intermedias de consejero de embajada y ministro plenipotenciario. Las vacantes se cubren por acuerdo del Ministerio de Asuntos exteriores a propuesta de la mayora absoluta de la Junta de la Carrera Diplomtica por funcionarios de la categora inmediatamente inferior que acredite tiempos mnimos y por la antigedad en el escalafn, en caso de empate del ms antiguo. Elemento superviviente del viejo modelo de funcin pblica es la Junta de la Carrera diplomtica, formada por

el subsecretario de Asuntos Exteriores (presidente), el director general del Servicio exterior, el inspector general de servicios, el subdirector general de personal, un representante por la categora de embajador, un representante por cada una de las categoras de ministro plenipotenciario de primera y segunda; dos representantes por las categoras de ministro plenipotenciario de tercera y de consejeros de Embajada: dos representantes por la categora de secretario de embajada de primero y uno de las restantes. El subdirector general adjunto de personal, secretario con voz sin voto Directores generales del ministerio y secretario general tcnico, con voz sin voto

Otro cuerpo superviviente, aunque sin recuperar las viejas categoras funcionariales, es el Cuerpo de Abogados del Estado. Creado en la segunda mitad del siglo XIX, como Cuerpo de Letrados de la Hacienda, acapar las funciones de liquidacin del impuesto de derechos reales y sucesiones, hoy transmisiones patrimoniales, ejerciendo desde las capitales de las provincias la jerarqua sobre los registradores de la propiedad, asimismo liquidadores de dicho impuesto, juntamente con el desempeo de la asesora y jurdica defensa del Estado que, hasta la CE de 1978, inclua la defensa y representacin en juicio de las corporaciones locales. Perdidas las funciones tributarias y desplazado por otros cuerpos de letrados de las CCAA y de los Entes locales, sus funcionarios quedan reducidas a la Administracin del Estado en estricto sentido, si bien por va de convenio pueden prestar servicios a organismos pblicos y entidades pblicas empresariales de aqulla dependientes y a la Administracin portuaria. Se rige por la Ley 52/1997 de Asistencia Jurdica al Estado e Instituciones Pblicas, desarrollada por el RD 997/2003, se aprueba el reglamento. El abogado general del estado dotado de los ms amplios poderes en relacin con el servicio y sobre el personal del cuerpo a travs de la inspeccin del servicio, tendr que pertenecer al cuerpo de abogados del Estado.

Existencia de un Consejo de Abogados del Estado presidido por el Abogado General y 8 vocales designados por aqul y en servicio activo, de los cuales al menos uno destinado en servicio contenciosos, otro en servicios consultivos y otro en Abogacas del Estado perifricas. Estamos pues, ante una organizacin centralizada, profesionalizada y eficaz que debera servir de modelo para otros grandes cuerpos de funcionarios que tienen a su cargo servicios tcnicos que siempre son mejor dirigidos por profesionales estrictos y no por polticos sin ninguna titulacin ni conocimiento del sector. Como rasgo menos positivo podemos destacar:

La existencia de un fondo a caja especial que se nutre de los servicios prestados a las organizaciones pblicas dependiente del estado, que sirven, en parte, para aumentar por esta va de privilegio, las retribuciones de los miembros en cantidades desconocidas por los restantes funcionarios. Un generoso sistema de incompatibilidades para el ejercicio de la profesin de abogados, que permite elegir entre puestos no compatibles y compatibles, lo que origina en este ltimo caso un ejercicio de la libre abogaca sectorizalizado por jurisdicciones, que, en todo caso, excluye la jurisdiccin contenciosoadministrativa, pero muy fcil de eludir y difcil de controlar, proyectando sombras de corrupcin sobre unos funcionarios de indudable prestigio.

12. La administracin del empleo pblico Contenidos 1. 1 DISTRIBUCIN DE COMPETENCIA 2. 2 LA COORDINACIN 3. 4. 5. 6. 3 LA GESTIN DEL EMPLEO PBLICO ESTATAL 4 LA COGESTIN SINDICAL los sindicatos de funcionarios 5 LA EVOLUCIN DEL SINDICALISMO FUNCIONARIAL 6 LA NEGOCIACIN COLECTIVA, mesas de negociacin y materias negociables 7. 7 PACTOS Y ACUERDOS SINDICALES 8. 8 PARTICIPACIN SINDICAL EN LA GESTIN DEL EMPLEO PBLICO. Delegados Junta de Personal 9. 9 INSTRUMENTOS DE ORDENACIN DEL EMPLEO PBLICO. Planes y registro de personal 10. 10 LAS RELACIONES DE PUESTOS DE TRABAJO 11. 11 LA OFERTA DE EMPLEO PBLICO 12. 12 PROVISIN DE PUESTOS DE TRABAJO Y MOVILIDAD DISTRIBUCIN DE COMPETENCIA La gestin del Empleo pblico corresponde a las Administraciones territoriales: estatal. CCAA y entes locales, sin olvidar a los sindicatos, a travs de pactos y acuerdos

sindicales, debindoles la gestin y aprobacin del Estatuto, que es una ley sindical y una ley de transferencias de competencias bsicas estatales a favor de las CCAA. Lo bsico consista en atribuir toda competencia sustancial a las CCAA y lo no bsico es materia susceptible de negociacin con los sindicatos. La gestin del sistema de empleo pblico supone la utilizacin de los instrumentos que las AAPP tiene con esa finalidad: los registros de personal, las relaciones de puestos de trabajo, la oferta de empleo pblico, y los planes de reestructuracin. Tradicionalmente, el Estado lo gestionaba mediante la total subordinacin de los funcionarios al ministerio al que estaban adscritos, siendo competente el Ministro y el Subsecretario jefe de Personal. Los Municipios y provincias gestionaban el personal bajo tutela y control del Estado. La Ley de 1964 atribuye la gestin al Gobierno y al Ministro de Presidencia. La Ley de 1984 crea un Ministerio especfico para la gestin de la Funcin Pblica, el Ministerio para las Administraciones Pblicas. De l depender la gestin de personal, sin perjuicio de la que funcionalmente tenga con cada departamento. En las CCAA el sistema de gestin del personal nace ya centralizada y obediente el principio de doble dependencia, orgnica y funcional, instalado ya en el Estado. De ordinario, es la consejera de la Presidencia del gobierno autnomo la que asume las competencias generales del sistema de empleo y las diversas consejeras las funcionales en relacin con los empleados que tiene adscritos. En todo caso, las competencias ms importantes se reservan a los consejos de gobierno, las potestades normativas, de direccin poltico administrativa y de programacin, la aprobacin de la oferta de empleo pblico y de las relaciones de puestos de trabajo, la regulacin de la jornada, establecer las garantas de los servicios mnimos en caso de huelga y la resolucin de expedientes disciplinarios con propuesta de separacin del servicio. La Consejera de Hacienda autonmica suele tener competencias decisivas sobre los incrementos retributivos y medidas que modifiquen el gasto de personal. En las Corporaciones Locales corresponden al Pleno las decisiones ms importantes: aprobacin de la plantilla y de la relacin de puestos de trabajo, fijacin de la cuanta de las retribuciones complementarias de los funcionarios y el nmero y rgimen de personal eventual. Las dems facultades corresponden al alcalde o presidente de la corporacin, quienes ejercen la jefatura del personal, el cual tiene tambin competencias para aprobar la oferta de empleo pblico (de acuerdo con el presupuesto y la plantilla aprobada por el pleno), las bases de las pruebas de seleccin de personal y de los concursos de provisin de puestos de trabajo, para redistribuir las retribuciones complementarias que no sean fijas y peridicas y la separacin del cuerpo de servicio de los funcionarios y despidos del personal laboral dando cuenta al pleno. La Ley 57/2003 modifica para los municipios de gran poblacin el anterior sistema, de forma que el pleno se limita a aprobar la plantilla de personal, mientras que corresponden a la Junta de Gobierno Local la aprobacin de los dems competencias, salvo la superior direccin de personal y la jefatura de la Polica municipal.

LA COORDINACIN Provocado por la acumulacin de actores en la gestin del sistema de empleo pblico, fue creado por la Ley 1984 el Consejo Superior de la Funcin Pblica u rgano superior colegiado de coordinacin y consulta de la poltica de la funcin pblica, presidido por al Ministro de las AAPP, e integrado por los secretarios de Estado de AAPP y de Hacienda, secretarios de estado de todos los ministerios, un representante de cada CCAA o consejeros, 17 representantes de las corporaciones locales y 17 representantes de los sindicatos, al no tener funciones obligatorias o vinculantes pas sin pena ni gloria. Posteriormente se crea la Comisin de Coordinacin de la Funcin Pblica, cuya misin es formar el plan de oferta de empleo pblico y proponer medidas para ejecutar lo establecido en las bases del rgimen estatutario de los funcionarios, organismo inoperante debido a la tendencia independiente de gestin de personal por parte de las CCAA. En 2003 se crea la Conferencia Sectorial de las APP para intercambiar informacin y puntos de vista entre el Estado y las CCAA, inoperante tambin porque sirve para poco, porque los acuerdos requieren unanimidad para su aprobacin, esto nunca se suele dar. El Estatuto sustituye los anteriores rganos de coordinacin, por ms de lo mismo, es una conferencia sectorial de las AAPP ampliada, incluye tambin representante de las Corporaciones locales, crendose la Comisin de Coordinacin del Empleo Pblico, rgano tcnico y de trabajo en el que se confa la coordinacin. LA GESTIN DEL EMPLEO PBLICO ESTATAL La presentacin con cierto detalle de la distribucin de competencias y dems elementos de la gestin del empleo pblico estatal se justifica porque el Estado es el empleador con ms personal del sector pblico y tambin porque a imagen y semejanza de su modelo organizativo para la gestin del personal se han configurado los de las CCAA. La Ley de 1984 atribuye al gobierno la coordinacin del empleo pblico de todas las AAPP, compitindoles la programacin del personal y la oferta pblica de empleo de las Administraciones, previa informe del Consejo Superior de la Funcin Pblica, atribuyndole la direccin de la poltica de personal y ejercicio de la potestad reglamentaria. El Ministerio de AAPP es competente en organizacin administrativa, rgimen de personal, procedimiento e inspeccin de servicio y la gestin del rgimen de la Seguridad Social de los funcionarios, teniendo adscrita la mutualidad general de funcionarios civiles del estado (MUFACE). Del Ministerio depende: la secretaria general de las AAPP, nombra los funcionarios de carrera y expide los ttulos, aprueba bases de convocatoria, concurso de provisin de puesto de trabajo.. contando para ello con el Instituto Nacional de AAPP. El Ministerio de Economa y Hacienda propone al Gobierno las directrices sobre los gastos de personal en el marco de la poltica general, autoriza cualquier medida relativa a la organizacin y al personal que pueda suponer incremento en el gasto o que requiera

modificaciones presupuestarias que excedan de la competencia de los ministros en sus departamentos. Se crea la Comisin Interministerial de retribuciones por RD 469/1987, rgano colegiado encargado de coordinar las actuaciones en materia de relaciones de puestos de trabajo y retribuciones del personal. A los distintos ministerios le corresponde proponer y ejecutar los planes de empleo de sus ministerios y organismos adscritos, convocar las pruebas de acceso a sus cuerpos y escalas y del personal laboral, fijar los complementos de productividad y otros incentivos, ejercitar la potestad disciplinaria, otorgar o proponer recompensa y tambin las situaciones administrativas de los funcionarios, tales como permisos, licencias El subsecretario del ministerio ejerce la jefatura superior de personal. A los delegados y subdelegados del gobierno les corresponde el ejercicio de las competencias atribuidas a los subsecretarios y directores generales, y sin perjuicio de la superior direccin que corresponde a los Departamentos Ministeriales, sobre el personal destinado en los servicios perifricos del Estado, sus organismos autnomos y personal de la seguridad social tanto de mbito provincial como de regional. LA COGESTIN SINDICAL los sindicatos de funcionarios Factor esencial en la gestin del Empleo pblico son los sindicatos de funcionarios ms representativos del personal que desde una situacin de oligopolio participan en la gestin de la funcin pblica. Esa cogestin se manifiesta de dos maneras: 1. Comparten con las AAPP la potestad normativa que comportan los convenios colectivos que recogen los ms relevantes contenidos de la relacin funcionarial. 2. Participan en la gestin diaria del personal a travs de juntas y delegados de personal y, en fin, en virtud de su legitimacin para iniciar, como parte interesada, los correspondientes procedimientos administrativos y ejercitar las acciones en va administrativa o judicial en todo lo relativo al mbito de sus funciones. Los sindicatos han emergido al desnaturalizarse el sindicalismo cannico o asociaciones libres de trabajadores, mantenido con la cuota de afiliacin que hoy no se da, pues viven de las ayudas pblicas. Hoy son estructuras burocrticas semipblicas cuya legitimidad deriva de unas elecciones, organizadas desde el Estado, en las que se elijan delegados de personal y miembros del Comit de empresas segn listas de sindicatos, mandato de cuatro aos prorrogable si no promueven nuevas elecciones los sindicatos. Los sindicatos de funcionarios son como partido de trabajadores, que los diferencia con los polticos que se enfrentan en elecciones generales, estos se perpetan en el tiempo, y se reparten el poder sindical compartiendo con las AAPP facultades de gestin del empleo pblico, este sindicalismo, aunque formalmente anlogo al sector privado, es mucho mas poderoso en el sector pblico, pues no tiene al frente la organizacin sindical, que es la patronal, sino se enfrenta a dbiles organizaciones polticos dirigidos por polticos, que ni arriesgan su propio dinero ni su empresa y por el riesgo electoral que conlleva el enfrentamiento. Adems, la globalizacin econmica est provocando que toda la presin que los sindicatos no pueden ejercer sobre el sector privado por el riesgo de quiebras y deslocalizaciones de empresas, lo concentran en el sector pblico, donde la presin sindical puede ejercerse sin estos riesgos.

LA EVOLUCIN DEL SINDICALISMO FUNCIONARIAL En 1791 la Ley le Chapelier en la revolucin francesa, incrimin penalmente las asociaciones de patrones u obreros, pues consideraban los acuerdos sobre salarios contrarios a la libertad de mercado. En el siglo XIX, se centr el esfuerzo en reconocer el derecho a instituir asociaciones y sindicatos, alcanzndose en Inglaterra con la Trade Union Act de 1871, Francia con la Ley Sindical de 1884, Espaa con la Ley de Asociaciones de 1887, Alemania con la Constitucin de Weimar de 1919. Las asociaciones de funcionarios no pudieron constituirse segn la normativa, que regulaba la libertad de asociacin y sindical, pues la funcin pblica parta del principio de jerarqua, incompatible con la agrupacin de los subordinados, entendido al modo militar. La vieja sabidura de las organizaciones burocrticas enseaba que su elemento esencial, el poder jerrquico, se ejerce con eficacia inmediata frente al subordinado aislado, pero puede ser bloqueado si tropieza con un grupo organizada, que altera la relacin de fuerzas entre la autoridad y la necesaria subordinacin. Segn Hauriou, no deba de haber lucha de clases en el interior de la jerarqua, y por tanto nada de sindicatos de funcionarios, porque la forma sindical est unida a la lucha de clases. El sindicalismo adems se enfrentaba directamente con la doctrina del servicio pblico, sobre todo con las reglas mas esenciales, que son la regularidad y continuidad en su funcionamiento, impedan reconocer un derecho asociativo y sindical pleno, si con ellos pretendan utilizar los mismos medios de accin y lucha del proletariado, y en especial, el recurso de la huelga. No obstante los funcionarios se vean a si mismos como simples trabajadores. Las dos etapas del reconocimiento del sindicalismo funcionarial: 1. Periodo entre Guerras Mundiales, se reconoce el derecho de asociacin limitado, para impedir la unin de las asociaciones de funcionarios con los sindicatos obreros y mantener en ilegalidad la huelga, dndose en Inglaterra por la Whitley Council en 1919, y tambin en Francia, Blgica y otros pases. En Espaa se percibe la misma evolucin del derecho sindical, aunque con mayor retraso. El movimiento sindical ms importante fue, sorprendentemente, en el ejrcito, donde se crearon las Juntas Militares de Defensa en 1916, liquidndose en 1923. Estas juntas acabaron transformndose en comisiones informativas y de resolucin de las materias sociales que afectaban a los militares, y estaban formadas por representantes elegidos democrticamente entre la jerarqua militar. En 1918 la Ley de Bases de los Funcionarios Civiles del Estado, se acept el Derecho sindical para los funcionarios restrictivamente, pues podan asociarse con arreglo a la Constitucin y las leyes, gozando de plena personalidad jurdica y toda asociacin que no obsta el buen servicio del Estado, necesitar para formarse y subsistir la aprobacin expresa del ministerio respectivo. Durante la dictadura de Primo de Rivera se produce el corporativismo oficial obligatorio, bajo la tcnica del asociacin nacional o colegio profesional de

funcionarios, muchos de los cuales todava perviven (p.e. la Asociacin Veterinaria Espaola para los veterinarios municipales) En la II Repblica la Constitucin reconoci el derecho de asociacin que no impliquen injerencias en el servicio pblico que les estuviese encomendado. Se regula por ley, y las asociaciones podrn recurrid contra los acuerdos de la superioridad que vulneren los derechos de los funcionarios. No se lleg a desarrollar la Ley. Durante la dictadura de Franco continu la vigencia de la regulacin de la Ley de Bases de 1918 y se respetaron las asociaciones y colegios constituidos, sin que se llegase a la integracin de los funcionarios en el sindicalismo oficial y obligatorio. 2. La segunda Fase del sindicalismo funcionarial se inicia con las constituciones que se promulgan en Francia, Italia y Alemania despus de la 2 Guerra Mundial, que, al reconocer en general los derechos de sindicacin y huelga, provocar implcitamente su extensin a los funcionarios; lo que en Espaa tendr lugar gracias a la CE de 1978. La CE de 1978 reconoce el derecho de sindicaciones de funcionarios pblicos, con algunas reservas y matizaciones que, de haberse observado, no habran llevado a la actual desmesura. Y es que si bien se reconoce con carcter general la libre sindicacin (salvo a las fuerzas de institutos armados y dems cuerpos sometidos a disciplina limitar), permite establecer por ley peculiaridades de la sindicacin para los funcionarios pblicos, y circunscribe el derecho de la negociacin colectiva laboral a la que tenga lugar entre representantes de los trabajadores y empresarios sin referencia alguna a los funcionarios. Otra cautela constitucional afecta al derecho de la huelga que la CE reconoce con carcter general con el lmite de mantener los servicios esenciales de la comunidad. La LO de Libertad Sindical 11/1985 equipara trabajadores, funcionarios o contratados administrativos, dejando fuera a militares y jueces. El Estatuto no altera el status bsico de los sindicatos de funcionarios, regulando el derecho a la negociacin colectiva, representacin y participacin institucional y derecho de reunin. LA NEGOCIACIN COLECTIVA, mesas de negociacin y materias negociables La Ley 9/1987, modificada por la Ley 7/1990, que reconoci la participacin de los funcionarios, para determinar las condiciones de trabajo, a travs de acuerdos y pactos entre los AAPP y los sindicatos. La negociacin colectiva es un elemento no necesario de derecho sindical en la funcin pblica, que tropieza con la dificultad de suponer un acuerdo sobre materias extra commercium las retribuciones o la ordenacin misma de la funcin pblica que son de la competencia de un rgano soberano, el Parlamento, por lo que el gobierno no puede, en principio, pactar sobre ellas como los empresarios. Por otra parte la CE limita la negociacin colectiva al mbito de las relaciones laborales.

