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Master en Criminología y Sociología Jurídico-penal

OSPDH Universidad de Barcelona

El Derecho frente a la víctima

Textos básicos

Profesores
Mónica Aranda
Jordi Cabezas Salmerón
Gabriela Rodríguez Fernandez
Master en Criminología y Sociología Jurídico-penal
OSPDH Universidad de Barcelona

SESIÓN 1: Víctima - ofensor: el discurso de la Sociología,


la Sociología Criminal i las Ciencias Penales a lo largo de la
historia
Profa. Gabriela Rodríguez Fernandez

“Justicia, pena y mediación: otra mirada sobre el conflicto penal.”

Gabriela Rodríguez Fernandez – Blas Hermoso Rico


Conferencia pronunciada en marzo de 2006
en las Jornadas Andaluzas de Asociaciones de Drogodependencias y Sida.
Publicada en el libro de ponencias (SE-741-07)

En el lenguaje cotidiano, el del día a día, utilizamos mucho la palabra justicia. Reclamamos
justicia, decimos “vamos a ir a la justicia” o que le vamos a decir a la justicia que haga tal o cual
cosa. Esta manera de utilizar la palabra justicia y el contenido que le damos a la palabra no es un
contenido divorciado de los momentos históricos que nos han tocado vivir sobre todo en
occidente, y más específicamente en Europa.

Este uso de la palabra justicia tiene una relación muy clara con un periodo histórico muy
concreto, que es básicamente el periodo del iluminismo, fundamentalmente desde el siglo XVII
al siglo XVIII. Veamos por qué. Normalmente cuando pensamos en la palabra justicia, pensamos
que la justicia es una cosa que ES, como es un gato, como es un perro, la justicia ES. La justicia
no se construye entre los ciudadanos sino que existe antes de ellos. Pensamos que hay cosas que
son justas y hay cosas que son injustas. Y cuando no nos referimos tanto a la justicia como
contenido sino más bien a la justicia como procedimiento, por ejemplo cuando no decimos “esto
es justo” o “esto es injusto”, sino cuando decimos “voy a ir a la justicia”, “voy a decirle a la
justicia” solemos identificar el concepto de justicia con dos cosas bastantes claras. Una es la
venganza como respuesta y la otra es la respuesta de algo que parece al principio muy parecido
que es el ojo por ojo y diente por diente, pero que no es exactamente igual.

La pregunta que quería hoy compartir con ustedes es ¿por qué eso es así? ¿Por qué cuando
pensamos en justicia, por qué cuando la sociedad en general reclama justicia, piensa sobre todo
en estos dos sentidos?

Hará igual una semana estaba escuchando un programa de radio nocturno, en el cual hablaban o
pretendían hablar del perdón. Se referían fundamentalmente al perdón que se pide, y al perdón
que a veces se da, sobre todo en relaciones de pareja cuando ha existido una infidelidad,
entendida en términos de haberse la pareja ido con otro/a o entendido también en términos de
haber traicionado un proyecto común. La situación era muy curiosa: ponían ejemplos las dos
locutoras y cuando se mentaba el caso de una persona que después de haber sufrido una
infidelidad y haber perdonado, a su vez era infiel en respuesta a la infidelidad primigenia, las dos
decían, “…pero eso no es perdón, eso es justicia, eso es justicia”. Y esta connotación del sentido
justicia, es la connotación del ojo por ojo: me han hecho mal y a ese mal respondo con el mismo
mal infringido a la persona que me lo hizo. Es el ojo por ojo y diente por diente con el cual según
decía Gandhi, nos quedaremos todos ciegos.
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Pero luego había otros ejemplos. Era un programa que también mezclaba alguna cosa cómica, y
entonces se acordaban del caso de Lorena Bobbitt1, y otra vez volvían a hablar de justicia, ahora
en el primer sentido que les refería, que es en el sentido de la venganza. Según las propias
periodistas, la respuesta de la mujer había sido consecuencia de una cadena de infidelidades,
pero aún así, denominaban al acto “justicia”, aún cuando no se realizó el mismo mal o un mal
equivalente, sino un mal mucho mayor. Lamentablemente cuando a nivel cotidiano se habla de
justicia, se está hablando básicamente de estas dos cosas.

El caso de este programa de radio era para mí muy significativo, porque el programa se llama
Ménage a trois, y entonces pensaba, - vaya paradoja!: en verdad cuando hablamos de tres
enrolados en un conflicto en el que hay una víctima y un ofensor, el tercero es aquel que
convocamos para que venga “a hacer justicia”. Ya no entendemos la justicia en sentido
retributivo, en el sentido de causar el mismo mal que me han causado o aún peor, causar un mal
mayor del que me han causado, sino que pensamos en la justicia como algo que el tercero viene a
aportar a la situación.

Todo esto lo conecto con la reflexión histórica que quiero compartir con ustedes. Casi todos
nosotros hemos escuchado hablar en algún momento de la Inquisición, de los tribunales de la
inquisición, y en España igual más que en otros lugares. La Inquisición llevaba a cabo una forma
de investigar un suceso, conforme la cual un funcionario, normalmente representante de la
Iglesia (que era lo que por entonces entre los siglos X y XIII más se parecía a la organización
que hoy llamamos Estado) buscaba establecer lo ocurrido mediante métodos que incluían en
muchos casos la tortura, con el objeto de obtener una confesión de aquel al que se consideraba
culpable. La confesión daba lugar luego a una pena, que normalmente era una pena
absolutamente desproporcionada respecto del mal causado, en ocasiones por exceso, en
ocasiones por defecto.

Terminado el tiempo de la Inquisición, pasada la Edad Media y ya entrada la Edad Moderna, el


Iluminismo nace –en el ámbito del derecho penal- como respuesta a esas barbaridades (en la
forma de investigar) y arbitrariedades (en cuanto a la desproporción de las penas) de la
Inquisición. ¿Qué se plantea el nuevo modelo? Se plantea básicamente que tiene que haber un
Estado que va a representar a TODA la sociedad, no a una parte de la sociedad (la iglesia, el
monarca, el señor feudal, el poder constituido) como representaba el inquisidor. Los iluministas
establecieron que en adelante va a ser esta Sociedad toda, con una serie de valores que le son
propios y que toda la sociedad comparte quien -mediante su representante el Estado- se va a
enfrentar a las dos personas que han sido protagonistas del suceso: el ofensor, a quien
corresponderá una pena, y la víctima, que tendrá que conformarse con la pena impuesta al otro2.

1
Lorena Bobbitt fue sometida a juicio en Estados Unidos, en 1993, por haber seccionado el pene de su marido, John
Bobbitt, con un cuchillo de cocina. Fue absuelta por trastornos mentales temporales. Durante el juicio se alegó que
había sufrido malos tratos físicos y psicológicos, pero la eventual infidelidad del hombre no fue objeto de debate. Es
curioso que, sin embargo el caso haya quedado en la memoria popular como un caso en el que el corte había sido la
respuesta a una relación fuera del matrimonio. Y desde este punto de vista (corte del pene a cambio de infidelidades)
fue tratado en el programa.
2
El interés de la víctima había cedido paso, en este esquema, al interés general. La víctima fue perdiendo
protagonismo a medida que el Estado se especializaba y se fortificaba, hasta perder inclusive el derecho de impulsar
por si misma la acción penal contra su ofensor.
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El esquema de respuesta frente a la infracción a los valores sociales (comunes a toda la sociedad)
era entonces, el siguiente:

Sociedad
Proveedora de valores

Estado
(representante)

Víctima Ofensor
Así, un Estado representante de los valores de la Sociedad toda, era el que regulaba la respuesta
frente al ofensor y frente a la víctima cuando existía un caso penal. De esta época
aproximadamente es el proceso de codificación: poner en una ley escrita qué es lo bueno y qué
es lo malo y cuál es la respuesta a lo malo, respuesta que ahora sí ha de ser proporcionada al
daño que se ha causado, proporcionada al mal. Se dice para qué casos y cómo se responde, se
dice con qué cantidad de pena se responde, con qué intensidad se responde y además se dice: “la
respuesta la da el Estado”.

¿Por qué la da el Estado, y no la víctima afectada? Porque en este esquema el Estado representa a
la sociedad toda, inclusive a la víctima. Si la idea de codificar las infracciones pretendía que la
pena se aplicara solamente por infracciones predeterminadas (sólo por lo que la sociedad toda
decía que estaba mal), y la de establecer qué pena se podía imponer y en qué medida, quería
evitar penas leves para infracciones graves, o penas graves para infracciones leves, el esquema
de respuesta estatal pretendía evitar la arbitrariedad al momento de decidir qué caso se
investigaba y qué otro caso no se investigaba (por ejemplo, porque en un caso al rey le interesaba
investigar -porque el que se suponía había cometido el delito era un adversario político-, y en
cambio no se investigaba cuando el que había cometido el delito era el heredero de la corona).

El esquema iluminista era una triple respuesta a la arbitrariedad inquisitorial: era una respuesta
para evitar la falta de proporcionalidad -para que no se respondiera por más de aquello que se
había hecho, ni por menos-, era una respuesta para que previamente se supiera porque tipo de
cosas podía haber penas y era una respuesta igualitaria, en sentido de que a toda infracción
comprobada correspondería una pena, porque se investigaba en todos los casos.

Este es un esquema muy racional, pero con el tiempo se fue pervirtiendo. Y pasó a ser un poco
más complejo. ¿En qué sentido? A medida que el Estado se fue convirtiendo en un ente
burocrático, se fue disociando, se fue separando, se fue olvidando de esos fines originales de
representación de los valores sociales: se fue separando de la sociedad. Cada vez esos valores
sociales importan menos, y lo que va importando cada vez más es el propio Estado que va
aumentando de tamaño, cada vez con más funciones y las va ejerciendo cada vez con más fuerza:
por eso, va creando cada vez más equipos burocráticos. En este sentido creo que una buena
manera de resumir ese proceso es decir que en esta etapa, que básicamente está madura hacia el
siglo XIX y principios del XX, cada vez hay más de administración -por ese Estado burocrático-
y menos de justicia. Cada vez más el Estado es menos representante y cada vez es más
administrador; la administración de justicia es más administrativa, cada vez más burocrática, es
cada vez más formal y menos sustantiva (en sentido de correspondencia entre los valores
sociales generales y los que aplica el Estado). A medida que esto pasa, “la justicia” tiene cada
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vez menos que ver con la realidad del conflicto que ha habido en el caso concreto; por eso se
convierte en algo mucho más administrativo, y eso también pasa con la justicia penal.

Y ¿cuál es la situación en este esquema del ofensor y cuál es la situación de la víctima? Pues el
ofensor empieza a ser alguien que se enfrenta con el Estado, no con la víctima, porque es el
Estado quien lo acusa y él intenta resistir esa acusación. A medida que se producen durante los
primeros años del siglo XX los mayores cambios sociales (con el ascenso del proletariado a la
calidad de actor social) y por consiguiente los mayores conflictos sociales, el Estado vuelve a
tener una crisis de valores: se lo acusa de responder a los intereses de los sectores poderosos en
detrimento de los más pobres. Como respuesta a esta crisis de legitimidad, comienza a darse
cuenta que para que las penas que impone no parezcan arbitrarias, también ha de dar al ofensor
algunos recursos para que resista la acusación. Y entonces aquí nacen en la práctica –porque en
teoría ya existían- los sistemas de garantías, del que la defensa oficial es una pieza clave3. Así,
por ejemplo, se asigna un abogado defensor pagado por el propio Estado para que apoye la
postura del ofensor que carece de recursos.

¿Qué pasa simultáneamente con la víctima? Pues lo que empieza a pasar con la víctima, es que el
Estado, a medida que va pasando el tiempo (esto es un proceso gradual, por supuesto) empieza
entender que a quien ha sufrido un delito se le deben paliativos por la situación en la que ha
quedado después del hecho. ¿Cómo? Con recursos fundamentalmente asistenciales: se otorga
una indemnización, se hace que el trabajo del penado en la cárcel comporte un dinero que la
víctima recibe, se crean casas de acogida, etc. El nuevo esquema ideal será entonces el siguiente:

Sociedad

ESTADO
(burocrático/administrador)

Víctima OFENSOR

Este esquema causó muchas tensiones, sobre todo dada la cantidad de funciones que asumía este
Estado. El Estado es el que provee defensa oficial, pero también el que persigue al imputado
(mediante el Ministerio Público) y quien lo juzga (por medio de los jueces); es el Estado quien a
su vez palia las necesidades de la víctima.

Todos estos problemas, sobrecargas y funciones múltiples del Estado que no acaban de ser bien
entendidas ni bien recibidas por nadie (los primeros que no las entienden y no las reciben bien
son la víctima y el ofensor, los protagonistas) ¿qué generan? Pues un nuevo esquema en el cual
la sociedad es cada vez un elemento más residual –porque la administración de justicia tiene
demandas propias (más edificios, mejores sueldos, etc.)-, y quienes originalmente se
relacionaban entre ellos (la víctima y el ofensor) ahora demandan y simultáneamente resisten al
Estado. En función de estas presiones es que el Estado se disocia: empieza a existir un Estado
punitivo –el que persigue y pena- que es el que se relaciona con el ofensor, y otro Estado
3
No es que el primer Iluminismo no tuviera en cuenta la necesidad de garantías, solo que éstas comenzaron a ser
realmente operativas para todos después de la segunda guerra mundial, con el Estado del Bienestar.
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asistencial, que en la medida en que cree que esto es necesario para la víctima, responde dotando
a esa víctima de unos determinados recursos. Le dice a la víctima
-Mire, tenga y calle.
Y lo fundamental para nuestro análisis: cuando el Estado hace esto, o sea, cuando el Estado se
disocia, disocia también al par conflictivo y evita a ultranza, en unos países más y en otros países
menos, que haya relación entre ofensor y víctima. Y le dice sobre todo a la víctima:
-Usted no tiene por qué participar.

Esto para ubicarnos temporalmente sucede allá por los años entre 1.950 y 1.970. El esquema es
aproximadamente así:

Sociedad
Estado asistencial Estado punitivo

Víctima Ofensor

¿Qué pasó en 1.970? Con la crisis del petróleo, llegó la primera gran crisis del Estado de
bienestar, que podía asistir; fruto de esta crisis surge un nuevo esquema. La Sociedad en él sigue
chiquitina y aislada y cada vez sus valores se pierden más de vista, cada vez hay menor
articulación entre lo que la Sociedad realmente cree que debe hacer el Estado judicial y lo que el
Estado judicial –cada vez más enorme- hace. Cada vez se han de atender más a las demandas
hacia este Estado judicial, policial, penitenciario -esto que yo englobo bajo el nombre de Estado
punitivo-. Pero dado que hay crisis económica, el Estado asistencial se achica y le da menos
cosas a la víctima.
Paralelamente, cada vez hay más persecución al ofensor. ¿Por qué? Porque el único rol legítimo
que al Estado le queda después de la crisis del Estado de bienestar, es el rol punitivo, es el rol
persecutorio, carcelario, policial, es el rol intrusivo. El esquema post crisis del Estado de
bienestar es, entonces, aproximadamente así:

Sociedad
Estado asistencial Estado punitivo

Víctima Ofensor
Hoy en día, ¿qué es lo que hacen fundamentalmente los Estados, cómo se justifican? Se
justifican persiguiendo las infracciones y, secundariamente persiguiendo las diferencias
intentando homogeneizar la sociedad, en la idea de que así se evitarán los conflictos (esto último,
con una visión funcionalista, parsoniana4 de la sociedad) ¿Por qué? Porque es el único rol
4
Talcott Parsons fue un sociólogo estadounidense que desarrolló el estructural funcionalismo, una manera de
comprender la sociedad que funcionaba (y funciona) bajo la metáfora de la máquina. Sustentaba la armonía social
en la correcta comprensión y apego a las funciones sociales, en el marco de un sistema de homogeneidad dentro de
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sustancial que le queda: el Estado no tiene dinero para atender los roles derivados del Estado de
bienestar, ya no tiene dinero para hacer las cosas que hacía en los años 70 y además ha
desarrollado toda una justificación discursiva para no hacerlas: la justificación neoliberal. Lo
único que se ha reservado es esta especie de actividad simbólica -porque crea símbolos y
significados- en muchos casos y muy real en otros: hay cada vez más gente en prisión, hay cada
vez tasas más altas de aprisionamiento en nuestras sociedades.

Lo que sí se mantiene en esta etapa es la diferenciación fundamental, esta suerte de pared, entre
el ofensor y la víctima, que genera y que promueve el Estado, y también el discurso del Estado
que le dice a la víctima:
-No, usted lo que tiene que hacer es pedir, pedir recursos para psicólogos, pedir recursos para
una promoción de viviendas, etc. pero usted no intente relacionarse con el ofensor. Lo suyo es
pedirme a mí; yo no le puedo dar, pero lo suyo es pedirme a mí. Pídame y cuando sea bueno y
pueda, ya le daré.
Y al ofensor lo que le dice es:
-Tú eres un desviado, tú estás fuera de la sociedad, tú has infringido las normas del Estado.

