ANALES DE DERECHO. Universidad de Murcia. Nmero 20. 2002. Pgs.

99-110

LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURDICO. LA INTEGRACIN DE LAS LAGUNAS LEGALES

ALBERTO MONTORO BALLESTEROS Catedrtico de Filosofa del Derecho Universidad de Murcia

SUMARIO: I. SUPUESTOS DEL PROBLEMA. 1. Referencia a las dimensiones constitutivas del Derecho. 2. Diferentes especies del Derecho positivo y proceso de su constitucin. 3. Compatibilidad entre costumbre y ley en cuanto especies del Derecho.II. LA RECEPCIN E INTEGRACIN DE LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURDICO. 1. Fundamentacin. 2. Vas de recepcin e integracin. 3. Resultados.III. FUNCIONES DE LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURDICO.1.mbito de validez de la costumbre y funciones normativas de la misma. 2.La integracin de las lagunas legales mediante la costumbre. Naturaleza del proceso.

I.SUPUESTOS DEL PROBLEMA.

1.REFERENCIA A LAS DIMENSIONES CONSTITUTIVAS DEL DERECHO.

El Derecho se constituye a travs de un proceso (validez jurdica) integrado por los momentos de la legitimidad, la positividad y la eficacia. La legitimidad est constituida por los principios y valores, ideas y creencias, en funcin de las cuales se pretende regular y perfeccionar ese sector del orden de la vida social que integra de orden jurdico. Dicho momento representa el fundamento ltimo de la obligatoriedad, de la validez, de las normas jurdicas. La legitimidad se configura como el momento de la validez filosfica del Derecho. La positividad constituye el momento de desarrollo, fijacin y concrecin de los contenidos y exigencias de la legitimidad en normas jurdicas positivas dotadas de

Anales de Derecho, n 20, 2002

100

ALBERTO MONTORO BALLESTEROS

validez dogmtica (vigencia). La eficacia, tercera dimensin constitutiva del Derecho, posee una significacin puramente fctica o sociolgica. Se trata del momento integrado por el cumplimiento (voluntario o forzoso) de las normas jurdicas vigentes. La doctrina habla al respecto de validez sociolgica.1

2. DIFERENTES ESPECIES DEL DERECHO POSITIVO Y PROCESO DE SU CONSTITUCIN.

El Derecho positivo, en cuanto fenmeno histrico cultural, se manifiesta de modo explcito de dos formas diferentes (costumbre y ley), cada una de las cuales posee su especfico proceso de gnesis y constitucin. As, mientras que la ley (Derecho legal) se integra a travs de un proceso (proceso legislativo) que va de arriba hacia abajo, del mundo de los principios y valores al mundo de los hechos, de lo fctico (legitimidad, positividad, eficacia),2 la costumbre (Derecho consuetudinario) se constituye a travs de un proceso que va de abajo hacia arriba (de los hechos a los valores) mediante la sntesis de dos elementos. Estos son, de un lado, el elemento material o externo que se hace patente a travs del uso (comportamiento reiterado y uniforme) y que determina e integra el momento de la eficacia (validez sociolgica) de la norma consuetudinaria; de otro lado, el elemento espiritual o interno (opinio iuris seu necessitatis) que representa la dimensin de la legitimidad (validez filosfica) en la costumbre. En ltimo lugar aparece en el Derecho consuetudinario el momento de la positividad (entendido como legalidad). En virtud de l el poder pblico, de modo expreso o tcito, reconoce la obligatoriedad o validez de la costumbre , la potencia y refrenda con el marchamo de la legalidad, y la incorpora al sistema normativo del ordenamiento jurdico, dotndola de validez dogmtica.3

3. COMPATIBILIDAD ENTRE COSTUMBRE Y LEY EN CUANTO ESPECIES DEL DERECHO.

La aparicin del Estado moderno y la pretensin de su poder soberano de monopolizar la creacin del Derecho llev a la afirmacin de la primaca de la ley, como forma de existencia del Derecho, y al consiguiente desplazamiento y pretericin de la costumbre. Hasta tal punto fue esto as que, tras el fenmeno de la
1 Sobre el tema de las dimensiones constitutivas del Derecho vase mi libro Sistema de Teora Fundamental del Derecho, T.I. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pgs. 78 y ss. As como la bibliografa all citada. 2 Ibid. Pgs. 327 y ss. 3 Ibid. Pgs. 328 y ss.