En sentencia del TC de 1982 y 1985 se neg que las pretensiones de los funcionarios se satisfagan a travs de negociaciones colectivas, pues tienen otras vas para su defensa, pero no afirm la ilicitud de la negociacin y por ello fue reconocida por Ley de 1984, Ley Bsica del Rgimen Local, Ley Orgnica de libertad sindical. El rgimen de la negociacin colectiva para determinar las condiciones de trabajo de los funcionarios es distinto del comn de los trabajadores, al que se sujetan los empleados pblicos laborales, disparidad que da lugar a soluciones distintas frente a las mismas reivindicaciones. Las mesas de negociacin, instrumento clave para los encuentros entre representantes de las AAPP y sindicatos para pactar las condiciones de trabajo, la composicin depende de los negociadores y con nmero mximo de 15, pudiendo asistir asesores con voz pero sin voto. Estn legitimadas para formas parte de las mesas las organizaciones sindicales ms representativas a nivel estatal, las organizaciones sindicales mas representativas de CCAA, as como las que hayan obtenido el 10% o ms de los representantes en las elecciones para delegados y juntas de personal, siempre que representen, como mnimo, la mayora absoluta de los miembros de los rganos unitarios de representacin en el mbito del sector. Sin duda la mesa ms importante es la Mesa General de Negociacin de las AAPP, en la que la representacin de stas ser unitaria. La preside quien represente a la Administracin General del Estado y cuenta con representantes de las CCAA y de la Federacin Espaola de Municipios y Provincias, en funcin de las materias a negociar. Le corresponde negociar aquellas materias susceptibles de regulacin estatal y en todo caso el incremento global de las retribuciones del personal al servicio de todas las AAPP que correspondan incluir en el proyecto de la Ley de Presupuestos Generales del Estado en cada ao. En la Administracin General del Estado y cada CCAA se constituir una mesa general de negociacin para las materias y condiciones generales de trabajo comunes al personal funcionario estatutario y laboral de cada AAPP, tambin una mesa especfica para los funcionarios pblicos a novel estatal y CCAA y otra a nivel de las entidades locales. Las mesas sectoriales se constituirn por acuerdo entre las mesas generales e atencin a las condiciones especficas de trabajo, de las organizaciones administrativas afectadas o en las peculiaridades de sectores concretos de funcionarios pblicos y a su nmero, la competencia depender de los acuerdos. El proceso de negociacin se abrir en cada mes, en la fecha que fijen las AAPP y la mayora sindical. A falta de acuerdo al proceso se iniciar en el plazo mximo de un mes desde que la mayora de una de las partes legitimadas lo promueva, salvo que existan causas legales o pactadas que lo impidan. El gran problema de la negociacin colectiva en la funcin pblica es la determinacin de las materias negociables. El Estatuto de trabajadores prescribe que el objeto de la negociacin colectiva es la regulacin de las condiciones de trabajo y de productividad; igualmente podrn regular la paz laboral a travs de las obligaciones que se pactan; y

aade que dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos podrn regular materias de ndole econmica, laboral, sindical y en general cuantas otras afecten a las condiciones de empleo. El estatuto del empleado pblico sujeta la negociacin a los principios de legalidad, cobertura presupuestaria, obligatoriedad, buena fe negocial, publicidad y transparencia, esto pone de relieve que los convenios colectivos en el empleo pblico, tienen unos lmites que no afectan a los convenios colectivos laborales. Por ello el Estatuto del empleado pblico hace un esfuerzo para delimitar las materias objeto de negociacin y las que estn excluidas de la misma. Materias negociables que afectan directa o indirectamente a las facultades y funciones nsitas en la potestad administrativa de organizacin:

La determinacin y aplicacin de las retribuciones complementarias de los funcionarios Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisin, sistemas de clasificacin de puestos de trabajo y planes e instrumentos de planificacin de recursos humanos Las normas que fijen los criterios y mecanismos generales en materia de evaluacin de desempeo Los criterios generales de los planes y fondos para formacin y promocin interna Las que afectan a las condiciones de trabajo y a las retribuciones de los funcionarios cuya regulacin exija norma con rango de ley Los criterios generales sobre ofertas de empleo pblico Las materias referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos, movilidad funcional y geogrfica.

Materias expresamente excluidas de la negociacin colectiva:

La regulacin del ejercicio de los derechos de los ciudadanos y usuarios de los servicios pblicos El procedimiento de formacin de los actos y disposiciones administrativos Los poderes de direccin y control propios de la relacin jerrquica.

Critica el autor la exclusin de la negociacin colectiva de las condiciones de trabajo del personal directivo. PACTOS Y ACUERDOS SINDICALES Los acuerdos y pactos con los que culmina la negociacin colectiva o convenios colectivos funcionariales, son distintos de los que la Administracin celebra con sujecin estricta al Derecho del Trabajo para su personal laboral. A diferencia de lo establecido en el estatuto de los trabajadores, salvo negociacin colectiva, que termina con la forma del convenio colectivo y obligando a partir del momento que determinen las partes, en la funcin pblica la negociacin colectiva no da lugar a convenios colectivos sino a pactos y acuerdos que no vinculan de forma inmediata. Los acuerdos tratan materia de competencia de los rganos de gobierno de

las AAPP y requieren para su validez y eficacia la aprobacin de estos rganos, producida la aprobacin ser directamente aplicable. Aquellos acuerdos que tratan materia sometida a reserva de ley, podrn ser regulados por las cortes generales o las asambleas legislativos de las CCAA, su contenido carecer de eficacia directa, para ello, el Estatuto establece un procedimiento que inicia el rgano de gobierno, un proyecto de ley conforme al contenido del acuerdo, en caso de negativa al proyecto, en el plazo de un mes, se deber reiniciar la renegociacin de las materias vetadas. Los pactos tienen obligatoriedad inmediata, aplicndose directamente al personal. Los pactos y acuerdos debern determinar las partes que los conciertan, el mbito personal, territorial y temporal, as como la forma, plazo de preaviso y condiciones de denuncia de los mismos. Asimismo, tanto acuerdos como pactos, una vez ratificados, debern ser remitidos a la Oficina Pblica que cada Administracin determine para su publicacin en el Boletn Oficial que corresponda. A falta de acuerdo, las AAPP podrn establecer las condiciones de trabajo de los funcionarios e incluso para salvaguardar el inters pblico, podr suspender o modificar los pactos y acuerdos informando a las organizaciones sindicales. Los conflictos suscitados en la aplicacin de los pactos, corresponden a la comisin paritaria y posteriormente a la AAPP y sindicato, siendo obligatoria la mediacin de una de las partes y voluntariamente el arbitraje, y este nuevo acuerdo tendr la misma eficacia jurdica y tramitacin pudindose impugnar. La competencia jurisdiccional en caso de impugnacin, en principio atribuida a la jurisdiccin contenciosa-administrativa, se cumpla cuando la conflictividad deriva de un convenio colectivo que regula materias comunes a los contratos laborales y funcionarios, actualmente el estatuto no lo ha abordado, lo que es censurable. (indefensin) Los pactos o acuerdos iniciales o por va de la mediacin o arbitraje son actos administrativos generales o reglamento, en funcin de los criterios generales que definen una y otra figura, pues son derechos y obligaciones de los funcionarios o su concrecin en las condiciones de trabajo, nunca referidas a actuaciones individuales. PARTICIPACIN SINDICAL EN LA GESTIN DEL EMPLEO PBLICO. Delegados Junta de Personal Los rganos de representacin de los empleados pblicos son los delegados de personal y la junta de personal, elegidos en la lista que elaboran los sindicatos, atribuyndoles importantes funciones en la gestin del empleo pblico. El Estatuto regula la representacin funcionarial dentro de los derechos individuales de los funcionarios y su participacin es importante en la gestin del empleo pblico de las organizaciones sindicales presuntamente representativas, ya que el funcionario participa mnimamente en los procesos electorales, pues no se siente identificado con el sindicato, que de antemano tiene garantizado el triunfo electoral, y consiguientemente,

una representacin oligoplica, lo observamos en las minoritarias asociaciones de funcionarios que se sostienen con la cuota de sus afiliados. Los delegados de personal ostentan la representacin en las unidades electorales donde el nmero de funcionarios es igual a 6 o inferior a 50, hasta 30 funcionarios con 1 delegado, de 31 a 49 funcionarios 3 delegados, que ejercern su representacin conjunta y mancomunadamente. La Junta de personal se constituirn en unidades electorales, cuyo censo sea mnimo de 50 funcionarios, cada junta de personal se compone de un numero de representantes, en funcin del numero de funcionarios de acuerdo con una escala que va: desde 5 para unidades de 50 a 100 trabajadores y 21 para unidades de 751 a 1000 trabajadores. De 1001 adelante se elegirn 2 por cada 1000 o fraccin con un mximo de 75. Estos elegirn un presidente y un secretario y elaborarn su propio reglamento de procedimiento. Las elecciones se realizarn mediante sufragio personal, directo, libre y secreto; puede ser por correo o por otros medios telemticos, y sern electores y elegibles los funcionarios que se encuentren en la situacin de servicio activo. Podrn presentar candidaturas las organizaciones sindicales legalmente constituidas, o las coaliciones de stas, y los grupos de electores de una misma unidad electoral. Las Juntas de Personal se elegirn mediante listas cerradas a travs de un sistema proporcional corregido, y los delegados de personal mediante listas abiertas y sistema mayoritario. La duracin del mandato es de 4 aos, pudiendo ser reelegidos o prorrogados si, a su trmino no se hubiesen promovido nuevas elecciones, lo que permite la perennidad de los cargos. La Junta y delegados de personal tienen derecho a recibir informacin sobre poltica general, evolucin de las retribuciones y del empleo, de las sanciones por faltas muy graves. Tienen derecho a emitir informes sobre: traslado total o parcial de las instalaciones, sobre jornada laboral y horarios de trabajo, rgimen de vacaciones y permiso, vigilar el cumplimiento de las normas en materia de condiciones de trabajo, prevencin de riesgos laborales, seguridad social y empleo, ejerciendo las acciones legales oportunas ante rganos competentes. Para facilitar sus funciones los delegados y miembros de la junta, tienen derecho de acceso y libre circulacin por la dependencia, les compete vigilar el cumplimiento de las normas vigentes en materia de condiciones de trabajo, prevencin de riesgos laborales, Seguridad social y empleo, distribucin de las publicaciones profesionales y sindicales, crditos de horas mensuales dentro de la jornada de trabajo y retribuidos, inmunidad frente a traslados y sanciones por causas de su representacin, derecho de audiencia en los expedientes disciplinarios, estando estos derechos judicialmente generalizado, estando legitimados para iniciar como interesados los procedimientos administrativos y a ejercitar las acciones en va administrativa o judicial pertinentes. Observarn sigilo profesional en todos los asuntos que la Administracin considere de carcter reservado, aun despus de expirar su mandato.

INSTRUMENTOS DE ORDENACIN DEL EMPLEO PBLICO. Planes y registro de personal El Estatuto menciona la planificacin de los recursos humanos, afirmando que las AAPP tendrn como objetivo, a travs de la planificacin, contribuir a la eficacia en la prestacin de los servicios y de la eficiencia en la utilizacin de los recursos econmicos disponibles. Las AAPP podrn aprobar planes para la ordenacin de los recursos humanos, incluyendo las medidas siguientes:

Anlisis de las disponibilidades y necesidades de personal Presiones sobre la organizacin del trabajo Medidas de movilidad, ya sea de suspensin de incorporaciones de personal externo o la convocatoria de concursos o de provisin de puestos. Medidas de promocin interna, promocin y movilidad forzosa Previsin de incorporacin de personal, a travs de la oferta de empleo pblico.

El Registro de Personal es un instrumento obligatorio, en los que se inscribirn los datos relativos a los funcionarios. Los Registros podrn disponer tambin de la informacin agregada sobre los restantes recursos humanos de su respectivo sector pblico. En los Registros se escriben preceptivamente todos los actos que afecten a la vida administrativa del empleado, datos que deben ser facilitados por las unidades de personal. La Ley de medidas de 1984 dispone que no puede incluirse en nmina nuevas remuneraciones sin previa comunicacin al registro de la resolucin donde consta su reconocimiento. El Registro asigna a cada empleado un nmero de registro personal que permite la formalizacin de su nombramiento o contrato con la Administracin. No figurarn datos sobre raza, religin, etc. De otro parte, reconoce el libre acceso del propio empleado a su expediente laboral, y asimismo el acceso a terceros siempre que tenga inters legtimo y directo. LAS RELACIONES DE PUESTOS DE TRABAJO Clave del sistema de ordenacin del personal son las relaciones de puestos de trabajo, y el estatuto lo describe como: aquella en que se agrupa los puestos en funcin de sus caractersticas para ordenar la seleccin, la formacin y la movilidad funcionarial. Comprendern, al menos, la denominacin de los puestos, los grupos de clasificacin profesional, los cuerpos o escalas, los sistemas de provisin y las retribuciones complementarias. Dichos instrumentos sern pblicos. En la funcin pblico tradicional, el sistema de ordenacin del personal se recoga en las plantillas orgnicas del cuerpo, documento de gran inters pues recoga las plazas que tenan asignadas una remuneracin, constituyendo un lmite para los nuevos nombramientos, necesidad ampliada por la Ley de plantilla. En la Ley de 1964, al desvirtuar el sistema europeo de funcionario, suprimiendo las categoras intracorporativas, igualando a todos los funcionarios en un mismo cuerpo, en

compensacin introdujo el instrumento de la clasificacin de puestos de trabajo, cuyo objetivo es definir las tareas que se van a realizar, la destreza y conocimientos que se necesitan, tarea que realizan las empresas privadas y que fracasan en las AAPP. En la Ley de Medidas de 1984 se trat el tema con menos ambicin. No obliga a la descripcin de tareas, limita su contenido a una enumeracin de los puestos y precisando el tipo de empleado, funcionario, laboral o eventual que ha de ocuparlo, el sistema de previsin, requisitos, nivel de complemento de destino y especfico para los funcionarios, como categora profesional y rgimen jurdicos aplicable cuando sean desempeados por personal laboral. Tambin ha sido un fracaso, ni con rebajas tan sustanciales cumplieron las AAPP con la obligacin de elaborar las relaciones de puestos de trabajo. Finalmente se crearon los catlogos de puestos de trabajo, documentos que se limitan a sealar el nivel de complemento de destino y el complemento especfico de cada cuerpo, que nos ilustran sobre la denominacin y nmero de puestos de trabajo en las AAPP, as como los funcionarios o contratados laborales que tienen derecho a ocuparlas, pero no dice a qu finalidad sirve cada puesto y que tareas se han de desempear dentro del mismo. La aprobacin de las relaciones de puesto de trabajo corresponde:

En la Administracin del Estado, al ministro, previa autorizacin conjunto del de AAPP y economa y hacienda, a travs de la Comisin ejecutiva de la Comisin interministerial de Retribuciones. En la CCAA: Al Consejo de Gobierno En las Corporaciones Locales: al pleno En las Corporaciones locales de gran poblacin: a la Junta de Gobierno local.

LA OFERTA DE EMPLEO PBLICO El Estatuto prescribe que el plan de recurso humano puede concretarse en una Oferta de empleo pblico o instrumento similar de gestin de la provisin de las necesidades de personal, que ha de recoger las necesidades de recursos humanos, con asignacin presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporacin de personal de nuevo ingreso ms un porcentaje adicional, fijando el plazo mximo para la convocatoria de los mismos. La Ley de 1984 oblig a las AAPP ofertar todas las plazas vacantes, convocando las pruebas selectivas antes de 1 de octubre. Esta rigidez qued sin efecto por la Ley 2/1990, quedando en manos de la AAPP la convocatoria de las plazas que consideraron conveniente. Tal oferta debe ser aprobada por los rganos de gobierno de las AAPP, publicadas en el diario oficial, requiriendo la forma de real decreto, decreto, o resolucin de la entidad local, precedida de la negociacin sindical. Tal oferta es presupuesto obligado de toda convocatoria de proceso selectivo, oposicin o concurso, siendo susceptible de control judicial tanto por su falta de aprobacin, como por sus contenidos, estas impugnaciones tienen poco porvenir y en definitiva la

conflictividad que origina los incumplimientos de ofertas de empleo pblico solo dar pie a protestas polticas y sindicales. PROVISIN DE PUESTOS DE TRABAJO Y MOVILIDAD El Estatuto prescribe que las AAPP proveern los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, merito, capacidad y publicidad, principios en seguida desmentidos, puesto que mantiene en vigor los procedimientos de concurso y de libre designacin con convocatoria pblica, siendo as que este ltimo es la negacin ms flagrante del principio de mrito y capacidad como su mismo nombre indica. Ambos procedimientos puedes a su vez ser marginados mediante la previsin provisional, previsto para la urgente y inaplazable necesidad. Obviamente estos procedimientos slo afectan al personal funcionario de carrera y no a los interinos; pero tambin al personal laboral, a salvo las previsiones al respecto de los convenios colectivos que sean de aplicacin. El Concurso, como procedimiento normal de provisin de puestos de trabajo, consiste en la valoracin de los meritos y capacidades, y en su caso, aptitudes de los candidatos por rganos colegiados de carcter tcnico. Por principio, el que obtiene un puesto por concurso no puede ser privado del mismo salvo que tenga una evaluacin desfavorable por su desempeo; tambin podr ser removido por supresin del puesto. La Libre designacin por convocatoria pblica se aplicar para cubrir los puestos de especial responsabilidad y confianza, consistiendo en la apreciacin discrecional por el rgano competente, de la idoneidad de los candidatos, en relacin a los requisitos exigidos para el desempeo del puesto. El que obtiene un puesto por convocatoria podr ser cesado discrecionalmente, en este caso se les deber asignar un puesto de trabajo conforme al sistema de carrera profesional propia de cada Administracin Pblica y con las garantas inherentes de dicho sistema. Las AAPP podrn motivadamente trasladar a sus funcionarios por necesidad de servicio o funcionales a unidades distintas a las de su destino, respetando sus retribuciones, condiciones de trabajo, modificando la adscripcin del puesto de trabajo. Si aplican cambios de residencia se dar prioridad a la voluntariedad de los traslados y a las indemnizaciones por traslados forzosos. Mujeres victimas de violencia de gnero, obligadas a abandonar el puesto de trabajo, se les otorga el derecho de traslado a otro puesto de trabajo propio de su cuerpo, escala o categora profesional, de anlogas caractersticas y ser considerado como traslado forzoso. El Estatuto disea un cuadro de movilidad interadministrativa a establecer mediante convenio, de conferencia sectorial. Los funcionarios de carrera que obtengan destino en otra AAPP a travs de los procedimientos de movilidad quedarn respecto de su Administracin de origen en la situacin administrativa de servicio en otras AAPP. En los supuestos de cese o supresin del puesto de trabajo, permanecern en la Administracin de destino, que deber asignarles un puesto de trabajo conforme a los sistemas de carrera y provisin de puestos vigentes en dicha Administracin.