Si se miran los discursos policiales (en sentido amplio, que incluye a los discursos de políticos
sobre seguridad) se ve bastante claro: hablan muchísimo más del Estado que de la Sociedad.
¿Por qué? Porque la figura central, fundamental de este esquema es el Estado, es el propio
Estado burocrático-punitivo.

Bien, esa es, yendo muy, muy rápido la situación que, creo, tenemos hoy en día.

Frente a estas situación, tanto desde la universidad como desde el mundo social, hay diferentes
miradas, diferentes respuestas. Existen corrientes abolicionistas y corrientes minimalistas.
Mientras las primeras intentan eliminar el sistema penal en algunas o en todas sus expresiones
(cárcel, justicia penal, disminución de las prohibiciones), las segundas sostienen que lo que
hemos de hacer es intentar convencer a los funcionarios públicos que son parte del esquema de
persecución, que son parte de este estado punitivo, de que reduzcan el ámbito en el cuál ejercen
poder. Entonces hablan en términos jurídicos, de última ratio, de que cada vez haya menos
conductas prohibidas, que las prohibiciones se apliquen en la menor cantidad de casos.

Como mediadora que soy y jurista que continúo siendo, sostengo algo que puede sonar un tanto
fuerte, sobre todo para los ámbitos jurídicos: hacer esta demanda al sistema penal es perder el
tiempo. ¿Por qué? Porque uno no le puede pedir a un grupo de gente, a un estamento social
burocrático que se creó para desempeñar una función, que deje de desempeñarla, porque si ese
estamento hace caso, deja de existir. No se le puede pedir al sistema punitivo un suicidio.

Ese proyecto minimalista de la llamada “izquierda político criminalmente bien pensante”, es un


proyecto ridículo por inocuo. Este Estado punitivo que sólo tiene justificación a través de la
punición, no se va a auto reducir, va a tender a extenderse más. Y esto lo vemos bastante claro,
creo yo, en las experiencias que estamos teniendo alrededor del mundo, pero también aquí en
España5. Seguimos intentando los bien pensantes de izquierdas dentro del mundo de la política
criminal y dentro del mundo de la criminología, que este Estado punitivo se reduzca, seguimos
haciendo discursos en este sentido, y muchas veces no hacemos nada más que discursos. Y el

cada función. Todo dependía de que individuos relativamente homogéneos cumplieran con los roles que les
correspondían según su función, y que no pretendieran salirse de ella.
5
Un ejemplo de ello se da ahora en Barcelona. Se ha dictado una ordenanza de civismo conforme la cual no se
puede hacer casi nada en la calle sin pedir permiso previo a las autoridades, y eso bajo ciertos presupuestos
imposibles de cumplir para mucha gente.
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Estado punitivo es cada vez más gigante, cada vez persigue a más gente y cada vez mete a más
gente en la cárcel.

Otro esquema de procesamiento judicial de los conflictos.

Realmente creo que, aunque no en todas las situaciones, una de las alternativas y de las mejores
en el ámbito de lo que solemos llamar delito, es la mediación. ¿Por qué? Porque la mediación lo
que hace es básicamente recuperar el protagonismo de las partes involucradas en un suceso, la
víctima y el ofensor, en un nuevo tipo de relación. En mediación, víctima y ofensor hablan
directamente respecto del conflicto al que la ley penal llama delito, en presencia de un tercero
-que puede funcionar como garante de que no existan excesos-, re-construyen el tipo de relación
que se ha dado entre ellos, y en ocasiones construyen un tipo de relación diferente para el futuro
–cuando esto es necesario-.La presencia del tercero habría de servir, en primer lugar, para cuidar
aquellos buenos fines que tenía la Ilustración. Entre otras cosas por ejemplo, para cuidar que la
respuesta no sea desproporcionada ni arbitraria, para cuidar que exista una calidad de relación
que impida los excesos.

Se ha de adminitir que este rol de tercero garante en ocasiones sólo lo va a poder jugar el sistema
judicial: a veces únicamente pueden ser los jueces. ¿Cuándo? Pues cuando hay todavía muchas
pasiones, por ejemplo. ¿Cuándo? Cuando las partes no puedan (o no quieran) establecer el
diálogo en unas condiciones mínimas de equidad, bajo unos principios mínimos, que por ejemplo
pueden ser los principios de la mediación. En los casos en los que el tercero tenga que ser un
juez, esa instancia judicial debería jugar el rol de garante, pero en una relación donde lo
fundamental fueran los involucrados en el suceso, y no las pretensiones y las necesidades del
Estado. Sería algo parecido a lo que en Derecho llamamos un sistema acusatorio sustancial, en el
que las partes pudieran tener un rol mucho más importante en la determinación de qué se ha de
discutir, y en cuál ha de ser la respuesta a lo sucedido. En este esquema el Estado garante
debería, además, fijar los límites que conforme los valores sociales –que también recuperarían
entonces su lugar- se han de respetar en cuanto a las consecuencias posibles de la discusión entre
víctima y ofensor; de esta forma, se recuperaría la conexión entre Sociedad representada y
Estado, que garantizando, también representaría. Si esto fuera así, el esquema resultante debería
ser aproximadamente así:

Sociedad

Estado garante

Víctima Ofensor
Pero este esquema de sistema judicial funcionaría únicamente cuando los casos no se pudieran
resolver en el propio seno social, mediante sistemas como la mediación. Si esto fuera así, o sea si
el sistema penal quedara únicamente como un residuo, como un espacio al que sólo acudimos
cuando no podemos hacerlo de otra forma, el propio estado recuperaría legitimidad, porque se lo
estaría convocando en los casos en los que es necesario, sólo en los casos en los que es
necesario, y la sociedad se convertiría a su vez, en un espacio mucho más interactivo, en un
espacio donde se pudieran comprender más realidades; que en definitiva eso es lo que es la
mediación penal: un espacio donde la víctima y el ofensor puedan comprender cada uno la
realidad del otro; de eso va el tema.
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El sistema judicial sería, entonces, subsidiario de la capacidad social de resolver, y no el


protagonista fundamental en la resolución. Si víctima y ofensor, con un tercero garante que no
tenga poder, que no sea representante del Estado, no pueden hacerlo lo suficientemente bien
como para que el conflicto se pacifique, sólo en esos casos el Estado (garante) debería intervenir.

En los otros casos ¿cómo se interviene? Con las normas de la mediación, con sus principios
básicos, con la ética de la reapropiación del conflicto por sus protagonistas. Y aquí ya entro
entonces un poco más en materia. En general se mencionan tres principios básicos:
voluntariedad, neutralidad y confidencialidad. Pues muy bien, a mí me gusta pensar, que cuando
se trata de conflictos penales debe haber un cuarto principio, que es hasta les diría anterior a
estos tres. El de horizontalidad. ¿Qué comporta este principio de horizontalidad? Comporta que
el tercer garante -que es el mediador, no el juez- no tiene poder sobre las partes, que no puede
imponerles nada que está en un plano horizontal con ellos y respecto de ellos.
¿Por qué es importante el principio de horizontalidad cuando hablamos de mediación penal?
Porque dado que estamos acostumbrados a pensar en términos del concepto de justicia aquel del
que hablábamos, para que el tercero mediador no tenga la tentación de imponer algún tipo de
solución que tenga contenido retributivo pues entonces tiene que ser un tercero igual. Si no hay
quien pueda desempeñar el rol mediador con horizontalidad, pues entonces será un caso para el
sistema judicial, mucho más reglado.

Volviendo a los principios de la mediación, entonces:


Horizontalidad: que no haya relación de poder. Que el tercero garante no pueda imponer ningún
tipo de solución a las partes que interviene en el caso.
Voluntariedad: que las partes están allí porque quieran estar allí, y que se mantengan allí, que
trabajen en mediación porque estén dispuestas a continuar trabajando en mediación, acordar, si
es que hay un encuentro.
Neutralidad: podría parecerse a horizontalidad, pero no necesariamente. Ser neutral significa que
el tercero, el garante, el mediador, no tiene que tener interés en un tipo de solución o en otra.
Mientras que la horizontalidad es no estar ni un poquito más arriba, la neutralidad es, no estar
sólo en el mismo plano sino además no tener interés, no mirar a uno con más cariño que al otro,
por decirlo de alguna manera, no identificarse con ninguno, no poner a ninguno sobre nuestras
espaldas.
Y finalmente confidencialidad: que las cosas que las partes cuentan en mediación, los conflictos
que las partes tratan en mediación no han de salir del espacio de mediación (excepto que exista
peligro de un grave daño futuro a la vida o la integridad de alguien). ¿Por qué? Porque si lo que
nos importa es generar una interacción de calidad entre las partes, una interacción real, una
interacción sincera y verdadera, las partes han de poder estar tranquilas, han de poder confiar, y
han de poder saber que lo que dicen en mediación no les generará otras consecuencias. Por
ejemplo, la consecuencia de que alguien luego los condene por haber dicho la verdad durante la
sesión de mediación, por haber reconocido una determinada cosa durante la sesión de mediación.

Por ejemplo, la víctima en un momento determinado podrá reconocer: sí la verdad es que yo ese
día lo provoqué. Y el autor decir: sí la verdad es que yo ese día le pegué. Y esto, tiene que poder
ocurrir en un marco de confidencialidad, tiene que poder quedarse dentro del ámbito de la
mediación. Si esto no puede garantizarse, no tiene que haber mediación.
Si las partes y el mediador no pueden sentarse en un plano en igualdad, pues no puede haber
mediación.
Si el mediador no puede garantizar su confidencialidad, no puede haber mediación.
Si el mediador no puede comportarse de una manera neutral, pues no puede haber mediación.
Y si las partes están allí obligadas, pues no puede haber mediación.
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Estos 4 principios son fundamentales y se han de cumplir, porque son la garantía de que el
mediador no juega un rol de paja; sino que está cumpliendo una función real.

Si esto pudiéramos hacerlo, entonces, al tiempo, dejaríamos de pensar en la justicia como una
cosa que es, a la que intentamos llegar y atraparla, y casi nunca podemos, y empezaríamos a
pensar en la justicia como algo que construimos, que construimos juntos, y que con esa
construcción vamos modificando cada día. Entonces sería una justicia nuestra, sería una justicia
próxima, no será la justicia de los otros.
DIÁLOGOS

DIÁLOGO 1º: Emociones, mediación y consecuencias de la acción

Blas Hermoso: El asunto de la mediación penal es especialmente sangrante en muchos


casos. Cuando cuentas en qué consiste, casi todo el mundo tiende a entender, casi todo el
mundo que tiene una relación, que tiene una vinculación con alguien calificado como
delincuente, suele entender perfectamente lo de la mediación. Pero cuando...

Gabriela Rodríguez: Lo has dicho bien, con alguien calificado de delincuente.

… le cuentas, y todo el mundo lo entiende muy bien: ¡ah! eso lo querría para mi hijo,
claro, que el pobre se vio en la situación, en las circunstancias, y tal y cual.
Pero cuando le cuentas a la gente que la mediación entendida en sentido amplio, no tiene
límite, no tiene limite por ejemplo que exista mediación en un caso de violación; entonces la
gente ya empieza a decir, oye pero… ¿en violaciones también? Y en asesinatos, ¿también? En
fin, ¿crees que es realmente posible evitar esa dimensión de deseo de venganza como parte de
concepción de la justicia, o si ha sido así hasta ahora es porque tal vez no pueda ser de otra
manera? ¿Cómo deberíamos tratar en mediación ese inevitable deseo también de venganza,
no sé si como parte de la justicia o al margen de él?

A ver, yo creo que lo primero que se ha de hacer es reconocer que hay unas determinadas
pulsiones que son difíciles de manejar, y una de estas es la pulsión de la venganza. Pero también
es cierto que cuando va pasando el tiempo, y esto lo digo más que todo en función a la
experiencia que he tenido durante años como abogada penalista, aún las personas que han sufrido
traumas como por ejemplo puede ser una violación, o por ejemplo como puede ser un asesinato,
sobre todo el caso por ejemplo del asesinato de un hijo, de un familiar muy cercano, esta pulsión
de venganza va disminuyendo y lo que van necesitando cada vez más, es entender. Y entender, es
tan sencillo como saber qué pasó, como saber ¿por qué me eligió a mí?, por ejemplo, una
pregunta muy típica de la víctima de abusos sexuales, no sólo de violación sino en general de
abusos sexuales: ¿Por qué yo?
Éstas son preguntas que únicamente puede responder el ofensor. Y de hecho existen
alrededor del mundo y sobre todo aquí en Europa, programas de reconciliación víctima ofensor
en este tipo de delitos.
¿Si es un camino fácil? No, la verdad es que no es un camino fácil.
¿Si es un camino inmediato? No, tampoco es un camino inmediato, pero sí es un camino posible.
Y así como la construcción del concepto de justicia que hoy tenemos es una construcción, como
he explicado antes, arranca sobre el final del siglo XVII y que nos llega aún hasta hoy en día, y
sobre la que normalmente no reflexionamos, seguramente si emprendemos un camino diferente,
algún día, esa concepción de la justicia como construcción pueda existir también en nuestra
sociedad occidental.
En todo caso por alguna parte se ha de empezar, porque está bastante claro, sobre todo
bastante claro para los que hemos de alguna manera tenido contacto con el mundo del derecho
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penal y que hemos conocido a gente que ha pasado por este tipo de situaciones, que este modelo
no sirve. Y no sirve a nivel social, pero tampoco sirve a nivel personal. Quiero decir, las
víctimas, en general no se van satisfechas después de un juicio aun cuando logren una condena, y
aun cuando logren una condena alta para el ofensor. ¿Por qué? Porque el juez ha definido el
hecho de una manera en la que ellas no sienten que hayan tenido participación. Una manera que
no es la manera propia. La verdad del juez es una verdad formalizada, una verdad que pasa por el
filtro, por así decirlo, de la ley de enjuiciamiento y del código penal. Así que muchísimas veces
no tiene que ver con el sentir de las partes, y cuando digo las partes me refiero no solamente a la
víctima sino también al ofensor. Esta sensación de extrañamiento, esta sensación de separación
entre lo que el juez dice que sucedió y lo que la víctima siente que sucedió, y esta falta de
explicación a qué es lo que la víctima realmente vivenció y por qué lo vivenció, es muy lesiva.

El tipo de explicaciones que la víctima necesita sólo las puede dar una persona y sólo las
puede dar en un ámbito en el cual el dar las explicaciones no le comporte un riesgo enorme, no le
comporte el riesgo de 15 años de cárcel.
A veces a mí me hace bastante gracia que según quiénes dicen: qué horror, pero es que el
autor del hecho mintió. Y mi pregunta es: ¿y qué quieres que haga, que diga la verdad? Sin
pensar cuál es la consecuencia de decir la verdad en el marco de un proceso penal cuando uno es
inculpado. Es que si digo la verdad, son 15 años de cárcel, y 15 años de cárcel en un lugar…
Bueno, ya sabemos todos lo que es la cárcel, no hace falta que yo me ponga a hacer literatura
sobre esto. No sé si con esto estoy respondiendo un poco lo que tú dices.

BH: ¿Existen, en algún país, prácticas mediadoras en contextos penales aplicadas a delitos
graves?

GRF: Si. Hay mediación en ese tipo de casos que llamamos delitos graves, en esos casos que la
ley llama delitos graves. Y es beneficiosa para las partes. Y sería deseable que se siguiera por ese
camino. ¿Cuál, desde mi punto de vista, debería ser el límite? Pues, no lo que dice la ley penal,
sino la voluntad de las partes. No se puede mediar en una violación cuando la víctima no está
dispuesta a hacerlo, ni se le puede obligar. Ni en un homicidio. Pero tampoco en un robo menor.

BH: Y si, desde el punto de vista del garante, o desde lo que está viendo el mediador, entiendes
que la víctima no está defendiéndose? Por poner un ejemplo, una persona víctima de malos
tratos repetitivamente que no le exige al ofensor nada… ¿debería haber fórmulas para que
eso se controle?