Anales de Derecho, n 20, 2002

LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURDICO.LA INTEGRACIN DE LAS....

101

codificacin, un sector de la doctrina entendi que la costumbre, en cuanto especie del Derecho, era ya un fenmeno del pasado y que su permanencia junto a la ley, en el contexto del Estado moderno, era algo absurdo o cuanto menos anmalo.4 Desde estos supuestos se cay en un monismo estatista que trat de reducir el Derecho a la ley al considerar que la creacin del Derecho era una competencia exclusiva del Estado. Frente a esta posicin se ha observado, por otro sector de la doctrina, que la legitimacin del Estado (en cuanto representante de la sociedad) para crear Derecho ni tiene ni debe excluir la legitimacin de la sociedad misma para crearlo directamente5, a no ser que se quiera incurrir en el error totalitario de diluir la sociedad en el Estado. Debe insistirse, a este respecto, en la idea de que ley y costumbre, en cuanto formas del Derecho, no slo son lgicamente compatibles sino que, como nos ensea la historia, ambas pueden coexistir y complementarse recprocamente. Como recuerda F. de Castro la historia muestra que la significacin y eficacia de la costumbre y de la ley es algo que vara en el espacio y en el tiempo, en funcin del rgimen poltico vigente en cada comunidad. Es ste, en cuanto estructura y organizacin poltica, el que determina y define en cada momento el tipo de relacin (jerarqua y mbitos de validez) existente entre la ley y la costumbre.6 II. LA RECEPCIN E INTEGRACIN DE LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURDICO.

1.FUNDAMENTACIN.
La seguridad jurdica exige la configuracin del Derecho como un sistema unitario y jerarquizado de normas; esto es, la articulacin del Derecho en ordenamiento.7 De ah la necesidad de recepcin e integracin formal de la costumbre en el sistema normativo del ordenamiento jurdico cuyo ncleo, en el Estado moderno, est constituido por el Derecho legal.

4. Vid. Castro y Bravo, F. De, Derecho Civil de Espaa, 2. Ed. T. I, (Libro preliminar, Introduccin al Derecho Civil). Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1949, pg. 377. 5. Sobre este punto vase: PREZ SERRANO, N. Tratado de Derecho Poltico, 2. ed. Ed. Civitas, Madrid, 1984, pgs. 448 y 449; GARCA VALDECASAS, G. Parte general del Derecho Civil espaol, Ed. Civitas, Madrid, 1983, pg. 90. 6. CASTRO Y BRAVO, F. De, Op. Cit. Pgs. 377 y ss. 7. Sobre este punto vanse mi op. Cit. Pgs. 216 y 217, y mi artculo La seguridad jurdica en la configuracin del Derecho como ordenamiento, Anuario de Filosofa del Derecho. Tomo XVIII, Madrid, 2001, pgs 283- 300

Anales de Derecho, n 20, 2002

102

ALBERTO MONTORO BALLESTEROS

En relacin con ese proceso de recepcin e integracin de la costumbre es preciso observar dos cosas: a) De un lado, como recuerda F. de Castro, que la tendencia a ver el Derecho como una unidad sistemtica tendencia que en la actualidad est experimentando planteamientos alternativos en armona con la estructura plural y orgnica de la sociedad- no es incompatible con una pluralidad de fuentes,8 con tal de que estn en un orden jerrquico claramente determinado.9 b) De otro lado cabe observar que la recepcin e integracin formal de la costumbre en el sistema normativo del ordenamiento jurdico no altera el carcter propio de la costumbre como forma especfica del Derecho diferenciada de la ley. F. de Castro puntualiza en este sentido: La costumbre puede decirse sin vacilacin- cabe que exista al lado de la ley, como una fuente10 independiente. La aceptacin expresa o tcita, que de ella hacen las reglas estatales, no significa, ni tiene por qu significar, una conversin de su contenido en contenido de una norma legal. El ordenamiento estatal aade de Castro- acepta, en los lmites que crea convenientes, la validez de la costumbre y reconoce sus preceptos, con la peculiaridad de su origen y contenido, y, tenindolos en cuenta ordena su observancia por los rganos del Estado.11

2.VAS DE RECEPCIN E INTEGRACIN.