13. Adquisicin, situaciones y prdidas de la condicin de empleado pblico Contenidos 1. 1 EL PRINCIPIO DE MERITO Y CAPACIDAD Y SU DEGRADACIN 2. 2 EL PRINCIPIO DE MERITO Y CAPACIDAD EN EL ESTATUTO BSICO DEL EMPLEO PBLICO Excepciones 3. 3 EL PROCESO SELECTIVO 1. 3.1 La impugnacin de los procesos selectivos 4. 4 LOS REQUISITOS PERSONALES PARA EL ACCESO A LA FUNCIN PBLICA 1. 4.1 La edad 2. 4.2 Capacidad funcional y ausencia de prohibiciones legales 5. 5 SITUACIONES ADMINISTRATIVAS: el servicio activo y la suspensin de funciones 1. 5.1 SERVICIOS ESPECIALES 2. 5.2 SERVICIOS EN OTRAS ADMINISTRACIONES PBLICAS 3. 5.3 LA EXCEDENCIA 1. 5.3.1 Evolucin histrica 2. 5.3.2 La excedencia voluntaria por inters particular 3. 5.3.3 El Reingreso en el servicio activo 6. 6 PRDIDA DE LA CONDICION FUNCIONARIAL 1. 6.1 LA RENUNCIA 2. 6.2 LA JUBILACIN 3. 6.3 LA REHABILITACIN EL PRINCIPIO DE MERITO Y CAPACIDAD Y SU DEGRADACIN La adquisicin de la condicin de empleado pblico requiere de unos requisitos generales, tales como la nacionalidad, la edad, la ausencia de defectos fsicos y otros que impidan el desempeo de la funcin. En funcin de dicho principio el acceso al empleo pblico se supedita a una doble condicin: que los funcionarios acrediten la capacidad profesional necesaria para desempear el cargo y que sus conocimientos y destreza de este orden superan a la de otros posibles competidores tambin aspirantes al mismo empleo. En el sector privado el empleador puede contratar libremente a su antojo, pero en el empleo pblico se tiene que contratar aquel candidato que acredite mayor mrito y capacidad, segn la CE. No siempre fue as, ni en los distintos pases, ni en Espaa. Aqu no se introduce hasta la CE de 1837, anteriormente se segua el sistema de nombramientos a favor de

personas de confianza. En la CE de 1978 se aloja como un derecho fundamental en el artculo 23. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones peridicas por sufragio universal. Asimismo tienen el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos, con los requisitos que sealan las leyes. La Ley regular el estatuto de los funcionarios pblicos de acuerdo con los principios de merito y capacidad. Hoy su aplicacin ha sido marginada o pervertida por diversos procedimientos:

Someter los entes pblicos al Derecho privado, facilitando la contratacin laboral de empleo pblico, al margen del procedimiento selectivo o huida de las AAPP del Derecho administrativo, de nombramiento discrecional, accediendo al empleo pblico numerosos colectivos de interinos, que junto con los laborales se han beneficiado de conversiones masivas en funcionarios de carrera. Personal eventual, que crece sin cesar, se les reconoce a la instancia poltica la asignacin por libre designacin de los puestos de mayor relieve, significacin y retribucin, supeditando el mayor merito entre los aspirantes a finalidades de poltica social. El TC en sus sentencias es condescendiente, en su interpretacin del principio de mrito y capacidad, legitimando las oposiciones restringidas, como un sistema excepcional de acceso a la funcin pblica, donde se priman a unos aspirantes en razn a unos meritos referidos a prestacin de servicios, ante de la condicin de funcionario. Reconocimiento de un idioma autonmico, como merito o requisito para el ingreso en la funcin pblica, el TC es muy dbil y vacilante en la defensa del castellano, lengua que tienen que conocer todos los espaoles, por mandato constitucional. Segn sentencia del TC de 1986, su existen dos lenguas oficiales las CCAA pueden prescribir el conocimiento de ambas lenguas para acceder a determinados planes de la Funcin pblica, considerando como merito el nivel de conocimiento de la lengua propia de la CCAA. Sentencia de 1991 admite la constitucionalidad de la Ley de la Funcin Pblica de la Generalidad, que impone como requisito de capacidad para el acceso a la Administracin de Catalua, el conocimiento de la lengua catalana. Hoy en da es la lengua propia de la CCAA, la que se utiliza para hablar y escribir, no el castellano lengua comn.

EL PRINCIPIO DE MERITO Y CAPACIDAD EN EL ESTATUTO BSICO DEL EMPLEO PBLICO Excepciones El art. 55 del Estatuto desgrana el principio de merito y capacidad en una serie de principios rectores que debern tener en cuenta todas las AAPP en la seleccin de su personal funcionario y laboral:

Publicidad de las convocatorias y sus bases Transparencia Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los rganos de seleccin Independencia y discrecionalidad tcnica en la actuacin de los rganos de seleccin Adecuacin entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar

Agilidad sin perjuicio de la objetividad en los procesos de seleccin

Esto no es obstculo para que el propio Estatuto establezca una serie de excepciones que inaplican el principio, en funcin de la igualdad de genero, proteccin a los discapacitados, el fomento de la lengua oficial de la CCAA, donde el Estatuto prescribe que los procesos selectivos tendrn carcter abierto y garantizar la libre concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promocin interna y de las medidas de discriminacin positiva prevista. Velarn los rganos de seleccin por el principio de igualdad de oportunidades entre sexos que lo nico que hace es imponer medidas de discriminacin positiva a favor de las mujeres, como ocurre en la Ley 1/2004 Medida de Proteccin integral contra la violencia de gnero, que no protege a los hombres de la violencia de las mujeres, y con la Ley Orgnica de igualdad entre mujer y hombre protege a la mujer con medidas de discriminacin positiva, a costa del principio de merito y capacidad. Hoy est demostrado que la desigualdad de gnero es falso, no existe en el empleo pblico, en muchos cuerpos de servidores pblicos superiores la presencia de mujeres es desde hace aos igual o superior al de hombre, una tendencia que tiende a incrementarse. La excepcin de los discapacitados se concreta en una reserva de plaza adaptando los puestos de trabajo a sus necesidades. La Ley de 1984 obligaba a esta reserva de plaza, hoy el estatuto reserva un cupo no inferior al 15% de las vacantes, de modo que los discapacitados alcancen el 2% del total de los efectivos de cada AAPP, con esto la norma lo que realiza es no aplicar el principio de merito y pospone a favor del discapacitado la menos puntuacin, como anteriormente se hacia con las plazas de gracia a favor de hijos de militares cados en actos de servicio. El estatuto impone de manera vergonzante la exigencia del requisito de capacidad para el acceso a la Funcin pblica, el conocimiento de la lengua de las CCAA, lo que significa un agravio discriminatorio para los castellanohablantes. Este camino lleva poco a poco a una burocracia autonmica desconocedora en mayor o menos medida del idioma constitucional por antonomasia, el castellano, una prdida irreparable. EL PROCESO SELECTIVO La seleccin de aspirantes, los mejores entre los capacitados, a lo que obliga el principio de merito y capacidad, supone un complejo y costoso proceso que el Estatuto regula en dos aspectos esenciales: los rganos de seleccin y los procedimientos para llevarla a cabo. Se trata de una regulacin marco que se desarrollar por leyes Estatales y CCAA: Los rganos de seleccin No exista regulacin al respecto, pues la tradicin consista en recoger la regulacin de los tribunales de oposiciones, en los reglamentos de cada cuerpo de funcionarios. Fue la Ley de 1984 la que dispuso que el gobierno regulara la composicin de los rganos de seleccin, garantizando la especializacin de los integrantes de los rganos electivos y la agilidad del proceso selectivo sin perjuicio de la objetividad, imponiendo la prohibicin que los rganos estuvieran formados por funcionarios del mismo cuerpo para el que se le ha de seleccionar, salvo el personal docente e investigador.

El Estatuto prohbe que en los rganos de seleccin del personal participen miembros de eleccin o designacin poltica y el personal interino o eventual, siempre su pertenencia sera a ttulo individual, con ello prescinde de las organizaciones sindicales en los rganos de seleccin. Incongruencia que se da en los rganos de seleccin para el sistema selectivo de personal laboral fijo, que se prev que las AAPP podrn negociar la forma de colaboracin que en el marco de los convenios colectivos fijen la actuacin de las organizaciones sindicales, en el desarrollo de los procesos selectivos, hasta donde puede llegar la colaboracin incluso a quedar en mano de los sindicatos la seleccin misma. Es una incongruencia, ya que los sindicatos deben estar en los procesos selectivos tanto de funcionarios como de laborales, o estn de ms en ambos procesos. El estatuto prescribe que los rganos de seleccin sern colegiados y su composicin deber ajustarse a los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros y se tender asimismo a la paridad entre mujeres y hombres. El Estatuto permite que las AAPP encomiendan estas funciones de crear rganos especializados y permanentes para las organizaciones de proceso selectivo a los institutos o escuelas de las AAPP. Procedimiento selectivo; oposicin, concurso-oposicin y concurso El Estatuto no ofrece novedad respecto a la legislacin anterior, los procedimientos son los mismos, cuando la ley los autoriza expresamente, adems hay que aadir las falsificadas pero legalmente admitidas como hace el estatuto que son las oposiciones restringidas, las oposiciones con mochila, y la funcionarizacin, frmula que consiste en la conversin abaratada del interino o laborales en funcionarios de carrera. La regulacin del estatuto de las pruebas selectivas comienzan con la proclama general de que los procesos selectivos tendrn carcter abierto y garantizan la libre concurrencia sin perjuicio para la promocin interna y medida de discriminacin positiva; algo intil, pues la mujer entra ms que los hombres en la Administracin y en contraste con la empresa privada.

Las oposiciones o son exmenes conformes a programas previo en virtud del cual las plazas se otorgan a los candidatos, que obtengan las mejores puntuaciones, estos hayan servido para que los funcionarios seleccionados hayan obtenido los conocimientos especializadas necesarios para el desempeo de las funciones encomendadas a sus respectivos cuerpos. El tipo de prueba a superar ha de ser adecuada al desempeo de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo las pruebas prcticas precisas, expresada de forma oral o escrita, tambin realizarn ejercicios que demuestran la posesin de habilidades y destrezas en la comprobacin del dominio de lenguas extranjeras, superacin de pruebas fsicas, podr completarse la prueba de acceso con la superacin de curso, periodos de prctica, con pruebas psicotcnicas, entrevistas o reconocimientos mdicos. Los Concursos

los candidatos no se someten a pruebas de aptitud en virtud de programas previas, suponindose dicha aptitud en virtud de sus titulaciones, las plazas de otorgan en funcin nicamente de la valoracin competitiva de los meritos aportados por los candidatos. El Concurso-Oposicin o es una combinacin de ambos mtodos y para evitar que no se desvirte lo que tiene de oposicin, el Estatuto prev que en l se debern incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelacin. A la hora de la seleccin se valorarn tanto los resultados de las pruebas efectuadas como los meritos aportados de los aspirantes.

Regla general aplicable a todos los procesos selectivos: los rganos de seleccin no podrn proponer el acceso a la condicin de funcionario de un numero superior de aprobados que plazas convocadas, excepto que lo prevea la propia convocatoria, para asegurar la cobertura, si realizara una relacin complementaria de los aspirantes que sigan a los propuestos, posibles renuncias para su posible nombramiento como funcionario de carrera. La falsificacin de las oposiciones oposiciones restringidas, con mochila y la funcionarizacin Consecuencia de las necesidades de empleo de las AAPP y de la complejidad de los procedimientos selectivos es la admisin de empleo temporal en sus formas de interinos y contratados laborales, lo que ha originado grandes bolsas de empleo precario que, con la natural ayuda sindical, han presionado para consolidar su empleo con carcter definitivo. Todo lo cual ha forzado al legislador a habilitar procedimientos que faciliten la conversin de este personal temporal en funcionarios de carrera. El Estatuto ha admitido esta prctica, condenado por el artculo 23.2 CE, que proclama el principio de merito y capacidad para el acceso a cargos pblicos. La Sentencia del TC 27/1991 afirm que por regla general las pruebas restringidas, es decir, aquellas reservadas para personal interino o contratado, son contrarias al art. 23.2 CE, salvo que puedan aparecer como remedio razonable y proporcionado ante situaciones excepcionales. Adems de las oposiciones o concursos restringidos, el Tribunal se ha enfrentado tambin con el llamado oposiciones o concurso con mochila, en los que se reconoce como merito servicios prestados como funcionarios interinos, y en perjuicio de los dems candidatos, otorgando a stos unos puntos de ventaja. Tambin fue consentida por el TC, que en su sentencia 6/1989 volvi a decir que, aunque no se puede admitir con carcter general, esta prctica es lcita siempre que se haga de forma proporcional y razonable, juzgando como razonable valorar dichos meritos hasta un 45% de la puntuacin total de un concurso. Funcionarizacin es convertir al personal laboral en funcionario de carrera, dicha expresin fue utilizada en la ley 31/90, que estableci un turno especial de acceso para los contratados laborales fijos, que estuvieran desempeando puestos de trabajo

correspondiente a funcionarios de carrera, al superar una prueba a medida se convertirn en funcionarios pblicos y continuarn en los mismos puestos de trabajo. Las CCAA han sido ms generosas, admiten la funcionarizacin de los laborales mediante la asistencia a cursos de muy breve duracin. El Estatuto regula la consolidacin del empleo temporal al permitir que las AAPP efecten convocatorias de consolidacin de empleo en puestos o plazas de carcter estructural que estn dotadas presupuestariamente y se encuentre desempeada interina o temporalmente con anterioridad a 01/01/2005. El contenido de las pruebas guarda relacin con las tareas y funciones habituales de los puestos objeto de cada convocatoria, valorndose como merito el tiempo de servicio prestado en la Administracin y la experiencia en los puestos de trabajo. El personal laboral que participa en un procedimiento libre se les reconoce una doble mochila, pues valoran el tiempo de servicio prestado y las pruebas superadas para acceder a la condicin de empleado laboral. La impugnacin de los procesos selectivos Al ser actos administrativos son objeto de impugnacin tanto en va administrativa como judicial, tambin se podrn impugnar por los aspirantes los actos de trmite, que impidan la continuacin en el proceso selectivo. La Administracin misma puede revisar de oficio los actos si incurre en nulidad de pleno derecho de conformidad con los procedimientos establecidos en la Ley de Rgimen Jurdico de las AAPP y del procedimiento comn. Son muy variados los reproches para impugnar los procedimientos selectivos, como p.e. reproches orgnicos, como defectuosa composicin de los tribunales, infracciones de procedimiento, etc. Tambin es frecuente la alegacin de la desviacin de poder para corregir supuestos tratos de favor. La estimacin judicial tarda origina graves disfunciones, pues hay que anular nombramientos, desplazar unos funcionarios por otros. En principio los tribunales salen del supuesto de la discrecionalidad tcnica e imparcialidad de los tribunales de valoracin, por lo que en la prctica, nicamente en el caso de demostrar la voluntad viciado del rgano, es decir, la desviacin del poder, la existencia de arbitrariedades y desigualdades notorias en los meritos que se valoran para unos y otros candidatos o errores palmarios y groseros podran anularse las decisiones en lo que tienen de discrecionales. Por su parte el Tribunal Supremo tambin mantiene una postura poco propicia a admitir la anulacin de los concursos y oposiciones, expresando que no puede discutirse en va judicial el ncleo material de la discrecionalidad tcnica, que se considera insusceptible de prueba pericial, reduciendo el reproche nicamente el resto de la actividad procedimental dentro de la cual aqulla se ha manifestado, y salvando casos de error manifiesto con arreglo a los criterios de la sana crtica. Una sector mayoritaria de la doctrina considera esta autolimitacin de los tribunales como un atentado al principio de la garanta judicial efectiva.