Fíjate: tú cuando me hacías la pregunta, decías y qué pasa si tú como mediador ves que la
víctima no se está defendiendo?. Lo primero que te diría, es que tú como mediador tienes que
crear un ambiente, crear un espacio en el cual la víctima no necesite defenderse, y tampoco el
ofensor porque no haya nadie que le ataque. Es igual la primera cuestión que te marcaría de una
manera bastante clara. Y si no eres capaz de crear las condiciones para que la víctima no se
sienta atacada durante el proceso y para que el ofensor tampoco se sienta atacado, pues entonces
no debería haber mediación en ese caso.
Esto por un lado. Por otro lado, en según qué casos, para que las personas puedan llegar a
la sesión de mediación, tiene que haber una actividad previa de “nivelación”. Y probablemente
en una víctima de malos tratos, tiene que haber un trabajo previo con esa víctima de malos tratos
para que sea capaz de enfrentarse dialécticamente a su ofensor, al que la ha ofendido.
Pero también se ha de dar una cosa, que yo creo que quienes han pasado de una manera u
otra por esa experiencia, en el fondo lo saben, que es que lo que esa víctima necesita entre
muchas otras cosas, además de entender, y entender no quiere decir sentir que el otro tenía razón
cuando... no, no, no es esto. Entender es simplemente saber cuáles son los mecanismos que
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desatan la agresión, por ejemplo. Esto a la víctima le es absolutamente útil, simplemente para
intentar que esos mecanismos no se repitan, auque sean mecanismos muy injustos, y
normalmente son mecanismos muy injustos. Pero éste es un conocimiento básico, fundamental
que únicamente puede venir de alguien, y ese alguien es el ofensor.
Hay casos más fáciles y hay casos más difíciles. Seguro que en aquellos casos en los que
ha habido una historia de agresiones permanentes, romper el círculo de acción-agresión, acción-
agresión, acción-agresión, es mucho más difícil que en otros, pero se puede. Se puede y para las
víctimas de malos tratos, y este es uno de los casos más polémicos para la mediación penal,
puede ser muy curativo, muy emancipador. Yo te diría que para una víctima, ganadas
determinadas condiciones, puede ser muy liberadora una sesión, o dos o tres o cinco de
mediación.

DIÁLOGO 2º: Posibilidades y límites de la Mediación Penal


.
Persona del público: ¿Qué alcance, con qué espacio se cuenta para la práctica de la
Mediación Penal?

GRF: Actualmente hay en Cataluña un programa de mediación penal de adultos y un programa


de mediación penal juvenil. El programa de mediación juvenil es muy antiguo.

Persona del público: … Me refiero a qué, vamos a ver, ¿qué espacio ocupa la Mediación en la
conciencia de la gente, si es muy amplio o no? Por ejemplo, ¿qué respuesta de la sociedad
catalana, de Barcelona, ha encontrado a la aberración que supone las ordenanzas que se
están dando para limitar la acción en la calle?

GRF: Ha habido una respuesta muy fuerte a la ordenanza. Muy fuerte, bueno incluso ha habido
manifestaciones en la calle, los colectivos se han pronunciado en sentido contrario. Esto es,
como siempre, una situación dialéctica: hay algunos que se oponen y otros que favorecen,
entonces ahí estamos permanentemente en una puja, en una ida y vuelta.
Si ampliamos un poco más el foco de análisis, diría que, en general, la gente que no ha
pasado por la experiencia judicial, por la experiencia de haber sido víctima o autor de un delito, o
haber sido imputado como autor de un delito y no han sufrido la frustración que comporta un
proceso de estas características, son menos proclives a participar en un proceso de mediación.
Pero cuando ya has vivido la frustración de un proceso penal, y te ofrecen una alternativa y te
explican de qué va esa alternativa, normalmente la coges.
Claro, probablemente si hiciéramos ahora en Barcelona una encuesta sobre cuántas
personas en abstracto quisieran ir a mediación… pocas. Pero claro, eso es un poco como cuando
tú vas al supermercado: ¿tú ,comes yogurt?

Persona del público: Sí.

GRF: ¿Sí?, vale. ¿Alguna vez has ido al supermercado y has pedido el yogurt “la Serenísima”?

Persona del público: No.

GRF: ¿No? ¿Por qué? Porque crees que no existe, ¿verdad? Pues en Argentina existe el yogurt
“La Serenísima”. Yo en Argentina no iba a pedir el yogurt “Danone”, porque no sabía que existía
el yogurt “Danone”, iba a pedir el yogurt “La Serenísima”. Bueno, es un poco lo mismo. Hay
mucha gente que no sabe qué es la mediación y que aún sabiendo o habiendo escuchado el
concepto, no sabe cómo funciona. No es que haya gente pidiendo a gritos mediación en
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Barcelona, pero cuando alguien pasa por la experiencia de ser o imputado como autor o víctima
de un delito y se le explica qué es la mediación, hay un porcentaje muy grande de gente que
quiere hacerlo, por muchas razones. Una de ellas es porque es mucho más rápido el proceso, y
otra de esas razones es porque es un ámbito, un proceso, un espacio donde la recuperación del
protagonismo del supuesto autor y de la supuesta víctima es tan fuerte, tan grande y tan obvio, y
la gente necesita tanto de esa recuperación del protagonismo cuando está conmovida por un
hecho, que normalmente sí lo intentan y aceptan la proposición de mediación.

Persona del público: Bueno, parece que el discurso oficial, que es el dominante, va en otra
dirección totalmente distinta.

GRF: Depende de nosotros, de todos nosotros empezar a utilizar un camino diferente y empezar
a crear un camino diferente. Sí. Es una propuesta. Pero claro, como todo puede acabar siendo
funcionalizado para los intereses de siempre. Pero bien entendida la propuesta de la mediación es
absolutamente subversiva.

Persona del público: Yo estoy convencido. Pero ¿qué estrategias estáis siguiendo para abrir
brechas?

Pues muchas. Se está trabajando mucho en Cataluña a nivel de mediación comunitaria.


Hay un buen grupo de mediadores comunitarios que cada vez tenemos más claro que tenemos
que vincularnos con los mediadores penales, sobre todo para extraer casos del sistema penal. Y
estas estrategias están dando buen resultado, están funcionando. Y sobre todo por aquello de la
construcción social desde abajo, algo de lo que ustedes (como voluntarios) saben mucho; de la
construcción del ejemplo, del día a día. Entonces cuando tú trabajas, como me pasa a mí, en 3
ayuntamientos pequeñitos del Penedés, y le vas explicando a la gente que cuando tiene un
problema la única salida no es el yogurt “Danone” (el sistema penal), sino que también tiene
otras salidas y habilitas esas salidas, y esas salidas son salidas no punitivas, son salidas con
protagonismo social, son salidas en las que no hay nadie que le imponga nada a nadie, pues la
gente empieza a tirar más por este lado. Es un proyecto a largo plazo.

Blas Hermoso: Hay algo que me gustaría comentar, porque no termino de estar absolutamente
de acuerdo con tu afirmación de que el discurso oficial no sea ése, porque lo curioso es que
hay recomendaciones europeas, y alguna de ellas se ha convertido en directiva, alguna.
Concretamente la de mediación penal dice, dice que en abril del 2.006 el sistema de mediación
penal debe estar instaurado en todas las instancias judiciales. Hace 4 días me he enterado que
en Jaén se hace mediación penal. Y ya me he enterado que se hace en todos sitios. Pero no es
cierto. Es que la fiscalía y los juzgados de menores ahora trabajan con esa lógica mediadora.
¿Pero se está haciendo mediación? Eso es una cuestión.
Con respecto a lo de Cataluña, yo no sé. Por eso si me equivoco si hablamos un poco
de la implantación social. Sí que a nivel público debe ser más o menos lo mismo, pero a nivel
de iniciativa cuenta con dos ventajas: una que llevan bastante más tiempo, yo diría que como
una década de adelanto, y otra que está más diversificada. Porque incluso aquí se empieza a
hablar y se empiezan a hacer cosas a lo grande, pero a lo grande en número, en resonancia,
pero no sé si socialmente está más implantado en Cataluña que aquí, porque creo que
implantada está bastante poco implantada en la cabeza de la mayoría de la gente, que es el
auténtico problema.

GRF: Hay varias cosas. Una en Cataluña a nivel de penal juvenil se trabaja hade 17 años; 17, sí.
A nivel de adultos se trabaja desde el año 1999, hace ya 7 años.
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Esto por un lado. Y por otro lado, sí también una cosa que quería decir al hilo de lo que
decías tú y tu compañero, es que también hay que tener mucho cuidado con que la mediación en
general y la mediación penal en particular no se funcionalice, no acabe siendo un ladrillo más en
la pared, como diría Pink Floyd, o un engranaje más en la maquinaria penal de cada día. Y yo
creo que para esto es muy importante, pero muy importante aferrarse a los principios, a estos 4
principios de la mediación de los que hablábamos antes.

Persona del público: Yo estaba pensando un poco, en fin, sobre el planteamiento que has
hecho sobre la mediación, sobre todo en el ámbito penal efectivamente, como tú dices, es una
alternativa es incluso me parece que has utilizado la palabra subversiva de los principios
actuales de lo que es la justicia penal. Claro, te choca. La exposición me ha parecido muy
brillante y en fin, creo que da pie a reflexionar sobre esto, por la línea por donde tenemos que
ir, a veces buscamos alternativas y no la encontramos y necesitamos que alguien arroje luz.
Pero yo hay una cosa que al reflexionar sobre lo que estabas diciendo, se me está
ocurriendo, no sé si es una pamplina, pero a mí me estaba dando un poco, me estaba
chirriando, has dicho que el ámbito, que el sistema judicial quedaría un poco marginal, ¿no?,
o, bueno, pues quedaría para los casos que no se pudiera, y eso me imagino que habría de
alguna manera, no sé protocolizarlo, o ver qué casos son o qué casos no son, ¿no?, pero me
estaba yo preguntando, o sea, de los principios que tenemos en nuestro sistema judicial, en
seguridad jurídica, que alguien cuando haga algo sepa cuáles pueden ser sus consecuencias.
Entonces yo me preguntaba, va a quedar esto al albur, digamos de que la víctima quiera
mediar o no que un hecho se quede digamos, que a una persona por el mismo hecho se le
pueda, pueda caerle una pena grande y bueno en otro caso porque la víctima, digamos en fin,
tenga una sensibilidad, tiene una espacial predisposición, no sé pues porque podemos caer en
la tentación de seleccionar a las víctimas. No sé si podríamos. Por otro lado también se me
ocurre un poco digamos, la presión organizada de ofensores hacia la víctima para que
medien, para que concilien. No lo sé, se me estaban ocurriendo esas dos reflexiones, no sé si...

GRF: Las dos reflexiones son muy, muy jugosas, son muy atinentes. A ver, si en lo que estamos
empezando a pensar es en un esquema que recupera protagonismo a víctima y ofensor, pues la
víctima tendrá que estar de acuerdo y el ofensor tendrá que estar de acuerdo, y si la víctima no
está de acuerdo pues no podremos utilizar este mecanismo, por propia definición, porque
pensamos en un mecanismo de recuperación de protagonismo.
El problema que tú adviertes, esto es un mismo caso cuando te toque una víctima, por así
decirlo, más abierta o más trabajadita o con más capacidades de empatía y tal, el resultado pueda
ser un ofensor que se libre de pena, por decirlo así rápido y pronto, y que en cambio en otro caso
te toque una víctima más cerrada o más dañada, para no calificar, porque esto también se ha de
ver, una víctima más dañada, una víctima que tiene mayor percepción de victimización, o un
mediador más torpe, ¿sí?, que esto también a veces está presente. Que en este caso sí haya pena,
es un riesgo que desde mi punto de vista al menos no tiene que ver con la existencia de un
sistema de mediación penal, sino con las limitaciones que tiene el hecho de que exista un sistema
penal. O sea, no es un problema del mediador penal o de la mediación penal, es un problema de
que socialmente tenemos una instancia que se llama derecho penal, que cuando alguien hace algo
no se plantea otra cosa que una respuesta punitiva.

En estos casos, podría haber otras alternativas: un sistema de suspensión del procedimiento a
prueba, o podría ser un sistema de pena alternativa, o podría ser... Quiero decir, no es que la
mediación vaya a resolver todos los casos pero, por un lado sí que puede resolver algunos, esto
viéndolo desde la óptica del sistema judicial y viéndolo desde la óptica de la sociedad, sí puede
llevarnos a crear una sociedad más justa, en sentido de justicia construida, no de justicia
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deducida, no de justicia impuesta desde arriba hacia abajo, sino un sistema en el cual incluso
haya gente que al final ni siquiera quiera ir a un sistema judicial.

Hoy lo que tenemos es un sistema judicial, que a nivel penal procede de oficio, esto es cada vez
que un funcionario del sistema se entera de que existe la posibilidad de la comisión de un delito,
al menos en principio debería ir y meterse. La idea subversiva aquí es dar vueltas a la tortilla y
que sólo se metan cuando la víctima vaya y pida, sí, y ya con eso nos libraríamos pero de
muchísimo dolor, y de muchísimas aplicaciones de pena, pero de muchas, muchas, muchas,
muchas. Porque la cantidad de casos en los cuales la víctima, va y pide, es mínimo en el sistema
judicial. Bueno, y aquí me podía enrollar un rato, pero me parece que hemos de dejarlo para otro
día.

Persona del público: Cuando el delito es de sangre o le matan a un hijo a una madre, es muy
difícil que acepte la mediación, porque eso es una muerte o una violación de un hijo, o de dos,
que hay muchas veces. Entonces cuando, por ejemplo, aparece una mujer matada y sus
hijos, eso ¿quién va a mediar?, nadie. Por supuesto que en delitos menores, en los que casi
siempre trabajamos nosotros. Nosotros somos personas que trabajamos en delitos menores.
Hay algunos, pero no, ¿cuantos hay metidos en la cárcel por haber a lo mejor por haber
pinchado un coche, a veces, vamos aunque a lo mejor por eso no pero por cosas así
parecidas? Ahí sí, habría muchísimos mediadores y mucha gente que a la larga se puede
convencer, porque cuantas personas después de haber denunciado les pesa, eh, porque ven eh,
a lo mejor en nuestras mismas asociaciones, una persona que le han entrado en su casa, le
han robado, y en ese momento es capaz de, bueno, pero luego se bajan, ya se les habla en la
asociación, y ya lo ve el delito menos y está dispuesta a perdonar y todo eso. Ahí sí habría y
hay muchas facilidades, y se podía hacer mucho en la mediación. Pero por supuesto donde yo
creo que habría muy poco, sería en los delitos grandes, de sangre. Pero bueno, ese delito,
quizás no todo el mundo estemos de acuerdo en que lo pague el que lo hace, por que si yo
tengo un hijo o una hija y me la matan, que no. Bueno, pues eso. Pero en los otros casos, en
los que nosotros tratamos, los drogodependientes, todo eso por supuesto. Ahí sí habría mucho,
yo ahí sí veo perfectamente bien el tema de mediar, que sí se podía conseguir, a muchas
criaturas. Pero luego también el sistema tiene que funcionar, porque cuando el mediador
pueda solucionar ese problema, que no vaya ese chaval a la cárcel, que tenga otra alternativa
para que no haga lo que había hecho antes, ayudarle a que siga en la sociedad, a que se
inserte, a que tenga una estabilidad y no vuelva otra vez a hacerlo. Es que todo el sistema
tendría que cambiar mucho y haber muchas...

GRF: Sí, nosotros como sociedad tendríamos que cambiar mucho. Lo que pasa es que si no
empezamos a cambiar, si no empezamos a caminar en el sentido del cambio no va a llegar nunca.
Eso está claro.
Me gustaría decirte dos cosas. Los que trabajamos en mediación, ponle el rótulo que
quieras, mediación penal, mediación comunitaria, mediación familiar, para mí son rótulos que
tampoco es que tengan en sí mucho sentido. Igual en el caso de la mediación penal yo le veo un
poco más el sentido porque siempre tiene que estar atento porque está el lobo. El lobo es el
sistema penal. Pero bueno, los que trabajamos en mediación, sabemos que no hay un caso igual a
otro, y entonces tener un caso de los que tú llamas delitos de sangre, en el cual la víctima, los
deudos por así decirlo de la víctima, los que han quedado, después no quieran mediar, pero
tendrás casos en los que sí quieran mediar.
Mira, yo recuerdo un caso, también tú me dirás no es un homicidio en el sentido estricto,
estricto de la palabra, no son 48 puñaladas. No. No es esto, bueno, pero el resultado de muerte, sí
es el mismo. Recuerdo un caso en Argentina, hace muchos años, en el cual una chavala
jovencita, de 20 añitos o así, con una camioneta cuatro por cuatro, se lleva puesto a un chico en
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la calle y lo mata. Pero no sólo que lo mata sino que además era de madrugada y lo deja tirado y
huye. Y bueno, el chaval tuvo unas horas de agonía, se desangró y al final acaba muriendo en el
hospital, con lo cual uno puede pensar, ¡joder!, si se hubiera parado y lo hubiera cogido y llevado
al hospital, el chaval estaría vivo. Fue un caso con mucha repercusión pública porque la hermana
del chavalito muerto era la modelo más conocida en aquel momento, entonces hubo de todo,
hasta prensa rosa.
Entonces, pasa el tiempo. Juicio, a la chavala la condenan, la acaban encontrando y tal, la
condenan, y cuando salíamos del juicio caminando con el padre de la víctima, el padre llorando
dice:
-¡Joder!, si todo esto se hubiera evitado con que me hubiera pedido perdón y me lo hubiera
explicado.
El padre lo que quería era saber, quería saber cosas tan sencillas como si su hijo había cruzado en
mitad de la calle o había cruzado por el paso de cebra. Quería saber, quería entender, quería
entender por qué la chavala se había ido, esto no se lo había explicado el juicio.
Entonces tendrás casos en los que no y tendrás casos en los que sí, y bueno irás
construyendo caso a caso.

