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BILLET DHUMEUR

Le caractre htrosexu du mariage et de la filiation : un principe valeur constitutionnelle ?


Par Daniel BERT, Docteur en droit, Matre de confrences lUniversit Lille 2, CRDP LERADP
RJPF-2012-11/1

armi les engagements de campagne du candidat Franois Hollande figurent en bonne place le mariage et ladoption pour les couples homosexuels . Le projet de loi Mariage pour tous , prsent en Conseil des ministres le 7 novembre dernier, prvoit de traduire dans le Code civil un des engagements phares de campagne du Prsident de la Rpublique. Le texte est prsent comme une vraie rvolution socitale , de laveu de la garde des Sceaux (entretien in RLDC 2012/98, n 4871). Le terme de rvolution socitale ne semble pas excessif, sagissant dun sujet de socit qui touche aux fondements mmes de la famille et de la religion. Louverture du mariage et de ladoption aux couples de mme sexe fait dbat et recueille de fermes oppositions. Nous laisserons de ct les arguments religieux, sociologiques, ou psychanalytiques, pour nous intresser aux arguments juridiques soulevs par les opposants au mariage et ladoption par les couples homosexuels. Le caractre htrosexu du mariage peut se dduire des articles 75 et 144 du Code civil. Le caractre htrosexu de la filiation rsulte clairement de larticle 310 du Code civil. Le Parlement franais est-il comptent pour modifier ces articles ? La question
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peut surprendre. En effet, au sicle dernier, on affirmait, propos du Parlement britannique, quil peut tout faire, sauf changer une femme en homme et un homme en femme (sic !). Mais selon certains auteurs qui signent rarement de leur vritable nom de famille (Sertor L., Non, ils ne le peuvent pas !, D. 2012, p. 1321; Candide L., Le sexe, le mariage, la filiation et les principes suprieurs du droit franais, Gaz. Pal. 4 oct. 2012, p. 7 ; Delvolv P., Mariage : un homme, une femme, Le Figaro, 8 nov. 2012) et selon certains politiques (Mariage pour tous : Raffarin en appelle la Constitution, lejdd.fr, 13 nov. 2012) , le Parlement franais serait incomptent pour ouvrir le mariage civil et ladoption aux couples de mme sexe. La raison invoque : le caractre htrosexu du mariage et de la filiation serait un principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique (PFRLR), autrement dit un principe valeur constitutionnelle, depuis que le Conseil constitutionnel a, dans une dcision de 1971, relative la libert dassociation, largi son contrle au bloc de constitutionnalit

Tous les PFRLR dgags parleConseil constitutionnel ont jusque-l permis la promotion denouveaux droits et liberts, l o le caractre htrosexu du mariage ou de ladoption sinscrirait surtout dans le registre de linterdiction
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(Cons. const., 16 juill. 1971, n 71-44 DC). Il faudrait donc une loi constitutionnelle, rfrendaire ou non, pour rformer le caractre htrosexu du mariage et de la filiation. En effet, selon le Professeur Delvolv, de manire constante, les lois de la Rpublique sur le mariage lont conu exclusivement comme lunion dun homme et dune femme et lont dot dun statut la base duquel se trouve la libert du consentement de lun et de lautre (art. prc.). Et lauteur de citer lexemple du projet de Code civil de 1793 qui dfinissait le mariage comme lunion dun homme et dune femme ou de la loi du 27 juillet 1884, qui a rtabli le divorce. Largument constitutionnel nest pas dnu dintrt. En effet, on relve depuis plusieurs annes une tendance la constitutionnalisation du droit civil (Molfessis N., Le Conseil constitutionnel et le droit priv, thse, LGDJ, 1997), que lintroduction de la QPC na fait que renforcer. Le Conseil constitutionnel, dont on peut penser quil sera saisi a priori de la constitutionnalit de la loi relative au mariage pour tous , a-t-il des chances de succomber aux sirnes de largumentaire de la dimension supra-lgislative du caractre htrosexu du mariage et de la filiation ? Il est permis den douter. Il a ainsi pu tre relev que tous les PFRLR dgags par le Conseil constitutionnel ont jusque-l permis la promotion de nouveaux droits et liberts (libert dassociation, droits de la dfense, indpendance des professeurs duniversit, etc.), l o le caractre htrosexu du mariage ou de ladoption sinscrirait surtout dans le registre de linterdiction (Dupr de Boulois X., Le mariage homosexuel, la Constitution et lagrge des facults de droit, RDLF 2012, chron. 23). De manire encore plus dcisive, on se souvient que le Conseil constitutionnel, saisi par une QPC de la question de la constitutionnalit de linterdiction du mariage homosexuel (Cons. const. QPC, 28 janv. 2011, n 2010-92), avait estim que la diffrence de situation entre les couples de mme sexe et les couples composs dun homme et dune femme peut justifier une diffrence de traitement quant aux rgles du droit de la famille et quil nappartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son apprciation celle du lgislateur sur la prise en compte, en cette matire, de cette diffrence de situation . Le Conseil constitutionnel, soucieux de respecter le principe de sparation des pouvoirs, renvoie donc le lgislateur ses responsabilits. Seul le lgislateur peut dcider douvrir au couple de mme sexe le mariage et ladoption et il y a tout lieu de penser que les Sages ont fait rfrence au lgislateur ordinaire, les dispositions des articles 75 et 144 du Code civil ayant pour le Conseil une dimension simplement lgislative. Il convient galement de rappeler que les Cours constitutionnelles espagnole et amricaine ont valid les textes consacrant llargissement du mariage aux couples homosexuels. La conclusion semble simple. Pour paraphraser Jean-Louis de Lolme, on peut affirmer que le Parlement franais peut tout faire , y compris ouvrir le mariage deux femmes ou deux hommes !

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