LOS REQUISITOS PERSONALES PARA EL ACCESO A LA FUNCIN PBLICA Segn el Estatuto no constituyen nmeros clausus y son:

Tener la nacionalidad espaola Poseer la capacidad funcional para realizar las funciones y tareas Tener 16 aos y no exceder la edad mxima de la jubilacin forzosa No haber sido separado por expediente disciplinario del servicio, ni condenado a inhabilitacin absoluta o especial para el empleo o cargo pblico por resolucin judicial Poseer la titulacin exigida Las CCAA con dos lenguas oficiales, exigencia del conocimiento de la lengua cooficial

A su vez las normas aplicables a cada proceso selectivo pueden establecer otros requisitos previos, como la condicin fsica, aos de experiencia profesional, antigedad precisando la jurisprudencia constitucional que deben ser requisitos generales y no individuales y deben guardar directa relacin con los criterios de merito y capacidad. El claudicante requisito de la nacionalidad espaola Hoy rebajado por la entrada de Espaa en la UE y aplicacin de la libre circulacin de trabajadores, adems de por la presin migratoria, debido a la globalizacin y a las dificultades que los estados tienen para cubrir las necesidades de personal (por ejemplo en los ejrcitos) La libertad de circulacin, parte del Tratado de la CEE, como excepcin, no sera aplicable a los empleos en la Administracin Pblica, un precepto que el Tribunal de Justicia de la Comunidad viene interpretando muy restrictivamente desde hace algn tiempo. Su jurisprudencia ha decantado como criterio divisorio entre unos empleos y otros que los reservados a nacionales impliquen o comporten una participacin directa o indirecta en el ejercicio del poder y funciones pblicas que tengan por objeto la salvaguarda de los intereses del Estado o de otras colectividades pblicas. As la Comisin Europea considera lcito reservas a los nacionales los empleos en las fuerzas armadas, polica, judicatura, Administracin tributaria y servicio exterior, adems de todos aquellos que comprendan el dictado, ejecucin y control de actos jurdicos sobre los particulares y los que supongan tutela de los organismos dependientes ya se trate de empleos en la Administracin del Estado, las administraciones territoriales, organismos institucionales y los bancos centrales. Por el contrario, se entiende que debe potenciarse la libertad de circulacin en los servicios pblicos de carcter comercial, en los servicios sanitarios, en la enseanza y en investigacin civil y en el acceso a los empleos subalternos de la Administracin. Siguiendo estos criterios, el Estatuto excluye a los ciudadanos de la Unin Europea nicamente de aquellos empleos espaoles que directa o indirectamente impliquen o comporten una participacin directa o indirecta en el ejercicio del poder y funciones pblicas que tengan por objeto la salvaguarda de los intereses del Estado o de otras colectividades pblicas. Por lo dems el Estatuto ya no considera esta materia como

bsica al prescribir que por Ley de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las CCAA, pueda eximirse del requisito de la nacionalidad por razones de inters general para el acceso a la condicin de personal funcionario. Las prescripciones citadas se cian al personal funcionario, pero no afectan a los contratos laborales de los extranjeros con las AAPP; para stos la permisividad es absoluta, puesto que el Estatuto admite que los comunitarios no espaoles accedan a las AAPP como personal laboral en igualdad de condiciones que los espaoles. La edad En la legislacin tradicional, los reglamentos de los cuerpos requera una edad mnima y otra mxima para su ingreso, la mxima no permita edades tardas incompatibles para aprendizajes y desempeo de las funciones, a diferencia de las empresas privadas, donde el ordenamiento no veta la contratacin a favor de los jvenes y rechazo a la mediana o avanzada edad. Ahora la Administracin se encuentra maniatada a estos efectos por el art. 14 de la CE, que impide discriminacin por razn de edad. Por ello se ha cuestionado constitucionalmente el art. 30 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, donde se establece como requisito general para acceder a la funcin pblica, no se puede exceder de aquella edad en que faltan menos de diez aos para la jubilacin forzosa. El TC en sentencia 75/1980 establece que el aspirante debe ener 16 aos y no exceder la edad mxima de la jubilacin forzosa. Capacidad funcional y ausencia de prohibiciones legales El Estatuto establece como requisito general poseer la capacidad funcional para desempear las funciones y tareas. Otra condicin tradicional para el ingreso en la funcin pblico es no haber sido separado por expediente disciplinario del servicio, ni condenado a inhabilitacin absoluta o especial para el empleo o cargo pblico por resolucin judicial. En todo caso, este requisito debe entenderse con perjuicio de la posibilidad de rehabilitacin que despus comentaremos. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS: el servicio activo y la suspensin de funciones La relacin jurdica de servicio que une al empleado pblico con la Administracin adquirindose en el ingreso y terminndose con la jubilacin, permite situaciones en las que no hay prestacin de servicio a la Administracin. El estatuto prescribe que los funcionarios de carrera se hallaran en alguna de las siguientes situaciones:

Servicio activo Servicios especiales Servicio en otras administraciones pblicas Excedencia Suspensin de funciones Personal directivo

Las situaciones del personal laboral se regirn por el estatuto de trabajadores y por los convenios colectivos, actualmente la situacin de los laborales puede ser idntica a los funcionarios, pues adems de las causas de suspensin del contrato laboral previsto

legalmente, pueden pactarse la aplicacin del rgimen de situaciones previsto para los funcionarios. La regulacin vigente es la del Estatuto, sin perjuicio de que las leyes de la Funcin pblica en su desarrollo regulen otras situaciones administrativas, admitindose para ello todo tipo de razones organizativas, reestructuracin, reestructuracin interna, exceso de personal Tambin permite establecer regulaciones legales que conllevan garanta de ndoles retributivas o imponer derechos y obligaciones, en relacin con el reingreso al servicio activo, remitiendo a la potestad reglamentaria de las CCAA la regulacin de las plazas, procedimientos y condiciones para solicitar el reingreso al servicio activo de los funcionarios de carrera. Lgicamente la situacin normal de los empleados pblicos es la de servicio activo, o conforme a la normativa de Funcin Pblica dictada en desarrollo del estatuto, prestando servicio en su condicin de funcionario pblico cualquiera que sea la Administracin, organismo pblico o entidad destinada y no les corresponde quedar en otra situacin, gozando los funcionarios de todos los derechos inherentes a su condicin y quedando sujetos a los deberes y responsabilidades derivadas de la misma. La situacin de servicio activo se pierde y el funcionario pasa a la situacin de suspenso cuando haya recada sobre l una sentencia dictada en causa criminal o resolucin administrativa disciplinaria que la impongan. La suspensin firme por sancin disciplinaria no podr exceder de seis aos. Asimismo podr acordarse la suspensin de funciones con carcter provisional con ocasin de la tramitacin de un procedimiento judicial o expediente disciplinario. El funcionario declarado en situacin de suspensin queda privado del ejercicio de sus funciones y de todos los derechos inherentes a la condicin. La suspensin determinar la prdida del puesto de trabajo cuando exceda de seis meses y asimismo que el funcionario no podr prestar servicios en ninguna Administracin Pblica en los organismos pblicos, agencias o entidades de derecho pblico dependientes o vinculadas a ellas durante el tiempo de cumplimiento de la pena o sancin. SERVICIOS ESPECIALES La situacin de servicios especiales tiene por finalidad facilitar al funcionario el desempeo de otras funciones pblicas, fundamentalmente en un nivel poltico, sin perder por ello su condicin funcionarial, con ello es ve que el en sistema administrativo del empleo pblico no existe ninguna preocupacin por separar la burocracia pblica del espacio de gestin poltica, de acuerdo con el principio de neutralidad poltica del funcionario. En Inglaterra (Civil service) no se permite que los funcionarios pasen de la Administracin a la poltica para ocupar cargos parlamentarios o ministeriales sin perder la condicin funcionarial, pues todo funcionario que sirve en la poltica a un partido poltico, es sospechoso de parcialidad en el ejercicio de sus funciones. Segn el estatuto esta situacin puede darse cuando el funcionario sea nombrado:

Miembro del gobierno o de los rganos de gobierno de las CCAA, miembro de las instituciones de la UE, o altos cargos de las AAPP.

Autorizados por misin por periodos superior a 6 meses en organismos internacionales, gobierno o entidades pblicas extranjeras En rganos pblicos con cargos asimilables a altos cargos El servicio del TC, defensor de pueblo o tribunal de cuentas Diputado o senador de las Cortes espaolas o miembros de las asambleas de las ciudades de Ceuta y Melilla y entidades locales para el conocimiento y resolucin de las reclamaciones administrativas Partes del CGPJ o CJ de las CCAA Partes de los rganos constitucionales u rganos estatutarios de las CCAA Personal eventual para funciones de confianza o asesoramiento poltico Funcionario al servicio de organizaciones internacionales Asesores de grupos parlamentarios de las cortes o asambleas legislativas Actividades como reservistas voluntarios, para prestar servicios en las Fuerzas Armadas

Percibirn retribuciones del puesto o cargo que desempean, no los que le corresponda con funcionario de carrera, sin perjuicio de los trienios reconocidos, el tiempo de permanencia se les computar para perfeccionar ascensos, trienios, promocin interna, con derecho a reingresar al servicio activo en la misma localidad y en las mismas condiciones. SERVICIOS EN OTRAS ADMINISTRACIONES PBLICAS Nace por la transferencia de funcionarios del Estado a las CCAA tras la CE de 1978, supuso el desplazamiento de miles de funcionarios, recelosos de servir en las nuevas administraciones, por ello se les ofrecieron pasar a situaciones de excedencia forzosa o generosas jubilaciones anticipadas. Asimismo se les garantiz la permanencia al servicio del Estado en sus cuerpos y escalas de origen, permitindoles reintegrarse de servicio activo del Estado en los procesos de provisin de puestos de trabajo que se convocasen. Lgicamente estos funcionarios se integraban en la Administracin de la CA de destino donde cumplan con las funciones propias de sus puestos de trabajo, cobrando las retribuciones pertinentes, as como las sanciones disciplinarias que stas les impusieran, si bien con la garanta de que la separacin del servicio acordada por el rgano competente de la CA requera el informe del Consejo de Estado. Actualmente el Estatuto sigue regulando la situacin originada por las transferencias forzosas, pasando al servicio en otras AAPP los funcionarios de carrera que, en virtud de los procesos de transferencias o por los procedimientos de provisin de puestos de trabajo, obtengan un destino en una AP distinta a la que pertenecen. El beneficio que deriva para los funcionarios es el derecho de retorno indefinido a la Administracin de origen, un derecho que no se extiende, a diferencia de la situacin de servicios especiales, a recuperar el mismo puesto de trabajo, pero si como personal propio. Al transferir a las CCAA el funcionario se integra plenamente en la organizacin de la funcin pblica de los mismos, en la situacin de servicio activo, respetndose el grupo o subgrupo del cuerpo o escala de procedencia as como los derechos econmicos inherentes a la posicin en la carrera reconocida. El Estatuto prescribe que mantendrn todos sus derechos en las AAPP de origen, como si se hallaran en servicio activo, reconocindole igualdad entre todos los funcionarios

propios de las CCAA con independencia de su Administracin de procedencia, aplicndosele la legislacin de la Administracin de destino, conservando su condicin de funcionario de la Administracin de origen, lo que le da derecho a participar en las convocatorias para la provisin de puestos de trabajo que se efecte por esta ltima, computndose el tiempo de servicio en la Administracin, as como todos los progresos alcanzados en el sistema de carrera profesional en la Administracin de destino y sus efectos retributivos. LA EXCEDENCIA La excedencia o suspensin a voluntad del funcionario de la relacin funcionarial con la Administracin, durante un tiempo, y poder retomar la situacin de servicio activo, situacin que se corresponde con otra igual en el Estatuto de los Trabajadores, con un derecho preferente al reingreso en vacantes que se produzca en categora igual o anloga a la suya. Evolucin histrica En el derecho tradicional de la funcin pblica no exista la excedencia. Aunque si se admite un tiempo sin trabajo, o licencia, ya fuese por enfermedad o por asuntos propios, aparece regulado por RD en 1866, que aprob el reglamento orgnico de las carreras civiles de la AAPP, disfrutando durante ello sueldo entero y de mitad en la prorroga, en caso de enfermedad. Cuando fuere para asuntos propios el permiso no poda superar el mes, prorrogable a peticin de los interesados por quince das, siempre que el servicio lo permitiera. En el Reglamento del Cuerpo de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, aprobado por RD en 1965, aparece la licencia ilimitada similar a la actual excedencia, esto es debido a que los ingenieros solo se podan formar en la escuela especial, el sector privado no poda nutrirse de otros, pues facilitar el trasvase era una finalidad pblica, aunque podan ser reclamados por el Estado en cualquier momento. En la Ley de 1918 aparece la excedencia voluntaria, concedindose sin sueldo por tiempo no inferior a un ao ni superior a 10, no computndose para la antigedad, ascenso o jubilacin. En la excedencia forzosa, ya sea por reforma de plantilla o por eleccin para cargo parlamentario, percibindose las 2/3 partes del sueldo y siendo de abono el tiempo. El estatuto regula la excedencia voluntaria por inters particular o excedencia propia, y la excedencia por agrupacin familiar, por cuidado de familiares, por razn de violencia de gnero. La excedencia voluntaria por inters particular El requisito para poder solicitar la excedencia voluntaria es haber prestado servicio activo en cualquiera de las AAPP durante un periodo mnimo de 5 aos. La concesin quedar subordinada a las necesidades del servicio y no podr declararse cuando al funcionario pblico se le instruye un expediente disciplinario.

Conlleva la perdida del puesto de trabajo, sin derecho de retorno, no devengar retribuciones, ni les ser computable el tiempo de permanencia en tal situacin, a efecto de ascenso, trienios, y derecho en el rgimen de la seguridad social. El estatuto regula asimismo una especia de excedencia voluntario implcita, que se impone de oficio, cuando finalizada la causa que determine el pase a una situacin distinto a la de servicio activo, se incumpla la obligacin de solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo determinado. Otros supuestos de excedencia voluntaria

Por agrupacin familiar o es liberada de los requisitos de tiempo mnimo de servicio y de la denegacin por necesidades del servicio, se reconoce a favor del funcionario cuyo cnyuge reside en otra localidad, por haber obtenido o estar desempeando un puesto de trabajo de carcter definitivo como funcionario como funcionario de carrera o como laboral en cualquiera de las AAPP o en la UE o organizaciones internacionales. Para atender al cuidado familiar o por un perodo no superior a 3 aos, para el cuidado de cada hijo, ya sea por naturaleza o por adopcin, a contar desde la fecha de nacimiento o resolucin judicial o administrativa. Para el cuidado de un familiar que se encuentra a su cargo, hasta el 2 de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad o enfermedad no puede valerse por si mismo y no desempea actividad retribuida, es liberada de tiempo mnimo y de la necesidad de servicio, el tiempo es computable, el derecho de retorno durante el 1 ao, transcurrido este tiempo, el retorno ser a un puesto de la localidad y de igual retribucin. Por violencia de gnero o para hacer efectiva su proteccin o su derecho a la asistencia integral social, queda liberada de los requisitos, durante los 2 primeros meses, retribucin integra y durante los 6 primeros meses, derecho de retorno y tiempo computable, por resolucin judicial se podr prorrogar por perodos de 3 meses, mximo 18, teniendo derecho de retorno.

El Reingreso en el servicio activo El reingreso en el servicio activo cuando no existe reserva garantizada, (lo que no ocurre en los servicios especiales y algunos casos de excedencia dentro de los plazos establecidos) la ley de 1984 prev un procedimiento normal y otro excepcional.

El normal es la participacin del funcionario en la convocatoria de concurso y libre designacin para le previsin de puestos de trabajo. El procedimiento extraordinaria o de gracia, puesto que el funcionario no tiene derecho a exigirlo, consista en la adscripcin del funcionario a un puesto provisional por tiempo no superior a un ao, condicionado a que rena los requisitos y lo permite las necesidades del servicio y cuando se convoque para su provisin definitiva, este funcionario deber participar a la convocatoria. Si no obtuviere destino definitivo quedar a disposicin del subsecretario y director o delegado del organismo, que les asignar otro puesto provisional

correspondiente a su cuerpo o escala. As parece que el funcionario al que se le asigne un puesto provisional tiene derecho despus a que le asignen puestos sucesivos provisionales, pero nada se garantiza al funcionario que, participando en los concursos o solicitando el primer puesto provisional, no lo consigue. El Estatuto se limita a afirmar que reglamentariamente se regularn los plazos, procedimientos y condiciones, segn las situaciones administrativas de procedencia, para solicitar el reingreso al servicio activo. PRDIDA DE LA CONDICION FUNCIONARIAL Las causas segn el Estatuto son:

La renuncia a la condicin de funcionario La prdida de la nacionalidad La jubilacin total del funcionario La sancin disciplinaria de separacin del servicio de carcter firme La pena principal o accesoria de inhabilitacin absoluta o especial para carg pblico firme

Se observa que no existe causa objetiva de la relacin laboral, prevista en el Estatuto de los trabajadores como ineptitud del trabajador, falta de asistencia al trabajo Este rgimen jurdico tan distinto entre funcionarios y laborales, es una prueba ms de la patolgica presencia en las mismas organizaciones pblicas de personal con regmenes tan distintos. LA RENUNCIA Manifestacin unilateral del funcionario expresado por escrito su deseo de abandonar la condicin funcionarial que se produce una vez aceptada de forma expresa por la administracin, esto no inhabilita para su ingreso de nuevo en las AAPP. Segn prescribe el Estatuto, la renuncia no surte efecto cuando el funcionario est sujeto a expediente disciplinario o haya sido dictado en su contra auto de procesamiento o de apertura de juicio oral por la comisin de algn delito. No se entiende muy bien la razn, ya que si la mxima sancin que puede imponerse a un funcionario es la separacin de servicio, no se entiende que cuando la asume voluntariamente la Administracin no pueda aceptarla y tenga que llevar el expediente a su final, con todas sus molestias. La nica explicacin sera si la sancin acarreara la prdida de la condicin funcionarial, impedir la participacin del funcionario en otros procesos selectivos. Asimismo se pierde la condicin funcionarial por la prdida de la nacionalidad o en su caso la de cualquier estado de la UE, tenido en cuenta en su da para su nombramiento. Imposicin de una pena principal o accesoria de inhabilitacin absoluta, una vez firma la sentencia, produce la perdida de la condicin de funcionario. LA JUBILACIN

La relacin funcionarial puede terminarse por jubilacin de los funcionarios que admite distintas modalidades:

Voluntario a solicitud del funcionario Forzoso Al cumplir la edad legalmente establecida Parcial

La voluntaria proceder siempre que rena los requisitos establecidos en el rgimen de la seguridad social, que le sea aplicable. La ley podr establecer, con carcter excepcional y en el marco de la planificacin de los recursos humanos, condiciones especiales de las jubilaciones voluntarias y parciales. La forzosa se declara de oficio al cumplir los 65 aos, salvo los jueces y magistrados a los 70 aos, segn el Estatuto los funcionarios pueden solicitar la prolongacin del servicio activo hasta los 70 aos, debiendo resolver la administracin de forma motivada, facultad discrecional que por supuesto da pie a numerosas reclamaciones judiciales. La jubilacin por incapacidad permanente tiene lugar cuando se produce la consiguiente declaracin que le inhabilita para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una pensin de incapacidad permanente absoluta o incapacidad permanente total en relacin con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala. El funcionario puede solicitar la jubilacin parcial siempre que rena los requisitos y condiciones establecidos en el rgimen de Seguridad social que le sea aplicable. Se considera jubilacin parcial la iniciada despus de cumplir los 60 aos y requiere haber cotizado al menos quince aos, de los cuales al menos dos deben de estar comprendidos en los ltimos quince aos inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilacin parcial, estar contratado a jornada completa y concertar con la empresa un contrato a tiempo parcial que consistir en una reduccin de la jornada y salario entre un 25 y 85 %. LA REHABILITACIN La perdida de la condicin funcionarial no siempre es irreversible, es posible la rehabilitacin para quienes la perdieron por prdida de nacionalidad o por incapacidad permanente para el servicio, pues una vez desaparecida la causa objetiva, podr solicitar la rehabilitacin que le ser concedida. El Estatuto contempla un supuesto derecho de gracia, que puede llamar a escndalo por invasivo de las competencias del poder judicial y de la santidad de la cosa juzgada, y sin duda notoriamente inconstitucional, dado que la CE reserva al rey y al gobierno la potestad de la gracia. No obstante el estatuto reconoce a los rganos de gobierno de las AAPP la potestad de conceder la rehabilitacin (con carcter excepcional) a peticin del interesado, de quien hubiera perdido la condicin de funcionario por haber sido condenado a la pena principal o accesoria de inhabilitacin. Si transcurrido el plazo para dictar la resolucin no se hubiera producido de forma expresa, se entender desestimada la solicitud.