Persona del público: Yo quería hablar pues, como has dicho del caso de Farruquito. Si eso lo
llega a hacer otra persona o, vamos a hablar de toxicomanía, porque estamos hartos de, por lo
de la droga, no estaba en la calle, que el sistema judicial es lo que decíamos antes, el sistema
judicial cada vez más administración y cada vez menos justicia y se ha ido disociando cada vez
más de los valores sociales, cada vez más de las cosas que les pasa a la gente real.

Yo no sé si en el caso de Farruquito sería más o menos justo que Farruquito estuviera


preso. No lo sé, no lo sé. Pero en todo caso estoy segura de que la mujer del hombre que fue
atropellado por Farruquito, no estaría en el punto de crispación en el que está ahora, si en medio
no se hubiesen metido según qué tipo de mecanismos y según qué tipos de respuestas de
acusación y de defensa. Y tal vez hubiera pasado lo mismo que al papá de aquel chavalito muerto
en Buenos Aires. Entonces claro, la ventaja de un sistema de mediación, es que permite tratar los
casos unos a uno, y uno a uno con las situaciones reales de las personas reales. No con
abstracciones que en definitiva es lo que tiene la ley penal.

Hay mucho más que el hecho de pasarle por encima al otro con el coche, ¿sí o no? Todo eso lo
puede ver un sistema de mediación. El sistema penal está entrenado específicamente para no
verlo. Las circunstancias personales en un sistema penal son las que casi no cuentan, o por lo
menos en teoría casi no cuentan. Y la justicia al final, bueno, acaba teniendo poco de justicia y
mucho de administración, y entonces si alguien tiene un excelente abogado defensor y el otro
tiene un defensor de oficio, que está allí porque ha de cumplir el expediente, pues las
consecuencias no son las mismas.
Mi tarea es que la mediación se generalice, o sea, yo hago todo lo posible porque así sea,
intento buscar socios en esta empresa, intento buscar gente que conecte con esto, intento
expandirlo. Yo diría que incluso la gran apuesta desde mi punto de vista, es no tanto expandirlo
por el lado del sistema penal, sino expandirlo por el lado de la comunidad. Porque creo que la
solución es que este tipo de casos se afronten de manera diferente en la comunidad. Cuanto más
alejados del sistema penal estemos, desde mi punto de vista al menos, mucho mejor. Sólo
recurrir al sistema penal cuando esto sea inevitable, cuando no lo podamos hacer en sociedad,
bueno pues que venga alguien y aplique derechos. Pero si no aquí, en lo próximo, en donde se
puede entender y en donde se puede comprender.

FIN DEL DEBATE Y PASE AL TALLER.


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Sesión III
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La participación de les víctimas en el proceso penal en el


Estado español. Especial referencia a la Jurisdicción de
menores

(Guión de la sesión)

-Acción penal y civil para exigir la responsabilidad civil; Acción de procedibilidad


en los delitos perseguibles únicamente a instancia de parte

- El Derecho Penal como derecho Público


- El Ministerio Fiscal o acusación pública, como defensor de los derechos de las
víctimas y de la sociedad en el proceso penal
- La acusación particular, acusación privada y actor civil. La acción popular como
apoyo a la víctima
-Mediación penal, por la vía de la atenuante de reparación del daño

Especial referencia a la Jurisdicción de menores


Cuestión Previa:

Las actitudes emocionales de la sociedad frente a la delincuencia juvenil, van desde:

a) la consideración de que tal delincuencia es una denuncia de la propia sociedad (al


evidenciar sus fallas), y entender aquélla como fruto de ésta –y a los delincuentes como
víctimas-, pues esos jóvenes delincuentes son quienes padecen, al estar marginados, las
consecuencias de esas fallas sociales. La sociedad, generadora de desigualdades, los crea –fruto-
y luego los persigue –victimas-, lo que comporta, para con ellos una “segunda injusticia”,

Hasta:

b) entender esa misma delincuencia como un peligro para la sociedad que, por tanto,
deberá defenderse del mismo, neutralizando los ataques de los jóvenes delincuentes,
castigándoles, etc.

La primera opción efectúa un análisis crítico de la sociedad, en tanto que la segunda no


cuestiona la estructura, que por el contrario conserva y preserva de esos ataques.

A nivel de ciudadanía, y como posicionamiento social ante el tema, esa segunda opción
es la que prevalece, y ello tanto por razones psicológicas como sociopolíticas.
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Así, las reacciones emotivas a menudo impiden mayores razonamientos, y se recurre


prontamente al castigo, etc., lográndose de esa forma descargar la angustia e inseguridad que
produce el joven delincuente sobre las personas no delincuentes, que ven amenazado su esquema
de convivencia y que sufren por el impacto que, en sus esquemas educacionales, producen tales
conductas, además de que, al tener muy interiorizada la idea retribucionista bien/premio
mal/castigo –en base a la educación recibida-, recurren a ella de inmediato.

Y en cuanto a las razones sociopolíticas, conviene desde la propia cúspide de la estructura


social y desde la propia estructura, el mantenimiento incuestionado y la perpetuación del estado
de cosas, por lo que debe combatirse cualquier riesgo de alteración. Aquí los medios de
comunicación resultan, a menudo, unos aliados valiosos6.

Esas actitudes de rechazo, castigo o represión –que se fundamentan en una distinción


entre “los buenos y los malos”-, se materializan en manifestaciones verbales de condena,
belicosidad en el trato a los jóvenes, etc., causando una magnificación del problema, pues el
represaliado, aumenta su enemistad con el represor y el círculo vicioso se retroalimenta,
generando mayor resentimiento cuanto mas duro es el castigo; en consecuencia los
estigmatizados se reagrupan al sufrir la misma persecución, llegando a asumir su rol gracias al
etiquetamiento, aprendiendo aún mas técnicas y orientaciones transgresoras, evidenciándose con
ello, que la retribución, en sí misma, no es la solución, sino todo lo contrario.

La jurisdicción penal de adultos y la de menores. Diferencias fundamentales.

Cabe realzar la orientación educativa, aún en forma sancionadora, de las medidas


impuestas en la Jurisdicción especial de menores, frente a la más retributiva de los adultos, así
como la mayor flexibilidad en la aplicación y desarrollo de la medida, sin merma alguna de
garantías en la precitada jurisdicción especial. Asimismo, en esa jurisdicción, se abre la
posibilidad de conciliación con la víctima, de forma explícita.

Y ello al margen de las diferencias procedimentales en la Jurisdicción de menores:


instrucción a cargo de Ministerio Fiscal, existencia de Equipo Técnico asesor, etc.

Planteamiento respecto a la acción de las víctimas en la jurisdicción de menores:

En un entorno de populismo punitivo como el descrito, en que se está solicitando una


práctica equiparación de las respuestas a los menores infractores con las dadas a los adultos
-olvidando que, en base al principio de igualdad (trato desigual a los desiguales), ello es inviable
al no tener la persona joven y adulta la misma capacidad cognitiva y volitiva-, la participación de
la victima como acusadora resulta discutible.

Así, tras la mediación jurisdiccional en que la víctima ya participaba, se extendió su


implicación a la reclamación de la responsabilidad civil exigida en el proceso, lo que ya rompió
la conveniente “complicidad” de algunos progenitores con la Jurisdicción (al ser ellos solidarios
en el pago), y ahora finalmente se ha ampliado tal participación a una personación como parte
6
Es conocida la expresión de Noam Chomski "la porra es a la dictadura lo que los media (propaganda) a la democracia". Y ciertamente los mass
media cuando amplifican una verdad, omiten otra (que consecuentemente deja de existir), o informan de medias verdades o directamente
mienten, crean estados de opinión, alarmas, etc, que no necesariamente se ajustan a la realidad, y que provocan demandas de la ciudadanía que
oportunamente recogidas son satisfechas con medidas ya deseadas a priori por quienes controlan el poder y esos medios (y que obviamente
favorecen sus intereses), generando la ilusión de que tales demandas han nacido de la iniciativa ciudadana, lo que resulta de una tremenda
perversidad. El ciudadano cree elegir libremente su decisión y en realidad está decidiendo lo que otros interesadamente desean que decida, como
ya comentaba nuestro amigo Fromm. Parece que una actitud acrítica, de abulia o de seguidismo de lo mayoritario, impide romper ese sistema. Así
se explica que nuestra sociedad reclame mayor dureza en las penas cuando nuestro país es de los más bajos en el ratio de delitos y de los más
altos en el ratio de internos, en relación con los de nuestro entorno. Así se explica esa facilidad en hacer dejación de derechos que han costado
mucho conquistar, en aras a una seguridad frente a no se sabe bien qué. Eso lo conocemos de sobras
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acusadora de pleno derecho, con lo que se genera el riesgo de que ese rol de acusación por parte
de la víctima no contribuya a una solución educativa del tema, como corresponde a esa
jurisdicción penal del menor, sino que, en base al comprensible sentimiento vindicativo de la
víctima, ésta fomente el aspecto retributivo, subvirtiendo así el espíritu de la precitada
jurisdicción. Esta solución debe entenderse improcedente en tanto no varíe la percepción que, del
fenómeno juvenil, tiene actualmente la sociedad.

Textos recomendados:

MONTERO, GÓMEZ Y OTROS (2008), Derecho Jurisdiccional III; Proceso Penal.


Valencia: Tirant lo Blanch (Capítulo 2 Las Partes)

FEIJOO SANCHEZ, BERNARDO; BARREIRO, AGUSTÍN J.(Eds.) (2008), Nuevo Derecho Penal
Juvenil: una perspectiva interdisciplinar. ¿Qué hacer con los menores delincuentes? Barcelona: Atelier

FERNÁNDEZ, J. (2005), Tratamiento Jurídico de la Delincuencia Juvenil en la nueva Ley orgánica


reguladora de la responsabilidad Penal de los Menores. Oñate: IISJ

MIR PUIG, SANTIAGO (1996), Derecho penal. parte general. Barcelona: Promociones y Publicaciones
Universitarias (PPU), 4ª edición
Textos normativos:

Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada por RD de 14 de Septiembre de 1882.

Ley Orgánica 10/1995 de 23 de Noviembre (Código Penal)

Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores

Real Decreto 1774/2004 de 30 de Julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 5/2000
de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores

Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre, modificadora de la Ley Orgánica 5/2000

Sesión IV: Perspectivas de la Criminología Crítica y del


abolicionismo hacia las víctimas
Profa. Gabriela Rodríguez Fernandez

Publicado en VARIOS AUTORES, «De los Delitos y de las Víctimas», Buenos Aires: Editorial
Ad-Hoc, 1992.
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OSPDH Universidad de Barcelona

Nota: Los números de página aparecen entre corchetes ([ ]), en color verde oliva. Números van al comenzar la
página.

[157]

LOS CONFLICTOS COMO PERTENENCIA*


POR NILS CHRISTIE

PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD DE OSLO

[159]

Introducción

Tal vez no deberíamos tener criminología. Tal vez sería mejor abolir todos los institutos
carcelarios, y no abrirlos. Tal vez las consecuencias sociales de la criminología sean más dudosas
de lo que nos gusta pensar.

Yo creo que lo son. Y creo que ello se relaciona con mi tema: los conflictos como pertenencia.
Mi sospecha es que la criminología, en alguna medida, ha profundizado un proceso en el que los
conflictos le han sido arrebatados a las personas directamente involucradas, de modo tal que, o
bien han desaparecido, o bien se han transformado en pertenencia de otra gente. En ambos casos
se ha llegado a un resultado deplorable. Los conflictos deben ser usados, no sólo abandonados a
su suerte; y deben ser usados —para resultar útiles— por quienes originariamente se vieron
envueltos en ellos. Los conflictos pueden dañar a los individuos y pueden dañar, también, a los
grupos sociales. Eso es lo que aprendemos en la escuela, y por esa razón tenemos a las
autoridades. Sin ellas se multiplicarían la venganza privada y las vendettas. Hemos aprendido
esto tan profundamente que hemos olvidado la otra cara de la moneda: nuestra compleja
sociedad industrializada no es una sociedad con demasiados conflictos internos, sino una con
muy pocos. Si bien los conflictos pueden matar, su escasez puede paralizarnos. Aprovecharé esta
oportunidad para hacer un bosquejo de esta situación; y no puede ser más que un bosquejo
porque este trabajo representa sólo el comienzo del desarrollo de algunas Ideas, no un producto
pulido y terminado.

[160]

Sobre acontecimientos y no-acontecimientos

Busquemos nuestro punto de partida lejos de aquí, vayamos a Tanzania. Enfoquemos nuestro
problema desde una soleada ladera de la provincia de Arusha. Allí, dentro de una casa
relativamente grande, en un pueblo muy pequeño, una suerte de acontecimiento tuvo lugar. La
casa estaba colmada de gente; la mayoría de las personas adultas del pueblo y varias de los
pueblos cercanos estaban allí. Era un acontecimiento feliz, se escuchaban charlas, se hacían
bromas, se veían sonrisas, la atención era entusiasta, no había que perderse ni una sola frase. Era
un circo, era un drama. Era un juicio.

En esta oportunidad, el conflicto era entre un hombre y una mujer que habían estado
comprometidos. El había invertido mucho en la relación durante un largo tiempo, hasta que ella
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decidió romper con él. Se resolvió fácilmente sobre el oro, la plata y el dinero, pero qué decidir
sobre las rentas ya gastadas y los gastos comunes.

El final de la historia, en nuestro contexto, no tiene demasiada importancia, pero sí la tiene el


marco para la solución del conflicto. Cinco elementos deben ser mencionados particularmente:

1. Las partes, los antiguos amantes, estaban en el centro de la habitación y eran el centro de la
atención de todos. Hablaban a menudo y eran escuchados con entusiasmo.

2. Cerca de ellos estaban sus parientes y amigos que también intervenían, pero sin
reemplazarlos.

3. También participaban quienes eran simplemente miembros del público, con breves preguntas,
información y bromas.

4. Los jueces, tres secretarios del partido político regional, se veían extremadamente inactivos.
Ellos, obviamente, ignoraban las cuestiones del pueblo; todas las demás personas presentes eran
expertos en tales cuestiones, tanto respecto a las normas como a los hechos. Y cristalizaban las
normas y clarificaban lo que había sucedido a través de su participación en el proceso.

5. No había ningún periodista, pues toda la gente estaba allí.

Mis conocimientos personales, referidos a los tribunales [161] británicos, son en realidad
limitados. Tengo algunos vagos recuerdos sobre tribunales de menores donde conté unas quince
o veinte personas presentes, la mayoría de ellas trabajadores sociales utilizando el lugar para
realizar trabajos preparatorios o para pequeñas charlas. Debe haber asistido un niño —o una
persona joven— pero, con excepción del juez —o tal vez un empleado—, nadie parecía prestarle
una particular atención. Probablemente el niño —o el joven— estaba completamente confundido
sobre quién era quién y para qué; hecho confirmado en un breve estudio realizado por Peter Scott
(1959). En Estados Unidos de América, Martha Baum (1968) ha realizado observaciones
similares. Recientemente, Bottoms y McClean (1976) han agregado otra importante apreciación:
"Hay una verdad que raramente se revela en la literatura jurídica o en los estudios sobre la
administración de la justicia penal. Es una verdad que se hizo evidente para todos los que
participaron en este proyecto de investigación y que debieron asistir a los juicios que integraron
la muestra. La verdad es que, en su mayor parte, la actividad de la justicia penal es pesada,
común, rutinaria y, después de un tiempo, manifiestamente tediosa".

Pero permítanme dejar de hablar sobre el sistema de este país y, en su lugar, concentrarme en el
mío. Permítanme, también, asegurarles lo siguiente: lo que sucede es el no-acontecimiento. Es la
negación total del caso de Tanzania. Lo que se descubre en casi todos los casos escandinavos es
que son grises, aburridos, y se desarrollan ante un público escaso. Los tribunales no son
elementos centrales en la vida diaria de nuestros ciudadanos, sino secundarios o periféricos, y
ello se debe, principalmente, a cuatro razones:

1. Están situados en el centro administrativo de las ciudades, fuera del espacio territorial de las
personas comunes.

2. Dentro de estos centros están, a menudo, concentrados en uno o dos grandes edificios de
considerable complejidad. Los abogados se quejan asiduamente de que necesitan meses para
ubicarse dentro de estos edificios; no requiere mucha fantasía Imaginar la situación de las partes
o del público cuando son atrapados por estas estructuras. Un estudio comparativo de la
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arquitectura de los tribunales podría resultar tan relevante para [162] la sociología del derecho
como lo es para la criminología el trabajo de Oscar Newman (1972) sobre el espacio defendible.
Pero aun sin ninguna investigación creo poder afirmar con cierta seguridad que tanto la
ubicación física como el diseño arquitectónico, son fuertes indicadores de que los tribunales en
Escandinavia pertenecen a los administradores de la ley.

