Obligando a ingresar a una fiesta en la cual no se quiere estar.

El caso Cab Cable vs Electrocentro y la obligacin de contratar cuando se tiene un insumo esencial. Csar Higa1 Francisco Sigeas2 Introduccin.El presente artculo tiene como objetivo analizar, a partir de la denuncia interpuesta por Cab Cable S.A.3 (en adelante, Cab Cable) contra Electrocentro S.A. 4 (en adelante, Electrocentro), si un agente econmico que tiene un insumo necesario para que otro pueda competir en el mercado se encuentra obligada a suministrrselo, pese a que no lo ofrece en el mercado. A efectos de desarrollar el anlisis, se ha seguido el siguiente esquema: 1. Antecedentes del caso. 2. Si la negativa a contratar de una EPD puede afectar la competencia?

3. Cul debera ser el instrumento ms adecuado para evitar dichos efectos en el

mercado: regulacin econmica o competencia?

4. Regulacin econmica o competencia: cul pudo haber sido el mejor

instrumento para resolver la denuncia de Cab Cable contra Electrocentro? I. Antecedentes.-

En este caso, Cab Cable le solicit a Electrocentro que le alquilase sus postes de alumbrado elctrico a efectos de tender sus cables de televisin en la ciudad de Huancayo, pedido que fue denegado por Electrocentro.

Abogado. Profesor del curso de Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Economista. Profesor del curso de Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Cab Cable era una empresa que se dedicaba al servicio de televisin por cable en la ciudad de Huancayo.

Electrocentro era una empresa que se dedicaba a la distribucin de energa elctrica en la ciudad de Huancayo.

Cab Cable manifest que el alquiler de dichos postes era esencial para que pudiese competir en el mercado de televisin por cable en la ciudad de Huancayo, el cual se encontraba monopolizado por Telefnica. Segn dicha empresa, la negativa de Electrocentro slo beneficiara a Telefnica, perjudicndose a los consumidores dado que no tendran otras opciones en el mercado de televisin de cable en la ciudad de Huancayo. En cualquier caso, Cab Cable manifest que ella haba adquirido el sistema de distribucin de seales que haba tendido Cable Visin Huancayo S.A. sobre los postes y columnas de alumbrado pblico de Electrocentro, motivo por el cual el pedido de alquiler de los postes lo nico que hara es renovar un contrato que Electrocentro ya habra tenido con su antecesora. Por su parte, Electrocentro manifest, entre otros argumentos, que ya no se dedicaba a alquilar sus postes, porque sus sistemas de distribucin no eran adecuados para prestar servicios colaterales, como el requerido. En todo caso, agreg que ste no sera un caso de libre competencia, dado que no era un competidor de Cab Cable, ya que no participaba ni tena inters en ingresar al mercado de televisin por cable en la ciudad de Huancayo. La Comisin declar que Electrocentro s se encontraba obligada a contratar con Cab Cable, porque los postes eran un bien necesario para que esta empresa pudiese competir en el mercado de televisin por cable en la ciudad de Huancayo. Esta decisin fue confirmada por la Sala. Como puede apreciarse, el caso gira alrededor de si Electrocentro se encontraba obligada a reingresar al mercado de alquiler de postes slo porque Cab Cable los necesitaba para ingresar a competir en el mercado de televisin por cable en la ciudad de Huancayo. A continuacin desarrollaremos este punto en las siguientes secciones.

II.

La negativa a contratar de una EPD puede afectar la competencia?

Un agente que participa del mercado necesita de bienes y/o servicios (insumos) para el desarrollo de su actividad comercial. En algunos casos, la provisin de un insumo necesario para competir en el mercado se encuentra en control de un agente econmico con posicin de dominio5, por lo cual el comportamiento de dicho agente
5

La posicin de dominio es la situacin de la que goza un agente para actuar con presidencia de sus

competidores, clientes o proveedores, segn sea el caso.

puede afectar la competencia en el mercado. As, por ejemplo, la negativa de trato de dicha empresa podra tener efectos perjudiciales sobre la competencia en el mercado en que participa el afectado o, incluso, en otros mercados6. III. Casos de negativas a contratar por parte de una empresa con posicin de dominio. Como se ha visto, la negativa a contratar de una EPD puede afectar la competencia en un determinado mercado. Para remediar esta situacin, existen dos instrumentos que se podran utilizar: la regulacin econmica o la legislacin de competencia. Grfico N 1 Mecanismos para remediar la negativa a contratar de una EPD