14. Los derechos de los funcionarios Contenidos 1. 1 NATURALEZA DE LA RELACIN FUNCIONARIAL Situacin estatutaria y derechos adquiridos 2. 2 DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS 3. 3 INAMOVILIDAD EN LA CONDICIN FUNCIONARIAL E INESTABILIDAD EN EL PUESTO DE TRABAJO. PLANES DE EMPLEO, REASIGNACIN DE EFECTIVOS Y MOVILIDAD 4. 4 LA EVOLUCIN DEL SISTEMA RETRIBUTIVO 5. 5 LA REGULACIN DE LAS RETRIBUCIONES EN EL ESTATUTO BSICO DEL EMPLEO PBLICO 6. 6 PERMISO Y VACACIONES 7. 7 LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS 1. 7.1 Los derechos pasivos 2. 7.2 El mutualismo administrativo 8. 8 LOS DERECHOS COLECTIVOS DE LOS FUNCIONARIOS - el derecho de reunin 9. 9 EL DERECHO A LA HUELGA 1. 9.1 Huelga de los funcionarios en el derecho espaol NATURALEZA DE LA RELACIN FUNCIONARIAL Situacin estatutaria y derechos adquiridos Originariamente la relacin funcionarial se ha visto como contractual, nacida de un contrato o arrendamiento de servicio, que impondran a las partes un conjunto de deberes y derechos cuyo contenido es inmodificable por la sola voluntad unilateral, concepcin mas cercana al contrato privado que al administrativo con sus poderes de modificacin. No obstante poco a poco se ha ido imponiendo la tesis de que la relacin que une al funcionario con la Administracin no origina una relacin bilateral en pie de igualdad sino una situacin estatutaria derivada de un acto condicin. Desde esta perspectiva estatutaria, el funcionario no estara sujeto a una relacin contractualmente definida, sino unilateralmente establecida por el poder pblico con normas legales y reglamentarias, situacin a la que accedera a travs del acto de nombramiento que acta, justamente, como condicin de acceso a la situacin funcionarial. Segn seala Frank Moderna, la funcin pblica es una misin que impone deberes a los ciudadanos, el funcionario es servidor del inters general, al margen del inters personal o corporativo. Segn Sieyes, los funcionarios son empleados de soberana, poseen ventajas y prerrogativas, que los alejan del mundo del trabajo rutinario.

Las grandes teoras del derecho administrativo del siglo XIX y XX justificaron una visin elitista del funcionario, titular de privilegios necesarios para el cumplimiento exacto de su noble misin, el funcionario debe aceptar tambin las cargas, unilateralmente definidos por el Estado, depositario de la soberana nacional. En el plano organizativo, la eleccin napolenica por una Administracin civil calcada de la Administracin militar favorecer la aparicin de una carrera, completamente diferente de la situacin del trabajador privado, ligado a su empresario a travs de un contrato de trabajo precario. No obstante, la tesis estatutaria, que domin el escenario doctrinal y jurisprudencial hasta fechas recientes, ha sufrido fuertes embates con la admisin de un sindicalismo funcionarial que comparte con la Administracin la gestin y la fijacin de las condiciones de trabajo a travs de los convenios colectivos y permite el derecho de huelga. Asimismo, la desvirtuacin del sistema de carrera funcionarial, la atenuacin de las limitaciones de los funcionarios en su libertad de expresin sobre temas polticos y de sufragio activo pasivo y, en fin, la admisin de un sistema paralelo de contratacin laboral ha conducido a una prctica inutilidad de la tesis estatutaria. An debilitada, la tesis de la relacin funcionarial como relacin estatutaria y no contractual sigue incidiendo en la determinacin de los derechos adquiridos de los funcionarios, mientras la tesis contractual impide su modificacin o permite justificar las indemnizaciones sustitutorias, la tesis estatutaria pone el nfasis en los poderes unilaterales de la Administracin, reduciendo al mnimo las resistencias jurdicas o las indemnizaciones compensatorias. La Ley de 1964 priv a todos los funcionarios de sus categoras personales en el seno de sus respectivos cuerpos. La Ley de 1984 respet el nivel retributivo de los funcionarios, creando un complemento personal y transitorio a favor de los perjudicados por el nuevo rgimen funcionarial. El Estatuto prescribe que los funcionarios de carrera tendrn garantizados los derechos econmicos alcanzados. El desarrollo del Estatuto no comportar la disminucin de la cuanta de los derechos econmicos y otros complementos retributivos inherentes al sistema de carrera, cualquiera que sea la situacin administrativa en que se encuentre. En el alcance de los derechos adquiridos de los funcionarios juega decisivamente la virtualidad que se otorgue, a los principios de irretroactividad de las normas restrictivas de derecho individual y de seguridad jurdica que consigue el artculo 9.3 CE. En este sentido, una tesis restrictiva de los derechos adquiridos inspir las sentencias del TC de 1986 y 1987, sobre la edad de jubilacin de magistrados, jueces y funcionarios. En ellas se afirma que la ley puede rebajar la edad de jubilacin, pues no se trata de un derecho adquirido, sino de una simple expectativa en la carrera. No obstante, admite que tal modificacin a la baja origina una frustracin de las expectativas existentes y perjuicios econmicos que pueden merecer una compensacin. Segn el TC el funcionario adquiere y tiene derecho subjetivo que la Ley ha de respetar, pero no pretender que sea inmodificable en su contenido concreto, pues el funcionario que ingresa al servicio de las AAPP, se coloca en una situacin jurdica objetiva

definida legal y reglamentariamente y por ello modificable de acuerdo con los principios de reserva de ley y de legalidad, sin poder exigir que la situacin estatutaria quede congelada en los trminos de su ingreso. Hoy la tesis estatutaria y la restriccin de los derechos adquiridos empiezan a no tener sentido y, en todo caso, a ser gravemente discriminatoria para los funcionarios, desde el momento en que se admite la contratacin de personal fijo en rgimen laboral que entraa, como impone el Derecho de trabajo, el mximo respeto de los derechos adquiridos. Por ello resulta sorprendente que el TC no advirtiera que no es lgico mantener la tesis de la situacin estatutaria de los funcionarios modificable por normas posteriores y no cuestionar la existencia misma en las AAPP de personal laboral, sin apoyo constitucional expreso y para el que rige el principio pro operario, de aplicacin de la norma ms favorable y la regla de la condicin ms beneficiosa, en virtud de las cuales se mantienen intangibles los derechos adquiridos del trabajador. En este sentido, el TC declar inconstitucional por considerar que la jubilacin es un derecho y no un deber del trabajador, la disposicin adicional quinta del Estatuto de los Trabajadores, que estableci la edad mxima de jubilacin a los 69 aos y que permita al gobierno rebajarla en funcin de la disponibilidad de la Seguridad social y del mercado de trabajo. A este fragrante discriminacin para los funcionarios sobre alcance de los derechos adquiridos ha conducido, entre otras incongruencias, a la admisin de un rgimen de empleo pblico laboral paralelo al funcionarial. DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS Ni el Estatuto de Bravo Murillo (1852) ni la Ley de Bases de los Funcionarios Pblicos de 1918 establecieron un catlogo sistemtico y general de los derechos y deberes de stos. Por ello, los derechos y deberes de los funcionarios, cuando no estaban explicitados en los reglamentos particulares de los cuerpos o en las reglas del funcionamiento de los servicios que tenan a su cargo, se deducan del conjunto de la regulacin, o se sobreentenda que eran los propios del arrendamiento de servicios, de forma especial el derecho a sueldo y, cuando se consolidaron las carreras funcionariales, el derecho al ascenso, a permisos por causas justificadas, la inamovilidad en la carrera y a la pensin de retiro. La Ley de Funcionarios de 1964 enuncia ya de forma sistemtica un conjunto de derechos de los funcionarios, aunque algunos de los llamados derechos son declaraciones programticas que deben presidir una poltica social en la funcin pblica, pero no derechos directamente exigibles, como la proteccin del ejercicio de sus cargos y tratamiento y consideraciones sociales, debido a su jerarqua. Siguiendo la misma tendencia de engrosar con cualquier excusa la cesta de reales o presuntos derechos de los funcionarios, el Estatuto formula una lista de los que llama derechos individuales, seguida de otra de loa denominados derechos individuales ejercidos colectivamente. Entre los enumerados, derechos propiamente dichos son los de inamovilidad de la condicin de funcionario de carrera, el de percibir retribuciones, el derecho a vacaciones, permisos y licencias, el derecho a la jubilacin, el derecho a percibir las prestaciones de la Seguridad Social, y en fin, el derecho a la defensa jurdica y proteccin de la Administracin Pblica en los procedimientos que se sigan ante

cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legtimo de sus funciones o cargos pblicos. Derechos no tan directamente exigibles por circunstancias son el derecho al desempeo efectivo de las funciones propias de su condicin profesional, progresin en la carrera profesional, promocin interna, a ser informado en las tareas a realizar, conciliacin de la vida personal, familiar y laboral. Derechos o libertades garantizadas en cualquier mbito y que podran ser constitutivas de delito caso de no cumplirlas, son el derecho al respeto de su intimidad, orientacin sexual, propia imagen y dignidad en el trabajo, especialmente frente al acoso sexual y laboral, a no sufrir discriminacin por razn de nacimiento, origen racial o tnico, religin, opinin, edad y la libertad de expresin. Derechos individuales que se ejercen colectivamente, como el derecho sindical, derecho de representacin y participacin en la determinacin de las condiciones de trabajo, derecho de huelga y derecho de reunin. INAMOVILIDAD EN LA CONDICIN FUNCIONARIAL E INESTABILIDAD EN EL PUESTO DE TRABAJO. PLANES DE EMPLEO, REASIGNACIN DE EFECTIVOS Y MOVILIDAD La inamovilidad es el derecho del funcionario a mantener esa condicin, de la que no poda ser privado, salvo privado por expediente disciplinario o condena penal, y se reconoci a aquellos funcionarios que ingresaban en la funcin pblica a travs de un sistema competitivo, las tradicionales oposiciones. La inamovilidad vena a compensar los esfuerzos que requera una preparacin especfica para la funcin pblica y el implcito compromiso de entrega de por vida del funcionario al servicio del Estado. Se deca que los funcionarios eran inamovibles o bien que tenan el empleo en propiedad, circunstancia que diferenciaba al funcionario de carrera de los interinos. La permanencia indefinida en condicin de empleado pblico no es en la actualidad exclusiva de los funcionarios, pues los contratados laborales por tiempo indefinidido disfrutan de una situacin prcticamente asimilable a la de los funcionarios. En todo caso, la inamovilidad que garantiza el Estatuto es nicamente la de la permanencia en la condicin de funcionario, pero no alcanza a la permanencia en un determinado puesto de trabajo, y no protege al funcionario del traslado a otro destino, o simplemente de la privacin del puesto que ocupa y las consecuencias que derivan de ello, como la merma en las retribuciones complementarias. Hoy en da los supuestos y procedimientos para la revocacin de puestos de trabajo que ocupan los funcionarios se han multiplicado notablemente; si el puesto de trabajo ha sido obtenido por libre designacin, el funcionario puede ser libremente removido de l, y si lo fue por concurso puede ser igualmente privado del misma mediante una modificacin del contenido del puesto de trabajo o por apreciarse una falta de preparacin del funcionario. Asimismo las AAPP pueden trasladar, de manera

motivada, a sus funcionarios por necesidades de servicio o funcionales, respetando sus retribuciones y condiciones esenciales de trabajo. Los planes de empleo de las AAPP, previstos en la Ley 22/1993, son instrumentos esenciales para el planteamiento global de las polticas de recursos humanos de las distintas organizaciones administrativas que tratan de adecuar el mercado interno de trabajo a las necesidades propias reales de la propia Administracin. Se han definido como conjunta de medidas que, previa negociacin no vinculante con los sindicatos, pueden adoptar todas las AAPP y que, con inaplicacin del sistema legal bsico de la funcin pblica, les permiten modificar las estructuras administrativas y despojar de sus empleos a los funcionarios y personal laboral, disponiendo con entera libertad de los puestos de trabajo al margen de los procedimientos de concurso. Pueden tambin prever la suspensin de incorporacin de personal externo al mbito afectado. En todo caso, el gran operativo de los planes de empleo, su tcnica ejecutiva, es la reasignacin de efectivos, que permite privar de su empleo a los funcionarios y contratados laborales, y que culmina con la asignacin de un nuevo puesto o el pase a la situacin de expectativa de destina o excedencia forzosa. El Estatuto, sin embargo, no contempla los planes de empleo con el alcance de la Ley 22/1993. Se refiere nicamente a los planes e instrumentos de planificacin de recursos humanos como materia negociable con los sindicatos y a la regulacin de sus contenidos. Con el derecho a un cargo, destino o puesto de trabajo, tiene tambin relacin la regulacin del reingreso en el servicio activo de los funcionarios que, desde una situacin en que no tienen garantizada la reserva de plaza a destino, pretenden reincorporarse al servicio. Aunque hubiera sido deseable, el Estatuto no establece un procedimiento y los plazos mnimos para que se haga efectivo el derecho al reingreso. LA EVOLUCIN DEL SISTEMA RETRIBUTIVO La ms importante retribucin que recibe el funcionario por su trabajo es, sin duda, su sueldo. Es el nico concepto retributivo que se corresponda con la categora personal del funcionario y era compatible con determinadas indemnizaciones por situaciones singulares, como desplazamientos (dietas), por residencia a determinados lugares, etc. La correspondencia entre sueldos y grado personal permita a los funcionarios ir disfrutando de los diversos sueldos y empleos asignados a su cuerpo por los sucesivos ascensos de categora a lo largo de su carrera administrativa. Este sistema de gran sencillez permita saber exactamente la retribucin de cada funcionario a travs de sencillas operaciones aritmticas. Esta frmula fue abandonada, junto con la abolicin de las categoras personales de los funcionarios, por la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, que estableci el doble sueldo, el sueldo reglado y el sueldo discrecional integrado por muy variados complementos. El sueldo reglado era igual para todos los miembros del cuerpo, los trienios y las pagas extraordinarias. El sueldo de cuerpo resultaba de la aplicacin al sueldo-base de un coeficiente multiplicador distinto para cada cuerpo. Los trienios se

calculaban tambin regladamente, aplicando el porcentaje del 7% al sueldo personal o de cuerpo de cada funcionario cada tres aos de servicios efectivos. Las pagas extraordinarias se cifraban en dos, julio y diciembre, por importe nicamente del sueldo personal o de cuerpo y los trienios, sin comprender las retribuciones complementarias. Dentro las la retribucin discrecional se incluan los complementos de destino, de dedicacin especial, las gratificaciones y los incentivos... La Ley de Medidas de reforma de la Funcin Pblica de 1984 mantiene la distincin de retribuciones bsicas y complementarias en trminos semejantes a la reforma de 1964, con su sueldo base que corresponde al ndica de proporcionalidd asignado a cada uno de los grupos en que se organizan los cuerpos y escalas, clases o categoras iguales en todas las AAPP para cada uno de los grupos, los trienios, las pagas extraordinarias y las retribuciones complementarias, que son ahora los siguientes:

El complemento de destino, que corresponde al nivel del puesto que se desempee, segn la clasificacin en 30 niveles. El complemento especfico, por condiciones particulares y especiales del puesto de trabajo El complemento de productividad, por especial rendimiento Las gratificaciones por servicios extraordinarios fuera de la jornada normal Indemnizaciones por razn del servicio, p.e. dietas o gastos por desplazamientos.

LA REGULACIN DE LAS RETRIBUCIONES EN EL ESTATUTO BSICO DEL EMPLEO PBLICO El Estatuto consolida el sistema vigente con dos matizaciones: 1. La remisin de la regulacin de las retribuciones complementarias a las leyes de las diversas AAPP. 2. Elevacin de las pagas extras, retribucin bsica, los trienios y retribuciones complementarias, salvo el complemento de productividad y gratificaciones por servicios extraordinarios. El Estatuto reitera las dos cautelas ante las subidas excesivas:

La cuanta de las retribuciones bsicas y el incremento de las complementarias y el incremento de la masa salarial del personal deber reflejarse para cada ejercicio presupuestario en la Ley de Presupuesto. No podr acordarse incremento que globalmente suponga un incremento de la masa salarial superior a los lmites fijados anualmente por la Ley de Presupuesto, para el personal.

El Estatuto prohbe prcticas que pongan en duda la imparcialidad de la actuacin de los funcionarios, como percibir remuneraciones que supongan una participacin en tributos o en cualquier otro ingreso de la Administracin, hoy en da cubierto con el complemento de productividad. El Estatuto define las retribuciones bsicas y complementarias de la siguiente forma:

Las retribuciones bsicas estarn integradas nica y exclusivamente por

el sueldo asignado a cada subgrupo o grupo de clasificacin profesional Los trienios, que consisten en una cantidad que ser igual para cada subgrupo o grupo de clasificacin profesional, por cada tres aos de servicio.

Las retribuciones complementarias son las que retribuyen las caractersticas de los puestos de trabajo, la carrera profesional o el desempeo, rendimiento o resultados alcanzados por el funcionario y su cuanta y estructura se establecern por las correspondientes leyes de cada AAPP, atendiendo (entre otros factores) a:

La progresin alcanzada por el funcionario dentro del sistema La especial dificultad tcnica, responsabilidad, dedicacin, incompatibilidad exigible para el desempeo de determinados puestos de trabajo, el grado de inters, iniciativa o esfuerzo y el rendimiento o resultados obtenidos o los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada habitual de trabajo.

Un tercer concepto son los pagas extraordinarias, que sern dos al ao, cada una por el importe de una mensualidad de retribuciones bsicas y (como novedad) de la totalidad de las retribuciones complementarias. Los funcionarios perciben indemnizaciones correspondientes por razn del servicio. Los funcionarios interinos perciben las retribuciones bsicas, pagas extraordinarias correspondientes al grupo, las complementarias, salvo las relativas al grado o nivel alcanzado en la carrera, y los trienios correspondientes a los servicios prestados. Los funcionarios en prctica percibiran retribuciones que se corresponden con su grupo. Las retribuciones del personal laboral no tienen techo conforme al contrato y a los convenios colectivos. Los nicos lmites al que el Estatuto impone a las retribuciones del personal laboral son los presupuestos sobre el montante mximo de la masa salarial. Permite el Estatuto una forma de retribucin diferido o cantidades que las AAPP destina, para financiar aportaciones a planes de pensiones de empleo o contrato de servicio colectivo que incluye la cobertura de la contingencia de la jubilacin. Contempla el Estatuto las eventuales deducciones proporcionales, a descontar de las retribuciones de los funcionarios, en los supuestos de jornadas no realizadas, que no tendrn carcter sancionador, pues el que ejercite el derecho de huelga no devengar ni percibir las retribuciones correspondientes al tiempo en huelga. PERMISO Y VACACIONES En el sistema tradicional no se regulan las vacaciones, pues la Administracin paga por los servicios prestados, solo permisos breves por enfermedad que eran otorgados discrecionalmente.

Actualmente por influencia del derecho laboral y las polticas de apoyo a la mujer y de conciliacin de la vida laboral con la familiar, los periodos de vacaciones y permisos se han multiplicado y ampliado con gran generosidad, incluso por prcticas tolerante que exceden de lo legalmente establecido. Segn el Estatuto, los empleados pblicos tendrn derecho a disfrutar como mnimo cada ao natural:

vacaciones retribuidas de 22 das hbiles o el correspondiente si fue menor el tiempo de servicio, no considerando da hbil el sbado. En cuanto a los permisos, el Estatuto remite a las respectivas AAPP la determinacin de los supuestos de su concesin, sus requisitos, efectos y duracin. En defecto de regulacin, los permisos y su duracin sern, al menos, los que precisa el Estatuto.