3. Esta impresión se refuerza cuando uno entra al propio tribunal —si es lo suficientemente
afortunado como para encontrar el camino—. Aquí también la observación señala la
marginalidad de las partes. Las partes son representadas, y son sus representantes y los jueces
quienes expresan la escasa actividad que se realiza en el interior de estos salones. Los famosos
dibujos de Honoré Daumier sobre los tribunales son tan representativos para Escandinavia como
lo son para Francia.

Aunque existen matices: en la ciudades pequeñas o en el campo, los tribunales son más
accesibles que en las grandes ciudades. Y en los niveles más bajos de la jerarquía judicial — los
llamados consejos de arbitraje— las partes son representadas en menor medida por los expertos
del derecho en ciertas ocasiones. Pero el símbolo de todo el sistema es la Corte Suprema, donde
las partes directamente involucradas ni siquiera asisten a su propio caso.

4. Aún no he hecho ninguna distinción entre los conflictos civiles y penales; pero no fue
casualidad que el caso de Tanzania fuera un caso civil. La plena participación en el propio
conflicto presupone elementos del derecho civil. El elemento clave en el proceso penal es que se
convierte aquello que era algo entre las partes concretas, en un conflicto entre una de las partes y
el Estado. Así, en un moderno juicio penal dos cosas importantes han sucedido. Primero, las
partes están siendo representadas. En segundo lugar, la parte que es representada por el Estado,
denominada la víctima, es representada de tal modo que, para la mayoría de los procedimientos,
es empujada completamente fuera del escenario, y reducida a ser la mera desencadenante del
asunto. La victima es una especie de perdedora por partida doble, primero, frente al delincuente,
y segundo —y a menudo de una manera más brutal— al serle denegado el derecho a la [163]
plena participación en lo que podría haber sido uno de los encuentros rituales más importantes de
su vida. La víctima ha perdido su caso en manos del Estado.

Ladrones profesionales

Como todos sabemos, detrás de este desarrollo hay muchas razones honorables y no tan
honorables. Las honorables están relacionadas con la necesidad estatal de reducir los conflictos y
además, por cierto, con los deseos de protección de la víctima. Esto es algo obvio. También lo es
la menos honorable tentación del Estado, del emperador, o de quien se encuentre en el poder, de
utilizar el caso penal en su propio provecho. Los delincuentes deberían pagar por sus pecados.
En el pasado las autoridades han mostrado considerable buena voluntad en la representación de
la víctima, para actuar como receptores del dinero o los bienes del delincuente. Esos días han
pasado; el sistema de control del delito no opera por ganancias. Y sin embargo no han pasado
totalmente. Hay, para decirlo llanamente, muchos intereses en juego, la mayoría de ellos
relacionados con la profesionalización.

Los abogados son particularmente buenos robando conflictos. Están entrenados para ello. Están
entrenados para prevenir y resolver conflictos. Están socializados con un elevado grado de
conformidad, que resulta sorprendente, en una subcultura cuyos contenidos están referidos a la
interpretación de las normas y a la clase de información que puede ser considerada relevante en
cada caso. Muchos de nosotros hemos experimentado, como legos, el triste momento de la
verdad cuando nuestros abogados nos informan que nuestros mejores argumentos para la disputa
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con un vecino no tienen ninguna relevancia y que, por el amor de Dios, debemos mantenernos
callados ante el tribunal. En su lugar ellos eligen y utilizan argumentos que nosotros podemos
considerar irrelevantes o aun indebidos. Mi ejemplo favorito tuvo lugar recién terminada la
guerra. Uno de los más destacados abogados defensores de mi país contó con orgullo cómo había
rescatado a un pobre [164] cliente poco tiempo antes. El cliente había colaborado con los
alemanes. El fiscal sostenía que había sido una persona clave en la organización del movimiento
nazi, que había sido uno de los cerebros. Sin embargo, el defensor salvó a su cliente, y lo hizo
destacando al jurado lo débil, lo carente de habilidad, lo obviamente inepto que su cliente era,
tanto social como organizativamente. Simplemente no podía haber sido uno de los organizadores
de los colaboracionistas: era una persona sin talentos. Y ganó el caso. Su defendido obtuvo una
sentencia muy leve por un delito menor. El abogado terminó su historia contándome —con cierta
indignación— que ni el acusado ni su mujer le habían agradecido, que ni siquiera le habían
dirigido la palabra después del juicio.

Los conflictos se convierten en la pertenencia de los abogados. Pero los abogados no ocultan que
lo que ellos manejan son conflictos. Y el marco organizacional de los tribunales destaca este
punto. Las partes contrapuestas, el juez, la prohibición de privilegios para alguna de las partes en
la comunicación con el tribunal, la falta de estímulo para la especialización —los especialistas no
pueden ser controlados internamente—, todo ello destaca que se trata de una organización para el
manejo de conflictos. El personal del tratamiento se encuentra en otra posición. Ellos están
más interesados en transformar la imagen conflictiva del caso en una no-conflictiva. El
modelo básico de los terapeutas no es el de partes contrapuestas, sino uno donde alguna de las
partes tiene que ser ayudada en la dirección de una meta generalmente aceptada: la preservación
o recuperación de la salud. Ellos no están entrenados en un sistema donde es importante que las
partes puedan controlarse entre sí. No hay, en el caso ideal, nada que controlar, porque hay un
solo objetivo. La especialización es fomentada, ya que incrementa la cantidad de conocimiento
disponible, y la pérdida de control interno no es de relevancia. Una perspectiva conflictiva crea
dudas molestas respecto a la idoneidad de los terapeutas para el trabajo. Una perspectiva no-
conflictiva es una precondición para definir al delito como un blanco legítimo para el
tratamiento.

Una manera de reducir la atención hacia el conflicto es la [165] escasa atención prestada a la
víctima. Otra es la concentrada atención dada a aquellos atributos del background del
delincuente que el terapeuta está particularmente entrenado para manejar. Los defectos
biológicos son ideales. Lo mismo ocurre con los defectos de la personalidad cuando son
registrados hasta muy atrás en el tiempo —alejados del reciente conflicto—. Otro tanto sucede
con toda la lista de variables explicativas que los criminólogos pueden ofrecer. Hemos trabajado
en gran medida, al hacer criminología, como ciencia auxiliar de los profesionales del sistema de
control del delito. Nos hemos concentrado en el delincuente, convirtiéndolo en un objeto de
estudio, de manipulación y de control. Nos hemos sumado a todas aquellas fuerzas que han
reducido a la víctima a una no-entidad y al delincuente a una cosa. Y tal vez la crítica no sea sólo
aplicable a la vieja criminología, sino también a la nueva. Mientras la primera criminología
explicaba el delito desde los defectos personales y la desventaja social, la nueva lo explica como
el resultado de los amplios conflictos económicos. La vieja criminología ha perdido los
conflictos, la nueva transforma los conflictos interpersonales en conflictos de clase. Y lo son.
Son, también, conflictos de clase. Pero al destacar esto los conflictos son arrebatados
nuevamente a las partes directamente involucradas. Podemos hacer, entonces, una afirmación
preliminar: los conflictos del delito se han transformado en una pertenencia de otras personas
—principalmente de los abogados— o han sido redefinidos en interés de otras personas.
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Ladrones estructurales

Pero hay algo más que la manipulación profesional de los conflictos. Los cambios en las
estructuras sociales básicas han trabajado en la misma dirección.

Lo que tengo en mente, en particular, son dos tipos de segmentación, fácilmente observables en
las sociedades altamente industrializadas. Primero, hay un problema de segmentación en el
espacio. Cada día funcionamos como peregrinos, moviéndonos entre grupos de personas que no
necesitan [166] tener ningún vínculo. Frecuentemente, por ello, conocemos a nuestros
compañeros de trabajo sólo como compañeros de trabajo, a nuestros vecinos sólo como vecinos,
a nuestros compañeros de esquí sólo como compañeros de esquí. Logramos conocerlos como
roles, no como personas completas, situación acentuada, además, por el grado extremo de
división del trabajo con el que aceptamos vivir. Sólo los expertos pueden evaluarse mutuamente
de acuerdo con las capacidades personales. Fuera de la especialidad, tenemos que retroceder a
una evaluación general de la importancia supuesta del trabajo. Excepto entre especialistas, no
podemos evaluar cuan bueno es alguien en su trabajo, sólo cuan bueno —en el sentido de
importante— es el rol. Obtenemos, entonces, posibilidades limitadas de comprender el
comportamiento de otras personas. Del mismo modo, sus comportamientos sólo podrán cobrar
una relevancia limitada para nosotros. Quienes desempeñan el rol son más fácilmente
intercambiables que las personas.

El segundo tipo de segmentación está relacionado con lo que me gustaría denominar


restablecimiento de la sociedad de castas. No me estoy refiriendo a la sociedad de clases, aun
cuando hay obvias tendencias también en esa dirección. De todos modos, en mi marco de
análisis encuentro que los elementos de casta son aun más importantes. Me refiero a la
segregación basada en atributos biológicos tales como el sexo, color de piel, discapacidades
físicas o el número de inviernos transcurridos desde el nacimiento. En este sentido, la edad es
particularmente importante, es una cualidad casi perfectamente sincronizada con la compleja
sociedad industrializada actual. Es una variable continua en la que podemos introducir tantos
intervalos como podamos necesitar. Por ejemplo, podemos dividir la población en dos: niños y
adultos. Pero también podemos dividirla en diez: bebés, niños en edad pre-escolar, niños en edad
escolar, teenagers, jóvenes adultos, adultos, adultos a punto de jubilarse, jubilados, ancianos,
seniles. Y lo más importante: los puntos de corte pueden ser movidos en ambas direcciones
según las necesidades sociales. El concepto de "teenager", por ejemplo, fue particularmente
conveniente diez años atrás, y no habría tenido éxito si la realidad social no [167] hubiera estado
de acuerdo con el término. En estos días el concepto no se usa tan a menudo en mi país. La
condición de joven ya no termina a los 19. Las personas jóvenes tienen que esperar más tiempo
antes de que se les permita entrar a la fuerza de trabajo. La casta de quienes se encuentran fuera
de la fuerza de trabajo ha sido extendida hasta bien entrado los veinte años. Al mismo tiempo, la
salida de la fuerza de trabajo —para quienes alguna vez han sido admitidos, es decir, quienes no
han sido excluidos completamente por razones raciales o atributos sexuales— ha sido adelantada
acercándose a los sesenta años de vida. En mi pequeño país de cuatro millones de habitantes,
tenemos 800.000 personas segregadas dentro del sistema educativo. El aumento de la escasez de
trabajo ha llevado inmediatamente a que las autoridades incrementen la capacidad de
encarcelamiento educativo. Y 600.000 personas están Jubiladas.

La segmentación según el espacio y según atributos de casta tiene varias consecuencias. Ante
todo conduce a una despersonalización de la vida social. Los individuos se relacionan en menor
medida en tejidos sociales estrechos donde se enfrentan con todos los roles significativos de las
demás personas significativas; y ello genera una situación con cantidades limitadas de
información respecto de los demás. Sabemos menos sobre las otras personas y tenemos
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posibilidades limitadas tanto de comprender como de predecir sus comportamientos. Si surge un


conflicto, nuestra capacidad para hacer frente a la situación es menor. Y, entonces, no sólo hay
profesionales capaces y deseosos de apropiarse del conflicto sino que, además, nosotros estamos
aun más deseosos de deshacemos de él.

En segundo lugar, la destrucción de ciertos conflictos aun antes de que ellos se originen es otra
consecuencia de la segmentación. La despersonalización y la movilidad en el interior de la
sociedad industrial desvanecen algunas condiciones para la subsistencia de ciertos conflictos;
aquellos que son muy significativos para ambas de las partes Involucradas. Me refiero
particularmente a los delitos contra el honor de las demás personas, la calumnia o la difamación.
Los países escandinavos han tenido una disminución dramática de este tipo de delitos. [168] Mi
interpretación es que esto no se debe a que el honor sea más respetado, sino a que hay menos
honor para respetar. Las diversas formas de segmentación implican que los seres humanos están
interrelacionados de modos en los que simplemente significan menos para los demás. Cuando
son lastimados, sólo son parcialmente lastimados. Y si están en problemas, se pueden alejar
fácilmente. Después de todo, ¿a quién le importa?, nadie los conoce. De acuerdo con mi
evaluación, la disminución de los delitos de infamia y calumnia es uno de los más interesantes y
lamentables síntomas de desarrollos riesgosos dentro de las actuales sociedades industrializadas.
Esta disminución está relacionada claramente con condiciones sociales que conducen al aumento
de otros tipos de delitos que han llamado la atención de las autoridades. Es un objetivo
importante de la prevención del delito recrear las condiciones sociales que permitan un aumento
del número de delitos contra el honor. Una tercera consecuencia de la segmentación según el
espacio y la edad es que ciertos conflictos se toman completamente invisibles y, de ese modo, no
obtienen ninguna solución decente, cualquiera que ésta pueda ser. Tengo ahora en mente los dos
extremos de un continuo. En uno de los extremos tenemos los conflictos sobre-privatizados, esto
es, los que tienen lugar contra individuos atrapados en uno de estos segmentos. Las mujeres y los
niños golpeados son ejemplos. Cuanto más aislado está un segmento, más sola está la más débil
de las partes, más abierta al abuso. Inghe y Riemer (1943) hicieron el clásico estudio varios años
atrás sobre un fenómeno relacionado con éste en su libro sobre incesto. Lo más significativo fue
que el aislamiento social de ciertas categorías de trabajadores campesinos suecos proletarizados
era la condición necesaria para este tipo de delitos. La pobreza provocaba una completa
interdependencia de los miembros de la familia nuclear. El aislamiento significaba que los
integrantes más débiles de la familia no tenían ninguna red externa a la que pudieran recurrir en
busca de ayuda. En este contexto, la fuerza física del marido tomaba una importancia indebida.
En el otro extremo tenemos los delitos cometidos por grandes organizaciones económicas contra
individuos demasiado débiles e ignorantes aun para ser [169] capaces de reconocer que han sido
victimizados. En ambos casos el objetivo de la prevención del delito podría ser recrear las
condiciones sociales que hacen a los conflictos visibles y, posteriormente, manejables.

Los conflictos como pertenencia

Los conflictos se arrebatan a las partes, se desechan, se desvanecen, se tornan invisibles.


¿Realmente importa eso?

Posiblemente muchos de nosotros estemos de acuerdo en que deberíamos proteger a las víctimas
invisibles antes mencionadas. Muchos, también, asentirían aprobando aquellas ideas que
postulen que los Estados, o los gobiernos, u otras autoridades deben dejar de robar multas y, en
lugar de esto, permitir a la pobre víctima recibir su dinero. Al menos, yo aprobaría una solución
de este tipo. Pero no ingresaré en ese terreno, la compensación material no es lo que tengo en
mente con la fórmula "conflictos como pertenencia". Lo que representa la más significativa
pertenencia sustraída es el conflicto en si mismo, y no los bienes originalmente arrebatados a la
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víctima, o a ella restituidos. En nuestras sociedades, los conflictos son más escasos que la
propiedad, e inmensamente más valiosos.

Ellos son valiosos por múltiples razones. Permítanme comenzar con el aspecto vinculado a
nuestra organización social, dado que hasta aquí he presentado los esquemas de análisis que nos
permitirán ver cuál es el problema. Las sociedades industrializadas enfrentan serios problemas al
tener que organizar a sus miembros de manera tal que una porción considerable de ellos tome
parte, al menos, en alguna actividad. La segmentación según edad y sexo puede ser vista como
un astuto método de segregación. La participación es a tal punto escasa que, en organizaciones e
instituciones, los de adentro crean monopolios contra los de afuera, especialmente en lo referido
al trabajo. Desde esta perspectiva, es claramente visible que los conflictos representan un
potencial para la actividad, para la participación. El sistema de control punitivo actual
representa una de las tantas oportunidades perdidas de involucrar a ciudadanos [170] en tareas
que tienen una importancia inmediata para ellos. La nuestra es una sociedad de monopolizadores
de tareas.