Regulacin econmica Negativa a contratar de una EPD

Ins trum entospara rem ediar es s ta ituacin

Competencia

Para identificar en qu casos es ms conveniente utilizar el mecanismo de regulacin econmica o competencia, resulta importante mostrar, a modo de ejemplo, los diversos casos en que se podra producir una negativa de trato por parte de una EPD que afecte la competencia en el mercado en que participa como ofertante el agente sujeto de la negativa.
6

Este es el caso, por ejemplo, en el que el afectado por la negativa resulta siendo cliente significativo de

otro agente distinto a la EPD, por lo que sin su presencia este otro agente no podra continuar participando de su mercado.

Grfico N 2 Casos de negativa a contratar de una EPD

Caso 1

Caso 2

Caso 3

Caso 4

EP D
No contrata No contrata

EP D
S No contrata contrata

ED P
T lada ras No poder de m ercado contrata

EP D
S contrata

X
L EP no alquila sus a D bienes a Xy no participa en el m ercado de X

EP D

L EP no alquila susbienes a D a Xpero s a Y yno participa , en el m ercado de Xy Y

L EP no alquila susbienes a a D Xy s participa o desea , participar en el m , ercado de X

L EP no alquila susbienes a D a Xy s a Yque essu em pres vinculada a

Por cuestiones de espacio, nos centraremos en el Caso 1 que fue lo que sucedi en el presente caso y es, adems, el que presenta mayor complejidad y controversia.

IV.

Obligacin de contratar de una EPD que no vende u ofrece los servicios solicitados en el mercado.

El pronunciamiento de la Comisin, confirmado por la Sala, dispuso que Electrocentro le deba alquilar sus postes a Cab Cable, por considerar que los postes eran un bien necesario para que Cab Cable pudiese competir en el mercado de televisin de cable en la ciudad de Huancayo7. En caso contrario, Cab Cable no podra ingresar a competir en el mercado de televisin por cable en la ciudad de Huancayo, quedndose Telefnica como el nico proveedor de dicho servicio. Grfico N 3 Ubicacin de las empresas en el mercado

Ahora bien, con relacin a la posicin de dominio de Electrocentro se podra argumentar que esa posicin no exista, porque en el mercado tambin estaba Telefnica, que tambin posea postes donde se podan tender cables de televisin. Sin embargo, la Comisin manifest que haban zonas donde slo estaba Electrocentro y, por lo tanto, por lo menos, en esas zonas, la denunciada si tendra posicin de dominio. Sin embargo, no se evalu si potencialmente Telefnica o cualquier otro agente poda ingresar a dichas zonas. Para efectos del presente artculo, se asumir que Electrocentro s tena posicin de dominio.

E lectrocentro Mercado de distribucin elctrica

Telefnica Mercado de telefona fija y televis por in cable

Mercado de a lquiler de postes. S crea este e m ercado

E lectrocentro no participabaen es te m ercado

Telefnica utilizaba s propiospos us tes

Mercado de cable

Cab Cable

C petencia om

T elefnica

La decisin de obligar a Electrocentro a contratar con Cab Cable implic que sta ingrese a un mercado del cual ya no participaba ni tena intencin de participar. Tampoco haba indicios de que Electrocentro tuviese algn tipo de relacin de competencia con Cab Cable, motivo por el cual, desde el punto de vista del Derecho de la Competencia, obligarla a contratar resultaba discutible. En efecto, el hecho de que Cab Cable no pueda ingresar al mercado no le reportaba ningn tipo de beneficio a Electrocentro, toda vez que esta empresa, o alguna vinculada a sta, no participaba en el mercado de televisin por cable en la ciudad de Huancayo. Sin embargo, la autoridad de competencia consider que la conducta de Electrocentro perjudicaba la competencia en el mercado de televisin de cable en la ciudad de Huancayo y, por lo tanto, ella no poda negarse a alquilarle sus bienes a Cab Cable. Se privilegi la introduccin de competencia en el mercado, antes que la libertad a contratar de la EPD. Cabe resaltar que Telefnica tambin tena postes en la ciudad de Huancayo sobre los cuales Cab Cable tambin hubiera podido tender parte de su sistema de distribucin de televisin por cable; sin embargo, dicha empresa no denunci a la referida empresa.