La recepcin e integracin de la costumbre norma de origen extraestatal- en el ordenamiento jurdico del Estado se lleva a cabo a travs de las denominadas fuentes de recepcin del Derecho. Mediante ellas el poder pblico, de forma expresa o tcita, reconoce la obligatoriedad de la costumbre, su validez como norma jurdica, y la incorpora formalmente al sistema del ordenamiento. Dicho reconocimiento e integracin de la costumbre en el ordenamiento jurdico puede realizarse por dos vas: a) De forma directa mediante la referencia o remisin de la ley a la costumbre. En este supuesto la ley determinar el lugar y las funciones que corresponden a la costumbre en la estructura jerrquica del ordenamiento jurdico, as como sus
8. De acuerdo con la terminologa que venimos utilizando en nuestros trabajos el trmino fuentes aqu empleado por F. De Castro lo entendemos como sinnimo de tipos o especies normativas; como formas de existencia del Derecho. Vase mi Sistema de Teora Fundamental del Derecho, I, Cit. Pgs. 323 y ss, 325 y ss. 9. Castro y Bravo, F. De, op.cit., pg. 377 10. Vase nuestra aclaracin al respecto en la nota 8. 11. Op.cit. pgs. 378 y 379.

Anales de Derecho, n 20, 2002

LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURDICO.LA INTEGRACIN DE LAS....

103

requisitos y mbitos de validez.12 En este sentido nuestro Cdigo Civil, despus de declarar los tipos o especies de normas que integran el ordenamiento jurdico espaol (art. 1, 1), dispone: La costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada (art. 1, 3). b) Por va indirecta especialmente en los sistemas jurdicos en los que la jurisprudencia tiene reconocida la condicin de fuente del Derecho- a travs del reconocimiento y aplicacin de la costumbre por los tribunales de justicia.13

3.RESULTADOS.
El reconocimiento formal de la costumbre como norma jurdica y su consiguiente integracin en el sistema del ordenamiento jurdico constituye, como ya hemos indicado, una exigencia de la seguridad jurdica que postula la determinacin clara y precisa (libre de toda duda) de cules sean las normas jurdicas vigentes y que, en cuanto tales, deben ser obedecidas y aplicadas.14 En virtud del reconocimiento e integracin de la costumbre en el ordenamiento jurdico la costumbre, en cuanto norma surgida espontneamente fuera del sistema de produccin normativa establecido por la organizacin jurdico-poltica del Estado, alcanza un mayor grado de perfeccin ontolgica y de garanta. As tenemos, de un lado, que la costumbre, que posea de suyo (originalmente) la validez sociolgica y filosfica, se perfecciona ahora, ontolgicamente, al alcanzar (en virtud de su reconocimiento e integracin en el ordenamiento jurdico) la dimensin de la validez dogmtica, que potencia su fuerza vinculante. De otro lado, el reconocimiento, refrendo y garanta de la costumbre por el poder del Estado, a travs de su integracin en el ordenamiento jurdico, perfecciona tambin, ontolgicamente, a la costumbre dotndola de las notas de justiciabilidad y coercibilidad.

III. FUNCIONES DE LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURDICO.

12 Vid. BODENHEIMER, E. Teora del Derecho, trad. esp. de V. Herrero, 4. Reimpresin de la 1. Edicin, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1974, pgs. 107 y 108. 13 Ibid. Pg. 109; LLOYD, Lord D. La idea del Derecho (Perversidad represora o necesidad social?), trad. esp. de R. Aguilar de Ben y M. Barat, Ed. Civitas, Madrid, 1985, pgs. 266 y 267. 14 MONTORO BALLESTEROS, A. Sistema de Teora Fundamental del Derecho, I, cit. Pgs. 212 y ss. 215 y ss.