En esta situación, la víctima es "el" gran perdedor. No sólo ha sido lastimada, ha sufrido o ha
sido despojada materialmente, y el Estado toma su compensación, sino que además ha perdido la
participación en su propio caso. Es la Corona la que ingresa al cono de luz, no la víctima. Es la
Corona la que describe las pérdidas, no la víctima. Es la Corona la que aparece en los diarios,
rara vez la víctima. Es la Corona la que tiene la posibilidad de hablar con el delincuente y, ni la
Corona ni el delincuente están particularmente interesados en llevar adelante esa conversación.
La víctima podría haber estado muerta de miedo, paralizada por el pánico o furiosa. Pero no
hubiera estado desinvolucrada. Hubiera sido uno de los días más importantes de su vida. Algo
que pertenecía a esa víctima le ha sido arrebatado.[1]

Pero el gran perdedor es cada uno de nosotros, en la medida en que nosotros somos la sociedad.
Esta pérdida es, en primer lugar y principalmente, una pérdida de oportunidades para la
clarificación de las normas. Es una pérdida de posibilidades pedagógicas. Es una pérdida de
oportunidades para una continua discusión de lo que representa la ley de la tierra. ¿Cuan
equivocado estaba el ladrón, cuan acertada la víctima? Los abogados, como ya vimos, son
entrenados para estar de acuerdo sobre qué es relevante en un caso. Pero ello significa
entrenamiento en la incapacidad para permitir a las partes decidir lo que ellas creen que es
relevante. Significa que es difícil poner en escena, en el tribunal —lo que podríamos llamar—,
un debate político. Cuando la víctima es pequeña y el delincuente grande —en tamaño o poder—
¿cuan reprochable es, entonces, el delito? ¿Y qué sucede en el caso inverso, el pequeño ladrón y
el propietario de la gran casa? ¿Debería el delincuente, por estar bien educado, sufrir más, o tal
vez menos, por sus pecados? O si es negro, o si es Joven, o si la otra parte es una compañía [171]
de seguros, o si su mujer lo acaba de dejar, o si su fábrica irá a la quiebra si tiene que ir a la
cárcel, o si su hija perderá a su prometido, o si estaba borracho, o si estaba triste, o si estaba
loco? No hay fin para esto: Y tal vez no debería haber ninguno. Tal vez la ley Barotse, tal como
la describió Max Gluckman (1967), es un mejor instrumento para la clarificación de normas,
permitiendo a las partes en conflicto introducir cada vez, toda la cadena de viejos lamentos y
disputas. Tal vez la facultad de decidir sobre la importancia y el peso de lo que se considera
relevante debería serle vedada a los estudiosos de la ley, a los grandes ideólogos del control
penal, y recuperada para llegar a decisiones libres en las salas de los tribunales.

Una pérdida adicional —tanto para la víctima como para la sociedad en general— se relaciona
con el nivel de ansiedad y de confusión. Una vez más estoy pensando en la posibilidad de
encuentros personalizados. La víctima se encuentra tan completamente fuera del caso que jamás
tendrá oportunidad de llegar a conocer al delincuente. La dejamos afuera, enojada, quizás
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humillada por un interrogatorio cruzado* en el tribunal, sin contacto humano con el delincuente.
No tiene alternativa. Necesitará de todos los estereotipos clásicos de "el criminal" para intentar
una mínima comprensión de todo el problema. Ella tiene necesidad de comprender pero, en
cambio, es una no-persona en una obra de Kafka. Por supuesto, escapará más asustada y más
necesitada que nunca de una descripción de los delincuentes como no-humanos.

El delincuente representa un caso más complicado. No es necesaria demasiada introspección


para apreciar que una participación directa de la víctima puede resultarle una experiencia
realmente dolorosa. Muchos de nosotros escaparíamos de una confrontación de este tipo. Esa es
la primera reacción, [172] pero la segunda es ligeramente más positiva. Los seres humanos
tienen razones para sus actos. Si la situación fuera conformada de modo tal que las razones
pudieran ser dadas (tal como son vistas por las partes, no sólo la selección de las que los
abogados han decidido catalogar como relevantes), quizás, en tal caso, la situación no sería tan
humillante. Y, especialmente, si la situación fuera conformada de tal manera que la cuestión
central no fuera atribuir culpas, sino profundizar una discusión sobre lo que podría hacerse para
deshacer lo hecho, entonces la situación podría cambiar. Y esto es exactamente lo que debería
suceder al reintroducir a la víctima en el caso. Se prestaría gran atención a las pérdidas de la
víctima, lo que conduce a una natural consideración dirigida a saber cómo pueden ser atenuadas.
Esto nos lleva a una discusión sobre la reparación. El delincuente tendría la posibilidad de
modificar su posición; de ser un oyente en la discusión —a menudo, sumamente ininteligible—
respecto a cuánto dolor debe recibir, pasaría a ser un participante en la discusión sobre cómo
podría hacerlo bien esta vez. El delincuente ha perdido la oportunidad de explicarse frente a
alguien cuyo juicio podría haber sido importante. Ha perdido, de este modo, una de las
posibilidades más importantes para ser perdonado. Comparado con las humillaciones soportadas
en un tribunal común —vividamente descriptas por Pat Carlen (1976) en un número reciente de
el British Journal of Criminology— esto, obviamente no es ningún mal negocio para el
delincuente.

Permítanme agregar que yo creo que deberíamos hacerlo independientemente de sus deseos. No
es el control de la salud lo que estamos discutiendo, es el control del delito. Si los delincuentes se
sienten golpeados por la idea inicial de una confrontación cercana con la víctima,
preferentemente una confrontación en el mismísimo vecindario de una de las partes, ¿entonces
qué? Sabemos que la mayoría de los individuos condenados sufren un shock. Ellos prefieren,
realmente, alejarse de la víctima, de los vecinos, del público. Tal vez también de su propio juicio,
a través del vocabulario judicial y de la terminología de los expertos en ciencias del
comportamiento que pudieran estar presentes. Están completamente dispuestos a regalar su
derecho [173] de propiedad sobre el conflicto. Pero la cuestión va más allá de eso: ¿estamos
dispuestos a permitirles que lo regalen? ¿Estamos dispuestos a concederles esta fácil vía de
escape?[2]

Permítanme ser bastante explícito en este punto: no estoy sugiriendo estas ideas desde algún
interés particular en el tratamiento o mejoramiento de los criminales. No estoy basando mi
análisis en la creencia de que un encuentro entre delincuente y víctima llevaría a una reducción
de las reincidencias. Quizás lo haría. Como están las cosas, el agresor ha perdido la oportunidad
de participar en una confrontación personal de naturaleza muy seria. Ha perdido la oportunidad
de recibir un tipo de culpa que sería sumamente difícil de neutralizar. Sin embargo, hubiera
sugerido estas medidas aun cuando fuera absolutamente cierto que ellas no tienen ningún efecto
sobre la reincidencia, e incluso cuando tuvieran un efecto negativo. Lo habría hecho por los otros
beneficios —más globales—. Y déjenme añadir: no hay demasiado que perder. Como todos — o
casi todos— sabemos hoy, no hemos sido capaces de inventar una cura para el delito. Excepto la
ejecución, la castración o el encarcelamiento de por vida, ninguna medida ha probado un mínimo
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de eficiencia. Podríamos reaccionar ante el delito según lo que las partes directamente
involucradas encuentran justo y acorde con los valores generales de la sociedad.

Con esta última afirmación, como con la mayoría de las anteriores, genero muchos más
problemas que los que resuelvo. Las afirmaciones sobre política criminal, especialmente las de
quienes tienen la carga de la responsabilidad en las decisiones, están usualmente cargadas de
respuestas. Y lo que necesitamos son preguntas. La gravedad de nuestro tema nos vuelve
demasiado pedantes y, por ende, inútiles para revolucionar los paradigmas.

[174]

Un tribunal orientado a la victima

Detrás de mi razonamiento existe, claramente, un modelo de corte vecinal. Pero es un modelo


con algunas características peculiares, y en lo que sigue sólo discutiré sobre ellas.

En primer lugar y principalmente, es una organización orientada a la victima, aunque no en su


etapa inicial. La primera etapa será tradicional, donde debe ser establecido si es verdad que se ha
quebrantado el derecho, y si ha sido este individuo en particular quien lo hizo.

Luego viene una segunda etapa, que en estos tribunales sería de la mayor importancia. Esta sería
la etapa para que fuera considerada la situación de la víctima, donde cada detalle de lo que
sucedió —con o sin relevancia legal— sería puesto a consideración del tribunal. Sería
especialmente importante en este momento la consideración minuciosa sobre qué podría hacerse
por la víctima; primero y principalmente por el agresor, en segundo lugar por la comunidad
vecinal y, finalmente, por el Estado. ¿Podría ser compensado el daño, reparada la ventana,
reemplazada la cerradura, restituida la pérdida de tiempo por el robo del auto mediante trabajos
de jardinería o lavándolo diez domingos seguidos? ¿O es posible que cuando esta discusión
comience, el daño no fuera tan grave como surgía de los documentos escritos para impresionar a
las compañías de seguro? ¿Podría el sufrimiento físico tomarse gradualmente menos doloroso a
través de alguna acción del delincuente durante días, meses o años? Pero, además, ¿se han
adoptado todos los recursos que la comunidad podría haber ofrecido como ayuda? ¿Fue
completamente cierto que el hospital no pudo hacer nada? ¿No podría pensarse en la mano
colaboradora del portero dos veces por día si el agresor se ha hecho cargo de la limpieza del
sótano todos los sábados? Ninguna de estas ideas es desconocida o no ha sido intentada,
especialmente en el caso de Inglaterra. Pero necesitamos una organización para su aplicación
sistemática.

Sólo una vez que esta etapa haya sido atravesada —y debería tomar horas, tal vez días,
atravesarla—, sólo entonces llegaría el momento para una eventual decisión sobre el castigo. La
[175] pena, de esta manera, se convierte en ese sufrimiento que el Juez consideró necesario
aplicar, sumado a aquellos sufrimientos no intencionados y constructivos por los que debería
pasar el agresor en sus relaciones cara a cara con la víctima, tendientes a la reparación. Tal vez
nada pudo hacerse o nada podría hacerse, pero los vecinos podrían encontrar intolerable que
nada sucediera; y los tribunales locales fuera de tono con los valores locales no son tribunales
locales. Ese es, precisamente, el problema con ellos, desde el punto de vista reformador liberal.

Se debería agregar una cuarta etapa. Sería la etapa de servicio al agresor. Su situación social y
personal sería, en este momento, bien conocida por el tribunal. La discusión sobre sus
posibilidades de reparar la situación de la víctima no podría ser llevada a cabo sin que, al mismo
tiempo, se brindara información sobre la situación del agresor. Situación que podría haber
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expuesto necesidades de acción social, educacional, médica o religiosa —no para prevenir
futuros delitos, sino porque las necesidades deben ser enfrentadas—. Y los tribunales son
escenarios públicos, donde las necesidades se vuelven visibles. Pero sería importante que esta
etapa llegara después de la sentencia. De otro modo, obtendríamos un resurgimiento de las
llamadas "medidas especiales" —tratamientos compulsivos—, muy a menudo sólo eufemismos
para el encarcelamiento por tiempo indeterminado.

A través de estas cuatro etapas, estos tribunales representarían una fusión de elementos de los
tribunales civiles y penales, pero con un fuerte énfasis en los elementos civiles.

Un tribunal orientado al lego

En segundo lugar, otra particularidad relevante del modelo de tribunal que tengo en mente es su
elevado grado de orientación lega. Esto es esencial cuando los conflictos son vistos como una
pertenencia que debe ser compartida. Lo que sucede con ellos sucede con tantas cosas buenas: no
tienen una oferta ilimitada. Los conflictos pueden ser cuidados, protegidos, asistidos, pero hay
límites; si algunos reciben un mayor acceso para [176] disponer de ellos, otros están recibiendo
menos. Es tan simple como eso.

La especialización en la resolución de conflictos es el gran enemigo, especialización que a su


debido —o indebido— tiempo lleva a la profesionalización. Esto sucede cuando los especialistas
consiguen el poder suficiente como para sostener que han obtenido talentos especiales,
básicamente a través de la educación. Y sus talentos son tan poderosos que resulta obvio que sólo
pueden ser manejados por estos artesanos certificados.

Con el enemigo identificado, también podemos especificar el objetivo: reduzcamos en la mayor


medida posible la especialización y, particularmente, nuestra dependencia de los profesionales
dentro del sistema de control penal. El ideal es claro: debe ser un tribunal de iguales
representándose a sí mismos; si logran encontrar una solución entre ellos, ningún Juez es
necesario; si no lo logran, los Jueces deben, también, ser sus iguales.

El juez, probablemente, sería lo más fácil de reemplazar si intentáramos seriamente acercar


nuestros tribunales a este modelo de orientación lega. Si bien ya tenemos jueces legos, esta
afirmación se encuentra muy alejada de la realidad. Lo que tenemos, tanto en Inglaterra como en
mi propio país, es una suerte de no-especialistas especializados. Primero, ellos son utilizados
una y otra vez. Segundo, algunos son incluso entrenados, reciben cursos especiales o son
enviados en excursiones a países extranjeros para aprender cómo comportarse como un juez
lego. En tercer lugar, la mayoría de ellos representan, además, una muestra extremadamente
prejuiciosa de la población respecto a sexo, edad, educación, ingreso, clase[3] y experiencia
personal como delincuentes. Con jueces realmente legos, concibo un sistema en el cual nadie
recibiría el derecho a participar en la solución de conflictos más que unas pocas veces, y después
tendría que esperar a que todos los otros miembros de la comunidad hubieran tenido la misma
experiencia.

[177]

¿Deberían ser admitidos los abogados en el tribunal? En Noruega tenemos una vieja ley que les
prohíbe ingresar a los tribunales de los distritos rurales. Tal vez deberían ser admitidos en la
primera etapa, donde sé decide si la persona es culpable, aunque no estoy seguro, porque los
expertos son un cáncer para cualquier cuerpo lego. Es exactamente tal como Ivan lllich lo
describe para el sistema educativo en general. Cada vez que se aumenta la duración de la
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educación compulsiva en una sociedad, también se reduce la confianza de la misma población en


lo que han aprendido y comprendido por sí mismos.

Los expertos en comportamiento representan el mismo dilema ¿Hay un lugar para ellos en este
modelo? ¿Debería haberlo? En la etapa 1, decisiones sobre los hechos, seguramente no. En la
etapa 3, decisiones sobre el eventual castigo, seguramente no. Esto es demasiado obvio como
para gastar palabras. Tenemos la dolorosa lista de errores desde Lombroso, pasando por el
movimiento para la defensa social, hasta los recientes intentos de disponer de gente
supuestamente peligrosa mediante predicciones acerca de quiénes son y cuándo dejan de ser
peligrosos. Dejemos que estas ideas mueran, sin mayores comentarios.

El problema real se vincula con la función de servicio de los expertos en comportamiento. Los
científicos sociales pueden ser vistos como respuestas funcionales a una sociedad fragmentada.
La mayoría de nosotros ha perdido la posibilidad física de experimentar la totalidad, tanto en el
nivel social como en el nivel personal. Los psicólogos pueden ser vistos como historiadores del
individuo; los sociólogos tienen, en gran medida, la misma función para el sistema social. Los
trabajadores sociales son aceite en la maquinaria, una especie de consejo de seguridad.
¿Podemos funcionar sin ellos? ¿Estarían la víctima y el agresor en peor situación?

Es posible, pero sería tremendamente difícil lograr que un tribunal de este tipo funcionara si
todos ellos estuvieran allí. Nuestro tema es el conflicto social. ¿Quién no se pone al menos
levemente incómodo en el manejo de sus propios conflictos sociales si se entera de que hay un
experto en esa materia en la misma mesa? No tengo una respuesta clara, sólo fuertes intuiciones
detrás de una conclusión vaga: tengamos tan pocos [178] expertos en comportamiento como nos
atrevamos a tener. Y si tenemos alguno —¡Por favor!— que no sea uno especializado en delitos
y resolución de conflictos. Tengamos expertos con una sólida base fuera del sistema de control
penal. Y un último punto relevante tanto para expertos en comportamiento como para abogados:
si los encontramos inevitables en ciertos casos o en ciertas etapas, tratemos de hacerles entender
el problema que ellos crean para una amplia participación social. Tratemos de lograr que se
autoperciban como personas-recursos, respondiendo cuando se les pregunte, pero no dominantes,
no en el centro. Pueden ayudar a poner en escena los conflictos, pero no deben apoderarse de
ellos.

Rolling Stones

Existen cientos de obstáculos en contra de la posibilidad de lograr que un sistema de este tipo
opere en el marco de nuestra cultura occidental. Mencionemos sólo los tres más importantes:

1. Hay una carencia de relaciones vecinales.

2. Hay muy pocas víctimas.

3. Hay demasiados profesionales rondando.

Cuando me refiero a la carencia de relaciones vecinales, tengo en mente el mismo fenómeno que
he descripto como una consecuencia de la sociedad industrializada: la segmentación por razones
de espacio y edad. Muchos de nuestros problemas se originan a partir de la muerte de estas
relaciones. ¿Cómo podemos presionar a los vecindarios a realizar una tarea que presupone que
sus relaciones están lo suficientemente vivas? En realidad, no tengo buenos argumentos, tengo
sólo dos, y son débiles. En primer lugar, la situación no es tan mala, los vecindarios no están tan
muertos. Segundo, una de las ideas más importantes detrás de la fórmula "los conflictos como
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pertenencia", es que se trata de una pertenencia del vecindario; no es una pertenencia individual,
sino del grupo social, y se pretende que actúe como un revitalizador de las relaciones locales.
Cuanto más debilitadas se encuentren estas relaciones, más necesitamos los tribunales vecinales
como una de las [179] muchas funciones que un grupo social requiere para no morir por falta de
desafíos.