Los permisos, en general, son los siguientes:

Por fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad, el empleado pblico tiene derecho a tres das hbiles cuando el suceso se produzca en la misma localidad, y cinco das cuando sea en distinta localidad. Por traslado de domicilio sin cambio de residencia, un da Para realizar funciones sindicales o de representacin del personal, en los trminos que se determine Para concurrir a exmenes finales y dems pruebas definitivas de aptitud Para la realizacin de exmenes prenatales y tcnicas de preparacin al parto Por la lactancia de un hijo menor de doce meses, una hora de ausencia del trabajo que podr dividirse en dos fracciones y sustituirse por una reduccin de jornada normal de una hora con la misma finalidad. Este derecho podr ser ejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen. Por nacimiento de hijos prematuros o que por cualquier causa deben permanecer hospitalizados a continuacin del parto, las empleadas pblicas tienen derecho a ausentarse del trabajo durante un mximo de dos horas diarias percibiendo las retribuciones ntegras. Por razones de guarda legal de algn menor de doce aos, de persona mayor que requiere especial atencin o de una persona con discapacidad, se tendr derecho a la reduccin de la jornada de trabajo, con la disminucin de sus retribuciones que corresponda Por atender al cuidado de un familiar de primer grado, se tiene el derecho a solicitar una reduccin de hasta el 50% de la jornada, con carcter retribuido, por el plazo mximo de un mes Por tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carcter pblico o personal Por asuntos particulares, seis das

Adems de los das de libre disposicin establecidas por cada Administracin Pblica, los funcionarios tendrn derecho al disfrute de dos das adicionales al cumplir el sexto trienio, incrementndose en un da adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo.

Los permisos por conciliacin de la vida personal, familiar y laboral y por razn de violencia de gnero comprenden:

El permiso por parto tendr una duracin de 16 semanas ininterrumpidas El permiso por adopcin o acogimiento tambin (con un permiso extraordinario en caso de adopcin internacional, si fuese necesario el desplazamiento al pas de origen del nio, de hasta dos meses, percibiendo durante este periodo solamente los retribuciones bsicas) El permiso de paternidad por nacimiento, adopcin o acogimiento ser de 15 das El permiso por razn de violencia de gnero sobre la mujer supone que las faltas de asistencia de las funcionarias tendrn la consideracin de justificadas por el tiempo y en las condiciones en que as lo determinen los servicios sociales. Asimismo tendrn derecho a la reduccin de la jornada con disminucin proporcional de la retribucin, o la reordenacin del tiempo de trabajo y adaptacin de horario.

LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS Tradicionalmente los riesgos vitales de los funcionarios se cubran:

con el sistema de clases pasivas, con cargo a los Presupuestos generales del Estado, que atendan las pensiones de jubilacin, viudedad o orfandad, adems del rgimen de ayuda familiar consistente en miserables cantidades que los funcionarios perciban y perciben por el cnyuge y por cada hijo. Las mutualidades constituidas por cuerpos de funcionarios o por ministerios, voluntaria o obligatoriamente, atendan a los riesgos sanitarios y complementaban las pensiones, de forma muy desigual.

Desde la CE de 1978, en aplicacin del principio de igualdad y solidaridad social, se ha producido un rgimen de homogenizacin de la previsin social que tiende a la igualdad, con independencia del sector pblico o privado en que trabaja, sin perjuicio de las mejoras individuales o de grupo con la creacin de mutualidades, seguros o planes de pensiones. Por esa razn la mayora de los funcionarios se integran en el rgimen de la seguridad social, los de las CCAA y de las entidades locales estn integrados plenamente, nicamente las del estado tienen rgimen especial. El Real Decreto Legislativo 4/2000 aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad social de los funcionarios civiles del Estado, estableciendo un rgimen especial para los funcionarios civiles del Estado, dentro del rgimen general de la Seguridad social, integrndose las siguientes coberturas: las clases pasivas y el mutualismo administrativo. Los derechos pasivos La Ley de clase pasiva del Estado, texto refundido aprobado por RD legislativo 670/1987, regul un sistema de proteccin extendido a los funcionarios, en prctica, transferidos a la CCAA, Administracin de Justicia, Cortes Generales y otros rganos constitucionales, as como al personal militar y ex miembros del gobierno y otros ex altos cargos.

Las competencias para su administracin estn atribuidas al Ministerio de Economa y, especficamente, a la Direccin General de Clases Pasivas. Los derechos pasivos comprenden: El derecho a las pensiones que causan los funcionarios cuando cesan en el servicio para s o para su familia, frente a los riesgos de vejez, incapacidad, muerte y supervivencia, causando las correspondientes pensiones de jubilacin viudedad, orfandad a favor de los padres o del que de ellos viviere. El rgimen previsto es de Derecho Pblico y slo puede ser reducido o ampliado por Ley. Las pensiones no pueden ser objeto de cesin; se trasmiten y extinguen nicamente por causas legales y se rigen por el principio de la imprescriptibilidad, se han de solicitar por el interesado. Las pensiones pueden ser ordinarias o extraordinarias. Ordinarias Pensin de jubilacin o retiro, al completar al menos 15 aos de ejercicio efectivo como funcionario de carrera, Causas:

Cumplir la edad de jubilacin forzosa, 65 aos, puede prolongarse a 70 aos Padecer incapacidad permanente para el servicio Cumplimiento de 60 aos de edad con 30 aos de servicio, si lo solicita

Montante de la jubilacin depende de la base reguladora, constituida por el sueldo, trienios y pagas extras, segn el grupo. El porcentaje se aplica en funcin de los aos de servicio efectivo al estado, reconocidos al funcionario, este podr llegar al 100% a partir de 35 aos de servicio. Pensin de viudedad en funcin del cnyuge suprstite, se causa por fallecimiento del marido o mujer, sin necesidad de completar ningn tiempo efectivo al estado. Montante: aplicacin del 50% de la base reguladora o pensin de jubilacin. Pensin de orfandad, tienen derecho los hijos del causante, matrimoniales o extramatrimoniales as como los adoptivos menores de 21 aos o incapacitados, este derecho asistir a los hijos con independencia de la existencia o no de cnyuge suprstite del fallecido. Montante: el 25 % de la base reguladora en caso de un hijo y 10% cada uno si existen varios. Extraordinarios Las pensiones extraordinarios lo son tambin de jubilacin o retiro y familiares: De jubilacin o retiro, se devenga cualquiera que sea el tiempo de servicio por incapacidad permanente o inutilidad, siempre producida por accidente o enfermedad, en acto de servicio o como naturaleza directa del servicio desempeado. Montante: igual que la ordinaria, extendindose como servicio efectivo prestado, los aos que le faltare para la edad de jubilacin, tomndose el 200% de la base reguladora.

A favor de los familiares la base reguladora se tomar igual que la jubilacin al 200%, quedando la pensin de viudedad en el 25% de la base reguladora, y la de orfandad en el 12,5% si es uno o varios hijos, y del 7,5% por cada uno de los padres. En actos de terrorismo A favor del propio causante el 220% de la base reguladora, a favor de los familiares el 200% de las pensiones de jubilacin que se hubiera sealado e circunstancias ordinarias al causante. Hoy queda la obligacin de los funcionarios de pagar una cuota de derechos pasivos, cuya cuanta resulta de aplicar a la base reguladora que sirva de base para el clculo de las correspondientes pensiones de jubilacin o retiro el tipo porcentual del 3,86%, por descuento mensual en las nminas. En cuanto a la incompatibilidad se establece la prohibicin de percibir simultneamente otras pensiones de cualquier otro rgimen de la Seguridad Social, debiendo optar el beneficiario por una u otra. Las pensiones de jubilacin son incompatibles con el desempeo de un puesto de trabajo en el sector pblico. La Ley establece la incompatibilidad de la percepcin simultnea de ms de tres pensiones de jubilacin, viudedad, orfandad, o a favor de los padres causados por diferentes personas, y es incompatible la percepcin simultnea de 2 o ms pensiones ordinarias de clase pasiva, causados en su favor por las mismas personas. El mutualismo administrativo Adems de la cobertura que proporciona el sistema de clases pasivas, otros riesgos de los funcionarios son cubiertos por el mutualismo administrativo. Para ello se cre la Mutualidad de Funcionarios de la Administracin MUFACE en 1976, organismo pblico con personalidad jurdica independiente y adscrito al ministerio para las AAPP, incorporndose obligatoriamente todos los funcionarios, gobernndose por el Consejo General que est formado por:

Presidente (Secretario de Estado) Director general rgano de gestin, nombrado y cesado libremente por las AAPP 7 representantes de la Administracin 7 representantes de los funcionarios

En el nivel perifrico actan las Comisin provinciales, constituidas de anloga forma. Los funcionarios de la Administracin local quedan excluidos, junto con los de organismos autnomos, Administracin militar, Administraciones de Justicia, Seguridad social, Administraciones de las CCAA y la Administracin Universitaria, ya que cuentas con sus propias mutualidades. La base de cotizacin est integrada por el sueldo, trienios y pagas extra, tienen el derecho de asistencia sanitaria, subsidio por incapacidad temporal, prestaciones recuperadoras por incapacidad permanente total, absoluta y gran invalidez, prestaciones

para remunerar las personas que asisten al gran invalido, indemnizaciones por lesiones, servicios sociales. La asistencia sanitaria tiene como objeto conservar y restablecer la salud de los mutualistas y beneficiarios por enfermedad comn o profesional, embarazo, parto, atencin primaria y farmacutica. La prestacin por incapacidad temporal consiste en una compensacin econmica, cuando no puedan desempear con normalidad sus funciones. La duracin y extincin de esta situacin son las mismas que las del Rgimen general de la seguridad social. La incapacidad permanente da lugar a la jubilacin, completndose con prestaciones recuperadoras y en caso de gran invalidez tiene el derecho a una cantidad econmica mensual para remunerar a la persona que le asiste. Las prestaciones de proteccin a la familia estn equiparadas a las establecidas para el rgimen general de la Seguridad Social, ya sea por hijos menores, hijos minusvlidos o maternidad en el caso de parto mltiple. LOS DERECHOS COLECTIVOS DE LOS FUNCIONARIOS - el derecho de reunin El concepto de los derechos colectivos permite en el derecho determinar ciertos derechos que le corresponden al trabajador, no como parte de un contrato, sino por ser miembro de un grupo, siendo aplicables a los funcionarios cuyo soporte primero es la constitucin de asociaciones profesionales y sindicatos. Son derechos protegidos por convenios internacionales, ratificados por Espaa, teniendo los mismos cimientos que los derechos de los trabajadores, en los arts. 28 y 37 CE, sobre la sindicacin, la huelga, la negociacin colectiva, limitando la ley estos derechos para los trabajadores de las Fuerzas Armadas y dems cuerpos sometidos a discipline militar. La Ley 9/1987, modificada por la Ley 7/1990, cuyos contenidos han pasado al Estatuto segn hemos visto en la gestin de la funcin pblica, reconocindole a los sindicatos un alto grado de codireccin en el gobierno de la funcin pblica; esta ley fue la que regul la autorizacin para que los funcionarios ejercitaran el derecho de reunin en los centros de trabajo, pues el de reunin pacfica, sin armas y fuera de los centros la garantizaba la CE como derecho fundamental en su art. 21, no necesitando autorizacin; hoy es regulado por el Estatuto que recoge la legislacin anterior. El Estatuto no pone lmite mximo a las horas de reunin durante la jornada de trabajo, la anterior la cifraba en 36 horas anuales, convocando a todo el colectivo y sin perjuicio para la prestacin del servicio, estn legitimados para su convocatoria, las organizaciones sindicales a travs de los delegados sindicales, de personal, las juntas y los comits de empresa. Solo podr convocar la reunin la base funcionarial al margen de los sindicatos, cuando los convocantes superan el 40% del colectivo convocado.

La autorizacin ha de solicitarse 2 das hbiles antes, por escrito y sealando el lugar, horas y orden del da, datos personales de los firmantes, suponindose concedida si no hay objeciones en las 24 horas por la autoridad. Derechos conexos regulados por la Ley 9/1987:

Disponer de un local en los centros de trabajo con ms de 250 funcionarios, con dotacin de material para el uso de los sindicatos, delegados de personal, junta de personal. Habilitacin de lugares para exposicin de anuncios sindicales.

EL DERECHO A LA HUELGA La huelga de los funcionarios pblicos en el Derecho comparado

En la Repblica Federal Alemana se prohbe la huelga a los funcionarios, es incompatible con la relacin de fidelidad de derecho pblico que vincula a los funcionarios con la Administracin. En Blgica se prohbe indirectamente, siendo un delito, pues el funcionario no puede suspender sus funciones sin autorizacin previa, castigando el Cdigo Penal a los funcionarios que consienten medidas contrarias a las leyes o que presenten concertadamente la dimisin con el fin de impedir o de suspender el funcionamiento de la justicia o de un servicio legal. En Estados Unidos se prohbe la huelga, perdiendo el status de funcionarios, y no podr ser contratado de nuevo en un plazo de 3 aos. En Suecia son objeto de procedimientos penales las huelgas de funcionarios investidos de responsabilidad oficial, categora en la cual son incluidos numerosos agentes superiores de servicios pblicos econmicos.

La admisin en otros pases del derecho de huelga de los funcionarios es consecuencia de la proclamacin general de este derecho en algunas Constituciones de la Posguerra. Es el caso de Francia e Italia, y de Espaa a partir de la CE de 1978. Francia inicialmente lo prohiba, con la sancin de la revocacin del empleo, es decir, el huelguista se autoexpulsaba del cuerpo. El Prembulo de la constitucin de 1947 ampara la huelga en las condiciones previstas en las leyes que la implantan, aunque no se dictaron y se silenciaron, siendo el resultado el reconocimiento jurisprudencial de la huelga, como derecho de los funcionarios, salvo excepciones, como la compaa republicana de seguridad, servicios exteriores de la administracin penitenciaria, cuerpo prefectoral, navegacin area, magistratura. El Consejo de Estado ha establecido que el gobierno puede prohibir la huelga, pero no puede tomar medidas excesivas sin justificacin adecuada. La Ley de 31-07-1963 regula el derecho de la huelga desde la ptica de servicio pblico y la necesidad de salvaguardar su funcionamiento e impone una serie de condiciones para la validez de la huelga:

Seguir previamente los procedimiento de negociacin, similar a los convenios colectivos

La necesidad de preaviso, precisando los motivos, con 5 das de antelacin, ante la autoridad, precisando el lugar, fecha y duracin. Prohibicin de las huelgas turnantes en que el paro se efecta de forma sucesiva La inobservancia lleva consigo sanciones, no de revocacin de empleo, con expediente disciplinario, con la consecuencia que la Administracin solo paga el servicio prestado, con una reduccin proporcional del sueldo y complementos.

En Italia la Constitucin reconoce el derecho de huelga, supuso el reconocimiento a los funcionarios pblicos. Actualmente, al convertir los funcionarios en contratados laborales, ha dejado reducida la funcin pblica a los dirigentes que tienen la condicin de funcionarios, personal ste que es inimaginable que se plantee la posibilidad de ejercer el derecho de huelga, Las diferencias entre pases que prohben y permiten no son tan radicales, pues en los primeros, pese a la prohibicin, son muy difciles de sancionar las huelgas de funcionarios cuando efectivamente se producen. El efecto represivo consistente en la revocacin de empleo generalizada es imposible de cumplir ya que se produciran movimientos de solidaridad que llevaran a una nueva paralizacin del servicio pblico. Por otra parte en los estados permisivos no se suele dar tanto la huelga, ya que el interlocutor no es un empresario con poder de decisin, es el ministro o gobierno que puede prometer llevar las reivindicaciones al Parlamento, tambin porque no existe un sindicato enfrentada a la administracin, pues se mantiene de los presupuestos pblicos y no de la cuota de los afiliados. Huelga de los funcionarios en el derecho espaol Fue la CE de 1978 la que regul el derecho sindical y el derecho de huelga, donde reconoce a los funcionarios el derecho de sindicacin y no tanto el derecho de huelga, pues la Ley podra limitar el ejercicio de estos derechos a las Fuerzas Armadas y dems cuerpos sometidos a ls disciplina militar y regular su ejercicio a los funcionarios pblicos, no reconociendo a todos el derecho de huelga, solo a trabajadores en defensa de sus intereses, por lo cual la CE no prohbe un autoriza el derecho de huelga de los funcionarios. Segn sentencia del TC de 1981, el derecho de la huelga de los funcionarios no esta regulado en la Constitucin, la Sentencia del TC de 1981 lo reconoci, y en sentencia TC 99/1987 se admiti. Por RD Ley 17/1977 se establece la condicin del ejercicio de huelga y la garanta de servicios mnimos, aplicables tambin a los funcionarios mientras no se dicten regulacin especfica. Sentencia TC de 18-04-1981 declara inconstitucional algunas de las condiciones, con la necesidad de que el acuerdo de huelga se adopte en cada centro de trabajo, con la celebracin previa de un referndum, y la necesidad de un aval del 25 % de la plantilla y del qurum reforzado del 75 % de los representantes del personal. Quedan en pie como condiciones para legalizar la huelga: El deber de comunicar a la autoridad con 10 das de antelacin, los objetivos de la huelga, les gestiones realizadas para resolver las diferencias con la Administracin, as como la fecha de inicio del paro y la composicin del comit de huelga.

El comit de huelga es una pieza clave en el conflicto y su desarrollo, y cuya composicin ha de comunicarse a la autoridad administrativa, y cumple importantes funciones para ejercitar el derecho de huelga, pues debe:

Realizar las gestiones necesarias para solucionar el conflicto Garantizar la prestacin de los servicios mnimos, cooperando con la autoridad administrativa

La consecuencia directa del ejercicio del derecho de huelga es la prdida de los haberes de los funcionarios en proporcin al tiempo que dure aqulla, sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias en que pueden incurrir si incumplen las obligaciones derivadas del mantenimiento de los servicios mnimos. La participacin dentro de los lmites legales no supone la extincin de la relacin de servicio, ni infraccin alguna, pues no hacen otra cosa que ejercitar un derecho constitucional.