Anales de Derecho, n 20, 2002

104

ALBERTO MONTORO BALLESTEROS

1. MBITOS DE VALIDEZ DE LA COSTUMBRE Y FUNCIONES NORMATIVAS DE LA MISMA.

En los modernos ordenamientos jurdicos en los que generalmente se consagra la primaca del Derecho legal sobre el Derecho consuetudinario el mbito de validez de la costumbre aparece acotado y limitado, de un lado, por la ley y, de otro lado, por los principios generales del Derecho. En este sentido la costumbre para ser vlida no debe violar ni la ley (costumbre contra legem) ni ser contraria a los principios generales del Derecho.15A este respecto indica F. de Castro que corresponde al prudente arbitrio judicial, la censura de las costumbres, debiendo los tribunales y los funcionarios en general rechazar y reprimir toda costumbre contraria a los principios morales, polticos o tradicionales de la Nacin.16 En funcin de estos supuestos el mbito de validez de la norma consuetudinaria se configura como un espacio jurdico libre de regulacin legal. Dentro de dicho mbito cuya extensin vara en el espacio y en el tiempo- la funcin normativa de la costumbre posee una doble significacin o alcance, segn se trate de un supuesto de remisin legal o de una laguna legal. A. La remisin legal. En el caso de la remisin el legislador, conscientemente, se abstiene de regular directamente una materia dejando su ordenacin al Derecho consuetudinario. La remisin a la costumbre puede tener un carcter directo o supletorio. Se trata de una remisin directa cuando la ley prescribe que una determinada cuestin se regule de acuerdo con lo establecido en la costumbre. Tal es el caso del artculo 1287 del Cdigo Civil al disponer: El uso y la costumbre del pas se tendrn en cuenta para interpretar las ambigedades de los contratos, supliendo en estos la omisin de clusulas que de ordinario suelen establecerse17.En la remisin indirecta, supletoria o subsidiaria, la ley establece que se aplicar la costumbre slo cuando, en relacin con un determinado supuesto, no existan otras normas reguladoras. Ello es lo que acontece, por ejemplo, en el caso del art. 570 del Cdigo Civil, al disponer: Las servidumbres existentes de paso para ganados, conocidas con los nombres de caada, cordel, vereda o cualquier otro, y las de abrevadero, descansadero y majada,
15. CASTRO Y BRAVO, F. de, op.cit. pg. 389. 16. Ibid. Pg. 389. 17. Supuestos de remisin directa son tambin los establecidos en el Cdigo Civil, arts. 571, 578, 1520, 1578 y 1695.

Anales de Derecho, n 20, 2002

LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURDICO.LA INTEGRACIN DE LAS....

105

se regirn por las ordenanzas y reglamentos del ramo, y en su defecto, por el uso y costumbre del lugar B. La laguna legal. La existencia de una laguna legal implica ausencia de norma legal para regular un supuesto que de acuerdo con la teleologa inmanente a la ley (ratio legis, plan del legislador), debera existir.18Ante dicha situacin tanto la doctrina como la ley misma han reconocido a la costumbre la funcin de integrar dichas lagunas. A este respecto dispone el Cdigo Civil en su ya citado art. 1.3: La costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada.

2. LA INTEGRACIN DE LAS LAGUNAS LEGALES MEDIANTE LA COSTUMBRE. NATURALEZA DEL PROCESO.

A. Planteamiento del problema. La integracin de las lagunas legales mediante la costumbre plantea el problema doctrinal de si ello constituye un supuesto de heterointegracin o de autointegracin del ordenamiento jurdico. Entendemos por autointegracin el proceso mediante el cual se colma la laguna legal recurriendo a otras normas o principios contenidos en el propio ordenamiento jurdico. La heterointegracin tiene lugar cuando la norma o principio necesarios para integrar la laguna jurdica hay que buscarlos, en virtud de la tcnica de la remisin o reenvo,19 en un ordenamiento jurdico diferente.

18 LARENZ, K. Metodologa de la Ciencia del Derecho, trad. esp. de la 4 ed. Alemana por M. Rodrguez Molinero, Ed. Ariel, Barcelona, 1994, pgs. 364 a 368 y 370; ENGISCH, K. Introduccin al pensamiento jurdico, trad. esp. de E. Garzn Valds, presentacin de L. Garca San Miguel, Ed. al cuidado de J.L. Moreno Prez, Ed. Comares, Granada, 2001, pgs. 162 y ss, 166 y ss. 19 Se trata de una tcnica elaborada en el mbito del Derecho Internacional Privado (Zitelmann, Triepel) cuyo uso se ha extendido a otras ramas del Derecho (Derecho Internacional Pblico, Derecho Cannico, Derecho Civil...). Sobre esta cuestin vase: NIBOYET, J.P. Principios de Derecho Internacional Privado, trad. esp. de A. Rodrguez Ramn, Instituto Editorial Reus, Madrid s./a., en especial pgs. 317 y ss; WOLFF, M. Derecho Internacional Privado, trad. esp. de J. Rovira Ermengol, Ed. Labor, Barcelona, 1936, pgs. 119 y ss; CARRILLO SALCEDO, J.A. Derecho Internacional Privado, (Introduccin a sus problemas fundamentales), Ed. Tecnos, Madrid, 1971, pgs. 203 y ss; RIGAUX, F. Derecho Internacional Privado, (Parte general), trad. esp. de A. Borras Rodrguez, Ed. Civitas, Madrid, 1985, pgs. 299 y ss; REUTER, P. Derecho Internacional Pblico, trad. esp. de J. Puente Egido y prlogo de A. Truyol y Serra, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1962, pgs. 17, 19 y ss.