Ahora bien, el hecho que la negativa de Electrocentro haya tenido efectos perjudiciales en la competencia no significa que el mejor mecanismo para corregir dicha situacin sea la obligacin de contratar a travs de la legislacin de competencia. Conducta maximizadora de Electrocentro

La conducta racional de Electrocentro, como la de cualquier otra EPD, sera cobrar el precio que maximice sus beneficios, el cual obviamente estara muy por encima del que sera un precio competitivo, lo cual le restara competitividad a Cab Cable. Sin embargo, la estrategia racional de Cab Cable consistira en renegociar las condiciones de Electrocentro a efectos de que se acerquen lo ms posible a una situacin de competencia y, si ello no es posible, le pedira a la autoridad qu establezca bajo qu condiciones se debera proveer el servicio solicitado, a efectos de que ella pudiese competir efectivamente en el mercado. Si el objetivo es que la empresa solicitante pueda competir en el mercado, la autoridad tendra que establecer cules son aquellas condiciones que le garantizan esa posibilidad a la empresa solicitante. Como se puede observar, la determinacin de las condiciones bajo las cuales se debe proveer el servicio requerido, tales como cul ser el precio que se cobrar por el alquiler, son actividades propias de la regulacin econmica, antes que de la poltica de competencia. En este tipo de situaciones, no se analiza la conducta de la EPD en el mercado, sino bajo qu condiciones se debe proveer un servicio a otra empresa para que pueda haber competencia efectiva en el mercado. En este caso, no haban transacciones de referencia, o las que haban no proporcionaban mucha informacin, para determinar bajo qu condiciones deba proveerse el servicio o bien requerido con un resultado lo ms cercano al de competencia. Esta situacin se agudizaba porque el presunto beneficiario de la prctica (Telefnica), la empresa competidora de Cab Cable, no era clienta de Electrocentro, con lo cual la autoridad no poda ni siquiera optar por ordenar a la empresa infractora que brinde sus servicios a ambas competidoras en las mismas condiciones de contratacin. Por ello, en este tipo de casos, la autoridad se ver obligada a determinar las condiciones bajo las cuales contratarn la EPD y la empresa solicitante y a travs de

estas condiciones sus respectivos niveles de rentabilidad, actividades que son propias ms de la regulacin econmica que de la poltica de competencia. Encubriendo su negativa a contratar

De otro lado, Electrocentro tambin pudo negarse a contratar de un modo ms sofisticado a travs, por ejemplo, del cobro de un precio sumamente elevado que desincentive a Cab Cable a contratar con ella. Si bien en este tipo de casos la autoridad deber sancionar a la EPD por negarse a contratar, el problema se encontrara en cmo probar el objetivo de la EPD. En efecto, al no existir transacciones de mercado en ese momento bajo los cuales comparar el precio cobrado por la EPD resultara bastante difcil probar que el precio esconde una negativa a contratar; y por lo dems, adicional a la sancin, la solucin pasara porque la autoridad determine las condiciones de contratacin, lo que la ubica nuevamente en un escenario ms propio de la regulacin econmica. Palabras finales.Al obligarse a una EPD que ingrese a proveer un bien necesario para la competencia en otro mercado, sta tiene todos los incentivos para cobrar el precio ms alto que maximice sus beneficios, el cual estar muy por encima del de competencia. Ante esta situacin, la conducta racional de la empresa que necesita del bien para ingresar a competir en otro mercado consistir en negarse a contratar bajo esas condiciones y pedirle a la autoridad que establezca las condiciones bajo las cuales se debera proveer el servicio solicitado. Sin embargo, como se ha visto anteriormente, tanto la determinacin de las condiciones bajo las cuales se proveer un bien como el nivel de rentabilidad que percibir la EPD, son labores que le corresponden a un regulador antes que a una agencia de competencia. Por ello, la negativa de una empresa que controla un bien necesario para que haya competencia en un mercado en el que no participa es ms propia de ser remediado por un rgano regulador antes que por una agencia de competencia.