15. tica, deberes e incompatibilidades Contenidos 1. 1 DEBERES TICA Y CDIGOS DE CONDUCTA 2. 2 LOS DEBERES EN PARTICULAR 3. 3 POLTICA Y EMPLEADOS PBLICOS 1. 3.1 La actividad poltica de los funcionarios 2. 3.2 Funcin pblica y libertad de expresin 3. 3.3 Derecho de sufragio activo, manifestaciones y reunin 4. 4 LAS INCOMPATIBILIDADES 1. 4.1 Con otro empleo pblico 2. 4.2 Con actividad privada DEBERES TICA Y CDIGOS DE CONDUCTA Es regulado por el Estatuto separadamente, aplicndosele a los funcionarios de carrera y a los contratados laborales, una vez ms cometen una falacia al decir que fue la primera vez que se regulase, ya que fue regulado por primera vez en 1964: Deberes: Desempear las tareas que los empleados pblicos tengan asignados, velar por los intereses generales, con sujecin y observacin de la Constitucin y del resto del Ordenamiento Jurdico, actuando con arreglo a los siguientes principios: objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, ejemplaridad Principios ticos: Respetar a la Constitucin, los Estatutos de Autonoma, resto del Ordenamiento jurdico, perseguir la satisfaccin de los intereses generales al margen del inters personal, actuacin legal y de buena fe con la Administracin y superiores, respetar los derechos fundamentales y

libertades pblicas, no aceptar tratos de favor que impliquen privilegios o ventajas Principios de conducta no es ms que reiterar los deberes y principios ticos, como tratar con respeto y atencin a los ciudadanos, a sus superiores, desempear su trabajo de forma diligente en la jornada y horario establecido, obedecer a las instrucciones y rdenes profesionales de sus superiores, informar a los ciudadanos sobre materias que deben conocer Es poco probable que estos enunciados morales puedan llegar a motivar al funcionario, que hoy pasan de sermones pedaggicos; incluso el poder democrtico desprestigia el principio de jerarqua y se disimula el espritu de servicio pblico, que junto con el patriotismo, es asunto de militares. Lo decisivo para motivar a los empleados pblicos es el castigo por faltas disciplinarias y el tratamiento riguroso, objetivo e imparcial en la provisin de puestos de trabajo, de la asignacin de los complementos e incentivos, la virtud y profesionalidad escasa de los dirigentes de las AAPP, que si se trasladaran al sector privado, todas las empresas estaran en quiebra. LOS DEBERES EN PARTICULAR Los deberes concretos relacionados con los derechos de los funcionarios: Hacer su trabajo y cumplir sus funciones; el deber de consagrarse a su funcin, colaborando con los jefes y compaeros para la consecucin de los fines asignados, el Estado lo anuncia a travs de 3 frmulas como: 1. Deber en desempear con diligencia las tareas encomendadas, velar por los intereses generales y observancia de la Constitucin y del resto del ordenamiento jurdico 2. Principio tico, cumpliendo con diligencia las tareas encomendadas, y en su case, resolvern dentro del plazo los procedimientos expediente de su competencia 3. Principio de conducta: el desempeo de las tareas correspondientes a su puesto de trabajo que deber realizarse de forma diligente y cumpliendo la jornada y el horario establecido. Segn la Ley de 1964, donde se estableca que el desempeo del cargo supona residir en el trmino municipal donde radique el servicio, y por causa justificada el subsecretario del departamento autorizara residencia en lugar distinto; El Estatuto nicamente exige que el lugar de residencia no impida sus funciones, tal flexibilidad se recoge en las leyes de CCAA de Madrid y Catalua, aceptadas por sentencias del TS. El deber de obediencia a la jerarqua, segn ley de 1964, comprende respeto y obediencia a autoridades y superiores jerrquicos y acatar sus rdenes, obligando a los superiores a tratar con correccin a los funcionarios subordinados y facilitar sus obligaciones. El Estatuto lo rebaja de un deber o un principio de conducta consistiendo en obedecer las instrucciones y ordenes profesionales de los superiores, a los que igualmente debe tratar con la misma atencin y respeto que a los ciudadanos y restantes empleados pblicos. El deber de obediencia que se fundamenta en el principio de jerarqua proclamado por el art. 103.3 CE es un principio en clara regresin en trminos operativos, debido a

factores culturales que lo identifican como autoritarismo, principio adems de ejercicio complejo debido a las dificultades con que se enfrentan los superiores para imponer sus rdenes y sancionar la desobediencia. En cualquier caso, ni los funcionarios civiles ni los militares deben obediencia a las rdenes contrarias a la Constitucin y a las leyes, obligando el estatuto al empleado pblico que recibe una orden que suponga una infraccin del ordenamiento jurdico, a ponerlo en conocimiento de los rganos de inspeccin. El deber de discrecin y secreto profesional o no poder divulgar los datos y noticias, que tiene conocimiento por razn de su cargo y que puedan perjudicar al servicio, o que afecten a la vida privada de los administrados, como dictaba la ley de 1964. La Ley 9/1968, modificada por la Ley 48/1978, dictando que actividades reservadas por actividad de ley y las materias clasificadas, no podrn ser comunicadas, difundidas ni publicadas. La Ley 15/1999 impone el secreto el secreto profesional a quien interviene en el tratamiento de datos. Para el Estatuto la infraccin constituye 2 faltas muy graves, infraccin penal a tenor del art. 417 CP; autoridad o funcionario pblico que revelare secreto que tuvieron conocimiento por razn de su cargo y que no deban ser divulgados, incurrirn en penas de 12 a 18 meses y inhabilitacin especial para empleo o cuerpo pblico por tiempo de 1 a 3 aos. Este deber vincula al funcionario cuando cesa su condicin, salvo que sea constitutivo de delito, no se podr imponer ninguna sancin, pues ya no es empleado pblico. Deber de cortesa, tratar con correccin al pblico, segn la Ley de 1964, hoy el Estatuto lo considera un principio de conducta a tratar con atencin y respeto a los ciudadanos, superiores y resto del empleo pblico. Deber de actuar con imparcialidad o sin discriminacin, en el Estatuto aparece como un deber y como un principio tico, dirigido a la satisfaccin de los intereses generales. Deber de actuar con desinters, sin recibir contraprestacin de los ciudadanos, est recogido como principio tico y como principio de conducta, rechazar cualquier regalo o favor. Adems, cuando los intereses personales o familiares colisionaron algn tipo de inters en los asuntos en que interviene el empleado pblico, tiene el deber de abstenerse. Actuar con dignidad y honorabilidad fundamentndose en que el funcionario representa al Estado, le exiga comportarse con el mayor decoro en el ejercicio de sus funciones y en su vida social. POLTICA Y EMPLEADOS PBLICOS Los principios constitucionales de servir con objetividad a los intereses generales y la imparcialidad con que deben actuar los funcionarios, postula un sistema de carrera que protege las expectativas profesionales de los intentos de manipulacin polticos, de garantas jurdicas que las cubren de riesgos por ejercitar su funcin de forma imparcial., sabindose igual a la de los jueces, pues hay decisiones muy importantes de funcionarios, como los tributos, potestades sancionadoras, sin embargo si estn parejo

en las limitaciones polticas, pero en las garantas de carrera los jueces s estn protegidos por la independencia constitucional, mientras que los funcionarios estn indefensos frente al poder poltico. La actividad poltica de los funcionarios El Civil Service ingls es una aplicacin rigurosa de la regla de imparcialidad, en relacin a la actividad poltica de los funcionarios, pues solo permite que tengan opinin poltica y ejercicio de voto, pero los prohbe su exteriorizacin y adherirse a los partidos, todo funcionario que aspire a tomar parte en un proceso electoral debe renunciar a ser funcionario, lo mismo estableci en Real Decreto Ley 10/1977 para los miembros de las Fuerzas Armadas, pues perdan la condicin de militar; ms tarde fue atemperado por RD 1285/1990, que permita la participacin en los procesos electorales sin perdida de la carrera. La CE de 1978 ha permitido que los funcionarios civiles espaoles tengan la ms amplia actividad poltica y sindical, pudiendo afiliarse a partidos polticos, formar parte de los rganos directivos, participar en procesos electorales, nombrados para cargos de libre designacin, quedando en situacin de servicios especiales. Permitido para Jueces por LOPJ, pese a estar prohibida la permanencia de los jueces a partidos polticos por la Constitucin, les permite el travestismo poltico de pasar de la judicatoria a los cargos electos o de libre designacin sin perdida de carrera, retornando a ella, por lo que cabe preguntarse donde est la independencia de los jueces frente a la poltica. Funcin pblica y libertad de expresin Si ser funcionario debe llevar consigo una limitacin del derecho constitucional, a la libertad de expresin oral o escrito sobre cuestiones polticas, es cuestin a la que se ha dado varias respuestas, desde la prohibicin rigurosa segn la tradicin del Civil Service ingls y de la funcin pblica militar, a las respuestas ms matizadas, como la francesa, donde se valora en que medida las manifestaciones pueden perturbar el funcionamiento normal del servicio; para ello ha de ser imparcial, no hacer apologa, ni convertir la funcin en instrumento de propaganda; cuando estn fuera del servicio solo tienen una obligacin de reserva, que le obliga ms cuanto ms alto sea el cargo. La funcin pblica Comunitaria se encuentra limitada con la exigencia de previa autorizacin para realizar manifestaciones pblicas y para cualquier publicacin relativa a las actividades de las Comunidades. As, el Estatuto aprobado por Reglamento n 259/1968 prescribe que el funcionario se abstendr de todo acto y expresin pblica de opinin que pudiera atender a la dignidad de su funcin. En nuestro derecho, el anterior reglamento de disciplina (1969), que configuraba como falta muy grave la violacin del secreto profesional, como grave las manifestaciones pblicas de crticas y disconformidad, fue anulado por Decreto el 22/6/1970. En la actualidad, algunas limitaciones a la libertad de expresin estn implcitas en la Ley de 1984 y calificadas de infraccin disciplinaria, manifestaciones orales o escritas de los funcionarios que impliquen infidelidad a la Constitucin, o suponga violacin de

la neutralidad o intendencia poltica y la publicacin o utilizacin indebida de secretos oficiales. La doctrina en la materia (sentencias del TC) sita al funcionario en relacin con la libertad de expresin muy prximo al ciudadano, con los lmites derivados del grado de jerarquizacin y disciplina interna del colectivo de pertenencia, muy debilitado salvo para los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado, y otros factores derivados de su actuacin; mala fe, cuestionamiento del principio de autoridad y perturbacin del normal funcionamiento del servicio. Derecho de sufragio activo, manifestaciones y reunin El derecho de participar en el proceso electoral solo est limitado por Ley Orgnico del Rgimen Electoral General, a las funciones que ejerzan el mayor nivel de responsabilidad de cada ministerio a las distintas demarcaciones territoriales, de mbito inferior al Estado; los presidentes directores, asimilados de entidades autnomos de competencia territorial limitada y los delegados de Gobierno de ellos, los presidentes y directores de los rganos perifricos, de las entidades gestoras de la seguridad social, los secretarios generales de los delegados de gobierno y los delegados provinciales de la oficina del censo electoral y su director. Los restantes funcionarios son elegibles y pueden participar, manteniendo su situacin de actividad, sin necesidad de solicitar el pase a excedencia voluntaria como se exige a jueces y militares. LAS INCOMPATIBILIDADES La prohibicin de la compatibilidad del ejercicio simultneo de 2 empleos se justifica por razones de tica, por colisin de intereses pblicos y privadas, y por productividadSentencia TC 178/89 justifica las incompatibilidades en asegurar la imparcialidad del empleo pblico y en razones de eficacia econmica. Derecho comparado: Francs muy riguroso, los funcionarios dedicarn la integridad de su actividad profesional a las tareas que le sean conferidas, prohibindosele la actividad privada lucrativa. Espaol La regla tradicional permite simultaneidad de puestos. Actualmente, por Ley 53/1984, regula las incompatibilidades para personal civil y militar del Estado, CCAA y entidades locales, seguridad social, entidades de derecho pblico, empresas de participacin estatal de ms del 50%. La Ley 1/1985 la extendi al personal del TC, CGPJ, Tribunal de cuentas, al poder judicial, administracin de justicia, consejo de estado. Por sentencia del TC es aplicable a los contratos laborales de todo el sector pblico. El Estatuto mantiene las incompatibilidades, reforzando las de los directivos para el desempeo de cualquier actividad privada, aadiendo al personal sujeto a la Ley 53/1984 el de las agencias, fundaciones y consorcio.

Tal principio general est sometido a mltiples excepciones y son tantas y tan generosas, que permiten afirmar que la regla general es la compatibilidad entre empleos y actividad del sector pblico con actividades privadas. La compatibilidad requiere autorizacin previa cuando lo que se permite es otro empleo privado, y reconocimiento cuando es pblico. Ambos casos son autorizaciones, en el caso de reconocimiento slo puede ser denegado en razn de inters pblico, mientras las autorizaciones slo queda en funcin de que concurren los supuestos de prohibicin establecidos en la ley. Actividades privadas estn excluidas del rgimen de incompatibilidades y pueden realizarse libremente, son las derivadas de la administracin del propio patrimonio personal y familiar. Con otro empleo pblico Se prohbe por ley compatibilizar 2 puestos en el sector pblico, salvo en los supuestos previstos en la misma, como percibir ms de una remuneracin. Norma general sujeta a las siguientes excepciones:

profesores de cuerpos docentes universitarios, pueden compatibilizar en el sector sanitario pblico o en centros pblicos de investigacin o contratar con entidades pblicas o privadas, la realizacin de trabajos de carcter cientficos o tcnicos. Con cargos polticos electos de los parlamentos de las CCAA o corporaciones locales, salvo que estn retribuidos con dedicacin exclusiva, en fin la ley habilita al gobierno y rganos equivalentes de las CCAA, en el mbito de sus respectivas competencias, para acordar por razones de inters pblico, otros supuestos de compatibilidad, siempre que sea en rgimen laboral, a tiempo parcial, con duracin determinada.

Se prev para la autorizacin unos lmites econmicos en el ltimo, lmites que pueden ser superados por acuerdo expreso del Gobierno, CCAA o entes locales, con la prevencin que estos servicios no se computan a efectos de trienios, derechos pasivos, las pagas extras y ayudas familiares slo se pueden percibir en un puesto. En el supuesto que los funcionarios que acceden a un nuevo puesto en el sector pblico incompatible, tendr que elegir entre uno y otro dentro del plazo de toma de posesin, en caso de no ejercitar la opcin, opta por el nuevo puesto pasando el primero a excedencia voluntaria, salvo que proceda el pase a otra situacin, como la que acceden a cargos electivos que pasan a servicios especiales. Con actividad privada Se mantiene la regla tradicional de estimar compatible los empleos pblicos con actividades profesionales privadas, salvo cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir tengan el factor de incompatibilidad, al personal retribuido por arancel (Notarios), al directivo, incluido al sujeto a la relacin laboral de alta direccin.

Es incompatible cuando implique colisin de intereses con la pblica, funcionarios en Consejos de Administracin, rganos rectores de empresa privadas, siempre que las actividades de las mismas estn relacionadas con las que gestione el departamento orgnico o entidad donde presta su servicio el funcionario. La ley habilita el gobierno para delimitar con carcter general, las funciones o puestos del sector pblico incompatible con determinadas profesiones y actividades privadas, ya sea porque pueden comprometer la imparcialidad e independencia del personal o pueden impedir el estricto cumplimiento de sus deberes o perjudicar los intereses generales. Usando de estas habilitaciones el RD 598/1985 aplicaba a todo el personal al servicio del Estado, salvo a los de las Fuerzas Armadas, ha declarado incompatible la condicin de funcionario con el ejercicio de determinadas profesiones en unos casos de forma absoluta (procuradura ante los tribunales) y en otras con matizaciones (abogados).

16. La responsabilidad de los empleados pblicos Contenidos 1. 1 LAS CLASES DE RESPONSABILIDAD DE LOS EMPLEADOS PBLICOS 2. 2 LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS FUNCIONARIOS 1. 2.1 Los obstculos tradicionales 2. 2.2 La situacin actual 3. 3 LA RESPONSABILIDAD CIVIL 1. 3.1 Responsabilidad del empleado pblico frente a la administracin por va de regreso 2. 3.2 Responsabilidad directa del empleado pblico frente a la administracin 4. 4 LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA 5. 5 LAS FALTAS DISCIPLINARIAS 6. 6 SANCIONES DISCIPLINARIAS 7. 7 EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO 8. 8 EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA LA PRESCRIPCIN 9. 9 POTESTAD DISCIPLINARIA Y RESPONSABILIDAD PENAL LAS CLASES DE RESPONSABILIDAD DE LOS EMPLEADOS PBLICOS El control ordinario de la Administracin se efecta revisando sus actos y disposicin ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, jurisdiccin que a travs de la Ley de 1956 ha experimentado un gran desarrollo, tal control deber realizarse a travs de la

exigencia de responsabilidades a autoridades, funcionarios que son los verdaderos responsables de los actos de la Administracin. La responsabilidad del funcionario es importante para el sometimiento de la Administracin a la legalidad, pues la fiscalizacin que ejerce sobre los entes pblicos la jurisdiccin contenciosa- administrativo no es el nico medio de lograr el sometimiento de la Administracin al Derecho, para garantizar una proteccin efectiva del administrado contra el abuso administrativo, es necesario que se complete con el control interno y con el ejercicio efectivo de la responsabilidad de las autoridades y funcionarios. La responsabilidad funcionarial regulada por la ley 1964, recoga sus tres manifestaciones civil penal y disciplinaria. La Ley 30/1992 modific el rgimen de la responsabilidad civil, y el Estatuto solo regula la responsabilidad disciplinaria. El concepto de funcionario a efecto de responsabilidad civil y penal es muy amplio y comprende a los de carrera, autoridades, empleados pblicos laborales, como establece el artculo 24.2 del Cdigo Penal, se considera funcionario pblico todo el que por disposicin inmediata de ley o por eleccin o por nombramiento de autoridad competente participa en el ejercicio de la funcin pblica. La responsabilidad disciplinaria no se aplica a los funcionarios electivos o polticos, ni al personal eventual o de confianza poltica, a los que, en su caso, se cesa. El estatuto comete a los funcionarios pblicos y al personal laboral al mismo rgimen disciplinario, mantenindose la diferencia jurisdiccional de forma que la impugnacin de las sanciones impuestas a los funcionarios conoce la jurisdiccin contenciosoadministrativa, mientras que los recursos contra las mismas sanciones impuestas a personal laboral se sustancia ante la magistratura de trabajo. Un absurdo que persiste y puede dar a criterios jurisprudenciales muy dispares. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS FUNCIONARIOS La incriminacin contra los funcionarios tiene por finalidad proteger los intereses de la organizacin, como en los delitos de infidelidad ante la custodia de documentos y violacin de secretos, abandono de destino y funciones pblicas y otras veces, salvaguarda de los bienes del patrimonio de la administracin, malversacin de caudales pblicos y otras, la legalidad y honestidad de la accin administrativa, como la prevaricacin, cohecho, fraude, exacciones ilegales, abuso de cargo. La incriminacin tiene por objeto la proteccin de los derechos de la persona reconocidos en las leyes contra las garantas constitucionales. Aparte de stos y otros tipos del CP y leyes especiales en los que el funcionario est muy presente, el CP considera circunstancia agravante de la responsabilidad penal el prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable y considera funcionario a todo aquel que por disposicin inmediata de la ley o por eleccin o nombramiento participe el ejercicio de funciones pblicas. Los obstculos tradicionales