Anales de Derecho, n 20, 2002

106

ALBERTO MONTORO BALLESTEROS

La respuesta concreta a la pregunta acerca de si la integracin de las lagunas legales mediante el Derecho consuetudinario constituye un supuesto de autointegracin o de heterointegracin es algo que, en ltima instancia, depende de la concepcin que se tenga del Derecho y de la significacin y lugar que se le reconozca a la costumbre dentro del mismo. B. Posiciones doctrinales. Respecto de la concepcin del Derecho y de la significacin de la costumbre en el mismo deben distinguirse dos posiciones clave: de un lado, la identificacin del Derecho con la ley, y, de otro lado, la distincin entre Derecho y ley. a) La identificacin del Derecho con la Ley. Se trata del planteamiento tpico del positivismo jurdico legalista que reduce el Derecho a la ley positiva (Derecho legal) elaborada por el Estado y niega valor, significacin jurdica, a la costumbre20, en la que ve un fenmeno del pasado o, cuanto menos, un elemento anmalo o extrao en el contexto del ordenamiento jurdico del Estado actual21. Desde esta posicin, que identifica el Derecho con el Derecho legal, las ideas de autointegracin y de heterointegracin poseen una significacin muy especfica y restrictiva que sita en la ley su lnea divisoria o lmite conceptual. Tales son las concepciones mantenidas al respecto por F. Carnelutti y N. Bobbio. Para Carnelutti la autointegracin consiste en colmar la laguna mediante los recursos de la misma fuente -la ley en este caso- (...) Trtase, naturalmente-aade-, de una elaboracin de la norma y de los preceptos suministrada por la misma fuente, en forma que permita apurar su elasticidad, es decir, que el caso no previsto pueda regularse.22 En la misma lnea de pensamiento entiende Bobbio si bien con palabras que dejan un margen de ambigedad- que la autointegracin radica en la integracin (de las lagunas) llevada a cabo por el mismo ordenamiento, en el mbito
20 CLEMENTE DE DIEGO,F. Instituciones de Derecho Civil Espaol, Nueva ed.revisada y puesta al da por A. de Cosso y Corral y A. Gulln Ballesteros, Tomo I, Madrid, 1959, pg. 448. 21 CASTRO Y BRAVO, F. de, op. Cit. Pg. 377. 22 Teora general del Derecho, trad. esp. de C.G. Posada, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1941, pg. 116. 23 BOBBIO, N. Teora dellOrdinamento giuridico, G. Giappichelli, Editore, Torino, 1960, pg. 166. Debe observarse que la ambigedad a la que aludamos en el texto viene introducida por la expresin de que en la autointegracin el complemento de las lagunas debe llevarse a cabo por el mismo ordenamiento, en el mbito de la misma fuente dominante, sin recurrir a otros ordenamientos y (aqu aparece la ambigedad) recurriendo mnimamente a fuentes distintas de la dominante (e col minimo ricorso a fonti diverse da quella dominante) op.cit. pg. 166. Qu quieren decir exactamente los trminos recurriendo mnimamente a fuentes distintas de la dominante? Qu significacin y
Anales de Derecho, n 20, 2002

LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURDICO.LA INTEGRACIN DE LAS....