La falta de víctimas es igualmente perniciosa, y me refiero particularmente a la falta de víctimas


personales, tras lo cual surgen, nuevamente, las grandes unidades de la sociedad industrializada:
Woolworth o British Rail no son buenas víctimas. Pero diré nuevamente que la falta de víctimas
personales no es total, y sus necesidades deben tener prioridad, aunque no deberíamos olvidar a
las grandes organizaciones. Estas organizaciones o sus directorios seguramente preferirían no
tener que aparecer como víctimas en 5.000 tribunales vecinales a lo largo de todo el país, pero tal
vez ellos deberían ser obligados a hacerlo. Si el problema es lo suficientemente serio como para
colocar al agresor en el rango de criminal, entonces la víctima debe aparecer. Un problema
relacionado con éste se vincula con las compañías de seguro —la alternativa industrializada a la
amistad y el parentesco—. Aquí nuevamente, tenemos un caso en el que el remedio es peor que
la enfermedad: el seguro saca del medio a las consecuencias del delito. Tendremos, entonces, que
sacar del medio al seguro o, lo que es mejor, dejar de lado las posibilidades de reparación a
través de las compañías de seguro hasta que, en el procedimiento que he descripto, se haya
probado más allá de toda duda razonable que no quedan otras alternativas —especialmente, que
el agresor no tiene ninguna posibilidad—. Una solución de este tipo generará más trabajo
burocrático, menos predictibilidad, más agresividad por parte de los clientes, y no será,
necesariamente, considerada buena desde la perspectiva del titular de la póliza. Pero ayudaría a
proteger a los conflictos como combustible social.

De todos modos, ninguno de estos problemas puede competir con el tercero y último que
comentaré: la abundancia de profesionales. Todo lo que sabemos a partir de nuestras propias
biografías u observaciones personales es, además, confirmado por todo tipo de investigación de
las ciencias sociales: el sistema educativo de una sociedad no está necesariamente sincronizado
con ninguna de las necesidades del producto de este sistema.

En algún momento creímos que había una relación causal directa entre el número de personas
con un elevado grado de [180] educación de un país y su Producto Bruto Nacional. Hoy
sospechamos que tal relación existe, pero que se da en el sentido contrario (desde el PBN hacia
el número de personas educadas), en caso de que deseemos utilizar el PBN como un indicador
significativo. También sabemos que la mayoría de los sistemas educativos presentan extremos
prejuicios clasistas; que la mayoría de los académicos ha hecho inversiones productivas en
nuestra educación; que luchamos por lo mismo para nuestros hijos; y que además, a menudo, nos
hemos interesado en agrandar aún más nuestra porción del sistema educativo. Más universidades
para más abogados, para más trabajadores sociales, para más sociólogos, para más criminólogos.
Mientras estoy hablando de desprofesionalización, estamos aumentando la posibilidad de ser
capaces de llenar el mundo entero de profesionales.

Si bien no hay ninguna base sólida para el optimismo, las precisiones sobre el estado de la
situación y la formulación de objetivos son una precondición para la acción. Por supuesto, el
sistema de control penal no es un sistema dominante en nuestro tipo de sociedades. Pero tiene
cierta importancia, y lo que sucede en él puede servir como ilustración pedagógica de las
tendencias generales de la sociedad. Tenemos, todavía, algún espacio para maniobrar y, cuando
nos chocamos con sus límites, o somos chocados por ellos, la colisión representa en sí misma un
renovado argumento para nuevos y más amplios cambios.
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Otra fuente de esperanza está dada por el hecho de que las ideas aquí formuladas no están tan
aisladas o en disonancia con las principales corrientes del pensamiento, cuando abandonamos el
terreno del control penal para adentramos en otras instituciones. Ya he mencionado a Ivan Illich
y sus intentos de quitarle el aprendizaje a los maestros para devolvérselo a seres humanos
activos. El aprendizaje compulsivo, el tratamiento médico compulsivo y la resolución
compulsiva de conflictos presentan similitudes interesantes. Si escuchamos a Ivan Illich y a
Paulo Freiré —y mi impresión es que se los escucha cada vez más—, el sistema de control
punitivo será, también, más fácilmente influenciado por estas ideas.

Otro cambio importante —y relacionado— en el paradigma [181] está a punto de ocurrir dentro
de todo el campo de la tecnología. En parte, son las lecciones del tercer mundo que ahora son
apreciadas más fácilmente; en parte, es la experiencia del debate ecológico. El planeta está
sufriendo de una manera obvia lo que le hacemos a través de nuestras técnicas; las sociedades
del tercer mundo están, igualmente, sufriendo de una manera obvia; de modo que la sospecha
surge. Tal vez el primer mundo tampoco puede recibir toda esta tecnología; tal vez algunos de los
viejos pensadores no eran, después de todo, tan tontos. Tal vez los sistemas sociales puedan ser
vistos como sistemas biológicos, y tal vez existen ciertos tipos de sociedades con elevado nivel
tecnológico que matan a los sistemas sociales, del mismo modo en que matan al planeta.
Schumacher (1973) con su libro Small is Beatiful y el Instituto para Tecnología Intermedia,
entrarían así en escena. Así lo hacen, también, los numerosos intentos —particularmente de
varios destacados Institutos para la Búsqueda de la Paz— de mostrar los peligros del concepto de
Producto Bruto Nacional, y reemplazarlo por indicadores que tengan en cuenta la dignidad, la
equidad y la justicia. La perspectiva desarrollada por el grupo de investigación de Johan Galtung
sobre Indicadores Mundiales también podría resultar sumamente útil en nuestro terreno del
control penal.

Ampliando el panorama, también hay un fenómeno político. Al menos en Escandinavia, los


socialdemócratas y grupos vinculados a ellos tienen un considerable poder, pero carecen de una
ideología explícita referida a los objetivos a alcanzar en una sociedad reconstruida. El vacío es
percibido por muchas personas, y genera voluntad para aceptar, e incluso esperar, considerables
experimentaciones institucionales.

Mi último punto se refiere a qué hacer con las universidades en esta película. La respuesta
probablemente sea la vieja respuesta: las universidades deben enfatizar las viejas tareas de
comprensión y crítica, pero la misión de formar profesionales debe ser vista con un renovado
escepticismo. Restablezcamos la credibilidad de los encuentros entre seres humanos críticos: mal
pagados, altamente considerados, pero sin ningún poder adicional, excepto por el peso de sus
buenas ideas. Así es como debería ser.

[182]

Referencias bibliográficas

Baldwln. J. (1976) "The Social Composition of the Magistracy", en British Journal of


Criminology, 16, pp. 171-174.

Baum. M. y Wheeler, S. (1968) "Becoming an inmate". Cap. 7, pp. 153-187, en Wheeler, S.,
(ed.), Controlling Delinquents, Nueva York, Wiley.

Bottoms, A. E. y McClean, J. D. (1976) Defendants in the Criminal Process, Londres, Routledge


and Kegan Paul.
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Carlen, P. (1976) "The Staging of Magistrates' Justice", en British Journal of Criminology. 16,
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Gluckman, M. (1967) The Judicial Process among the Barotse of Northern Rhodesia,
Manchester University Press.

Kinberg, O., Inghe, G. y Riemer, S. (1943) Incest-Problemet i Sverige, Sth.

MacPherson, C. B. (1962) The Political Theory of Possessive Individualism: Hobbes to Locke,


Londres, Oxford University Press.

Newman, O. (1972) Defensible Space: People and Design in the Violent City. Londres,
Architectural Press.

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Scott, P. D. (1959) "Juvenile Courts: the Juvenile's Point of View", en British Journal of
Delinquency. 9, pp. 200-210.

Vennard, J., (1976) "Justice and Recompense for Victims of Crime", en New Society, 36. pp. 378-
380.
*
Conferencia pronunciada el 31 de marzo de 1976, en el acto inaugural del Centro de Estudios Criminológicos de la
Universidad de Sheffield. Fueron recibidos valiosos comentarios sobre los borradores preliminares de Vigdis
Christie. Tove Stang Dahl y Annika Snare. Este trabajo fue originalmente publicado con el título Conflicts as
property en The British Journal of Criminology, Vol. 17, Nro. 1, Enero de 1977.
[1]
Para un informe preliminar sobre la insatisfacción de la victima, ver Vennard(1976).
*
Interrogatorio cruzado (Cross-examination). El término designa al método de Interrogatorio imperante en el
sistema de enjuiciamiento penal anglosajón, en el cual el imputado, los testigos y los peritos son Interrogados
libremente por los miembros del ministerio público y por el defensor, en forma alternativa. El Juez se limita a
ordenar el debate, rechazar las preguntas no pertinentes, etcétera. Es lo que tan a menudo nos muestra el cine de
Hollywood (n. de los t).
[2]
Tiendo a asumir la misma posición respecto al derecho de propiedad del delincuente sobre su propio conflicto que
la que asumía John Locke en cuanto al derecho de propiedad sobre la propia vida —uno no tiene derecho a cederlo
—. Ver C.B. MacPherson (1962).
[3]
Para la más reciente documentación, ver Baldwln (1976).

Sesión V: Alternativas al sistema penal y víctimas: el par víctima -


ofensor y les formes alternativas de resolución de conflictos
Profa. Gabriela Rodríguez Fernandez

http://www.pensamientopenal.com.ar/ndp/ndp008.htm

Pensamiento Penal
"Un Espacio para la Justicia y la Libertad"
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Nueva Doctrina Penal

NDP, 1998/A, ps. 111-120

Descarcerización y mediación en el sistema penal de menores*

Massimo Pavarini**

I. El título de la presente contribución deja "provocativamente" entender que existe una relación de
dependencia funcional entre el instituto y/o la práctica de la mediación penal y el proceso de reducción de la
respuesta privativa de la libertad en el sistema de justicia penal de menores, relación que es científicamente
improponible. La instrumentalidad funcional del primero respecto del segundo -ya sea se quiera entender que
efectivamente el recurrir a la mediación penal contribuye a la reducción de las tasas de carcerización, o bien se
quiera expresar solamente el deseo de que esta relación pueda determinarse- es simplemente insensata. Se
trata, en efecto, de realidades que se encuentran en planos distintos. Sin embargo -y esta es la tesis crítica de
fondo de mi argumento- en la cultura jurídica italiana corren el riesgo de ser entendidas como si estuvieran
funcionalmente conectadas. Pero procedamos con orden.

II. De las diversas lecturas que la doctrina ofrece sobre el "por qué" del surgimiento, al menos desde la
década de los años setenta, del restorative paradigm en los sistemas de control social (también penal) como
alternativa y/o en competencia con los paradigmas retributivo y rehabilitativo, la lectura propuesta por Faget 1
me seduce más que cualquier otra: el modelo reparador-mediador se desarrolla "rizomáticamente" 2 -como
efecto de una tendencia connatural entrópica de los sistemas de producción de orden como los modelos de
control social penal- más allá de los límites del orden mismo 3 . Surge, por lo tanto, de modo confuso e
imprevisible en territorios sociales progresivamente abandonados por los sistemas formales de producción de
orden. Las "periferias" o "provincias" enteras quedan de hecho desprovistas de toda protección efectiva
ofrecida por la legalidad: el límite más allá del cual Hic sunt leones recorta a modo de mancha del leopardo
espacios sociales heterogéneos y diversos donde el orden legal no se produce más. Es en estos espacios
donde "espontáneamente" surge o puede surgir un orden diferente.
Una de las grandes promesas de la modernidad, por lo tanto, ya no se mantiene: la función disciplinaria
"avocada" -los abolicionistas hablan en verdad de "expropiada" 4 - a lo social y monopólicamente asumida
dentro de los confines de la legalidad por el sistema de justicia penal, profundiza su incapacidad de "gobernar",
esto es, de producir orden.
Dos procesos distintos favorecen con efectos sinérgicos la disolución del propio sistema de justicia penal: por
un lado, el crecimiento desproporcionado del territorio penal en razón del crecimiento de las funciones
disciplinarias propias del estado social; por el otro lado, la crisis de los sistemas de socialización primaria y por
ende, como reflejo, la producción creciente de demandas de disciplina formal.
El ámbito del sistema de control social penal es, en suma, demasiado vasto para poder ser mantenido. Por lo
tanto, metafóricamente, parece además que el sistema debe responder a la segunda ley de la termodinámica
5 . Los fenómenos que se producen por fuera del sistema, y a veces contra él -en los espacios del creciente
desorden salvaje-, hacen pensar en verdaderos y propios procesos de refeudalización de las relaciones
sociales. Los conflictos y la violencia intrafamiliar y en las relaciones de vecindad, la degradación social, el
vandalismo, la micro-criminalidad en la periferia metropolitana, la intolerancia racial, producen sufrimientos de
victimización difusa que se traducen en reclamos también difusos de reafirmación normativa, que tampoco
resultan satisfechos 6 .
En este contexto político de disolución es por lo tanto posible asistir al surgimiento de dinámicas sociales que
tienen como objetivo el de responsabilizar a la sociedad civil, el de restaurar (los amigos abolicionistas siempre
prefieren el término "reapropiarse de") la capacidad y la virtud de autorreglamentar los conflictos que cuentan
con un amplio capital de "simpatía social".
La puesta en escena pública de la mediación se instala de este modo en este escenario de amplia adhesión
consensual del "hacerse cargo informalmente" de las situaciones problemáticas de hecho abandonadas por los
sistemas formales de control 7 . Su más genuina expresión se concreta por lo tanto en la adhesión a un
modelo de mediación "autónomo-comunitario-desprofesionalizado". Su crecimiento "espontáneo" y
"desordenado" asigna a segmentos diversos y heterogéneos el hacerse cargo de las problemáticas,
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atravesando los límites formales del orden legal "tradicional": civil, administrativo, penal. La mediación
parecería poder extenderse felizmente hacia todo ámbito, pero esto un falaz efecto óptico.
La retórica justificativa de esta imposición es socialmente cautivante: "informal", "dulce", "inteligible", "simple",
"próxima", son términos de un léxico construido sobre el género "femenino" contra el "masculino" de una justicia
formal, dura lex , incomprensible, compleja, distante. Que el área de la desviación minoril y juvenil se encuentre
entre las primeras en ser afectada por el paradigma en estudio es, por lo tanto, de una evidencia absoluta. Pero
también cuando la ola del "hacerse cargo de otro modo de los conflictos" -esto es, desde fuera del sistema de
justicia formal- invade áreas diversas, queda de todos modos una cierta contigüidad: como se expresa con
inteligencia el australiano y "estrábico" Braithwaite (con un ojo antropológico atento a los sistemas aborígenes
de gestión de los conflictos, y con el otro dirigido a la "paradoja" japonesa), los recursos vencedores de la
experiencia mediadora son el sentimiento de vergüenza (reintegrativa y no socialmente estigmatizada) por
parte del desviado y el perdón por parte de la víctima 8 . Se trata, en suma, de la disciplina materna contra la
justicia del padre.
Todo lo bueno y todo lo malo que se pueda proclamar -a decir verdad, basta con leer el exhaustivo compendio
de las diversas razones pro y contra en Bonafé-Schmitt 9 y en Roger Matthews 10 - de la restorative justice
11 se juega en torno a que originaria y primitivamente se fundaba sobre un modelo consensual contra uno
conflictual de las relaciones sociales. Las simpatías y las desconfianzas, los amores y los odios que nos dividen
frente a esta experiencia radican en sustancia en este punto decisivo. Pero la cuestión también puede
presentarse de otra manera. Se puede convenir que la "otra" justicia (que no es propiamente "justicia", y
tampoco le apetece serlo) tiene éxito en la gestión de las situaciones problemáticas que se construyen
socialmente, y que son advertidas por los actores sociales involucrados, como "malestar" y "sufrimiento", y no
como "conflictos". En suma, áreas de desorden "no conflictivas" o de algún modo de "conflictualidad contenida".
Situaciones ciertamente problemáticas, a menudo productoras también de gran sufrimiento y de amplio
malestar en los actores sociales involucrados, pero que socialmente no son percibidas como "amenazantes" y
"contestatarias" de la hegemonía del orden normativo estatal sobre el cual se basa el pacto de ciudadanía.
Como padre de una hija fallecida en un accidente de tránsito en la locura del sábado a la noche, puedo hallar
satisfacción más fácilmente en un proceso mediatorio con el desgraciado joven (cuando sea posible presumir
su arrepentimiento), que en la hipótesis de que mi hija haya sido asesinada en un tiroteo en un asalto; o bien en
la hipótesis de que haya sido deliberadamente asesinada porque era testigo involuntario de un delito de la
mafia. Aún menos la hallaría en la hipótesis de que haya sido "ajusticiada" por un grupo de fanáticos islámicos
porque llevaba una minifalda. Y sin embargo, el sufrimiento de lo perdido es en todos los casos
inconmensurablemente el mismo.
El espacio de practicabilidad de una "gestión del conflicto entre las partes privadas" tiene por lo tanto relación
con cuán establemente sea percibida la estructura social y, en otras palabras, con la medida en que la
determinada situación problemática sea sufrida sólo "privadamente". Y es de otro modo significativo que los
contextos nacionales donde por primera y más difusamente se ha desarrollado la experiencia de la mediación
social sean aquellos en los cuales la estructura y el orden social son fuertemente compartidos por la gente,
como en Canadá y en los países escandinavos; o bien aquellos, como Estados Unidos, en donde, por razones
ciertamente bastante diferentes -si no opuestas- culturamente el Estado es bastante débil o resulta
directamente ausente, y antropológicamente el conflicto difícilmente deviene "público". Como penalista,
teniendo en mente el preclaro ensayo que Sbriccoli 12 publicara hace algunos años sobre el nacimiento del
Derecho penal moderno, me parece que puedo expresarme del siguiente modo: el espacio histórico y político
de practicabilidad de una solución "sólo entre las partes" del conflicto está en proporción directa a la distancia
del conflicto con la construcción social del hecho como crimen laesae maiestatis .