Tal responsabilidad de los funcionarios ha sido escasamente operativa, por la resistencia de los jueces penales a conocer de las cuestiones administrativas y el desagrado de enjuiciar y condenar a otros servidores pblicos, mxime cuando existe una jurisdiccin, la Contenciosa- administrativa, que corrige los ilcitos de la administracin. Debido a la divisin de poderes como defensa de la independencia de la Administracin y articulada mediante un sistema de conflictos dominado por la Administracin y el desarrollo de la jurisdiccin administrativa, originando ambas instituciones frmulas obstaculizadoras del enjuiciamiento directo por los tribunales comunes de las acciones de responsabilidad contra las autoridades administrativas y los funcionarios, como la necesidad de la autorizacin previa administrativa y la prejudicialidad administrativa en el proceso penal (hoy derogado) La autorizacin administrativa previa impeda que se enjuiciase a los funcionarios sin consentimiento de la Administracin, la cual valoraba los hechos polticos y jurdicos, su denegacin a la accin judicial no era discutido. Se fundamenta en el principio de separacin de poderes, estableciendo la constitucin la competencia del consejo de Estado para negar u otorgar la autorizacin para enjuiciar a los funcionarios. Fue derogado en 1870, en Espaa estuvo vigente hasta la constitucin de 1869. Prejudicialidad administrativa u obligacin de la administracin a plantear a los tribunales siempre que se ejercitarse una accin civil o penal contra los funcionarios, a fin de que el tribunal de conflictos decidiese una falta personal que debera de responder ante los tribunales comunes, o bien una falta de servicio, que determinaba la responsabilidad de la administracin. La situacin actual No queda casi nada de estas tcnicas de proteccin ante las acciones penales contra las autoridades y funcionarios administrativos, incompatibles con una versin de principio de divisin de poderes plenamente judicialista y un sistema de resolucin de conflictos ms acorde con l. De una parte, ya no es posible paralizar sin ms los procesos penales, y de otra parte, en el Tribunal de Conflictos de jurisdiccin se ha asegurado el predominio judicial integrado por tres consejeros de Estado y tres magistrados del TS, entre ellos el presidente con voto de calidad. Sigue existiendo una resistencia de los jueces penales a conocer de las acciones penales contra las autoridades y funcionarios justificada por la existencia de una jurisdiccin especfica para los asuntos administrativos, la Contenciosa-administrativa, y en una regulacin de la prejudicialidad administrativa del proceso penal, que obliga a tener presentes en l, los pronunciamientos previos de la jurisdiccin contenciosaadministrativa sobre la legalidad o legitimidad de las actuaciones administrativas incriminadas. Hay una tendencia a la criminalizacin directa de ciertos conflictos con la Administracin, sin pasar por la Contenciosa-administrativa, concretndose en el aumento de las acciones penales con las autoridades y funcionarios, sobre todo en materia de corrupcin urbanstica. LA RESPONSABILIDAD CIVIL

La Ley Maura, de 5-5-1904, habilit un proceso especial para exigir la responsabilidad civil directa de los funcionarios condicionando a que el funcionario hubiera incumplido algn precepto legal, cuyo cumplimiento se haba reclamado por escrito previamente y que la accin se ejercitase en el plazo de un ao. Fue mantenido en la Ley de 1957 (Rgimen jurdico de la Administracin del Estado) y actualmente por la Ley 4/1999 RJAPPAC, extendindose a autoridades, funcionarios y contratados laborales, y su novedad es haber eliminado la posibilidad del perjudicado de dirigir directamente la accin contra la autoridad o el funcionario, dejando a salvo la posibilidad de que la conducta daosa del funcionario pudiera ser constitutiva de delito de daos, en cuyo caso sern los Tribunales penales los que determinarn la responsabilidad civil que corresponda como derivada de la penal. Responsabilidad del empleado pblico frente a la administracin por va de regreso Cuando la Administracin ha indemnizado al perjudicado por el hecho daoso, se atribuye a la administracin la facultad de repetir lo satisfecho contra sus funcionarios, autoridades o agentes causantes del dao mediante dolo, culpa o negligencia grave, previa instruccin de expediente con audiencia del interesado. Se trata de la llamada accin de regreso. Comporta como primera condicin que el particular haya sido efectivamente indemnizado por la Administracin, la cual puede repercutir contra el funcionario responsable. Esto significa que la Administracin no puede financiar la indemnizacin que paga a terceros perjudicados con la indemnizacin que pudiera exigir previamente al funcionario responsable. Una segunda condicin es que el funcionario hubiera incurrido en dolo, culpa o negligencia grave. La potestad de la Administracin de ejercitar la accin de regreso, es discrecional y no obligatoria, segn ley 30/1992. Asimismo era discrecional el alcance cuantitativo de la indemnizacin, pues la accin de regreso es por el importe satisfecho a la vctima, pero la ley permita que la repeticin se hiciera por cantidad menor en funcin del resultado daoso producido, la existencia o no de intencionalidad u otras razones que pueden determinar el grado de responsabilidad del funcionario. La Ley 4/1999 no configura la accin de regreso como discrecional, sino como obligatoria, segn artculo 145.2 la Administracin exigir de oficio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, culpa o negligencia grave previa instruccin de procedimiento, si contina vigente la reduccin de la indemnizacin. Responsabilidad directa del empleado pblico frente a la administracin Se produce cuando el perjudicado no es un particular sino la propia administracin, la cual instruir expediente a las autoridades o funcionarios, que por dolo, culpa o negligencia grave, hubiesen causado dao a la administracin. La exigencia de responsabilidad exige la instruccin de un expediente administrativo y es el RD 429/1993 el que aprueba el reglamento de los procedimientos de las AAPP en materias de responsabilidad.

El procedimiento se inicia por acuerdo de la autoridad competente que lo notifica a los interesados con la indicacin de los motivos concedindole 15 das para aportar pruebas, solicitando del servicio en donde se produjo la lesin el informe correspondiente. En los siguientes 15 das se practican todo tipo de pruebas, terminando la instruccin y antes de la resolucin, se concede al interesado un plazo de 15 das para formular alegaciones. Concluido el trmite de audiencia, la propuesta de resolucin ser formulada en el plazo mximo de 5 das y la resolucin por el rgano competente en otros cinco das. La resolucin declaratoria de responsabilidad pone fin a la va administrativa, y es directamente impugnable ante la jurisdiccin contenciosa-administrativa. LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA Es la que se desarrolla en el interior de la relacin de servicio y en garanta del cumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario, con sanciones que influyen sobre sus derechos. La potestad disciplinaria se justifica en la especial relacin de poder en que se encuentra sometida de forma voluntaria el funcionario y su alcance mayor es la privacin de los derechos de la relacin de servicio, y la sancin mxima es la prdida de la condicin de funcionario. Tal potestad disciplinaria ha estado vinculada y justificada en funcin del principio de jerarqua u obligacin del superior de mantener la disciplina sobre sus subordinados y su eficacia dependa de las condiciones de su ejercicio, as histricamente dependa de la voluntad del superior, posteriormente se conquista la regla de audiencia previa al funcionario y los recursos judiciales contra los actos sancionadores. Hemos pasado de una potestad disciplinaria autoritaria vinculada al principio de jerarqua a otra en la que priman las garantas del funcionario. El resultado ha sido una profunda crisis de esta forma de responsabilidad, tal como afirma la doctrina; las autoridades jerrquicas se encogen, el control se esclerotiza y la inspeccin desaparece. En nuestro derecho se generalizan un previo procedimiento administrativo sancionador y el posterior recurso Contencioso-administrativo, la necesidad de informar a las juntas y delegados de personal de las sanciones impuestas por faltas muy graves; esto hace que junto al deterioro del principio de jerarqua las AAPP hacen poco uso de la potestad disciplinaria. Las garantas del funcionario se han incrementado, como:

Penetracin de los principios informadores del derecho penal, como la tipicidad, la culpabilidad y la proporcionalidad de las sanciones con la entidad de la infraccin, reduciendo la discrecionalidad disciplinaria. El Estatuto recoge los siguientes principios o penetracin de la dogmtica penal en las garantas disciplinarias: o Legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones o Irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y retroactividad de las favorables al presunto infractor.

o o o

Proporcionalidad aplicable a las infracciones y sanciones como su aplicacin Culpabilidad Presuncin de inocencia

El Estatuto extiende el concepto de autora a la induccin o a las que indujeren a otro la realizacin y el encubrimiento por faltas consumadas muy graves o graves y se derivan daos para la administracin o los ciudadanos. Al instruir un procedimiento disciplinaria resulte la existencia de indicios fundados de criminalidad, se suspender su tramitacin ponindolo a conocimiento del ministerio fiscal y por otra parte los hechos probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a la Administracin en el ejercicio de la potestad disciplinaria. LAS FALTAS DISCIPLINARIAS La Ley 1964 las clasifica en tres categoras: leves, graves y muy graves, enumerando solos las muy graves. La Ley 1984 reitera la misma clasificacin. El Estatuto tipifica las faltas muy graves para los empleados de todas las AAPP, no es lista cerrada, se pueden ampliar por ley de las cortes, CCAA o convenios colectivos y son las siguientes:

Incumplimiento del deber de respeto a la constitucin o estatuto de autonoma en el ejercicio de la funcin pblica Toda actuacin que suponga discriminacin Abandono del servicio, no hacerse cargo de las tareas encomendadas Adopcin de acuerdos ilegales que causen perjuicios graves a la administracin o al ciudadano Publicacin o utilizacin indebida de la documentacin o informacin por razn de su cargo Negligencia en la custodia de secretos oficiales Notorio incumplimiento de las funciones esenciales del puesto de trabajo Violacin de la imparcialidad influyendo en procesos electorales Desobediencia a las rdenes o instrucciones del superior Prevalencia de la condicin de empleo pblico para obtener un beneficio indebido para s o para otros Obstaculizacin al ejercicio de las libertades pblicas y derechos sindicales Realizacin de actos encaminados a coactar el libre ejercicio del derecho de huelga Incumplimiento de atender los servicios esenciales en caso de huelga Incumplimiento de las normas de incompatibilidades Incomparecencia injustificada en las comisiones de investigacin Acoso laboral

El Estatuto deja fuera faltas muy graves enumeradas por la Ley 1984 como: participacin en huelga a los que, por ley, les est prohibido, haber siso sancionado por la comisin de tres faltas graves en el perodo de un ao.

Las faltas graves el Estatuto las remite a las leyes de la Funcin Pblica que se dicten en su desarrollo o a los convenios colectivos y mientras no se dicten, son faltas graves, las siguientes:

Falta de obediencia Abuso de autoridad Conductas constitutivas de delito doloso

Las faltas leves el Estatuto las remite a las leyes de la funcin pblica y no interviene en los convenios colectivos, y mientras no se dicten las leyes son faltas leves las siguientes:

Incumplimiento del horario de trabajo Falta injustificada de un da Incorrecin con el pblico

SANCIONES DISCIPLINARIAS Estaban todas tipificadas en la ley de 1964 reducindose a cinco tipos:

deduccin de retribuciones derogado por ley 30/1984 Separacin del servicio Suspensin de las funciones Traslado con cambio de residencia Apercibimiento

El Estatuto lo amplia en rgimen abierto segn legislaciones, ya sea estatal, CCAA, quedndose como sigue:

Separacin del servicio de los funcionarios, caso de interino la revocacin de su nombramiento Despido disciplinario del personal laboral, comportando la inhabilitacin para ser titular de un nuevo contrato de funciones similares Suspensin firme de funciones o de empleo y sueldo en el caso de personal laboral, mximo seis das Traslado forzoso con o sin cambio de localidad de residencia Demritos, penalizacin en la carrera, promocin o movilidad voluntaria Apercibimiento

EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO La Ley 1964 remite al procedimiento sancionador regulado por la Ley de Derechos procedimentales Administrativas de 1958 hoy derogada por Ley 30/1992 regulando sus principios y reglas esenciales remitiendo a la competencia de cada Administracin la regulacin del procedimiento, incidiendo el Estatuto en esta regulacin supeditando la imposicin de faltas graves o muy graves a la instruccin del procedimiento. Las normativas regulan las medidas provisionales que se adopten en los procedimientos sancionadores mediante resolucin motivada a fin de que aseguran la eficacia de la resolucin final que se dicte, concretndose en la suspensin profesional en sus funciones de empleo pblico que no podr ser superior a seis meses, se podr asimismo

acordar en los procedimiento judiciales cuyo imputado sea un empleado pblico. Durante el tiempo que dure la suspensin cautelar el funcionario tendr derecho a percibir nicamente las retribuciones bsicas, y en su caso, las prestaciones familiares por hijo a su cargo. La problemtica de la suspensin se manifiesta a la finalizacin del procedimiento, cuando la suspensin provisional se eleva a sancin definitiva, el funcionario deber devolver lo percibido, si, por el contrario, la suspensin provisional no llegara a convertirse en sancin definitiva, la Administracin deber restituir al funcionario los haberes realmente percibidos y los que hubiere debido percibir si se hubiera encontrado en servicio activo con plenitud de derechos. Asimismo en este caso se computar la duracin de la suspensin como de servicio activo y se acuerda la inmediata reincorporacin del funcionario en su puesto, con reconocimiento de los derechos econmicos y dems que procedan desde la fecha de la suspensin. Para la administracin del Estado rige en la actualidad el Reglamento de Rgimen Disciplinario de los Funcionarios, aprobados por RD 33/1986 y cuya regla general es instruir expediente para sancionar faltas graves y muy graves, se dispensa de l para la imposicin de sancin por faltas leves, pero se deber evacuar en todo caso el tramite de audiencia del interesado. Pasos:

Iniciacin de oficio del rgano competente, o por iniciativa propia, como consecuencia de una orden del rgano superior que podr acordar previamente la realizacin de una informacin reservada. En esta fase no se pueden formular imputaciones, ni requerimientos, ni practicar pruebas. Acuerdo de incoacin, se nombra un instructor, que deber ser funcionario pblico perteneciente a un cuerpo o escala de igual o superior escala al del inculpado, y se nombrara secretario en el caso que la complejidad del caso as lo requiere, notificndosele ambos nombramientos al interesado para su recusacin, as como las medidas provisionales oportunas, percibiendo ste el 75% del sueldo y del complemento familiar, situacin que no podr ms de seis meses, salvo paralizacin del expediente imputable al funcionario. Si el interesado es delegado sindical se deber notificar la incoacin a la seccin sindical para que puedan ser odos durante el procedimiento

Desarrollo del expediente:

El instructor recibir declaracin del presunto inculpado y realizar las diligencias oportunas Formulacin por parte del instructor del pliego de cargo de los hechos imputados, de la falta presuntamente cometida y de las sanciones que puedan serle de aplicacin, notificndosele al inculpado y concedindole un plazo de 10 das para alegaciones y aportaciones de documentacin y solicitando la prctica de pruebas que considere pertinentes Practicadas las pruebas, en el plazo de un mes el instructor dar vista del expediente al inculpado facilitndole copia completa del mismo, para que alegue lo que estime pertinente y aporte de nuevo cuantos documentos estime conveniente en el plazo de 10 das.

El instructor, en otro plazo de 10 das, formular la propuesta de resolucin, fijara los hechos, motivar la denegacin de pruebas y har la valoracin jurdica de las mismas para determinar la falta cometida y sealando la responsabilidad del funcionario y la sancin a imponer, notificndosele al interesado para que en el plazo de 10 das pueda alegar en su defensa, remitindose el expediente al rgano que haya acordado la incoacin del expediente. La resolucin que pone fin al expediente disciplinario deber ser motivada y resolver todas las cuestiones, adoptndose en el plazo de 10 das, salvo en el casi de separacin del servicio. No obstante, el rgano competente podr devolver el expediente al instructor de nuevo para la prctica de diligencias que resulten imprescindibles para la resolucin, en cuyo caso se dar un nuevo trmite de audiencia al inculpado antes de la resolucin. Con carcter general, todas las sanciones que se impongan a los funcionarios se anotarn en sus hojas de servicio y en todo caso en el Registro de Personal, con indicacin de las faltas que las motivaron. La ejecucin de las sanciones deber hacerse en el plazo de un mes y se anotaran en el registro central de personal.

Corresponde al ministro titular del departamento en el que se haya instruido el expediente con el visado del ministro al que est adscrito el cuerpo al que pertenezca el funcionario expedientado, imponer la sancin de separacin del servicio, los derechos de suspensin de funciones y traslado con cambio de residencia, corresponde a los ministros o secretario del de estado del departamento donde est destinado el funcionario. EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA LA PRESCRIPCIN Tiene lugar por cumplimiento de la sancin, o por prescripcin de la falta o sancin, indulto o amnista. Otra causa es la prdida de la condicin de funcionario del inculpado en la tramitacin del expediente a peticin propia, que ocurre con cierta frecuencia, al ser la mxima sancin del expediente la separacin del servicio, aqu voluntariamente asumida, el reglamento prescribe se dicte resolucin, extinguiendo el procedimiento sancionador sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le pueda ser exigida, ordenando el archivo de las actuaciones administrativas. No obstante el estatuto ahora prescribe que no podr ser aceptada la renuncia cuando el funcionario est sujeto a expediente disciplinario o haya sido dictado en su contra auto de procesamiento o de apertura de juicio oral por la comisin de algn delito, un concepto que el autor considera anticonstitucional y contrario a los intereses de la propia administracin. El Estatuto por tanto slo se refiere a la prescripcin como forma de extincin de la responsabilidad disciplinaria. A este efecto determina que las infracciones muy graves prescriben a los tres aos, las graves a los dos aos y las leves a los seis meses, empezando a contar desde que la falta se hubiera cometido, y desde el cese de su comisin cuando se trata de faltas continuadas.

POTESTAD DISCIPLINARIA Y RESPONSABILIDAD PENAL Segn Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985 el orden jurisdiccional penal es siempre preferente, ningn juez o tribunal podr plantear conflicto de competencia a los rganos de dicho rgano jurisdiccional. El TC consagra la tesis de la independencia de la potestad disciplinaria y de la responsabilidad penal e incluso la posibilidad de excepcionar el principio general del non bis idem que se aplica a las relaciones entre la potestad penal y la sancionadora de la administracin. El reglamento disciplinario ante hechos que puedan comportar faltas disciplinarias, delito o falta penal distingue dos supuestos: 1. Aquellos en que se incriminan hechos o conductas coincidentes con la que el Cdigo Penal tipifica como delito especial de funcionario en el ejercicio de sus cargos o de las que puedan cometer los funcionarios contra el ejercicio de los derecho de la persona reconocidas en las leyes, deber suspenderse la tramitacin del expediente disciplinario hasta que recaiga resolucin judicial penal definitiva. 2. Aquellos en que se incriminan hechos o conductas distintas pero tambin constitutivas de delito, el instructor deber comunicarlo a la autoridad que ordena la iniciacin al expediente para su comunicacin al ministerio fiscal, no es obstculo para que contine el expediente. La supuesta independencia de la potestad disciplinaria sobre la penal tiene un lmite en cuanto no es admisible, segn el TC, que unos mismos hechos puedan existir y no existir para distintos rganos del estado; lo procedente es que sin perjuicio de su completa tramitacin, el procedimiento disciplinario quede pendiente de resolucin hasta que se haya pronunciado definitivamente la justicia penal, si sta es absolutoria, la resolucin del expediente disciplinario puede ser sancionatoria siempre que no ente en contradiccin con los hechos probados de la sentencia.