107

de la misma fuente dominante, sin recurrir a otros ordenamientos y recurriendo mnimamente a fuentes distintas de la dominante.23 Respecto de la heterointegracin piensa Carnelutti que en ella se trata de rellenar las lagunas de una fuente con las normas o los preceptos suministrados por fuente distinta.24 El mtodo de heterointegracin, aclara Bobbio, consiste en la integracin (de las lagunas) llevada a cabo por medio de dos vas: a) recurriendo a ordenamiento diversos; b) recurriendo a fuentes distintas de la dominante (la ley, en el ordenamiento que hemos examinado).25 La clave de este modo de entender las tareas metodolgicas de la autointegracin y heterointegracin de las lagunas jurdicas radica, insistimos, en la especfica concepcin del Derecho defendida por el positivismo jurdico legalista que reduce el Derecho a la ley y que ve en la costumbre un elemento extrao al Derecho; una norma que tiene su origen directo en la sociedad, al margen de la estructura jurdico-poltica del Estado y del sistema de produccin normativa establecida por el mismo. b) La distincin entre Derecho y Ley. Frente a la tesis que identifica el Derecho con la ley debe observarse que la costumbre que evidentemente es una entidad distinta de la ley, cuyo origen est en la sociedad y no en el Estado- no es algo extrao al Derecho (ordenamiento jurdico) sino una parte constitutiva del mismo. Como indica el propio Kelsen el principio de efectividad opera no slo en el Derecho Internacional sino tambin en el Derecho interno, de manera que pueden formar parte del ordenamiento jurdico normas cuya validez la haga depender dicho ordenamiento de su eficacia.26 Tal
alcance tiene aqu la palabra mnimamente? Parece que Bobbio al hablar de ese recurso mnimo a otras fuentes distintas de la dominante (la ley) est pensando solamente en los principios generales del Derecho, en los que ve normas fundamentales o generalsimas del sistema (op.cit. pg. 181), y no en el recurso a la costumbre que para l al considerar a la costumbre como una norma ajena al sistema, situada fuera del mismo- constituira un supuesto de heterointegracin (op.cit. pg. 169). En cualquier caso no parece que la consistencia lgica de los conceptos de autointegracin y heterointegracin se deba hacer depender de categora tan imprecisa y difusa como es la referencia a las nociones de mximo y mnimo. Una lnea o es recta o no lo es. Lo que no puede ser es mnimamente recta. 24 Op.cit. pg. 123. 25 Op.cit. pg. 166. 26 Vid. KELSEN, H. Teora Pura del Derecho, (Introduccin a la Ciencia del Derecho) trad. esp. de la ed. francesa de 1934 por M. Nilve, Ed. Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1994, pg. 146. 27 Ibid. Pg. 146.

Anales de Derecho, n 20, 2002

108

ALBERTO MONTORO BALLESTEROS

sucede , especialmente explica Kelsen- , cuando la constitucin escrita establece o admite la costumbre como fuente del Derecho junto a la legislacin.27 Desde estos supuestos la costumbre no puede ser considerada como algo ajeno al Derecho, al ordenamiento jurdico, sino como una parte esencial, constitutiva, del mismo. Costumbre y ley no son pues dos entidades de naturaleza distinta y excluyentes sino dos formas diferentes de manifestarse y existir esa nica realidad que es el Derecho.28 Desde este punto de vista el Derecho se configura as como un todo, unitario y complejo al mismo tiempo, integrado por leyes, costumbres y principios generales del Derecho, tal como reconoce el art. 1.1 de nuestro Cdigo Civil. Como puntualizacin y aclaracin a lo dicho interesa subrayar que la recepcin e integracin formales de la costumbre en el sistema del ordenamiento jurdico, y su consideracin como parte esencial del mismo, no debe entenderse como mero resultado de una decisin puramente tcnica y gratuita del legislador, sino como lgica y necesaria consecuencia del reconocimiento, por parte del legislador, de la naturaleza plural, y en gran medida espontnea y orgnica, del Derecho en cuanto fenmeno histrico-cultural. Como ya hemos indicado la ley y la costumbre no son sino cauces y formas normativas diferentes a travs de las cuales se manifiestan, concretan e integran en el sistema del ordenamiento jurdico los principios y valores, las ideas, creencias y sentimientos que constituyen el contenido y, al mismo tiempo, las exigencias del ethos social.29 Desde la perspectiva anteriormente indicada y puesto que el Derecho, como ya se ha sealado, no es un fenmeno exclusivamente estatal- sera conveniente precisar las significacin y alcance del art. 1.1 del Cdigo Civil al disponer que las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

28 Vase al respecto, por ejemplo, el planteamiento clsico de G. Del Vecchio, Filosofa del Derecho, trad. esp. de L. Recasens Siches, 9, ed. espaola, corregida, aumentada y revisada por L. Legaz Lacambra, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1991, pg. 366. Sobre esta cuestin vanse tambin PREZ LUO, A.E. El desbordamiento de las Fuentes del Derecho, Discurso de ingreso en la Real Academia Sevillana de Legislacin y Jurisprudencia (12 de diciembre de 1993) Sevilla, 1993, pgs. 39 y 40; MONTORO BALLESTEROS, A. Sistema de Teora Fundamental del Derecho, cit. En especial las pgs. 327 y ss. 29 Vid. PREZ LUO, A.E. op.cit. pgs. 52, 61 y 71.