III. Pero la mediación penal en el sistema de justicia de menores italiana es sin embargo otra cosa. "Otra"
significa que ha pasado mucha agua debajo del puente desde aquella situación, descripta más arriba, de
producción social de un orden ante la crisis del sistema legal. A aquel primer proceso siguió uno de signo
opuesto: el intento del sistema legal de re-apropiarse, de "incluir" dentro de los confines de la legalidad formal,
lo que se había ido instalando por afuera. Los modelos concretados de mediación penal hoy dominantes y a los
cuales también nuestro sistema de justicia penal de menores parece -con tardío interés- mirar con simpatía,
son aquellos de tipo "legal-profesional" 13 . A la dispersión sigue ahora la inclusión. Como pueden con razón
exclamar los buenos historiadores del Derecho penal: "¡Historia conocida!".
Por otro lado, las vías técnicas para alcanzar el fin de la "reapropiación" son al menos en apariencia
fácilmente practicables: donde sea posible, en particular en los sistemas de justicia penal que se rigen por el
ejercicio facultativo de la acción penal, la vía regia es la de la diversion procesal; de lo contrario, puede
recorrerse la vía ciertamente más intransitable de las penas sustitutivas, o más aún, pasar por el ojo de la aguja
de un uso atípico de la probation .
No me referiré por ahora a estos aspectos técnicos, que por otra parte revisten un interés particular. También
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en este caso conviene preliminarmente interrogarse sobre el "por qué" -esto es, sobre la razón "fuerte",
digamos estructural- de este proceso de "recuperación" por el sistema de la justicia formal, y por lo tanto
también de la penal, de la realidad informal desarrollada en su exterior, más allá de los confines de la legalidad.
Diviso una sola razón. La experiencia externa es incluida como recurso útil por un proceso de racionalización
sistémica, en el sentido de que aquella experiencia sólo en cuanto resulte "institucionalizada" parece capaz de
favorecer contemporáneamente:
- el enriquecimiento de la "caja de herramientas" con las cuales opera el sistema formal de justicia y de
control social penal;
- al mismo tiempo, la implementación de modalidades consideradas "deflacionarias" respecto a aquéllas más
propias y tradicionales de gestión de los conflictos, crónicamente afectadas por la disfuncionalidad determinada
por los procesos de crecimiento hipertrófico.
Los dos objetivos apreciados y apreciables bajo el perfil de la funcionalidad sistémica son pues los mismos
contra los cuales se puede concentrar también la lectura crítica del proceso de "institucionalización"; y en efecto
estas críticas han sido repetidamente argüidas, exactamente en el siguiente sentido:
- el enriquecimiento de la "caja de herramientas" ha sido censurado como "ampliación de la red" del control
penal, como inclusión en el área de la criminalización secundaria de cuanto "de hecho" de otro modo se escapa
14 ;
- el objetivo "deflacionario" -a menudo más presunto que real- ha sido criticado por resultar orientado
principalmente a la definición de una justicia menor, como justicia "desvalorizada" y de segundo nivel 15 .
Me parece que las críticas son sensatas en cuanto sean entendidas como "individualización" de un riesgo
posible, pero me generaría alguna perplejidad si fueran entendidas como individualización de un riesgo
inevitable.
IV. Si la razón de peso de este proceso de inclusión dentro en los confines de la legalidad de todo aquello que
"naturalmente" se había instalado por fuera, parece responder a necesidades estructurales que podemos
convencionalmente definir como "hegemonía" -la misma en sustancia presente en todos los sistemas-, la
retórica justificativa que legitima este "quiebre" puede ser diferente en razón de los contextos culturales en los
cuales opera. En suma, si la razón latente es la misma, diversas son en cambio las razones manifiestas.
Me limito a reflexionar en referencia al sistema de la justicia de menores en Italia. Es difícil no convenir que en
lo concerniente a este sistema, la referencia a la cultura dominante ha sido y es todavía el [paradigma]
correccional-rehabilitativo 16 . Todo lo bueno y todo lo malo que de esta cultura jurídica dominante pueda
decirse, se concentra fundamentalmente en la obsesiva atención pedagógica prestada al menor en dificultades.
Y resulta también difícil no convenir que este paradigma dominante preventivo-especial positivo en el sector
minoril ha producido o favorecido o acompañado felizmente, o simplemente ha justificado socialmente algunos
procesos materiales "envidiables" y "envidiados" internacionalmente: basta sobre todo recordar el primado que
Italia todavía conserva (aclaro: todavía, pero ¿por cuánto tiempo más?) en el contexto de los países
occidentales por el bajo índice de menores institucionalizados 17 . En el sector minoril, Italia es un "absurdo"
-ciertamente, aun cuando esto ha sido "explicado", por ejemplo, por De Leo 18 - como lo es Japón por la
"suavidad" de su sistema de justicia penal.
Un sistema tan tenaz y extensamente atravesado por la retórica correccional-rehabilitativa, debe hacer pasar
inevitablemente cada cosa -también "lo nuevo"- a través del único vocabulario que conoce, o bien a través del
que conoce mejor. Con esto quiero decir que el avance del sistema hacia nuevos horizontes se lleva a cabo
bajo la bandera vencedora, y ésta es (todavía), en el sistema de la justicia penal de menores en Italia, la de la
recuperación, la reeducación, la resocialización, en suma, la del "hacer el bien" al menor desviado.
Más allá de la metáfora, lo que me parece que puede divisarse es muy simple: el interés en la experiencia de
la mediación es aprehendido como recurso que en caso necesario puede resultar útil en la inversión
pedagógica sobre menores autores de delito. En suma: nada más (y lo digo sin suficiencia alguna) que una
"nueva" modalidad "de tratamiento". Un tratamiento reeducativo alternativo al proceso penal pedagógico, o bien
a la pena reeducativa, pero sólo nominalmente, porque sustancialmente es homólogo a ese proceso y a esa
pena.
Por cierto nada "escandaloso" y tal vez nada "útil" para el menor, pero si opera así, la naturaleza "originaria"
de la mediación es irremediablemente negada: el paradigma compensatorio pierde su peculiaridad,
convirtiéndose sólo en el envoltorio de un contenido sustancialmente "terapéutico" que le es originaria y
"naturalmente" extraño.
V. Llegamos finalmente a la "recepción" de la mediación en el sistema positivo de menores en Italia.
La cuestión sustancial -sólo aparentemente técnica- es la individualización del "momento", esto es de la fase
en la cual el experimento mediador es incorporado por el sistema formal de justicia penal. En suma, dónde se
da el encuentro.
Si las observaciones formuladas más arriba captan el dinamismo del proceso de "inclusión", me parece
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posible individualizar una tensión entre dos polos de atracción opuestos que, contingentemente, colocan el
momento de la intersección en una fase más o menos contigua a ellos. El polo originario del restorative
paradigm está ontológicamente orientado a la satisfacción de las "necesidades" de la víctima; el paradigma
rehabilitativo-correccional ofrece una solución a los "problemas" del joven desviado. Más aún, el primero busca
una razonable solución satisfactoria entre las partes en conflicto, mientras que el segundo orienta
positivamente el proceso evolutivo del joven. Las tensiones resultan por lo tanto bifurcadas entre estos polos: el
sistema de mediación presiona necesariamente hacia "nuevos espacios" lo más remotos posibles de los
hegemonizados por el sistema judicial, procesal, punitivo-tratamental; el sistema penal-rehabilitativo, por el
contrario, prefiere, también naturalmente, la fase punitivo-tratamental, el proceso pedagógicamente orientado,
la intervención profesional-judicial. Las soluciones contingentes que se ofrecen son por lo tanto siempre
compromisos más o menos "desbalanceados" según predomine un polo de atracción sobre el otro. Resulta fácil
señalar rapsódicamente el orden decreciente que va de los compromisos más próximos a los más remotos del
restorative paradigm :
V. 1. En nuestro sistema positivo minoril, la solución de compromiso ciertamente más favorable a la
"naturaleza" de la mediación, es la sugerida por la experiencia jurisprudencial del Tribunal de Menores de
Torino, muchas veces expuesta por Boushard 19 : una mediación activada en una fase pre-procesal al
proceso de menores -cf. art. 9 del d.P.R. 448/88-, que, de llegarse a una solución satisfactoria, admitiría
eventualmente un pedido de archivo de las actuaciones por irrelevancia del hecho -cf. art. 27-. Bien entendido,
se trata de la única diversion verdadera, una vía que permite ubicar la experiencia mediadora "afuera", porque
se da inmediatamente "antes" del proceso. Es cierto y obvio que la experiencia de la mediación está ya
atravesada por la sombra amenazante del proceso, en el sentido de que el menor desviado será por demás
conciente de que si no participa en ella y no colabora provechosamente, terminará entrando en el túnel del
proceso penal, y por lo tanto asumiendo el riesgo de la condena y de la pena.
V. 2. El intento de la mediación se efectúa aún en una fase pre-procesal, pero por sus resultados no se lo
considera "suficiente" para un sobreseimiento por irrelevancia del hecho, aunque merezca ser premiado con el
perdón judicial. Es evidente que la mediación -como mediación- ha por lo tanto "fracasado", pero el
comportamiento del menor es de todos modos valorado positivamente en clave preventivo-especial. En
síntesis, un dispositivo en parte idóneo para evitar la condena y la pena, aunque ciertamente no el proceso;
pero sobre todo un mecanismo que no se centra en el objetivo reparatorio, que permanece por lo tanto
insatisfecho en todo o en parte.
V. 3. La mediación puede constituir finalmente una verdadera y propia medida alternativa -cf. art. 28 y
siguientes-. Nos situamos ahora plenamente en el interior no sólo del proceso, sino también de la pena. La
mediación es por lo tanto en y para todo una modalidad de tratamiento orientada a fines preventivo-especiales.
Por cierto podrá también, aunque sólo eventualmente, alcanzar el fin reparatorio dando plena satisfacción a la
víctima, pero de todos modos el intento de mediación se llevaría a cabo aun si esta finalidad no se alcanzara en
todo o en parte, siempre que el comportamiento del menor pudiera ser valorado positivamente en clave
correccionalista.

VI. Regresamos así al problema inicial. ¿Cuáles son las posibilidades de que este "matrimonio que no debía
realizarse" pero que finalmente "se realizará" entre mediación y sistema de la justicia penal de menores,
permita al paradigma compensatorio no someterse únicamente a las razones del paradigma correccional?
La cultura y las razones de la prevención-especial son fuertes, demasiado fuertes. Su fuerza está vinculada,
en parte, a la convicción difusa -que a mí me parece equivocada- de su idoneidad en la contención de la
represión. Es en verdad difícil no pensar que la atención benévola -aunque sea tardía- que el sistema de la
justicia penal de menores muestra hoy en relación con los recursos ofrecidos por la mediación, sea justamente
la de un recurso útil para obtener el fin ciertamente muy noble y compartido de la descarcerización 20 .
Y mi convicción personal es que todo esto es efecto de una verdadera ilusión. He tenido en otras ocasiones
21 la oportunidad de expresar de modo articulado esta simple convicción: las tasas de carcerización no tienen
relación ni con la evolución de la criminalidad (ya sea aparente o real), ni con el marco normativo de referencia
(más o menos supuestos legales de diversion procesal, de penas sustitutivas y de modalidades alternativas a la
pena privativa de la libertad). Por el contrario, parecen directa e indirectamente responder a cómo se construye
socialmente el reclamo de penalización.
Es verdad que si la experiencia originaria de la mediación social puede ocasionalmente revelarse como
instrumento que favorezca una construcción social diferente del pánico, a través de la utilización de un
vocabulario no punitivo en la solución de los conflictos, este recurso debería ser celosamente "preservado" y
"cultivado". Lamentablemente, cuando la mediación es "atrapada" por el sistema de la justicia penal,
inexorablemente pierde su virtud, es violada y prostituida, de modo que su lenguaje alternativo es
irremediablemente incluido y homologado por vocabulario mucho más rico de la pena.
Master en Criminología y Sociología Jurídico-penal
OSPDH Universidad de Barcelona

Notas
* Presentación hecha en Bolzano el 31 de enero de 1997, en la reunión La mediazione penale minorile ,
de próxima publicación por CEDAM de Padua. Traducción de Mary Ana Beloff y Christian Courtis.
** Universidad de Bologna, Italia.
1. Faget , J., La médiation pénale: une dialectique de l'ordre et de désordre , en "Déviance et
Société", 1993, vol. XVII, nº 3, ps. 221-223.
2. Foget, J ., Justice et travail social, le rhizome pénal , Toulouse, Erès, 1992.
3. Forse, M ., L'ordre improbable. Entropie et processus sociaux , París, PUF, 1989.
4. Sobre el punto en particular de la crítica del proceso de monopolización estatal de los recursos
represivos, cf. Hulsman, L ., Abolire il sistema penale? (intervista a...), en "Dei delitti e delle pene",
1983, ps. 71-89.
5. Cf. Boudon, R ., Effets pervers et ordre social , París, PUF, 1977; La place de désordre, Paris,
PUF, 1984.
6. Cf. Roché, S ., Le sentiment d'insécurité , París, PUF, 1993; Lagrange, H. , Apréhension et
préoccupation sécuritaire, en "Deviance et Société", 1992, vol. XVI, 1, ps. 1-29 ; Brown, J. ,
Insecure Societies, London , McMillan, 1990; Pavarini, M ., Controlling Social Panic. Questions ad
Answers about Security in Italy at the End of Millennium , en C. Sumner, C. y Bergalli , R. (eds.),
"Social Control at the End of Millennium", Londres, Sage, 1997, ps. 75-95.
7. Cf. Matthews, R. (ed.), Informal Justice? , Londres, Sage, 1988.
8. Braithwaite, J ., Crime, Shame and Reintegration , Cambridge , University Press, 1989;
Braithwaite, J. y Pettit, P ., Not Just Desert. A Republican Theory of Criminal Justice , Oxford,
Claredon Press, 1990.
9. Op. cit.
10. Op. cit.
11. Cf. la óptima tesis doctoral de Varona, G ., Restorative Justice: New Social Rites within the Penal
System? , Oñati International Institute for the Sociology of Law, 1996.
12. Cf. Sbriccoli, M ., Crimen laesae maiestatis, Milán, Giuffré, 1974.
13. Según la clasificación realizada por Foget, J ., La médiation pénale, op. loc. cit ., p. 225.
14. Cf., para todos, Cohen, S. , Visions of Social Control , Oxford , Polity Press, 1985.
15. Cf., Marshall, T. F ., Out of Court: More or Less Justice? , en Matthews (ed.), "Informal Justice?",
cit., ps. 25-50
16. Por otro lado, la misma reforma procesal penal minoril se legitima más por las finalidades
correccionales que por la que implica la afirmación de un due process ; cf., sobre este punto,
Pavarini, M ., Il rito pedagogico. Politica criminale e nuovo processo penale a carico di imputati
minorenni , en "Dei delitti e delle pene", 1991, nº 2, ps.107-39
17. Cf. De Stroebel, G ., Analisi critica della statistica giudiziaria e criminale in tema di giustizia
minorile dal 1947 ad oggi, en Bergonzini , Pavarini (a cuidado de), en Potere giudiziario, enti locali
e giustizia minorile , Bologna, Il Mulino, 1985, ps. 235-267.
18. De Leo, G., Devianza, personalità e risposta penale: una proposta di riconcentualizzazione , en
La questione criminale, 1981, nº 2, ps. 219-243.
19. Boushard, M ., Vittime e colpevoli: c'è spazio per una giustizia riparatrice? , en Questione giustizia
, 1995, p. 4.
20. Acerca de esto último he reflexionado en general en Pavarini, M ., Bilancio della esperienza
italiana di riformismo penitenziario , de inminente publicación en "Il vaso di Pandora", Roma,
Treccani.
21. Pavarini, M ., La criminalità punita. Processi di carcerizzazione nell'Italia del XX secolo , de
próxima publicación en Violante (a cuidado de), "Criminalità" para la "Enciclopedia d'Italia", Torino,
Einaudi
Master en Criminología y Sociología Jurídico-penal
OSPDH Universidad de Barcelona