Anales de Derecho, n 20, 2002

LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURDICO.LA INTEGRACIN DE LAS....

109

A nuestro modo de ver dicho precepto no tendra en rigor una virtualidad constitutiva sino declarativa. Mediante dicha norma se reconoce, en la complejidad de su estructura orgnica y plural, la realidad previamente existente del Derecho integrado por leyes, costumbres y principios generales. Ello significa, dicho en otros trminos, que la costumbre no es Derecho porque as lo disponga la ley sino que la ley reconoce y garantiza la condicin de la costumbre como norma jurdica porque ella es una forma natural, esencial, de manifestarse y de existir del Derecho. En este sentido merecen una atenta y serena meditacin las siguiente palabras del profesor N. Prez Serrano, a propsito del Derecho poltico: Cierto que el Derecho poltico propende a cierto predominio de la ley, muy propio, por lo dems, de las corrientes racionalistas de la pasada centuria; pero no lo es menos que esta supersticin un tanto idoltrica se halla muy en crisis hoy. Y la contemplacin serena de la realidad nos dice que la ley no puede preverlo ni regularlo todo; que hay materias refractarias a la normacin precisa, que resta siempre agilidad y fluidez; que la costumbre tiene un origen natural y orgnico, independiente de su regulacin por la ley; que resulta superflua la ambiciosa pretensin de sta al permitirla, e ilusoria la malhumorada prohibicin de formarla; que si la conciencia jurdica del pas crea mediante repeticin de actos una norma jurdica con caracteres de obligatoriedad, su imperio es indiscutible en absoluto; y que si el pueblo interviene en la esfera poltica ms quizs que en ninguna otra, no parece justo ni posible excluirle de intervenir por esa va en la organizacin fundamental y activa del Estado, que ha de ser cuestin de capitalsimo inters para la propia comunidad.30

C. Conclusin. Entendida la costumbre como parte integrante del Derecho, del ordenamiento jurdico, ello permite un planteamiento y una explicacin diferentes de la significacin del proceso de integracin de las lagunas legales mediante el Derecho consuetudinario. Desde este punto de vista la remisin a la costumbre para colmar las lagunas de la ley no constituira ya como entiende el positivismo legalista- un supuesto de heterointegracin del ordenamiento jurdico sino un claro ejemplo de autointegracin del mismo. En dicho caso el ordenamiento jurdico encuentra en su propia sustancia, en su propio contenido (en la costumbre que es parte integrante de l) la solucin para el supuesto no previsto por la ley. Se trata, en definitiva, de un proceso de naturaleza similar al de la integracin de las lagunas legales mediante el
30 Op.cit. pgs. 448 y 449. Vase tambin GARCA VALDECASAS, G. Op.cit. pg. 90.

Anales de Derecho, n 20, 2002

110

ALBERTO MONTORO BALLESTEROS

recurso a la analoga y a los principios generales del Derecho, proceso en el que Bobbio, desde su especfico punto de vista (para l los principios no son sino normas fundamentales o generalsimas del sistema), si ve un supuesto de autointegracin.31 RESUMEN: 1. El autor parte de la consideracin de la ley y la costumbre como formas especficas (complementarias y no excluyentes) de manifestarse y existir de esa nica realidad que es el Derecho. 2. A continuacin estudia la significacin y alcance del proceso de recepcin e integracin formal de la costumbre en el ordenamiento jurdico, as como el mbito de validez y las funciones que corresponden a la costumbre dentro del mismo. 3. Por ltimo se ocupa del anlisis de la naturaleza y significacin del proceso de integracin de las lagunas legales mediante el Derecho consuetudinario,viendo en l un caso de autointegracin del oredenamiento jurdico.

31. Vid. BOBBIO, N. op.cit. pgs. 171 y ss, 179 y ss, en especial la pg. 181.

Anales de Derecho, n 20, 2002